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Vías para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la sanción de
la ley 26.773.
Juan J. Formaro
I.- Advertencia liminar.
La sanción de la ley 26.773, llamativa y burdamente regresiva, ha profundizado la
atención que merece el estudio del régimen de riesgos del trabajo. Su rápido
tratamiento por la doctrina (y por la jurisprudencia en la medida de las acciones que se
intenten) es central a fin de no reiterar la experiencia de su aciago antecedente, la ley
24.557, con la cual la nueva norma viene a conformar un “conjunto” (art. 1º, ley
26.773) que parece destinado a sufrir una misma “enfermedad congénita”1. Fuera de
los debates académicos, y aún de los intereses políticos y económicos, lo cierto es que
se halla en juego aquí la suerte de los trabajadores enfermos o accidentados y sus
derechohabientes. No podrá en consecuencia tolerarse nuevamente el zigzagueo
acaecido desde la sanción de la LRT hasta que la Corte Suprema refrendara la
supremacía constitucional para poner cierto fin a los extravíos que implicaban en la
práctica la violación de los derechos humanos de las víctimas de los infortunios2.
Siendo ello así, abordamos en este comentario solo una de las múltiples cuestiones
que revisten interés (postergando el tratamiento de las restantes), pues constituye
arista fundamental: la forma de garantizar al trabajador -sin cortapisas, retaceos ni
opciones- la indemnización de todos los perjuicios que padezca producto del daño
sufrido bajo dependencia.
II.- Los principios que deben regir la materia.
La opción con renuncia que establece la ley 26.773 debe ser analizada partiendo de
una serie de principios: a) aquellos sobre los que se asienta el derecho del trabajo y b)
los que estructuran el derecho de daños. La conjunción de ambos permite arribar al
llamado “derecho de daños laborales”, cuyas premisas constitutivas no pueden ser
alteradas bajo pena de incongruencia e irrazonabilidad de la normativa que debe
operativizar el mandato constitucional.
Desde el primer ángulo (a), no puede sino advertirse que la reforma al régimen de
riesgos del trabajo comporta básicamente la violación de los principios de indemnidad,
protección especial, irrenunciabilidad y progresividad.
En torno al segundo campo (b), la ley parece ignorar que la vigencia del adagio
“alterum non laedere” no puede ser condicionada y sujeta a renuncias previas cuando
se trata de daños a la integridad psicofísica. Si muy antiguamente se decía que es
absurdo poner en pie de igualdad al extraño a quien la mala suerte hace víctima por
1
“Mal” sobre el que advierte Maza, Miguel A., Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al
proyecto de reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso, DT, octubre
2012, año LXXII, nº 10, p. 2755
2
Prueba paradigmática de ello lo constituye la “confesión” del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de San Luis, que al conceder un recurso extraordinario federal para su tratamiento por la Corte, destacó
que “sobre la cuestión objeto de litigio hubo, tanto en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como en
ese Tribunal, cambios y vaivenes jurisprudenciales de importancia, que a su entender, no sólo
confundieron a las partes y sus letrados, sino también a los magistrados de todo el país, resaltando que
en autos se dejó sin reparar, ni resarcir, un accidente de trabajo que tuvo consecuencias fatales para el
empleado, por lo que entendió se vulneraron derechos federales constitucionales fundamentales que
ameritan la concesión del recurso”; conf. Dictamen de la Procuración General que la CSJN hizo suyo en
la causa “Guerrero, Estela M. por sí y sus hijos menores c. Insegna, Rubén L.”, sent. del 2/3/11, Fallos
334:120
una consecuencia accidental de tiempo y espacio, con aquel que debe permanecer en
su puesto, sujeto a una labor, y que recibe el daño como consecuencia y en ocasión del
trabajo3, mal puede hoy utilizarse el argumento de la dependencia para violar
justamente el trato preferente que merece el trabajador dañado (art. 14 bis, Const.
Nacional) y constreñirlo a una opción que no existe en otros regímenes tuitivos pues
justamente no sortea la lógica protectoria que les da nacimiento diferenciado.
Ya situados en el terreno de los daños laborales, es preciso comprender que en el
ámbito contractual lo que responsabiliza es el incumplimiento de la obligación
autónoma, implícita dentro del desarrollo del plan de cumplimiento de las restantes
obligaciones de rango convencional, que garantiza seguridad al dependiente, y que se
aduna al citado adagio de vigencia general (alterum non laedere) y a los factores de
atribución subjetivos y objetivos en virtud de las conductas, la intervención de cosas,
las actividades riesgosas, las omisiones ilícitas, etc.. Máxime frente a la inminente
sanción del Código Civil y Comercial, que unifica los regímenes de responsabilidad.
Comprendiendo que se trata de responsabilidad fundada en la delegación o sustitución
en el quehacer, fácil es arribar al factor objetivo de atribución, a la par que se
simplifica el procesamiento de las causas (remitiendo para un análisis mas profundo de
la cuestión a otros estudios que efectuáramos4).
Solo así se torna operativo el respeto al principio de indemnidad, que mal puede ser
coartado cuando una persona, en su labor por y para otra -en ocasión de su tarea-,
sufre un daño5. Mas aún cuando indemnizar es eximir de “todo” daño y perjuicio
mediante un cabal resarcimiento6, habiéndose catalogado al derecho a la vida (y a la
salud) como primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva7.
En tal contexto no puede existir valla pues la opción con renuncia es incongruente con
la razón de ser del derecho de daños laborales, donde la tutela debe ser ampliada y no
retaceada, máxime cuando, como enseñara Colmo, “el obrero perjudicado lo es en su
único patrimonio, su persona, que ha comprometido por entero en el trabajo”8. De lo
contrario, y frente a la coacción que implica la opción, no queda sino concluir que es la
propia ley especial la que debe llenar los fines reparatorios con características de
plenitud, pues de otro modo el imperativo constitucional perecería violado.
Ambas vías serán tratadas en los apartados que siguen.
III.- El planteo de inconstitucionalidad de la opción excluyente.
1.- La vigencia del art. 11 de la LRT y la irrenunciabilidad de las prestaciones.
El art. 4º de la ley 26.773 pretende instaurar la opción excluyente entre las
indemnizaciones sistémicas y las que pudieran corresponder por otras vías.
3
Cam. Civ. 1º de la Capital Federal, 31/8/34, “Rached, José c. Cervecería Palermo”, JA, 47-586, voto del
doctor Tobal
4
Formaro, Juan J., Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo, 2º ed., Hammurabi, 2010, t. 1; “La
existencia de un derecho de daños laborales y las pautas que lo rigen”, LL 2011-D-902; “El derecho de
daños laborales a partir del análisis crítico de la jurisprudencia”, LL 2011-E-562, entre otros
5
Enseñara Bialet Massé que cuando se lucra, aunque haya sido imposible evitar el daño, se responde,
porque es el colmo de la inmoralidad que el patrón se enriquezca con el peligro del obrero y no responda
del daño que este sufra (El estado de las clases obreras argentinas a comienzos del siglo, Dirección
General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1968, cap. XVI)
6
CSJN, 26/6/67, “Provincia de Santa Fe c. Nicchi, Carlos A.”, Fallos 268:112
7
CSJN, 6/11/80, “Saguir y Dib, Claudia G. s. autorización”, Fallos, 302:1284
8
Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, 3º ed., Abeledo Perrot, 1961, p. 87
En paralelo, el art. 11 de la ley 24.557, en su ap. 1º, dispone: “Las prestaciones
dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por
alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas”.
Aún cuando podría invocarse que la primera (ley 26.773) es ley posterior con respecto
a la segunda (ley 24.557), el principio no juega en la especie por una pléyade de
razones evidentes:
a) No existe derogación tácita pues la ley 26.773 contiene una disposición específica
atinente al tópico. Se trata de su art. 17, que en el ap. 1º clara y únicamente establece:
“Deróganse los arts. 19, 24 y los incs. 1, 2 y 3 del art. 39 de la ley 24.557 y sus
modificatorias”. El régimen de derogación es expreso, y el art. 11 de la LRT se
mantiene vigente por decisión del Congreso.
b) Tal como tiene dicho la jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema, no cabe
suponer el olvido o la imprevisión por parte del legislador9.
c) El propio art. 1º de la ley 26.773 establece que “las disposiciones sobre reparación
de los accidentes y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo” y
refiere al “conjunto integrado” por dicha ley y la LRT 24.557. Queda en claro entonces
que el legislador ha previsto la totalidad de la normativa que congloba en un “régimen
de reparación” que por eso mismo no puede tolerar inconsecuencias intrínsecas.
d) La interpretación de la ley no puede contradecir su explícita finalidad: esta última
(más allá de cuales fueran los verdaderos objetivos de los mentores de la norma) se
expresa en el mensaje de elevación del proyecto elaborado por el P.E.N., que alega
buscar que “el régimen ofrezca una reparación plena del daño”. El objetivo reparador
no puede ser, por ende, menoscabado en la operatividad de la ley.
e) La ley no puede retrogradar y convertir en renunciable lo que antes en el mismo
régimen, y de modo expreso, se reconoció como “irrenunciable”. Juega sin ambages la
progresividad (su regla de no regresión), tal como puntualizaremos mas adelante.
2.- La reinstauración de la opción con renuncia y su regresividad. El cúmulo admitido
por la LRT.
Se alega, como argumento de defensa de la opción, que aquella fue instaurada por la
ley 9688, invocándose además que se trata de la mecánica legislativamente aceptada
en materia de infortunios laborales.
El argumento pierde de vista la redacción del ap. 1º del art. 39 de la ley 24.557:
En efecto, el art. 17 de la ley 9688 consagraba para los damnificados la opción entre la
ley especial o “las acciones que pudieren corresponderles según el derecho común por
causa de dolo o negligencia del patrón”. Es decir que el obrero o causahabiente no
podía accionar por la vía civil ni siquiera ante el dolo del empleador: recurría a la ley
especial laboral o, excluyentemente, al “derecho común”.
La misma opción mantuvo el art. 16 de la ley 24.028 entre las indemnizaciones del
“sistema de responsabilidad especial” y el “derecho civil”.
La cuestión es sustancialmente distinta en el régimen de la LRT: esta retrogradó al
prohibir la demanda por reparación integral que hasta allí se intentaba en base a la
culpa o la responsabilidad objetiva, pero posibilitó la acumulación de acciones cuando
se tratara de la hipótesis del art. 1072 del Cód. Civil. Esto último con un importante
9
CSJN, 8/8/89, “García de Storniolo, Noemí F. c. Est. Nac. (Estado Mayor General del Ejército
Argentino)”, disidencia de los doctores Fayt y Bacqué, Fallos 312:1283; ídem, 4/11/03, “Empresa Geosur
S.A. Rawson s. competencia”, Fallos 326:4530; ídem, 28/9/04, “Lacour, Rosana M. y Vélez Vázquez,
Marcelo s. infracción al art. 189 bis del Código Penal”, Fallos 327:3984
aditamento: la reparación de los daños y perjuicios (ap. 2 del art. 39) no quita derecho
a las prestaciones de la ley especial (ap. 3 del art. 39), supuesto en el cual la norma ni
siquiera alude a su deducción (como sí lo hace en el ap. 4, al reglar los casos de daños
causados por terceros).
Podría argumentarse entonces que en caso de dolo del patrón el texto expreso de la
ley 24.557 instauró un cúmulo absoluto.
Receptada por la Corte Suprema la vigencia del principio de progresividad, que según
su jurisprudencia opera especialmente en materia de laboral10, es inadmisible la
regresión normativa en la medida que se prohíbe al trabajador lo que antes no se
vedaba.
De allí que mal puede la ley consagrar la opción excluyente, cuando la legislación
anterior (mas allá de sus vicios no invalidantes de esta previsión beneficiosa) la dejara
explícitamente de lado.
Es evidente también que jamás podría considerarse renunciable lo que la ley 24.557
consagró como “irrenunciable” (referimos a las prestaciones sistémicas), mas aún
cuando la calificación se mantiene (art. 11, LRT) tal como hemos advertido en el título
anterior. De lo contrario también resultaría flagrante la violación del principio de
progresividad y su regla instrumental.
3.- La obligación del Estado de garantizar la indemnización.
Según advierte con acierto Curutchet, la norma privaría al trabajador del contenido
mínimo de las prestaciones por accidentes y enfermedades del trabajo previsto en los
Convenios 17, 42 y 102 de la OIT (todos ratificados por la República Argentina)11.
Los aludidos instrumentos (arts. 1º y 11 del primero, 1º del segundo, y 31 del tercero)
imponen al Estado la obligación de “garantizar” a las víctimas y a sus derechohabientes
el pago de una indemnización frente al infortunio. El término utilizado tiene especial
trascendencia, puesto que la garantía implica “seguridad o certeza sobre algo”12 y tal
afianzamiento se corrobora pues la obligación se impone “en toda circunstancia” (art.
11 del Convenio 17).
De allí que la indemnización prevista por la legislación interna sobre accidentes
laborales constituye el mínimo garantizado, y por ende la opción con renuncia
pretendida es inadmisible.
4.- La absurda presunción de renuncia.
Bien se ha dicho que el artilugio de colocar al trabajador que cobra indemnizaciones
tarifadas en situación de no poder reclamar el daño mayor que pudiera haber sufrido,
implica una burda extorsión a partir del estado de necesidad. Una coacción de ese tipo
vicia todo consentimiento –expreso o tácito- así otorgado y constituye una ficción para
transformar en renunciable lo irrenunciable13.
10
Entre muchos otros: CSJN, 3/5/07, “Madorrán, Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas”, Fallos
330:1989; ídem, 26/2/08, “Medina, Orlando R. y otro c. Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro”,
Fallos 331:250
11
Curutchet, Eduardo E., Informe sobre la reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo presentado en el
Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata, octubre de 2012
12
Diccionario de la Lengua Española, 22º ed., Real Academia Española
13
Declaración del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados
referente al proyecto de reforma de la ley 24.557, del 1º de octubre de 2012
Así como ni la salud ni la vida pueden ser objeto de cláusulas de irresponsabilidad,
pues no solo desvirtuarían la esencia del vínculo obligacional sino que además
comprometen derechos subjetivos no disponibles (como la integridad corporal)
resultando nulas de nulidad absoluta (arts. 19, 21, 872, 953, 1047 y cctes. del Cód.
Civil), el ejercicio de una acción en procura de la reparación integral del daño jamás
puede, lógicamente, implicar la renuncia al mínimo que la pretensión citada contiene
insita.
La cuestión entronca con los alcances de la teoría de los actos propios: de ningún
modo puede hablarse de deliberada y eficaz voluntad anterior tendiente a restringir
derechos indemnizatorios cuando el trabajador persigue el cobro de una prestación
que constituye un mínimo irrenunciable, como así tampoco evidencia liberalidad
respecto de la base tarifaria el procurar la reparación integral del daño sufrido (que
obviamente comprende aquél mínimo).
No pueden exigirse actitudes heroicas del trabajador accidentado14, menos aún
cuando se trata de créditos que se devengan en situaciones de emergencia15.
En síntesis, la norma que pretende tornar renunciable lo que la misma ley consagra
como irrenunciable (art. 11, ap. 1º, LRT), se constituye en una abierta coacción
tendiente a evitar el ejercicio del derecho a peticionar justicia (art. 18, Const. Nacional)
y obtener resarcimiento en la medida del quebranto sufrido (art. 19, ídem). Y por ello
la acción en procura de la reparación integral debe contener el numerario que surge
de la tarifa. Del mismo principio emana la regla que indica que no es lícito interpretar
que la percepción de una indemnización menguada (“opción” que no resulta
libremente ejercitada en función de la condición del dañado), por un sujeto que
depende de su labor y ha sufrido un infortunio, implica renuncia a obtener lo que
constitucionalmente le corresponde (art. 19 cit.) y le veda el acceso a la justicia, que es
constitucionalmente irrestricto (art. 18, cit.). De allí que la pretensión en procura de la
indemnización total debe ser ejercitable con prescindencia de que se hubiera percibido
la tarifa (con deducción de aquella) o transitado procedimiento alguno para obtenerla.
Máxime cuando, en adición, la ley no contempla la exigencia de patrocinio letrado
obligatorio para valorar la renuncia, ni la intervención de autoridad administrativa o
judicial para verificar la validez del acto (art. 15 LCT).
5.- La falsedad del argumento que invoca un arraigo de la opción.
Es falaz la tesis que alude a una supuesta ausencia de cuestionamientos a los
regímenes anteriores que consagraban la opción.
A modo de muestra memoramos que vigente el art. 16 de la ley 24.028, Fernández
Gianotti publicó un trabajo que rotuló “Vulneración constitucional por el carácter
excluyente de las acciones indemnizatorias del daño infortunístico”16. El título es
contundente y aleccionador: resulta inconstitucional la norma que pretenda otorgar
carácter excluyente a las acciones derivadas de daños laborales, cuando dicho
perjuicio no se halle completamente reparado.
14
SCBA, 1/4/04, “Vázquez, Lázaro D. c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, Juba, L. 80.179
CSJN, 6/7/82, “Carrizo, Domingo y otros c. Administración General de Puertos”, Fallos 304:972
16
Fernández Gianotti, Enrique, Vulneración constitucional por el carácter excluyente de las acciones
indemnizatorias del daño infortunístico (art. 16, ley 24.028), en La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg, Atilio A. Alterini – Roberto M. López Cabana (dirs.), Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 833
15
Por otra parte, un juez y doctrinario de la valía de Alfredo Colmo (cuyos votos en
materia de daños laborales son señeros), consideraba que en la demanda ordinaria se
supone incluida la acción especial en una suerte de contenido subsidiario implícito, de
modo que rechazada la demanda fundada en el derecho común igualmente el
magistrado debía pronunciarse por aquella si se daban sus presupuestos de
procedencia. La acción especial, por su menor intensidad, queda comprendida dentro
de la fundada en el derecho común17.
El propio Poder Legislativo dictó la ley de accidentes de trabajo nº 23.146, que en su
art. 10 modificaba el art. 17 de la ley 9688 para dejar establecido que “los trabajadores
amparados por la presente ley, o sus derechohabientes, en su caso, podrán reclamar
conjuntamente las indemnizaciones tarifadas que les confiere la misma y las que
pretendan la reparación integral del daño según el derecho común”.
La ley citada, sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 30 de septiembre de
1984, fue vetada por el Poder Ejecutivo Nacional el 31 de octubre del mismo año, que
entre las razones para devolver el envío sin promulgar consignó: “El equilibrio de las
relaciones laborales en épocas de crisis debe mantenerse aún a costa de resignar
derechos que aunque legítimos, pueden incidir directa o indirectamente dentro de un
conjunto interdependiente de elementos sustantivos para el ataque global y
simultáneo del fenómeno inflacionario”. Como las supuestas leyes del mercado no
conforman la legalidad que nos rige, ni pueden hacerlo18, el argumento economicista
es hoy insostenible. Queda en pie entonces el antecedente parlamentario que da por
tierra con el argumento que pretende colocar a la opción como jamás cuestionada.
Por otro lado, como advierte Elizondo19, en el régimen general del derecho del trabajo
y en materia de indemnizaciones por incapacidades laborales, la acumulación de
beneficios es la regla, tal como sucede a título de ejemplo en el caso del párrafo 5º del
art. 212 de la LCT, según el cual la indemnización por incapacidad absoluta se acumula
y no es incompatible con las prestaciones de la LRT20. Lo mismo ocurre con el pago en
torno a obligaciones originadas en la relación laboral, que es considerado como
entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas (art. 260, LCT).
6.- La jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos “Aquino”, “Cura”, “Llosco” y
“Cachambí”.
Declarada inconstitucional la prohibición de accionar fijada en el ap. 1º del art. 39 de la
LRT, la Corte Suprema estableció claramente que la solución no eximía a las
aseguradoras de abonar las prestaciones a su cargo21. Consagró así la admisión
jurisprudencial del cúmulo, que ratificó al desestimar la aplicación de la teoría de los
actos propios al fallar las causas “Cachambí”22 y “Llosco”23.
Sobre la base de tales fallos se ha expedido la doctrina, concluyendo mayoritariamente
que se trata de precedentes que no podían ser soslayados a la hora de reformar el
17
conf. Curutchet, Eduardo E., Inviabilidad de la opción excluyente en el contexto normativo y
jurisprudencial actual, ponencia en el V Encuentro Quilmeño y III Iberoamericano de Derecho del Trabajo,
Colegio de Abogados de Quilmes, mayo de 2012
18
CSJN, 14/9/04, “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA”, Fallos, 327:3677
19
Elizondo, Jorge L., Riesgos del trabajo. Luces y sombras de un proyecto, DT, octubre 2012, año LXXII,
nº 10, p. 2758
20
conf. Etala, Carlos, Contrato de trabajo, 6º ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, t. 2, p. 166
21
CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753; ídem, 14/6/05,
“Cura, Hugo O. c. Frigorífico Riosma S.A.”, C.1936.XL, en www.csjn.gov.ar
22
CSJN, 12/6/07, “Cachambí, Santos c. Ingenio Río Grande S.A.”, LL, 2007-E-154
23
CSJN, 12/6/07, “Llosco, Raúl c. Irmi S.A. y otra”, LL, 2007-F-253
régimen de la ley 24.557. Así lo entendió incluso el Grupo de Expertos en Relaciones
Laborales convocado por el propio Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nación24. Advirtiendo Rodríguez Mancini que “la jurisprudencia de la CSJN ha
adoptado soluciones claras y terminantes en los antecedentes ´Aquino´, ´Llosco´ y
´Cachambí´”, en virtud de los cuales “no hay margen de interpretación alguno para
entender que la aceptación de la víctima o sus derechohabientes de prestaciones
reguladas en la ley especial, veda la vía de la acción civil”. Según puntualiza el mismo
autor, la Corte declaró inconstitucional -en “Llosco” y “Cachambí”- la pretensión de
que el trabajador víctima deba “dejar de percibir lo menos para demandar lo mas”;
afirmando tajantemente que “la opción excluyente no se puede imponer”25.
Cabe tener presente, asimismo, que los tribunales inferiores reiteradamente han
aplicado el criterio de la subsidiariedad, en la comprensión de que la acción judicial
que intenta el resarcimiento de un daño laboral se basa en el hecho del infortunio y
que a aquél se le aplica el derecho (iura novit curia), otorgando la indemnización
tarifada cuando no se había podido probar el fundamento de la mal llamada
responsabilidad “civil”26.
7.- La evidente intención de proteger al empleador en perjuicio del dependiente.
Como la verdadera razón de ser de la ley ha sido proteger a la empresa, el legislador
ratifica el cúmulo cuando el daño ha sido causado por un tercero (restringiendo la
derogación del art. 39 de la ley 24.557 a sus tres primeros incisos, y manteniendo los
dos últimos).
La solución es correcta, pero evidencia a la par el aludido objetivo velado de la norma:
Si existe responsabilidad de un tercero, el trabajador o sus derechohabientes pueden
cobrar la tarifa e iniciar la acción por reparación integral.
Si por el contrario media responsabilidad del empleador, la posibilidad se restringe y
nace la opción entre las prestaciones del sistema y la legislación civil.
Resulta interesante advertir que jamás se cercena a la aseguradora o empleador
autoasegurado la posibilidad de repetir el valor de las prestaciones.
Ello quiere decir que el único perjudicado es el obrero y que paradojalmente se admite
la violación de la indemnidad cuando el daño es responsabilidad del empleador y el
trabajador percibe una prestación de mínima, pero el adagio alterum non laedere
recobra vigencia cuando la comprometida es la responsabilidad de un tercero.
Llamativa dualidad, pues la protección debiera agudizarse cuando el responsable se
halla unido al dañado por un lazo contractual (del que se infiere un peldaño superior
en materia protectoria, posterior al deber general de no dañar que lógicamente
también aprehende).
La verdadera intención de la ley se confirma por el tratamiento diferenciado que
termina brindando a los accidentes in itinere: el 20% adicional que contempla su art.
3º solo se otorga “cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el
dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador”. Vil maquinación que
sagazmente conoce que según la doctrina tradicional (que esquiva sin argumentos la
24
Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008,
que aborda la temática de los riesgos del trabajo a partir de su pág. 218
25
Rodríguez Mancini, Jorge, Sobre el proyecto de modificación a la ley de riesgos del trabajo, DT, octubre
2012, año LXXII, nº 10, p. 2745
26
véase Formaro, Juan J., Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo, 2º ed., Hammurabi, t. 1, cap.
XII
naturaleza contractual) cuando el daño acaece en el trayecto no existe factor de
atribución de responsabilidad (pues la jurisprudencia sólo hace jugar,
fundamentalmente, los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil). Ello así, frente al
convencimiento de que en tales casos el trabajador no podrá tramitar con suerte una
“acción civil”, restringe la tutela (y por eso no coloca el anzuelo del porcentaje
adicional, lo que devela que la norma no pugna por la protección del obrero
accidentado, sino de la empresa).
Incluso se protege al empleador que no cumple la ley, puesto que el no asegurado
debe otorgar las prestaciones (art. 28, ap. 1º, LRT), pero si el trabajador las percibe
renuncia a la reparación integral (art. 4º de la ley 26.773). Resulta una incoherencia
manifiesta premiar al empresario temerariamente incumplidor que no se afilia a una
ART pese a la clara obligación legal, y castigar al trabajador dañado en tales
condiciones.
Por último, resulta objetivo que el régimen sancionado desdeña de la prevención (que
interesa primordialmente a los trabajadores), puesto que promueve la indiferencia de
los obligados27 ya que al insertar la opción coloca al trabajador en la disyuntiva de
elegir el mínimo o accionar por la indemnización plena con riesgo de perderlo todo. No
es difícil predecir que elección podrá realizar un sujeto hiposuficiente que además se
encuentra disminuido en su integridad psicofísica producto de un siniestro.
8.- La ausencia de opción en el caso de las enfermedades no listadas.
Frente a la veda dispuesta por el ap. 1º del art. 39 de la ley 24.557, tuvo lugar la teoría
de las enfermedades “extra-sistémicas” como forma de eludir la necesidad de
declaración de inconstitucionalidad de la norma: sostuvo aquella que podía el
trabajador acudir al derecho común sin barreras, puesto que lo que eximía de
responsabilidad civil al empleador eran “las prestaciones de esta ley” (LRT), y
justamente no había en principio derecho a ellas si la enfermedad no se encontraba
contemplada por el listado.
El valor de la construcción se evidenció acotado al comprenderse que, de ese modo, se
prescindía del amparo sistémico (que no debía soslayarse sino, por el contrario,
acumularse), máxime cuando el decr. 1278/00 contempló un mecanismo de inclusión
de enfermedades que, frente al planteo de inconstitucionalidad de la intervención de
los organismos previstos en torno al trámite, terminó siendo competencia de la justicia
especializada del trabajo.
Sin perjuicio de ello, y al no haber modificado la ley 26.773 lo atinente al tópico
referido, otorga la omisión del legislador otro argumento para la tacha de la opción
que instrumenta: si ciertas enfermedades no se hallan en principio cubiertas por la ley,
mal puede considerarse que el trabajador realiza una opción cuando justamente debe
accionar para el reconocimiento de la dolencia sin saber certeramente si su pretensión
será admitida.
9.- La acción por responsabilidad civil contra la ART no implica ejercicio de la opción.
Es sabido que conforme jurisprudencia uniforme, y con base fundamentalmente en los
arts. 4 y 31 de la LRT y 1074 del Cód. Civil, es posible responsabilizar a la ART a fin de
27
tal como también sostiene Schick, Horacio, Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Análisis del
proyecto del PEN con media sanción del Senado y del Decreto 1720/12, MJ-DOC-6013-AR
que aquella solvente la reparación plena del daño cuando el siniestro acaeciera por su
omisión frente a la obligación legal de prevenir “eficazmente” los riesgos del trabajo.
El texto original del art. 39 de la ley 24.557 contemplaba dos hipótesis: la acción por
reparación integral contra el empleador (que vedaba salvo caso de dolo -apartados 1, 2
y 3 del citado art. 39-) y la misma acción pero intentada contra terceros (que
autorizaba plenamente -apartados 4 y 5-).
La ley no hacía distingos y la única acción civil vedada era la que tuviera como
legitimado pasivo al empleador. Aún cuando por decr. 491/97 (art. 12), y en evidente
exceso reglamentario (art. 99, inc. 2º, Const. Nacional), se pretendió decir que a los
fines de las acciones previstas no se consideraría tercero “al empresario principal que
ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate, trabajos o servicios dentro o
fuera del establecimiento habilitado a su nombre”, jamás se mencionó a la ART.
Ahora, la ley 26.773 instaura la opción (art. 4º) y para habilitar la acción (art. 17) contra
el empleador deroga los tres primeros apartados del art. 39 de la LRT, pero deja
subsistentes los dos últimos (modificación que introdujo el Senado de la Nación, pues
el proyecto del Poder Ejecutivo derogaba el art. 39 en forma total).
Es por ello que en la lógica de LRT, que según ley 26.773 conforma con aquella (y otras
disposiciones), en conjunto, el “régimen de reparación” (art. 1º), la acción que implica
renuncia a la tarifa es la intentada contra el empleador, pues cuando se intente contra
terceros (denominando como tales a todos quienes no sean el “empleador”, y la ART
no lo es) se conserva el derecho a percibir las prestaciones, que se deducirán de la
indemnización plena.
Siendo ello así, y considerando que puede iniciarse acción civil contra la ART sin
necesidad de demandar al empleador (es decir, autónomamente), no se renuncia en
tales casos a la tarifa (que incluso goza de las garantías previstas por el fondo de
reserva -art 34, LRT-).
10.- La incomprensible mecánica de intervención de la ART para la cobertura de la
tarifa.
En su art. 6º, la ley 26.773 impone a la ART la obligación de depositar “en el respectivo
expediente judicial o administrativo” el importe de la tarifa a su cargo. En la misma
proporción se la responsabiliza frente a las costas.
Lo llamativo es que la solución no rige solo para los casos en que mediare sentencia
judicial, sino también para las hipótesis de conciliación o transacción. Y lo mas
incomprensible aún es que no se establece un mecanismo de intervención que
garantice el derecho de defensa.
Todo ello dará lugar a un sinfín de cuestionamientos e incidencias, que lejos de
contribuir a la celeridad del régimen será caldo de cultivo de la supuesta litigiosidad
(estadísticamente inicua) que se pretende coartar.
Si la competencia de las acciones se intenta trasladar al fuero civil (ap. 2 del art. 17 de
la ley), donde rige la instancia de mediación previa obligatoria sin el mínimo control
estatal, es fácil preguntarse cómo podrá establecerse la cuantía tarifaria si resulta
imperioso para su cálculo tener precisión acerca de dos variables que generalmente
son discutidas (ingreso y porcentaje de incapacidad) y que no resultan de un acuerdo
(que además tendría dudosa oponibilidad por gozar de aptitud para dar lugar a
hipótesis de fraude).
Por eso también la opción excluyente es inviable, y la mecánica que garantiza los
derechos constitucionales de todas las partes se halla con la instauración del cúmulo
relativo, permitiendo el debate entre todos los interesados (e incluso el acuerdo entre
ellos), con eventual posibilidad de acceso a la reparación integral, garantía del mínimo
irrenunciable, compensación de conceptos indemnizatorios homogéneos y cobertura
del empleador hasta la tarifa, e intervención de tribunales especializados para resolver
las controversias inconciliables.
Vale destacar, por último, que la parte final del citado art. 6º vuelve una vez mas a
poner en evidencia la intención de “castigar” al trabajador que se atreve a procurar
una reparación integral de su daño, pues “si la sentencia judicial resultare por un
importe inferior al que hubiera correspondido abonar por este régimen” el excedente
debe depositarse a la orden del Fondo de Garantía. Ello sin comprender que la
existencia de la tarifa obedece a la obligación de otorgar prestaciones mínimas
irrenunciables (art. 11 LRT), a fin de evitar asimismo el extravío por escasez de quien
tiene la responsabilidad de cuantificar los daños.
11.- La burda alteración de la competencia y sus implicancias.
El último párrafo del art. 4º de la ley 26.773 establece: “En los supuestos de acciones
judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de
forma y los principios correspondientes al derecho civil”. La norma se complementa
con el ap. 2º del art. 17, que consagra la competencia (en la Capital Federal) de la
Justicia Nacional en lo Civil.
Lo dispuesto reviste gravedad, no solo por sus efectos, sino en virtud del contenido
retrógrado que impunemente evidencia, dejando al descubierto una desconfianza que
tiñe a todos los jueces de un fuero (el laboral) y debiera merecer repudios por las
asociaciones de magistrados.
Se trata, en primer término, de un burdo intento de desplazar a los trabajadores de sus
jueces naturales. Soslaya que lo verdaderamente relevante a efectos de fijar la competencia
material es la alegación de un vínculo de naturaleza laboral, pues la normativa aplicable a
aquél es vasta, y no se ciñe en modo alguno a los preceptos especiales del derecho del
trabajo. Lo que importa es que se trate de una relación de linaje laboral, y por ello las leyes de
procedimiento fijan competencia para los juicios "aunque se funden en disposiciones de
derecho común" (art. 20, ley 18.345).
No es casual tampoco la remisión a los preceptos procesales del fuero civil: se intenta
desproteger así a las víctimas y sus derechohabientes, con pérdidas de eximición de gravámenes
fiscales (art. 41, ley 18.345) y beneficios de gratuidad automáticos que consagran múltiples
normas rituales laborales. Es innecesario memorar que la colocación de una barrera económica
es sumamente apta para frustrar el acceso a la justicia. Por la misma razón se quitan el impulso
oficioso y la facultad/deber de investigación que con mayor ahínco campea en el fuero del
trabajo, al igual que el resto de particularidades que caracterizan a la justicia que se ocupa del
derecho social (y cuyo nacimiento ha sido el resultado de la conciencia social de la Nación
toda28).
28
Cornaglia, Ricardo J., Derecho de daños laborales, Némesis, Buenos Aires, 1992, ps. 22 y 23, quien agrega
que su implementación no fue casual. Su sentido protectorio, lejos de corresponder a un privilegio, es la racional
respuesta a un orden social desequilibrado donde los débiles cada vez resultan más débiles y desarmados ante
el tremendo fortalecimiento de los poderosos. Consiste en una herramienta social para hacer frente a una
injusticia social. Su fuerza expansiva corresponde a un sentido ético de la vida que sólo encaja en los Estados
sociales de derecho
El conflicto derivado de las relaciones del trabajo, por su complejidad, por su finura, por sus
propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Por eso requiere un
tipo de proceso gratuito y rápido, la reducción de las formas a lo que estrictamente lo exija la
garantía del ejercicio del derecho, y el desenvolvimiento de la libre iniciativa del juez evitando
asimismo que los litigantes tiendan y caigan en redes29.
Por último, en lo que respecta a los principios, simplemente basta marcar la contradicción
con el Proyecto de Código Civil y Comercial que impulsara el mismo Poder Ejecutivo cuando
en el segundo párrafo de su art. 1252 establece que "los servicios prestados en relación de
dependencia se rigen por las normas del derecho laboral".
En definitiva, tal como apuntara Fernández Madrid, cuando debe acudirse a una norma del
derecho común se la debe interpretar a la luz de los principios del derecho del trabajo que
la adecuan a la realidad de las relaciones laborales30. Sólo una clara, lógica y firme
afirmación de la institución madre, el derecho laboral y sus principios generales, servirá
para dar el hilo conductor a la razonabilidad del intérprete, que debe mantener la inserción
vigorosa de la especie —el sistema normativo laboral— en el mundo general del derecho
—público y privado—31.
IV.- El planteo de inconstitucionalidad de la tarifa.
1.- El declamado objetivo de la ley: la trascendencia de su remisión a la “reparación
plena”.
En el mensaje de elevación (nº 1721) del proyecto se estableció que “el damnificado
percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en el régimen, una
indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no
reparado por las fórmulas del sistema, de modo tal que el régimen ofrezca una
reparación plena del daño”. El mismo mensaje concluía afirmando que las reformas
propuestas tienen “el fin de instalar un sistema reparatorio que brinde prestaciones
plenas, accesibles y automáticas”.
En tal dirección, el art. 3º del texto legal sancionado recoge la previsión y cuantifica en
un 20% de la tarifa la aludida “compensación por cualquier otro daño no reparado por
las fórmulas”.
La ley 26.773 reconoce entonces, expresamente, lo que ya podía extraerse del art. 1º,
inc. 2, ap. b) de la ley 24.557.
Si los objetivos de la LRT son “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y
de enfermedades profesionales”, y la primera regla de interpretación de las leyes es
dar pleno efecto a la intención del legislador, la tarifa que mas adelante se establece es
inconstitucional si no llena los aludidos fines reparatorios. En primer lugar, pues las
normas son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables -o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realización procuran-32; en segundo término, por violación de la manda de los arts. 14
bis y 19 de la Ley Fundamental, al contradecir el principio que esta última establece –lo
que resulta aún mas inadmisible frente a quien merece máxima tutela-.
29
Masnatta, Hector, Los hechos nuevos en la ley 5178 de la Provincia de Buenos Aires, JA, 1948-I-543, con cita
de Couture y Octavio Trigo
30
Fernández Madrid, Juan C., Tratado práctico de derecho del trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 163
31
Cornaglia, Ricardo J., Derecho de daños laborales, Némesis, Buenos Aires, 1992, p. 18
32
CSJN, 26/10/04, “Bustos, Alberto R. y otros c. Estado Nacional y otros”, voto de la doctora Highton,
Fallos 327:4495
Tal formulación lógica se corrobora y profundiza con los renovados objetivos que
inserta la ley 26.773, pues ésta expresamente alude -como hemos visto- a la plenitud
de la reparación y a la compensación por “cualquier otro daño”.
La tarifación arbitraria en un 20% del monto de otra tarifa anterior que también
resulta tabulada con parámetros férreos sin consideración de otras particularidades
del agente dañado mas que su edad, grado de incapacidad y salario, resulta antojadiza.
Aún cuando se considerase que la formula primaria cuantifica daño material y el
adicional pretende incursionar en el terreno de lo extrapatrimonial, es innecesario
memorar la reiterada jurisprudencia que reputa errado el criterio de atar la estimación
de un perjuicio al otro pues no tienen la interdependencia que la nueva ley pretende
consagrar dogmáticamente.
De allí que, demostrada en juicio la insuficiencia de las prestaciones, se abre la
posibilidad de acceder a un resarcimiento pleno pues se trata justamente de
operativizar los fines de la norma (leyes 24.557 y 26.773) de consuno con la disposición
superior (art. 19, Const. Nacional).
2.- La doctrina de la CSJN en “Lucca de Hoz” y su aplicación en el marco de la ley
26.773.
La cuestión señalada en el título anterior no es novedosa y ha sido tratada por la Corte
Suprema en la causa "Lucca de Hoz”33, al abocarse a la resolución de una "acción
sistémica" donde la legitimada pasiva era la ART (la responsabilidad del empleador,
desestimada, quedó firme por rechazo del recurso en los términos del art. 280 CPCC) y
en la cual la parte actora se quejaba de la insuficiencia de la tarifa vigente al momento
del infortunio que causara la muerte al cónyuge de la accionante.
Se dijo allí, en el dictamen fiscal que la Corte recogió: "... corresponde que se admita el
planteo con fundamento en que la indemnización reconocida no repara integralmente
a la viuda…”, agregándose que “…la respuesta dada en el fallo con fundamento en que
el reclamo se limitaba a las prestaciones reguladas en el art. 15 de la LRT y no en la
reparación integral en los términos del derecho común (v. fs. 756), no lo sustenta
suficientemente, y deja sin respuesta concreta al planteo de impugnación
constitucional de la referida norma en los términos señalados”.
Seguidamente, y luego de citarse el precedente “Aquino” (en punto a las deficiencias
del método de cálculo de la formula y su exclusiva y retaceada atención a la faz
patrimonial), agregó que “la LRT no se adecua a los lineamientos constitucionales a
pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa,
"reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades
profesionales (art. 1°, inc. 2.b); y ha negado, a la hora de proteger la integridad
psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio
alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos
de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de
consiguiente por esa Corte, que no debe cubrirse sólo en apariencia…”. Luego, remitió
a la doctrina de “Milone” y “Arostegui” para puntualizar que lo que debe evaluarse es
si la indemnización consagra una reparación equitativa (que resguarde sentido
reparador “en concreto”), evitando partir tan solo de la base de criterios
“exclusivamente materiales”.
33
CSJN, 17/8/10, “Lucca de Hoz, Mirta L. c. Taddei, Eduardo y otro", Fallos 333:1433
Ha explicado Cornaglia al comentar la sentencia citada: "Lo sustancial del decisorio que
define la actual doctrina de Corte precisada en este fallo está en definir que para
reclamar una reparación razonable y suficiente dentro de las previsiones de los casos
comprendidos por la Ley de Riegos del Trabajo 24.557, en caso de declararse
inconstitucionales las previsiones que fijan los montos tarifarios prescriptos en la
misma, basta con invocar la acción de derecho común laboral que de ella se
desprende. Y en consecuencia no resulta necesario articular una fundamentación
propia de la normativa que en materia de daños prescribe el Código Civil, en otras
acciones de derecho común, que difieren en cuanto a los factores atributivos de
responsabilidad... Los instrumentos que el derecho laboral positivo vigente pone a
disposición son los artículos 1 y 6 de la ley 24.557, que enuncian como fin de la norma
reparar los infortunios y los definen. Ambos han debido ser reinterpretados a mérito
de la calificación parcial de inconstitucional que la Corte hiciera de ellos. Pero esta
calificación lejos de vaciarlos del contenido reparativo que los inspira procura
desactivarlos de los vicios que refieren a su irrazonabilidad agraviante del art. 28 de la
Constitución Nacional. Es decir, saneados de sus tachas, los confirma en su función
respetando la voluntad del legislador en cuanto ella no agravia la Constitución"34.
Lo expuesto implica, vigente la ley 26.773, que la doble tarifa (su monto original y su
rígido incremento proporcional mediante art. 3º) es inconstitucional si carece de
plenos alcances reparadores, pues solo se llenarán los objetivos del régimen
resarcitorio de los daños laborales si la indemnización que se otorga se compadece con
todos los perjuicios sufridos (reiterando que es la propia norma la que remite a los
conceptos de integralidad o plenitud, y que no puede presumirse la inconsecuencia y
la imprevisión en el legislador35). La acción por reparación integral está insita en la ley
especial.
Si también en virtud de la doctrina de la Corte la indemnización debe ser “integral” y
“equitativa”, no existe otra alternativa que conjurar todos los daños atendiendo para
ello a las particularidades del agente que los sufre, pues solo es equitativo lo “justo en
el caso concreto”36 y ello muchas veces se diferencia de las fijaciones de la ley, que es
incapaz de aprehender los detalles de la realidad por su propia característica de
generalidad y abstracción.
34
Cornaglia, Ricardo J., La vigencia plena del derecho de daños laborales. Un fallo de la Corte que pone
de manifiesto la innecesariedad de la acción civil a mérito de la acción laboral, LL on line
35
CSJN, 19/8/99, “Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas”,
disidencia de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, Fallos 322:1726
36
La equidad es la expresión de lo justo natural en relación con el caso concreto. Es decir, la equidad es
lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprendería de las palabras de la ley, sino lo auténticamente
justo respecto del caso particular (Recaséns Siches, Luis, comentario a la voz “Equidad”, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, t. X, p. 429).