sentencia nº /2 - Fuera del Expediente

SENTENCIA Nº
/2.014. En la Ciudad de San Martín de los Andes,
de la Provincia de Neuquén, a los 30 días del mes de julio del año dos
mil catorce, se reúne en Acuerdo el Tribunal de Juicio integrado por
los Jueces Penales, Dres. Mauricio Zabala, Florencia Martini y Liliana
Deiub, presididos por el primero de los nombrados, para dictar
sentencia en autos caratulados "A. M. R. s/ Robo calificado, abuso
sexual simple y abuso sexual con acceso carnal en gdo. ttva." legajo
10909/14 de la Oficina Judicial de la IV Circunscripción Judicial,
debatida en audiencia de los días 21, 22 y 23 del corriente mes y año,
en la que intervino por la Acusación el Fiscal Francisco Manuel
González, Carlos F. Sánchez Galarce en representación de la
Querellante y José Luis Espinar como Querellante por la Defensoría
de los Derechos Del Niño; y por la Asistencia Técnica los Sres.
Defensores Dres. Alejandro Bustamante y Facundo Trova; causa
seguida contra M. R. A., D.N.I. 36.980.904, con domicilio en Barrio
Las Rosas, casa Nº 21 de San Martín de los Andes, nacido el 15 de
noviembre de 1992, de estado civil soltero, de ocupación jornalero,
hijo de J.C. y de A.R.; por el hecho cometido en el domicilio de (...) nº
855 de San Martín de los Andes, el 2 de marzo de 2014, en perjuicio
de J.C.C. y de V.C.; conducta que fuera calificada como constitutiva
de los delitos de robo agravado por efracción y abuso sexual con
acceso carnal en concurso real (arts. 167 inc. 3, 119 3er. párrafo y 55
del Código Penal).Concluida la audiencia pública los Jueces pasaron a
deliberar en sesión secreta conforme las normas del art. 193 del
código de procedimientos y, habiendo decidido el fallo, dispusieron
diferir la lectura hasta el día 30 de julio de 2014 a fin de posibilitar
su redacción definitiva, informando a las partes que la comunicación
se realizará mediante correo electrónico. En atención a que las Dras.
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Florencia Martini y Liliana Deiub manifiestan que es su decisión,
como integrantes del Tribunal de Impugnación, no votar en primer
término en ningún Juicio en los que intervienen como integrantes de
los Colegios de Jueces, el suscripto vota en primer término, y
conforme me informaron, ellas votan en el siguiente orden: en
segundo lugar la Dra. Florencia Martini y en tercer lugar la Dra.
Liliana Deiub.I) Alegato de Apertura y teoría del caso de las partes
Al momento de la apertura del presente caso la Fiscalía
conforme lo establece el art.181 del CPP presentó el hecho diciendo
que a lo largo de la audiencia va a probar la responsabilidad penal de
M. R. A. en el hecho ocurrido el día domingo 2 de marzo de 2014
entre las 11 y las 13,10 horas, cuando rompió la ventana de un
domicilio ubicado en Calle (...) Nº 855 ingresó al mismo, en el cual se
encontraba V.C. de (V.E.M.) de edad durmiendo en la planta alta, la
levantó y la llevo a la planta baja buscando dinero, luego de revolver
la casa buscando dinero, la llevó al dormitorio de los padres, le tapó
la cabeza y abusó sexualmente (…). Posteriormente sustrae distintos
elementos que se encontraban en el interior del domicilio, entre ellos
dos pares de zapatillas Salomón, una mochila marca Roxy, una
tarjeta de debito del Banco Patagonia a nombre de V.E.M., una
cámara fotográfica Samsung negra, una calculadora, tarjeta de ficha
trabajo (…), aros, zapatos y luego se fugó del lugar. El mismo día, a
las 19,30 horas aproximadamente, fue interceptado y detenido por
personal policial M. A., portando parte de los elementos sustraídos.
Seguidamente indicó los medios de prueba que para esa parte,
permiten sustentar la materialidad del hecho y la autoría penalmente
responsable de A.
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Calificó la conducta como constitutiva del delito de robo
agravado por efracción y abuso sexual con acceso carnal, en
concurso real, cometido en perjuicio de J.C. C. y de V. C.
A su turno, el representante legal de la Querellante, Dr.
Carlos F. Sánchez Galarce y el Querellante por la Defensoría de los
Derechos
Del
Niño
Dr.
José
Luís
Espinar,
adhirieron
a
la
presentación efectuada por el Ministerio Público Fiscal.
Conferida la palabra a la Defensa indicó que los
lineamientos de su tarea estaban basados en demostrar que la
prueba presentada por el Ministerio Público Fiscal adolece de graves
deficiencias que le quitan todo valor probatorio, por lo cual va a
solicitar el sobreseimiento de su defendido, en tanto no se encuentra
acreditado el abuso sexual.
Subsidiariamente, para el caso que se considere que la
deficiente investigación realizada en ésta causa logro, a pesar de sus
deficiencias, acreditar algo del hecho, va a solicitar la absolución por
el delito de abuso sexual por la duda, en tanto es claro no se acreditó
suficientemente el abuso sexual. Finalmente, y para el caso que
ambas propuestas fueran desechadas, va a solicitar que al abuso
sexual por acceso carnal se lo entienda como cometido en grado de
tentativa o abuso sexual simple.
En cuanto al robo, la Defensa reconoce expresamente
que M. A., ingreso a la vivienda con fines de robo, sustrajo algunos
efectos del interior de la vivienda y escapo, dejando en la vivienda el
celular de su propiedad. El hecho corresponde sea calificado como
robo simple.
II) Producción de prueba:
Durante la audiencia se produjo el testimonio en Cámara
Gesell, realizado por la Psicóloga A.J.C., de la menor V. C. y
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testimonios cuyo mérito será valorado de manera integral para una
más clara redacción y en respeto a la oralidad e inmediación a la que
nos obliga el novel sistema procesal.
Conforme el orden propuesto por la Fiscalía en primer
lugar compareció la perito Psicóloga A.J.C., luego la Licenciada en
Psicología N.G., quien depuso previo ser relevada del secreto
profesional por V.M., madre de la menor víctima, la Licenciada en
Psicología N.L.C.; el testigo C.A.H., la Dra. M.L.B., J.C. C., V.E.M., los
Criminalistas Erasmo Roque Carrasco, Cristian Hugo Lepen y
Estefanía
Solange
Giménez;
Roberto
Flavio
Treuquil,
Ramón
Espinosa, María Esther Linares, Elisa Olga Hernández, Leandro
Rubén Grandolio, Daniel Fabio Epulef y José Morales, todos ellos el
día 21 de julio.
En la audiencia designada para el día 22 de julio se
recibió testimonio a V.M.G., D.M.A.G., F.L.S., M.J.R., M.Ñ., G.A.G.,
G.A.N., R.A.C. y Á.R.A.
Las partes, según fueron solicitados, desistieron de los
testimonios de J.L.J.S., O.S., D.E., A.B., N.K., N.E.M., L.A.G., E.A. R.
y J.C. A..
Concluida la recepción de la prueba se continuó con la
última etapa del juicio, la clausura.
III) Alegato de clausura.
En primer término se dio la palabra a la Fiscalía, en cuya
representación el Dr. Francisco Manuel González señala que
considera acreditado el hecho como lo sostuviera en el alegato de
apertura.
Comienza señalando que más allá que la Defensa acepta
que el imputado M. A. ingresó a la vivienda con fines de robo -no lo
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relativo al ataque sexual- va a analizar la prueba relativa a todo el
hecho motivo de juzgamiento.
El robo lo encuentra probado con el testimonio de J.C.
C., víctima del robo y padre de la niña V., quien relato las razones por
las cuales habían salido de su vivienda, como tomó conocimiento del
hecho y la forma en que su esposa le informó el abuso sexual de la
niña.
Sus dichos fueron corroborados por los de su vecino, y el
de todos los funcionarios policiales que realizaron tareas en lugar del
hecho, esto es, los criminalísticos que registraron la vivienda,
levantaron rastros y secuestraron los efectos que sirvieron como base
a los cotejos de los rastros de zapatillas, de huellas dactilares y de
información registrada en el teléfono, que acreditan que A. estuvo en
el interior de esa vivienda.
A partir de las investigaciones realizadas, a las 7 de las
tarde de ese mismo día se detuvo al autor del hecho con la camiseta
de Argentina, que señaló la niña tenía puesta al momento del hecho,
con las zapatillas que dejaron los rastros en la vivienda y la cámara
que sustrajera del lugar del hecho.
En base a esos elementos considera probado que el día 2
de marzo de 2014 M. A. entre las 11 y las 12 horas, ingreso a la
vivienda de calle (…), de propiedad de J.C. C. con fines de robo,
previo provocar la rotura del vidrio de una ventana de la vivienda,
donde estaba únicamente la niña V. C..
Entiende acreditado el abuso sexual con el relato de J.C.
C., que cuando regresó y se encontró a su hija con el vecino, y poco
después supo por su esposa que V. había sido abusada. El testimonio
de la madre V.M. es conteste con aquel.
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Ese mismo día a las 13 horas, la Dra B., realizó un
examen clínico a V., quien le contó que la persona que ingreso a su
casa la manoseo e intento (…) mientras le tapaba la cabeza con una
frazada. El examen físico constato que V. presentaba (…)
Luego, esos relatos son corroborados por los de la
licenciada N.G., quien trato a la niña y contó todas las derivaciones
del abuso sexual que sufrió, las regresiones, los trastornos de sueño,
sus cambios de humor. Su relato es conteste con el de la Psicóloga
A.J.C., quien afirma que el relato de la niña es seguro y espontaneo, y
descarta todo tipo de fabulación y sugestión.
Afirma el Fiscal que el relato de Cámara Gesell es claro,
la niña contó cuando entro el imputado, como la ató, le tapó la
cabeza y la llevó a la cama de sus padres y (…).
Respecto de la calificación jurídica de los hechos,
considera que el robo es calificado por efracción en tanto para
ingresar a la vivienda donde se produce el desapoderamiento, provocó
una perforación, en este caso por fractura, en un vidrio, para así
abrir la banderola de la ventana e ingresar. En apoyo a su hipótesis
jurídica cita doctrina y jurisprudencia para afirmar que la fractura
para provocar la perforación se debe producir sobre un elemento
dispuesto por el dueño para protección de la vivienda. Se allanan las
defensas puestas por los propietarios sobre las viviendas, en este
caso el vidrio de la ventana.
El abuso sexual con acceso carnal, entiende el Fiscal,
quedo en grado de tentativa, no se llegó a consumar. Para el acceso
carnal, es necesario el ingreso del órgano sexual en el cuerpo de la
víctima, al menos en forma parcial, lo cual a estar a la prueba
reseñada no ocurrió. (…).
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En base a ello solicita se declare a M. A. responsable del
delito de robo calificado por efracción y abuso sexual con acceso
carnal en grado de tentativa, en concurso real, de los arts. 167 inc, 3,
119 3er. párrafo, 42 y 55 del Código Penal.
A su turno, el Dr. Carlos F. Sánchez Galarce en
representación de la parte Querellante adhiere en lo sustancial al
alegato del Ministerio Público Fiscal, y cita abundante doctrina y
jurisprudencia que reafirma la agravante de efracción que se le
adjudica al robo.
Luego señala que resulta claramente acreditado por el
testimonio de la pediatra que existió penetración, que al menos un
acceso carnal parcial existió, lo cual es suficiente para tener por
consumada la conducta. (…). También cita doctrina y jurisprudencia
que sostiene su postura.
En base a tales alegaciones solicita se declare a M. A.
culpable del delito de robo calificado por efracción en concurso real
con abuso sexual con acceso carnal.
En representación de la Defensoría de los Derechos Del
Niño, el Dr. José Luis Espinar señala que adhiere en todo a lo
señalado por las Fiscalía y la representante de la Querella, y coincide
con ésta última en cuanto a que el delito de abuso sexual con acceso
carnal se consumó; por lo cual solicita se declare a M. A. culpable del
delito de robo calificado por efracción en concurso real con abuso
sexual con acceso carnal.
A su turno, en Defensa de M. A., los Dres. Alejandro
Bustamante y Facundo Trova consideran que lo único que se acreditó
en la causa es el hecho que ellos señalaran en la presentación del
juicio, un robo simple.
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La calificación de efracción, entiende no se acredita pues
debe haber un plus de fuerza sobre defensas puestas por el dueño de
las cosas para tener por tipificado el agravante, ellas tienen que tener
suficiente solidez, naturaleza compacta que obligue al autor a realizar
un plus de fuerza.
Para romper el vidrio A. utilizó una piedra que encontró
en la calle, sobre una ventana que se localiza a 80 cm de piso y sobre
la calle, ello no requiera otra fuerza que la que tipifica el supuesto
básico del robo.
Cuando se refiere a la segunda imputación considera que
no se configuró el acceso carnal. La defensa cuestiona la validación
que hacen la psicólogas del relato de la niña V. en Camara Gesell,
puesto que es evidente el interés particular mostrado por la L. N. G.
porque la víctima es su paciente; y tampoco se realizaron las baterías
de test e informes psicosociales que establece el protocolo de Cámara
Gesell previo a la recepción del testimonios en esa modalidad, lo cual
quita valor a su dictamen relativo a la validación del testimonio.
La niña -afirma la defensa- nada dijo de haber sido
abusada inmediatamente después del hecho, recién se lo dijo a la
madre cuando esta llegó, y le dijo que le habían hecho lo que se hace
en las novelas, y de ahí la madre dice que la violaron. La
interpretación de la madre, de que a la niña la habían violado, genero
todo una expectativa -bola de nieve dice el Defensor- que llevó las
cosas a éste estado.
Por otra parte recuerda que la niña solo dice que A. le
apoyo el pito en la cola, y la lesión, la médica lo dice de forma clara,
es una lesión cutánea y perianal, y esas lesiones pueden producirse
por innumerables razones, como por ejemplo, por falta de higiene o
por tocamientos de la misma menor. No hay lesiones en las mucosas,
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que habría existido de haber sido penetrada, dado la diferencia física
entre M. A. y la niña V..
Sumado a todo ello, la cámara que toma a M. A.
caminando en la calle lo muestra en estado de ebriedad, y el
imputado les manifestó -a los defensores- que había consumido
alcohol y clonazepan. El consumo de esas sustancias durante mucho
tiempo, son depresores del sistema nervioso por lo cual no es posible
que M. A. haya podido mantener una erección como para producir
una lesión o acceder carnalmente a la niña.
Pone de relieve que todos los policías que declararon son
contestes en que su defendido tiene muchas imputaciones por delitos
contra la propiedad y contravenciones por peleas y estado ebriedad,
pero no causas en que se investiguen hechos relacionados con
abusos sexuales. De ello también da cuenta su madre.
Por lo expuesto, solicita la absolución de M. A. respecto
de los delitos de robo calificado por efracción, y de abuso sexual con
acceso carnal, sea consumado o en grado de tentativa, en el
entendimiento que solo es autor penalmente responsable del delito de
robo simple.
Subsidiariamente, en caso de considerar que se acreditó
un abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, ésta resulta
inidónea. No se daría uno de los elementos de la tentativa, en este
caso, podríamos hablar de un comienzo ejecución, pero no el delito
no se puede consumar por la inidoneidad del medio empleado,
porque como lo señaló el estado en que se encontraba M. A. no se
encontraba en condiciones de mantener una erección.
También de forma subsidiaria, en caso de considerarse
que existió un ataque sexual, solicita se considere
al hecho como
abuso sexual simple.
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Conforme lo previsto en el art.192 in fine se dio la palabra
a M. R. A., quien se limito a pedir perdón.
Encontrándose entonces el Tribunal en condiciones de
resolver
y
habiéndose
sesionado
y
deliberado
conforme
las
previsiones del art.193 del código de forma resta considerar si la
acusación logró probar el hecho objeto de acusación y si la
calificación jurídica es alguna de las que proponen las acusadoras.
Éstas fueron las cuestiones que se plantearon durante la deliberación
secreta y que de acuerdo al orden de votación se analizarán a
continuación.Primera cuestión:
El Dr. Mauricio Zabala dijo: Considero que la prueba
producida en la audiencia de debate resulta suficiente para acreditar
los extremo fácticos de la acusación final de la Fiscalía, esto es, que
el que día domingo 2 de marzo de 2014 entre las 11 y las 12 horas,
M. R. A. rompió una de las ventanas de vidrio del frente del domicilio
ubicado en (…), lo cual le permitió abrir la banderola de la misma
ventana, por donde ingresó a la vivienda donde se encontraba
durmiendo en la planta alta V. C. de (…) de edad. Luego de subir al
piso superior e inmovilizar a la niña con un cinto, le exigió que le
indicara donde tenía el dinero, para lo cual la levantó y la llevó a la
planta baja, revisó la casa buscando dinero, y la llevó nuevamente a
la planta alta, al dormitorio de los padres, donde la tiró sobre la
cama, le tapó la cabeza con una frazada, le sacó la bombacha y (…)
ocasionándole una fisura cutánea. Inmediatamente después sustrajo
distintos elementos que se encontraban en el interior del domicilio,
entre ellos un par de zapatillas Salomón, una cámara fotográfica
Samsung negra y un teléfono celular, y se retiró de la vivienda.
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La materialidad del hecho y la autoría de A., como lo
adelantara,
se
encuentra
plenamente
acreditada
con
las
declaraciones testimoniales y la evidencia material producida a lo
largo de la audiencia de debate. A los efectos expositivos habré de
iniciar considerando las pruebas que acreditan el hecho contra la
propiedad, para recién luego extenderme en la materialidad y la
autoría del delito contra la libertad sexual.
Del testimonio en Cámara Gesell de V. C. surge que ella
se encontraba durmiendo sola en la casa -sus padres habían salido a
caminar- cuando escuchó un ruido pero no le prestó mayor atención
porque pensó que era su hermana, supo que no era cuando apareció
en su habitación "un chorro" -dice la nena- que le tapo la boca, le ato
las manos con el cinto y le preguntaba dónde estaba la plata. Agrega
la niña que el causante revolvió todo la casa, y en lo que a su aspecto
físico refiere, solo indica que tenía puesta un gorra y una camiseta de
futbol celeste y blanca
La primer persona en tomar contacto con V. es su vecino
C.A.H. que, conteste con la niña, relata que el domingo al mediodía
llega la nenita V. a su casa y le dice que habían entrado a la casa a
robar, vio el vidrio roto y llamo a la policía.
Por su parte, el Cabo G.A.G. y el Oficial F.L.S. que fueron
de los primeros funcionarios policiales en llegar a la casa, nos
cuentan que observaron un cristal roto de la vivienda, y se
entrevistaron
con la menor y el vecino, quienes le contaron lo
ocurrido y que el autor tenía puesta un camiseta de Argentina o
similar. Agregan que en el interior de la vivienda se vía todo revuelto.
Los dichos del padre de la niña, J.C. C., que regreso al
lugar poco después de ocurrido el hecho, y casi junto con el personal
policial, ratifican en un todo la materialidad del hecho. El había
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salido con su esposa y cuando regresó a su casa, encontró a su hija
V. junto a un policía y el vecino, la niña le contó que le habían
entrado a robar, vio el vidrio roto, la puerta abierta y todo revuelto en
el interior de la casa. V. les dio una descripción de la persona que
había ingresado a la vivienda indicando que llevaba puesta una
remera de Argentina o Racing, con una gorra. Luego que el personal
policial realizara las diligencias periciales en la vivienda, ingresó y
constató que le habían revuelto todo y sustraído diversos efectos,
entre los cuales menciona un teléfono celular que luego reconoció en
sede policial y le fue restituido, además de zapatillas, útiles, tarjetas
de créditos y una cámara de fotos. V.E.M., madre de V., llego a la
casa con su esposo y relata el cuadro de situación que encontraron al
regresar a su vivienda tal y como lo hace aquel.
Que el domingo 2 de marzo de 2014, en horas del
mediodía una persona ingresó al domicilio ubicado en calle (...) Nº
855, mediante la rotura del vidrio de la ventana -para así abrir la
banderola de la misma- se encuentra acreditado también con los
dichos del personal de Criminalística que ingresó a la vivienda. En
cuanto a ello, Erasmo Roque Carrasco, Cristian Hugo Lepen y
Estefanía Solange Gimenez cuentan que se constató la rotura de una
ventana y en el interior encontraron rastros de calzado sobre una
mesa contigua a la banderola por donde habría ingresado el
causante. También hallaron en el registro de la vivienda otro rastro
parcial de zapatillas coincidente morfológicamente con el hallado
sobre la mesa cercana a la ventana, y dos rastros de huellas
dactilares, uno en la caja de la cámara de fotos y otro en un
contenedor ubicado en unos de los dormitorios. En la habitación
matrimonial, en la planta alta de la vivienda, entre la ventana y la
cama, cubierto con una frazada, hallaron un sobre vacio de
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preservativo, dos celulares, papeles para armar cigarrillos, tarjetas, y
un atado de cigarrillos Phillips Morris abierto. Estos funcionarios
policías introducen como evidencia material el informe de planimetría
con las placas fotográficas que acreditan la rotura del vidrio y el
desorden del interior de la vivienda, como así detalla la ubicación de
los efectos que se secuestraron. El relato del testigo de procedimiento
G.A.N. ratifica en todo las operaciones realizadas por los técnicos en
el escenario del hecho.
Acreditada así la materialidad del hecho, a los efectos de
analizar el modo en que se prueba la autoría son importantes los
testimonios de Leandro Rubén Grandolio y Daniel Fabio Epulef,
funcionarios policiales que a partir de la información recogida en el
lugar del hecho, comienzan las pesquisas orientadas al inicio a
buscar una persona con una remera de Racing o Argentina. A partir
del dato, pudo determinar que ese mismo día, personal policial había
realizado un procedimiento en el cual estaba involucrado M. A. quien
llevaba puesta una remera de Argentina debajo de una campera
negra. Cuentan que las cámaras de seguridad de la ciudad toman a
A. varias veces a lo largo del día, antes y después del hecho, en
distintos lugares, algunas veces con la remera de argentina, otras
veces con una campera negra.
Esa primer indicación de M. A. como posible autor del
hecho se comienza a confirmar cuando en horas de la tarde le
informan a Daniel Fabio Epulef que en un teléfono hallado en el lugar
del hecho tenía un mensaje de texto dirigido a M.A. la sazón, Cristian
Hugo Lepen había hallado el celular y al pulsar la pantalla vio un
mensaje dirigido a M. Ese dato fue confirmado en audiencia por
Estefanía Solange Giménez Licenciada en Criminalística que analizó
el celular secuestrado en la vivienda en el que, entre otros mensajes
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correspondientes al día del hecho, aparece uno enviado en horas de
la tarde que dice "que te mandaste Mati, anda un comentario re feo" o
una frase similar. Ese celular tenía además varias fotos del propio M.
A.
Así direccionada la pesquisa y a partir de los informes de
los operadores de las cámaras ubicadas en la vía pública, cuenta
Grandoli que el mismo domingo 2 de marzo, cerca de las siete de la
tarde aprehendieron a M. A. que llevaba en sus manos un par de
zapatillas con una cámara fotográfica marca Samsung en el interior
de una de ellas. Esa cámara es la que reconoce en audiencia la
víctima J.C. C. como de su propiedad.
En la requisa personal que se efectuó poco después de la
detención se secuestró la remera de Argentina que llevaba puesta M.
A., la cual reconoció el policía Grandoli ya citado, en audiencia de
debate. También secuestraron las zapatillas que llevaba puestas A.,
cuyos rastros fueran cotejados con los dos rastros de zapatillas
ubicados en el interior de la vivienda de calle (V.E.M.), y según nos
informa el Criminalístico Erasmo Roque Carrasco, la morfología de
ambos rastros son similares.
Ese plexo probatorio, ya de por si completo respecto del
acaecimiento del hecho, se termina de adjudicar a la conducta de M.
R. A. con la información aportada por Cristian Hugo Lepen en tanto
los rastros papilares levantados en el lugar del hecho fueron
atribuidos por el sistema informático AFIS de confronte de huellas
dactilares a las del acusado.
Así, el testimonio de la menor V. C. en Cámara Gesell
cuando cuenta que una persona ingresó previo romper el vidrio de la
ventana, ingresó a su vivienda, la inmovilizó, le exigió dinero, revolvió
la casa y se fue en busca de efectos para sustraer, y finalmente se
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fue, es ratificado por el de su vecino C.A.H., quien se acercó a la
vivienda y pudo observar el estado de cosas,
por los funcionarios
policiales G.A.G. y F.L.S. que llegaron poco después a la vivienda y
ratificaron esa información, por los padres de la niña V.E.M. y J.C.
C. que además cuentan los efectos que le sustrajeron, y finalmente el
personal de criminalística Erasmo Roque Carrasco, Cristian Hugo
Lepen y Estefanía Solange Giménez que analizaron la escena del
hecho, constataron la forma en que ingreso el causante y como reviso
toda la vivienda, lo cual resulta suficiente para acreditar la
materialidad del hecho acaecido.
La autoría de la conducta penalmente reprochada a M. A.
se prueba suficientemente con el testimonio de la niña V. C. que
cuenta que la persona que ingresó a la vivienda tenía puesta una
remera similar a la de Argentina, y los funcionarios policiales nos
indican que los registros de las cámaras de seguridad de la ciudad lo
captan antes y después del hecho con la misma remera de Argentina
con la que fuera detenido el mismo día en horas de la tarde. Los ya
citados funcionarios de la División de Criminalística Carrasco, Lepen
y Giménez pudieron probar que el teléfono dejado en el lugar del
hecho por el autor, corresponde al aquí acusado, también le
corresponde los dos rastros papilares levantados en la viviendas, y en
su poder se encontraron una cámara de fotos, un par de zapatillas y
un teléfono celular que corresponden a la familia C.. Completan ese
plexo, a título indiciario, la evidencia que señala que la huella de
zapatilla ubicada en el lugar del hecho morfológicamente es similar a
la de A., como también se corresponden las marcas del sobre de
preservativos y de cigarrillos encontradas en el lugar del hecho con
las que secuestran en poder del acusado.
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Esto, más allá del reconocimiento efectuado por la
Defensa, culmina de acreditar que la persona que rompió la ventana,
ingresó a la casa, inmovilizó a la víctima y se retiro sustrayendo
algunos elementos es M. R. A., razón por la que habré de declarar su
culpabilidad penal.
Luego, para analizar la segunda conducta que se atribuye
a M. A., tengo por probado, por las consideraciones precedentemente
efectuadas que el día 2 de marzo de 2014, ingresó a la vivienda de la
familia C. sita en calle (…), cuando en la vivienda se encontraba
durmiendo la niña V. C. a quien ató con un cinto.
Ahora bien, a los fines de acreditar que, una vez en la
vivienda, luego de revisar la casa, A. llevó a la niña V. al dormitorio
de sus padres, donde la arrojó sobre la cama, le bajo la bombacha y
le apoyó su pene en el esfínter, valoro los dichos de la propia niña,
que inéditamente después del hecho, cuando su madre llegó a su
casa, le contó que la habían abusado sexualmente.
Cuenta V.E.M. que al llegar a su casa, y después de
contarle que habían ingresado a robar, cuando su esposo fue a la
casa de un vecino, la niña le contó que le habían hecho lo que había
visto en una novela, indicándole con ello que había sido abusada
sexualmente.
Tanto M. como J. C. son contestes en que, al tomar
conocimiento de un posible abuso sexual, este último llevo a la niña
al hospital, donde V. fue atendida por la Dra. M.L.B. Esta en la
audiencia señaló que V. le contó que en un intento de robo a su casa,
una persona mayor la intentó violar, que la maniato, la llevo a la
cama de los padres, la tiro, le tapo la cabeza y la intentó violar vía
anal, que no tuvo éxito, la dejó y se fue. Del análisis clínico realizado
pudo constatar que la niña tenía una equimosis en la espalda,
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compatible con arañazo. También constato un enrojecimiento de los
labios de la vagina de reciente producción y una pequeña fisura anal
(…) la cual estima, por la forma que presentaba, se produjo muy poco
antes de la constatación. A preguntas de las partes, señala que la
lesión estaba en la zona externa del ano, la parte cutánea y explica
que el esfínter se compone de un área de piel -la externa- y una parte
mucosa -la interna- la lesión es en la parte externa.
En su testimonio prestado en Cámara Gesell, V. C. de
(V.E.M.) -y en lo que interesa respecto de éste hecho- cuenta que
luego de atarla y revisar la casa, el causante la llevo a la cama de sus
padres, (…).
El
grado
de
credibilidad
que
corresponde
dar
al
testimonio brindado por la niña en Cámara Gesell merece una
consideración especial en tanto fue uno de los extremos de mayor
discusión entre las partes en juicio.
La psicóloga Ana Julia C. realizó la Cámara Gesell, y
considera que el relato es creíble, tiene una estructura coherente y es
espontaneo, comprende las preguntas que se le efectúan, su
lenguaje, si bien acorde para su edad, denota una maduración mayor
a una niña de (V.E.M.) lo que atribuye a que antes había realizado
un tratamiento psicológico. Descarta fabulación porque el relato es
coherente.
Por su parte, N.G., Licenciada en Psicología que trató a la
menor a partir del hecho, cuenta que su tarea fue acompañar a la
niña para la realización de la testimonial en Cámara Gesell, y cuenta
el relato que le hizo la niña del suceso en lo esencial coincide con el
relato que se reprodujo en la audiencia y antes de ahora se
referenció.
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La Licenciada en Psicología N.L.C., luego de realizar
algunos cuestionamientos a la credibilidad del informe de Cámara
Gesell por ausencia de estudios complementarios, afirma que con la
recopilación del testimonio de esa forma no cree que pueda
acreditarse la existencia del abuso sexual, se debe realizar un estudio
mas amplio, ya sea anterior o posterior que valide o no el testimonio,
ello porque la misma técnica utilizada por peritos en Cámara Gesell
para validar los resultados es discutida. En lo que al relato de V.
refiere, considera que no es creíble, porque el relato está viciado y ello
lo evidencia el vocabulario que tiene la niña que es inadecuado para
su edad y porque tampoco presenta la angustia que tienen los niños
que han pasado por experiencias traumáticas.
Como señalara al momento en oportunidad de adelantar
el veredicto, considero que a los fines de acreditar el hecho, la
cuestión relativa a la validación de los informes de la psicóloga que
realizó la Camara Gesell -que afirma en juicio haber sido informada
de los estudios previos que requiere el Protocolo establecido por el
TSJ para la validación del testimonio recibido en esa forma- en el
caso se relativiza en tanto la validación del testimonio surge de la
totalidad del plexo probatorio.
Así,
la
persistencia
del
relato
de
la
niña
V.,
conjuntamente con la validación diagnostica del aspecto psicológico testimonio de las psicólogas C. y G.- y medico clínico -testimonio
brindado por la médica pediatra B.-; con el resto de la prueba
obrante en la causa, me permiten considerar acreditada tanto la
materialidad del abuso sexual como la autoría de M. A..
Parto de valorar que inmediatamente después que llegó la
madre al lugar del hecho -primer persona del círculo familiar con la
que tomó contacto-, V. le contó que había sido abusada sexualmente,
18
en la forma en que pudo en base a las limitaciones propias de su
edad, pero lo suficientemente clara para que esta pudiera alertar a su
esposo J.C.. De este anoticiamiento también nos dan cuenta los
funcionarios policiales
G.A.G. y F.L.S. a quienes los padres
informaron en el lugar mismo del hecho.
Ese relato se lo repite a la médica pediatra M.L.B. a una
hora aproximadamente del hecho, y lo que es aún más importante, se
compadece en un todo con el examen clínico que constata una fisura
en la zona cutánea del esfínter.
Luego el relato persiste en el testimonio en Cámara Gesell
que observamos en audiencia y es validado tanto por las psicólogas
A.J. C. y N.G..
De los testimonios de éstas dos últimas también surge
que la niña tiene manifestaciones que claramente evidencian haber
pasado por una experiencia traumática como la del objeto de la
imputación, así nos cuentan que tiene perturbaciones del sueño,
cambios de humor repentinos, problemas para relacionarse con su
pares, y somatiza enfermedades. De todo esto nos dan cuentan sus
padres que relatan que se despierta llorando, que no quiere ir a los
cumpleaños de sus amigas, ni a la escuela, y cualquier ruido en su
casa le da miedo.
Finalmente, también es un indicio de la ocurrencia del
hecho la circunstancia de que, el teléfono, el sobre abierto de
preservativo, y las tarjetas de M. A. quedaran en la habitación
matrimonial, al costado de la cama en que se ejecutó el abuso sexual.
El hallazgo se puede explicar a partir de que fue allí donde el
causante se debió al menos bajar los pantalones para llevar adelante
su conducta.
19
Descarto la hipótesis presentada por la querellante que
afirma que al menos existió un acceso carnal parcial, porque no
existe ninguna evidencia probatoria que así lo permita acreditar, sino
todo lo contrario, la prueba obrante en autos descarta la hipótesis
(…)
Esta conjetura, además de no encontrar sustento en los dichos de la
propia víctima -dice que le apoyo el pito en la cola- ni siguiera le fue
propuesta a modo de hipótesis a la Dra. B., quien en su testimonio,
con toda claridad descartó la existencia de lesiones internas en el
ano.
Por ello, concluyo que se encuentra acreditado M. A., en
oportunidad de ingresar a la vivienda de la familia C., llevó a la niña
V. a la cama matrimonial con la cabeza tapada con una manta, la
puso boca abajo, le bajó la bombacha y apoyo su miembro en el ano
de la niña, causándole una lesión en la parte exterior del ano de
aproximadamente dos milímetros de extensión.
Es mi voto.
La Dra. Florencia Martini dijo: En atención a la
conexidad de los distintos aspectos a examinar, habré de expedirme
de modo integral sobre la existencia de los hechos, participación del
imputado y respectiva calificación legal al concluir mi colega
preopinante el examen de la totalidad de las cuestiones planteadas.
La Dra. Liliana Deiub dijo: Adoptaré la postura de la Dra.
Martini
en
relación
a
la
valoración
integral
de
los
hechos,
participación legal del encartado y calificación aplicable al finalizar su
exposición el vocal del primer voto.
Segunda cuestión:
20
El Dr. Mauricio Zabala dijo: La calificación legal que
corresponde al hecho que tuve por probado, también la habré de
separar, en primer lugar analizando el delito contra la propiedad para
recién luego adentrarme en el delito contra la integridad sexual.
No es motivo de controversia que para ingresar a la
vivienda de calle (...)el causante M. A. rompió un ventana, y ya dentro
de la misma, ato a la niña que se encontraba durmiendo en la planta
alta y sustrajo diversos efectos, entre ellos un teléfono celular, un par
de zapatillas y una cámara de fotos marca Samsung que se hallaron
en su poder al momento de la aprehensión. También coinciden las
partes que el hecho se subsume en el tipo penal del robo, para las
acusadoras calificado por efracción y para la defensa la figura básica.
De ello se deriva que para sustraer la cosa mueble ajena,
M. A. utilizó los dos medios típicos que alternativamente exige la
figura del robo, la fuerza en la cosas y la violencia en las personas.
En cuanto a la fuerza en las cosas, dice Donna que "el
concepto de fuerza es un concepto normativo, que debe ser
interpretado de acuerdo a lo que se entiende por robo, de manera que
debe entrar en la dogmática propia de este delito. Se trata de un
concepto directamente relacionado con el apoderamiento, por ello
tiene un sentido normativo como medio para." -Donna, Edg. DP,
Parte Especial, TIIb, Ed. Rub. Culz. pag. 104- Y ello es justo lo que
ocurre en el caso, la fuerza en el caso se utiliza como un medio para
ingresar a la vivienda, el causante utilizó la energía física para
franquearse el acceso a la casa donde pretendía sustraer los efectos.
Siendo que no existe discusión que para ingresar a la
vivienda se realizó un ejercicio de fuerza sobre el vidrio de modo tal
que cubre las expectativas normativas del delito de robo en su figura
21
básica -las partes discuten sobre la aplicación de la figura agravadano habré de extenderme sobre el extremo.
Aún así, debe recordarse que además de la fuerza, A.
ejerció violencia física sobre la niña V. C., a quien maniató con un
cinto sobre la cama donde se encontraba durmiendo. Este ejercicio de
violencia también resulta normativamente subsumible en el tipo del
robo en tanto resulta ser el medio escogido por el autor para
inmovilizar a la víctima mientras buscaba en la casa los bienes
muebles que pretendía sustraer; búsqueda que dio sus frutos en
tanto se llevó consigo al retirarse los elementos antes mencionados,
algunos de los cuales fueron recuperados.
La partes acusadoras sostuvieron en oportunidad de sus
alegatos que la figura si bien constituye robo, la rotura del vidrio de
la ventana de la vivienda fractura la ventana en los términos de la
figura agravada de robo por efracción.
Como
adelantara
en
el
veredicto,
entiendo
que
corresponde descartar la aplicación de dicho tipo legal en tanto se
trata de un vidrio simple, cuya disposición se relaciona con el
cerramiento del ambiente y no con su defensa, por lo cual su rotura
queda subsumida en el fuerza requerida para la constitución de la
figura básica del robo.
La figura agravada se consuma cuando la fractura -que
sería el caso- se produce sobre las guardas puestas para la
protección de las personas, con lo cual exterioriza su mayor
peligrosidad, en tanto estén dotadas de suficiente solidez para
oponerse realmente al apoderamiento, ya sea por su naturaleza
compacta o su colocación, exigiendo un esfuerzo mayor para
superarlas. Esta pauta que enseña Donna en la obra supra citada,
fue alegada por la querella para sostener exactamente lo contrario,
22
por ello es central para el análisis de la cuestión, determinar si la
ventana con vidrio simple -ni doble, ni reforzado- constituye un
elemento de defensa predispuesto por el dueño para la defensa de la
vivienda o solo es un cerramiento del inmueble, y claramente la
cuestión se vuelca sobre ésta última opción.
Resulta claro y pacífico en doctrina que la fractura,
además de ejercerse para ingresar a lugares habitados, debe recaer
sobre objetos que tengan como función constituir defensas opuestas
al apoderamiento de la cosa; de lo que se deriva que necesariamente
tienen que tener una verdadera función de defensa, exigencia que no
cumplía el vidrio de la ventana de la vivienda de la víctima, puesto
que no tenía postigos, ni rejas, ni el propio vidrio estaba dotado de
alguna consistencia particular que cumpliera funciones de defensa de
la propiedad.
Por ello, habré de descartar la proposición de las
acusadoras de calificar la conducta como robo por efracción,
declarando la culpabilidad de M. A. respecto del delito de robo simple
del art. 162 del Código Penal.
En relación al segundo hecho, la Fiscalía sostiene que
debe ser calificado como constitutivo del delito de abuso sexual con
acceso carnal en grado de tentativa, la querella coincide con el tipo
penal
escogido
pero
afirma
que
la
conducta
consumó
los
requerimientos del tipo penal, y por último la defensa señala que, en
caso de considerar que existió un delito sexual, el mismo es una
abuso sexual simple porque la tentativa de abuso sexual con acceso
carnal es una tentativa inidónea.
Como también adelantara, considero que la conducta se
subsume como abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa,
y concluyo de esa forma en razón de que considero que ese es el
23
aspecto subjetivo que exterioriza de la conducta de M. A. que,
aprovechando su superioridad física, llevó a su víctima a la cama, la
tiró boca abajo con la cabeza tapada, le bajo la bombacha e intento
acceder con su pene el ano de la menor, faena que no consumó por
razones ajenas a su voluntad.
Es pacifica la doctrina en señalar que el delito queda es
tentado cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad. Señala Bacigalupo que “lo decisivo, en todo caso, es si
el autor obró o no según un juicio racional, es decir, expresando
desde su perspectiva un proceder que racionalmente hubiera podido
vulnerar la norma” –Bacigalupo E. DP, Parte Gral. Ed. Hamurabi,
pag. 466-, para aclarar luego que el concepto juicio racional quiere
decir que la producción del resultado no puede depender sólo de la
imaginación del autor, sino que el plan de éste debe tener un
fundamento lógico y posible (Op. cit. pag. 468)
En el caso, no existe duda alguna que el plan del autor
era racional, tenia a su víctima, una menor que objetivamente no le
podía representar mayor resistencia, sola en la casa, lo cual le daba
el total control de la situación y, en ejerciendo ese control, la llevó a
la habitación de sus padres (…) con la evidente intención de
accederla carnalmente.
Lo
expuesto
permite
afirmar
objetivamente
que
la
conducta del M. Ancaten se dirigió a accederla carnalmente, en tanto
existió una cercanía material y temporal con la acción típica prevista
en el delito de abuso sexual con acceso carnal, y el plan de ejecución
inequívocamente se dirigía a introducir su órgano sexual en el ano de
la niña. Cabe señalar que la conducta estuvo muy poco de
perfeccionarse, ya se había superado la esfera de protección de la
24
víctima que se encontraba sola, boca abajo, desnuda y sostenida por
una persona que tiene una evidente superioridad física, a punto tal
que le llegó a provocar una pequeña fisura en la parte exterior del
esfínter.
Por otra parte, y como también lo adelantara verbalmente
en el veredicto, en el caso se presenta lo que la doctrina expresa como
tentativa acabada, es decir, cuando el autor pone de su parte todos
los medios necesarios para la consumación del tipo penal, y esto no
ocurre por razones ajenas a él. El causante realizó todo lo necesario
para la consumación del hecho, tuvo a la niña inmovilizada, boca
abajo desnuda en la cama, y si no llegó a consumar conducta por la
resistencia de la menor que decía que el dolía y la su propia
imposibilidad física.
Previo fundar las razones por las cuales considero que A.
no consumo el acto por razones ajeas a su voluntad, voy a dejar
sentado mi total coincidencia con el Dr. Guillermo Yacobucci cuando
afirma que "si el juez está vinculado con el orden jurídico y no sólo
con el legal, la aplicación de la ley no se puede desentender de la
significación
que
la
misma
tenga
respecto
de
los
valores
fundamentales del orden jurídico, especialmente de la justicia." Tendencias modernas del Der. P .., Direc. Arocena - Balcarce Cesano Ed. Hammurabi, pag. 114- En el caso, el Ministerio Público
en su alegato final no indico que la conducta de A. se frustra por una
cuestión ajena a su voluntad, ahora bien, si el juez a lo largo de la
audiencia, y a partir de las preguntas que realizaron las partes, pudo
advertir que existieron motivos que frustraron el objetivo de la
conducta emprendida por el imputado, valorar y resolver en función
de esos elementos es un deber propio de su función.
25
El juez conoce las cuestiones debatidas en el proceso a
partir de los interrogatorios y las manifestaciones de las partes, ahora
bien, una vez incorporada esa información, es claro que su decisión
no puede estar sesgada en función de la deficiencias del alegato si,
como en el caso, de la audiencia surge la información necesaria para
dar un veredicto justo.
Sentado ello, tengo por probado que M. A. no consumo el
hecho en función de la conducta de la víctima y de su propia
imposibilidad. En lo que al primer aspecto refiere, la niña le informa
a la Dra. B. que luego que le apoyaran el pito en la cola ella grito
porque le dolía y el causante la dejó y se fue. Por otra parte, la
defensa señala que el imputado había estado toda la noche tomando
bebidas alcohólicas con depresores, interrogaron al medico policial
sobre los efectos de esa ingesta y este les indico que luego de un
período de euforia, los depresores afectan el sistema nervioso central
con lo cual difícilmente el imputado pudiera lograr una erección. Ese
estado es compatible con el que relatan los policías tenía el acusado
el día del hecho –así cuentan que estaba a la mañana poco antes de
dirigirse a la casa de la víctima- y así se lo ve en la filmación que se
exhibió en debate, caminando desvaído, desalineado, con la mirada
perdida.
En ese contexto, no quedan dudas que la conducta se
dirigió a acceder carnalmente a la menor, así lo exterioriza el análisis
objetivo de su conducta, como también es claro que por la acción de
la niña y su propia imposibilidad no logró su objetivo, y esto último
se acredita con los dichos de la propia víctima que es conteste con el
informé médico.
En cuanto al abuso sexual simple propuesto como
posibilidad subsidiaria por la Defensa, señalan De Luca y Casariego
26
que “si el autor realizó objetiva y subjetivamente conductas dirigidas
a un acceso carnal no consentido, el caso escapa de la tipicidad del
abuso sexual y deberá ser tratado como tentativa de violación” –Cód.
Penal y normas compl. Dir. Baigun – Zaffaroni, Ed. Hammurabi, T4,
pag. 510- siempre, claro esta, que el autor no haya desistido
voluntariamente, hipótesis que por los motivos antes apuntados,
descarto.
También descarto la propuesta de tentativa inidonea
planteada por la defensa como hipótesis subsidiaria en tanto parte de
una análisis ex post de la conducta. La valoración relativa a la
posibilidad de cumplimentar un plan delictivo se debe realizar ex
ante, y así evaluar si la conducta podría llegar a ser ejecutada. Si
analizamos las tentativas desde su frustración, todas las tentativas
serían inidoneas. En el caso, M. A. tuvo todos los medios para
efectivamente consumar la conducta, los dispuso, dirigió su voluntad
a ese fin, y no lo logró porque la reacción de la víctima y su propio
estado se lo impidieron.
Por todo lo expuesto considero que M. R. A. dirigió su
accionar a abusar sexualmente de la menor V. C. accediendola
carnalmente vía anal, conducta que no logró perfeccionar por razones
ajenas a su voluntad.
Es mi voto.
La Dra. Florencia Martini dijo: Tal como lo adelanté,
habré de realizar un análisis integral sobre la existencia de los
hechos, la participación del imputado y la respectiva calificación a fin
de facilitar la comprensión y comunicabilidad de las cuestiones
planteadas.
27
En primer término, examinaré el hecho que lesiona la
propiedad (calificada por las partes acusadoras como robo con
efracción).
La Defensa al principiar el debate admitió el mismo
encuadrándolo prima facie en la figura de robo simple (art. 164 del
CP), motivo por el cual no se encuentra controvertido por las partes la
existencia del mismo y participación del imputado, debiendo
determinarse el encuadre legal. Si bien los acusadores sostuvieron el
calificante de efracción, tal como se adelantó en los fundamentos del
veredicto, asiste razón al encuadre jurídico otorgado al hecho por la
Defensa en tanto el objeto de la fuerza física estuvo constituido por
un vidrio común, cuya función radica en el cerramiento de la
vivienda, y que por sus características no constituye una defensa
predispuesta por los propietarios de la vivienda. A ello se suma, que
la fuerza requerida para vencer su estructura es propia de la figura
básica del robo, en tanto no exige un plus de fuerza para oponerse a
la resistencia propia del material en cuestión.
Respecto del hecho que lesiona la integridad sexual, habré
de analizar previamente defectos de motivación por parte del
Ministerio Fiscal que impiden tener por acreditada su teoría del caso
(tentativa de acceso carnal) para luego examinar la teoría del caso
sostenida en el alegato final por el Querellante particular y el
Defensor de los Derechos del Niño (abuso sexual con acceso carnal
consumado).
La omisión del Ministerio Público Fiscal de fundar la
tentativa de abuso sexual con acceso carnal por la cual acusa al
momento del alegato final, no puede ser subsanada por el propio
Tribunal de Juicio sin comprometer la imparcialidad del juzgador,
echando por tierra el debido proceso legal. La estructura del proceso
28
penal se formaliza a partir de reglas que garantizan la transparencia
y juego limpio de las partes.
La idea rectora del proceso adversarial está dada por la
contienda que se traba entre las partes frente a un Tribunal
imparcial, ajeno a los intereses de las partes, que decide sobre el
material fáctico y jurídico fijado en el debate. Este esquema supone la
intervención de un acusador activo que investiga y requiere y de un
tribunal pasivo, un árbitro entre las partes que controla y decide,
preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad judicial.
Tal como lo informó el Dr. González, las partes acusadoras
inicialmente mantenían posiciones diferenciadas (diferentes teorías
del caso) a partir de idéntica plataforma fáctica. Tal circunstancia
pone en evidencia la equivocidad del hecho a los fines del encuadre
jurídico.
La fiscalía sostenía que se trataba de una tentativa de
abuso sexual con acceso carnal, el querellante particular que se
trataba de un abuso sexual gravemente ultrajante y el Defensor de
los Derechos del Niño que el hecho encuadraba en la figura del abuso
sexual con acceso carnal consumado.
Como consecuencia del derecho del acusado a una única
acusación (art. 66 del CPP), acuerdan en presentar el caso como
abuso sexual con acceso carnal consumado (lo que habría sucedido
por haber sido sustituido el Dr. González por el Fiscal Jefe, Dr.
Fernando Rubio en la audiencia respectiva, de conformidad a
textuales dichos del Dr. González al principiar el alegato final).
Así las cosas, en el alegato final el Sr. Fiscal, retoma la
teoría primigenia del caso (tentativa de abuso sexual con acceso
carnal) descartando fundadamente la consumación de un abuso
sexual con acceso carnal por el que venía imputado M. A., sin aportar
29
razón alguna que lo conduzca a calificar el hecho como tentado, como
si la mera exclusión del delito consumado bastara para acreditar su
tentativa.
Sin embargo, la tentativa de un delito no se configura por la
simple exclusión de la figura consumada, sino que debe acreditarse
separadamente la tipicidad de la tentativa en el delito concreto a
partir de la prueba producida en el debate.
Específicamente debe explicar de qué modo existió un
comienzo (doloso) de ejecución del delito y cuáles fueron las razones
ajenas a la voluntad del autor que impidieron que el hecho se
consumara, circunstancias omitidas absolutamente en el alegato
fiscal.
Desde un punto de vista cronológico la fórmula de la
tentativa anticipa la tipicidad hasta abarcar los actos que implican
un comienzo de ejecución del delito. En consecuencia, la tentativa se
caracteriza por ser un dispositivo amplificador de los tipos en
particular, conforme la cual la acción resulta prohibida ya desde el
comienzo de ejecución del respectivo delito. No obstante ello, y del
mismo modo que en la tipicidad de los delitos consumados, en los
tentados debe examinarse un aspecto objetivo y otro subjetivo.
El aspecto objetivo se vislumbra a partir del comienzo de
ejecución y hasta el momento previo a la consumación e implica un
segmento de la conducta mediante el cual el agente comienza la
ejecución del comportamiento típico.
Sobre el aspecto subjetivo, la postura predominante en la
jurisprudencia reclama la existencia de dolo directo, esto es, la
intención inequívoca de producir el resultado.
30
En el alegato final del Sr. Fiscal nada de ello se valora; es
decir, no existe argumentación alguna respecto a los elementos
constitutivos de la tentativa de abuso sexual con acceso carnal.
Al no argumentar sobre el aspecto subjetivo de la tentativa
omite descartar un posible desistimiento voluntario (art. 43 CP), que
se presenta compatible con el cuadro fáctico y probatorio producido
en el debate: la nota esencial del desistimiento es la decisión del
sujeto activo –sin intervención alguna de elementos externos a él- de
no consumar la conducta dañosa que no se ha concluido, pero que es
susceptible de conclusión.
De las pruebas producidas en el debate emerge que M. A. se
retiró de la vivienda sin acceder carnalmente a la niña –tal como lo
sostuvo el Sr. Fiscal-, cuando tuvo la posibilidad material de hacerlo.
Nada se lo impedía.
El acusado tuvo a su entera disposición a la víctima, sin la
intervención de terceros o de cualquier otra circunstancia ajena a su
voluntad que le imposibilitase seguir adelante en su accionar. Con
ello quiero decir que no se acreditó siquiera la voluntad de A. de
consumar el acto.
Nada dijo al respecto el Sr. Fiscal. No existió valoración
alguna de las circunstancias fácticas probadas en el debate respecto
del abuso sexual.
Asimismo, los rastros físicos que emergen del examen de la
niña
–producido
casi
inmediatamente
de
acaecido
el
hecho-
(aproximadamente a las 13 horas), no resultan determinantes de un
principio de ejecución de un acceso carnal, en tanto se constata una
lesión externa cutánea del esfínter de dos milímetros.
No puede pretenderse subsanar falencias probatorias por
medio de inferencias deductivas que no resultan unívocas, y de esa
31
manera tener por corroborada, con el grado de certeza que se exige
en esta etapa del proceso penal, una circunstancia de tal magnitud
como lo es la tentativa de un acceso carnal, con las importantes y
gravosas consecuencias que trae aparejadas –adviértase en este
sentido el importante incremento de la pena que deviene de la
tentativa de acceso carnal en relación a la figura básica (abuso
sexual)-, cobrando, en consecuencia, plena vigencia el principio
constitucional del in dubio pro reo.
No obstante lo cual, y más allá de las valoraciones que
podamos realizar por nosotros mismos los miembros del Tribunal de
Juicio, la circunstancia esencial que impone un límite a la decisión
jurisdiccional está dada por la absoluta omisión de argumentación
racional sobre los extremos fácticos y probatorios del caso (respecto
del atentado contra la integridad sexual de la niña) por parte del Sr.
Fiscal a fines de validar su tesis jurídica (tentativa de acceso carnal).Sobre
la
ausencia
de
fundamentación
de
los
requerimientos fiscales se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones
en lo Criminal con competencia provincial en “VICENTE, ALBERTO
S/ DCIA. ROBO CON ARMA”, Expte. Nº 1618, Año 2010: “el
problema (…) radica en el principio que atañe a la debida
fundamentación del mentado requerimiento elevatorio. Situación
evidenciada cuando la subsunción legal a la que se arriba no cuenta
con la necesaria apoyatura(…) El núcleo fáctico de esa acusación
(elemento objetivo de la imputación) debe integrarse, para resultar
ella válida, con la valoración jurídico-positiva del mismo (…)es
justamente allí, en lo atinente a la faz valorativa, donde se advierte el
déficit que socava la validez del mismo para provocar efectos jurídicos
y que, de no ser corregido, se mantendrá la afectación al debido
proceso legal con la consecuente lesión del derecho a la defensa en
32
juicio (…)En un Estado de Derecho no sólo es exigible el deber de
fundamentación de los actos jurisdiccionales. También ese recaudo
tiene alcance a los dictámenes del Ministerio Público Fiscal. Esto
implica, en prieta síntesis, que los representantes de dicho Ministerio
-así como los jueces- tienen obligación de expresar los motivos en que
cimentan sus juicios, resultando la conclusión a la que arriben una
derivación natural del razonamiento lógico implementado. No cabe
duda alguna que la forma en que se expiden los Sres. fiscales está
sujeta al control de legalidad y fundamentación”.
La fundamentación por parte del juez preopinante de la
tesis acusatoria, ante la ausencia total de motivación de la
calificación legal que la Fiscalía atribuye al hecho que lesiona la
integridad sexual, quebranta el principio de contradicción del juicio,
la paridad de armas (en este caso la posibilidad de refutación de la
contraparte),
el
derecho
de
defensa
en
juicio,
como
así
la
imparcialidad del juzgador y en definitiva, el debido proceso legal.
Prueba de ello es la utilización por parte del juez
preopinante, de un argumento introducido por la Defensa –y negado
por la Fiscalía- para fundar la tentativa de acceso carnal que no fue
fundada por la parte interesada (el estado de intoxicación del
acusado).
El juez del primer voto pretendió suplir la omisión
argumentativa del fiscal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido
que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la
Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales
del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictadas por los jueces naturales (Fallos: 125:10;127:36; 189:34;
308:1557,
entre
muchos
otros).
En
Mostaccio,
Julio
Gabriel
33
s/Homicidio culposo (M.528.XXXV, 17/02/04) sostuvo: “Al Poder
Judicial se le atribuye la jurisdicción o potestad de juzgar mediante el
juicio previo en el que el juez natural resuelve un conflicto entre las
partes –antagónicas y que actúan en plena igualdad- en controversia,
aplicando al caso concreto el derecho vigente. En el ámbito penal se
produce un desdoblamiento formal del Estado; por un lado, el
Ministerio Público Fiscal –en ocasiones coadyuvado con la querellaes el encargado de excitar al órgano jurisdiccional ejerciendo la
acción penal y por el otro, el juez, tercero imparcial y por ello no
comprometido con las posiciones de los contendientes, que es quien
ejerciendo el poder jurisdiccional resuelve el caso” (parágrafo 11).
“Que esta división garantiza el principio de contradicción y
la realización eficiente del derecho de defensa del imputado,
constituyendo la característica fundamental del sistema acusatorio”
(parágrafo 12).
“El principio acusatorio sintetizado en los aforismos latinos
ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, es decir, el juez
no actúa de oficio y no hay juicio sin actor, tiene por finalidad
asegurar que el tribunal que juzga no se encuentra comprometido
con la imputación que está llamado a resolver, asegurando la
imparcialidad del tribunal. Imparcialidad que fue definida por el
maestro Ferrajoli como “la ajenidad del juez respecto de los intereses
de las partes en causa. El juez no debe tener ningún interés, ni
general ni particular, en una u otra solución de la controversia que
está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es
la verdadera y cuál es la falsa” (Ferajoli, Luigi; Derecho y Razón, Ed.
Trotta, Madrid, 1995, pags 580/581; parágrafo 13).
En el mismo sentido se pronunció la CSJN en “Delgado,
Orlando Antonio s/abuso sexual agravado”, causa 28.192/07, del
34
18/06/13 con el voto del Dr. Zaffaroni por la mayoría, en el cual dejó
sin efecto el pronunciamiento del Superior Tribunal de la Provincia de
Corrientes, en tanto introduce una circunstancia que la asistencia
técnica no tuvo en consideración a partir de la acusación fiscal,
resultando sorpresiva para la defensa.
El extremo fáctico (intoxicación del imputado) que se
presenta en el primer voto no pudo ser considerado por la defensa
técnica, por no haber sido introducido por el Fiscal en el alegato final,
lesionando de esta manera el derecho de defensa. En ese sentido, el
art. 192 de nuestro Código Procesal garantiza el derecho de defensa
dando la última palabra al defensor técnico y al imputado a fin de
que puedan refutar la acusación. En nuestro caso, la defensa no tuvo
posibilidad de conocer y refutar la argumentación introducida por el
Dr. Zabala.
La geometría del proceso penal adversarial impone el
cumplimiento de los roles que han sido asignados a cada uno de los
sujetos en el diseño constitucional (art. 18, 75 inc. 22; art. 8.1 CADH;
art. 26 DADDH; art. 10 DUDH; art. 9 y 14 PIDCP) condicionando la
validez de la sentencia que de ella derive. Es por ello que, la omisión
del Ministerio Público Fiscal de fundar en derecho, a partir de la base
fáctica probada en el juicio, no puede ser legítimamente sustituida
por la fundamentación de la tesis acusatoria a cargo del Tribunal de
juicio. Ello determina la invalidez de la sentencia por exceso del
objeto fijado en la contienda de las partes, conminando a la
contraparte –en este caso, al imputado y su asistente técnico- a
defenderse de la tesis del tribunal en la instancia de impugnación de
la sentencia, circunstancia que desvirtúa la lógica propia del sistema
acusatorio, derivando en una tergiversación de los roles atribuidos a
los sujetos procesales.
35
La exigencia de un proceso regular e imparcial (fair trial) se
relaciona con la validez de la sentencia para una condena. Solo será
válida aquella en la que se hayan observado todas las garantías y
derechos constitucionales de las partes y se hayan cumplido
técnicamente sus etapas insoslayables acusación, defensa, prueba y
alegación.
“La Corte ha reconocido desde siempre que el derecho a ser
juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa debe ser entendido como sujeto a la garantía de imparcialidad,
reconocida como garantía implícita de la forma republicana de
gobierno y derivada del principio acusatorio -Fallos 125:10; 240:160-”
(JAUCHEN, Eduardo M. “el juicio oral en el proceso penal”, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pag. 29).
“Una defensa efectiva supone que sea el fiscal y no el
tribunal de juicio quien construya a partir de la prueba producida en
el debate, la imputación definitiva (…) este esquema no admite un
monólogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que
requiere el enfrentamiento de las partes, expresando en afirmaciones
y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra
argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente”
(CSJN, fallo del 23-12-2004, caso “Quiroga, Edgardo s/causa n°
4302”).Con la entrada en vigencia del nuevo código procesal penal,
de neto corte acusatorio, en consonancia con las directrices
dispuestas por los pactos internacionales introducidos a nuestra
carta magna por el art. 75 inc. 22 (CN) y por la Constitución de la
Provincia de Neuquén (art. 64), nuestro Tribunal Superior de Justicia
ha interpretado que: “los juzgadores no se pueden convertir en
intérpretes de la voluntad de las partes, sin alterar, de tal modo, el
36
equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria;
por lo cual no se puede apartar de las cuestiones enunciadas al
trabarse el diferendo” (Landaeta R.I: 45/14, expte. 11/14 del
10/03/14).
“Los jueces en nuestro sistema constitucional (…) tienen
como claro e indiscutible rol el de mantenerse imparciales respecto al
interés del acusado pero también respecto del interés general. El juez
tiene que tener el poder suficiente para plantarse e impedir el
linchamiento de quien el clamor popular reputa culpable (…) En
tanto el Ministerio Público asuma firmemente la alta función de
procurar castigo a la inobservancia de la ley, se libera a los jueces de
esa pesada carga para poder desarrollar adecuadamente la tarea que
les es propia: la de equilibrar fuerzas y asegurar que el poder estatal
no avasalle las garantías individuales (…)Cuando un fallo absuelve a
quien se reputaba culpable, los cañones de la indignada opinión
pública apuntan al juez (…)En vez de cargar contra el acusador que
no supo o no pudo probar su caso, la sociedad censura al juez que lo
único que hizo fue ser imparcial” (Guillermo Nicora “¿el fin de la
adolescencia? Definiendo el rol del Ministerio Publico en un proceso
penal acusatorio”, en Revista de Derecho Procesal Penal: “El proceso
penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial”,
Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p.81/83).
En nuestro caso, el Fiscal no supo o no pudo probar su caso.
En definitiva, no enunció las razones necesarias para perfeccionar su
acusación. Ello implica: elaborar y comunicar el razonamiento lógico
que le permitiría sostener su tesis jurídica (teoría del caso) a partir de
las pruebas producidas en el juicio. Al no hacerlo, torna ineficiente
su actividad acusatoria al no presentar los argumentos fácticos con
los cuales sustentaría su teoría del caso, con el correspondiente
37
encuadre jurídico. En prieta síntesis, la actividad defectuosa y/o
ineficiente del Ministerio Fiscal en el presente caso no puede ser
suplida por el tribunal de juicio.
Habré de analizar brevemente los argumentos introducidos
por el juez preopinante que sostienen la tesis acusatoria del
Ministerio Fiscal –esto es, la tentativa de un abuso sexual con acceso
carnal-, a efectos de fundar el voto disidente.Se trata de dos argumentos: a) el estado del imputado
resultante del presunto consumo de estupefacientes y alcohol, en
tanto los efectos físico-biológicos habrían impedido la consumación
del acceso carnal (por no tener la capacidad física para mantener una
erección) y b)los dichos de la niña, que emergen del relato en Cámara
Gesell, en el sentido que le manifestó (a la persona que le habría
apoyado el pene en la cola) “que le dolía” provocando de este modo la
cesación de la conducta en curso.
El primero de ellos –el consumo previo de alcohol y
estupefacientes (rivotril y cannabis sativa), fue introducido por la
Defensa a fin de fundar la tesis subsidiaria, consistente en una
“tentativa inidónea” por la inidoneidad del medio empleado, y al
momento de ejercer su derecho de réplica el Sr. Fiscal se encargó de
negar enfáticamente este extremo, por cuanto sostuvo que tal
circunstancia (el consumo de alcohol y estupefacientes) no fue
acreditada en el curso del debate.
De tal modo que se utiliza en contra del acusado un
argumento introducido por la defensa –con fines desincriminatorios-,
expresamente refutado por el Fiscal.
El fiscal no discutió la tesis jurídica –tentativa inidóneasino la base fáctica sobre la cual la defensa asienta su tesis
defensista subsidiaria –el previo consumo de sustancias-. Es decir,
38
refutada la base fáctica, resulta inviable realizar una valoración
jurídica eficaz.
En relación al segundo argumento introducido por el Dr.
Zabala para sostener la tentativa de abuso sexual con acceso carnal,
esto es: los dichos de la víctima en el sentido de que le dolía (tal como
se expidiese oralmente al pronunciar el veredicto), los mismos no
constituyen una razón ajena a la voluntad de M. A., en los términos
que exige la tipicidad de la tentativa (art. 42 del CP), sino un acto
propio de la voluntad del autor, que configuraría –de haberse
acreditado- un desistimiento voluntario (art. 43 del CP.), traducido
por el accionar de A. de retirarse de la vivienda sin acceder
carnalmente a la víctima, teniendo la posibilidad material de
realizarlo.En este sentido se ha pronunciado la Corte de Justicia de
Catamarca (“M.,D.A. s/recurso de casación, en M., D.A. s/abuso
sexual con acceso carnal por cualquier vía en grado de tentativa”, del
07/05/13): “así las cosas es claro que la conducta desplegada por el
encartado al suspender su intento de acceder carnalmente a la menor
en respuesta a sus manifestaciones de dolor y a su solicitud para que
no lo hiciera, no constituyen un apartamiento material que obedezca
a razones ajenas a su voluntad sino un desistimiento voluntario del
art. 43 del Código Penal pues tales circunstancias se presentan como
razones que fueron tenidos en cuenta para adoptar libremente dicha
decisión y no como motivos que impusieran al encartado tal proceder
en términos contrarios a su voluntad. No obstante lo dicho, cabe
aclarar que la impunidad que se deriva de dicha excusa absolutoria
se circunscribe a dicho delito intentado no incluyendo los delitos que
ya se hubieran consumado durante su ejecución”.
Idéntica es la situación que se constata en nuestro caso.
39
Si bien el acceso carnal consumado ha sido descartado
fundadamente, refutando el Ministerio Fiscal adecuadamente la tesis
sostenida por el querellante particular y el Defensor de los Derechos
del Niño, lo cierto es que se ha tenido por probado que M. A. el 2 de
marzo de 2014 entre las 11 y las 12 horas, ingresó a la vivienda
habitada por V. C. previo romper el vidrio de la ventana del frente del
domicilio destrabando la banderola, y luego de requerir el dinero a la
niña, subió con ésta al dormitorio de sus padres en la planta alta,
cubrió a la misma con una manta y apoyó su pene en su cola,
momento en que la niña le dijo que le dolía, retirándose del domicilio,
llevándose consigo un par de zapatillas Salomon, una cámara de
fotos Samsung con el respectivo cable USB, y demás objetos menores
que fueron hallados en su poder al proceder a su requisa luego de su
detención efectuada en horas de la tarde, aproximadamente a las
19,30 horas.
En el caso se han constatado los criterios sentados para
validar el abuso sexual, esto es, la persistencia del relato de la víctima
(frente a su madre, la Dra. B., la psicóloga tratante N.G., y la
psicóloga que recibió el testimonio en Cámara Gesell) la validación
diagnóstica (testimonio técnico de la psicóloga C.) y validación médica
(examen médico practicado por la Dra. B., dando cuenta de la fisura
de dos milímetros en la zona externa del esfínter).
El acceso carnal consumado ha sido descartado en función
del relato de la niña y del único rastro físico que dejo el suceso en
cuestión, que se encuentra constituido por una fisura de dos
milímetros de longitud ubicada en la zona externa de la cola, en la
zona que la Dra. B. describió como esfínter cutáneo, lo que descarta
una penetración (…)).
40
El querellante particular (y por adhesión, el Defensor de los
derechos del Niño), consideró el acceso carnal consumado en
atención al concepto médico de esfínter descripto en la audiencia por
la Dra. B., por lo cual los rastros físicos constatados en la zona
externa
fueron
considerados
como
acceso
carnal
parcial,
circunstancia que se descarta, en tanto –como sostuviera el Sr.
Fiscal- no se acreditó la introducción del órgano sexual masculino en
cavidad alguna, que es la exigencia del tipo penal del acceso carnal
(art. 119 párrafo tercero).
El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del
órgano
sexual
masculino
en
orificio
o
conducto
natural
o
naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de
hacer posible el coito o acto equivalente, sin que sea necesario que el
acto sexual alcance la perfección fisiológica a partir de la eyaculación,
ni que la penetración se dé de forma completa. Se descarta los actos
que no importen una penetración física.El Tribunal superior de Justicia ha sostenido en un caso
análogo “S., S. S/Abuso Sexual con acceso carnal”, expte. 271/2008,
del 13/05/08 mediante Acuerdo 26/11 (si bien se trataba de la
imputación de un acceso carnal vía vaginal) que no configura la
forma agravada del abuso sexual un lesión de tres centímetros en la
horquilla vulvar: “Pero lo cierto es que si bien los Dres. …
constataron la herida mencionada, en definitiva, no profundizaron su
revisación o examen practicado a la víctima, constatando sólo una
lesión de carácter externo, superficial, sin poder determinar la
presencia o ausencia de himen, o la existencia, o no, de otras lesiones
internas, por lo que la conclusión de tener por no probado el acceso
carnal, resulta acertada”.
41
En el caso que nos ocupa, el examen ginecológico se realizó
sin
impedimentos
e
inmediatamente
después
del
suceso,
descartándose lesión interna, lo que refuerza la tesis sostenida por el
Ministerio Fiscal por oposición a los querellantes.
Descartada la figura consumada del acceso carnal –por falta
de pruebas- y desechada la tesis de la tentativa por omisión absoluta
de fundamentación por parte de la Fiscalía, queda configurada la
figura base del abuso sexual, denominada “Abuso Sexual Simple”,
descripta en el primer párrafo del art. 119 del Código Penal: “Será
reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta
fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
Ello no implica realizar una valoración sobre la entidad o
magnitud del abuso (dentro de la figura base prevista por el primer
párrafo del art. 119 del CP.). No se afirma que el abuso sexual haya
sido simple, sencillo, nimio, intrascendente, sino que, conforme a los
delitos previstos por el código penal, encuadra en la figura base del
abuso sexual (por haber omitido fundar el Fiscal su teoría del caso).
Por
lo
expuesto,
considero
corresponde
declarar
la
culpabilidad de M. A., por el hecho que fuese traído a conocimiento
del Tribunal de Juicio, el que encuadra en las figuras de robo simple
(art. 164 de CP) en concurso real con abuso sexual simple (art. 119
primer párrafo del CP). Con costas. Mi voto.La Dra. Liliana Deiub dijo: que en función a lo
mencionado al comienzo, se tratarán en esta oportunidad las
42
circunstancias referidas a la existencia del hecho, participación y
calificación aplicable.
Así, y a efectos de evitar repeticiones innecesarias
principiaré refiriéndome al delito contra la propiedad imputado a M.
A..
Atendiendo a lo expuesto, y no obstante la ausencia de
discrepancias en el voto de los tres integrantes del tribunal en lo
relativo a no admitir la calificación agravada de efracción para el
delito de Robo propiciada por las partes acusadoras, considero que la
simple rotura de un vidrio, que además fue reconocida por la defensa,
no alcanza para configurar la agravante pretendida, que se aplica
cuando el sujeto activo quebranta alguna de las defensas que actúan
como protección de un bien, aplicando una fuerza superior a la
habitual.
En el presente caso no se acreditó por la Fiscalía y Querellas
que el vidrio que rompió el imputado haya tenido características
particulares de blindaje, espesor o calidad que requirieran la
realización de un esfuerzo superior al normal, muy por el contrario,
surgió de la prueba rendida que dicho vidrio era común y solo servía
de cerramiento a la vivienda.
En el punto, Núñez sostiene que “Es un agravamiento
complejo, que como no atiende sólo al quebrantamiento de los
efectivos resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su
titular, mediante el ejercicio de una fuerza en las cosas superior a la
exigida por el tipo básico del robo, sino, también, el peligro que
corren la persona de sus moradores”.-Nuñez R. “Tratado de Derecho
Penal”, t. IV, p. 242, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989
Por ello, y ante la ausencia de prueba referida a acreditar la
figura agravada, la conducta del encartado debe ser subsumida en la
43
figura simple del art. 164 del Código Penal, toda vez que se apoderó
en forma ilegítima de elementos de ajena propiedad que se
encontraban en la vivienda de los damnificados, previo romper un
vidrio de la ventana de ingreso a la vivienda mediante la utilización
de una piedra, circunstancias éstas que aclaro fueron reconocidas
por la defensa; razones por las que adhiero en el punto al voto de
ambos vocales preopinantes.
Seguidamente y en relación a los delitos contra la integridad
sexual imputados a M.A. y ante la postura adoptada por el voto de la
mayoría en la oportunidad de adelantar los fundamentos de la
decisión, deviene imperativo realizar algunas aclaraciones.
Así, debe dejarse debidamente explicado que el Fiscal González
en la apertura del debate presentó como su teoría del caso el hecho
ocurrido el día 2 de marzo de 2.014 entre las 11 y 13:10 hs en
oportunidad en que M. A. previo romper mediante un piedrazo la
ventana de vidrio del domicilio sito en calle (...), ingresó al domicilio
donde se encontraba durmiendo la niña, la levanta la lleva hasta la
planta baja a buscar dinero. Luego de ello la agarra por la fuerza y la
lleva a la habitación matrimonial, le tapa la cabeza con una frazada,
abusando sexualmente de ella (…) Luego se apodera ilegítimamente
de distintos elementos que habían en la casa, un par de zapatillas
salomon y demás elementos, cámara fotográfica digital. Ese mismo
día fue detenido por personal policial e intenta fugarse, portando
elementos sustraídos y vestimentas que lograron su identificación a
pocas horas de los hechos.
Calificó el hecho, en lo referido al delito contra la integridad
sexual, como abuso sexual con acceso carnal consumado, agregando
que probaría dicha calificación en el transcurso del debate.
44
Cabe aclarar que la descripción fáctica y la calificación
propuesta por el Fiscal González al inicio del juicio fue compartida
por el Dr. Sánchez Galarce en su carácter de Querellante particular
representando a los padres de la víctima y por el Dr. Espinar en su
condición de Defensor de los Derechos del Niño.
Posteriormente y en el alegato final las partes acusadoras
modifican sus discursos fácticos y jurídicos, resultando que el Fiscal
González al no haber logrado acreditar el hecho y calificación
propuestas al inicio referidas al Acceso carnal consumado, propuso la
figura de la tentativa de acceso carnal, sin mencionar las razones por
las cuales M. A. no consumó el delito de abuso sexual con acceso
carnal.
El Sr. Querellante y el Defensor de los derechos del niño
mantuvieron
la
figura
del
abuso
sexual
con
acceso
carnal
consumado, que tal como se detalló en los votos que me preceden, no
se encuentra acreditada y comparto los fundamentos por los cuales
fue debidamente desvirtuada.
Debe destacarse y tal como prevé el art. 14 de nuestro código
Procesal “Incumbe a la acusación la carga de la prueba de la
culpabilidad”, en este caso era un deber del Fiscal González probar
debidamente la tentativa de abuso sexual con acceso carnal por la
que pretendía la declaración de Culpabilidad del imputado, no
habiendo cumplido con dicha carga.
De su alegato de clausura, cuyo registro de audio tengo a mi
disposición en este momento, no se desprende en ningún momento
que el Fiscal González haya siquiera mencionado, ni mucho menos
probado las circunstancias o razones ajenas a la voluntad de M. A.
por las cuales a su criterio el acceso carnal a la niña V., quedó en
grado de tentativa.
45
Sólo se refirió a la tentativa de abuso sexual con acceso carnal
exclusivamente como calificación del hecho, pero reitero, omitiendo
probar las circunstancias que configurarían la tentativa, dando a
entender erróneamente que la exclusión de la figura consumada
automáticamente configuraba la tentativa.
Esta ausencia de pruebas e inactividad del Fiscal no puede ser
suplida por los jueces, toda vez que se vulnerarían los presupuestos
básicos del sistema adversarial, tales como la imparcialidad, la
contradicción e igualdad de partes, provocando la nulidad de la
sentencia al dar por acreditados hechos o circunstancias no
contenidos en la acusación.
Asimismo y a fines de ilustrar las falencias en las que ha
incurrido la Fiscalía, resta mencionar que fue reconocido por el Fiscal
en el alegato final, que la calificación para el hecho desde el inicio de
la investigación era la de Abuso Sexual con acceso carnal en grado de
tentativa; que fue modificada en la audiencia de control de acusación
para conciliar con ambos querellantes una acusación única y más
gravosa,
sin
otro
argumento
que
unificar
la
acusación,
e
inexplicablemente sin pruebas que lo sustenten.
Para concluir, en relación a la calificación que le cabe a
la conducta desplegada por M. A. al abusar sexualmente de la niña
V., comparto lo sostenido en el voto de la Dra. Florencia Martini,
entendiendo que el accionar del encartado queda circunscripto en el
Abuso Sexual simple del primer párrafo del art. 119 del Código Penal,
atendiendo a la falta de acreditación por el Fiscal de los presupuestos
que configuran la tentativa, debiendo subsumirse su conducta en el
tipo básico “sobre el cual se estructura toda la sistemática de los
delitos de abuso sexual propiamente dicho. De modo que los demás
tipos penales no son otra cosa que el abuso al que se le suma alguna
46
otra circunstancia que agrava el tipo básico”.Edgardo Alberto Donna
(“Delitos Contra La Integridad Sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000,
pág. 17) .
Por lo expuesto, la conducta desplegada por el encartado
y ante la falta de acreditación de los extremos invocados por las
partes acusadoras, debe ser subsumida en la figura básica del Robo
prevista en el art. 164 del Código Penal en concurso real –art. 55
C.P.- con el delito de abuso sexual simple en los términos del art. 119
1er párrafo del Código Penal.
Así voto.
Por todo lo expuesto este Tribunal, por mayoría,
RESUELVE:
I.- Declarar culpable a M. R. A., de demás circunstancias
personales ya indicadas, del delito de Robo Simple en concurso real
con Abuso Sexual en grado de autor
(arts. 178 y cc del Código
Procesal Penal, arts. 164 y 119 1er. párrafo, 55 todos del C. Penal),
ocurrido el día 2 de marzo de 2014 en calle (...) N° 855 de San Martín
de los Andes en perjuicio de J.C. C. y V. C..II.- Otorgar a las partes un plazo de cinco días para ofrecer
prueba conforme lo previsto en el art.178 del Código Procesal Penal y
oportunamente ordenar a la oficina judicial fije audiencia en los
términos del art.179 del mismo texto legal.III.-REGISTRESE.
Quede
notificada
por
comunicación
electrónica conforme lo adelantado a las partes (art.195 CPP).-
47