XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 LA CARTA IBEROAMERICANA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE AUTORIDAD Jorge Luis Früchtenicht ______________________________ Tercer Premio “Hay dos maneras de difundir la luz... ser la lámpara que la emite, o el espejo que la refleja”. Ling Yu Tang I. Propuesta de este trabajo El presente trabajo se propone, en primer lugar, revisar y desarrollar los mecanismos actuales con que cuenta el sistema interamericano para promover y desplegar acciones positivas con miras a incorporar en su población paradigmas de crecimiento sustentable que realicen efectivamente la diversidad y la inclusión. El reconocimiento y operatividad de los derechos humanos -entiendo requiere controlar la oportuna realización de los acuerdos regionales que promueven aquella diversidad e inclusión. En segundo lugar, abordaré el análisis de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, asumiendo su carácter de instrumento de autoridad en tanto nueva categoría del mundo jurídico, intentando extraer los principios estructurantes que le dan sentido. Por último, y reconociendo que la doctrina internacional sobre los derechos humanos resulta ser una concepción que tiende a superar la discriminación de cualquier tipo entre los seres humanos y que concibe la dignidad humana como un supremo valor ético por sobre todo interés doctrinario, político, económico o ideológico, intentaré proponer alternativas para el mejoramiento de aquellos mecanismos de realización, mediante la sugerencia de diferentes acciones positivas que hagan decididamente eficaces tales previsiones. II. Consideraciones preliminares Planteadas ya las pretensiones de este trabajo, entiendo que es del caso describir el contexto actual en que se desenvuelve la problemática propuesta, estimando que para una correcta interpretación de aquélla necesariamente deberemos abordar la cuestión desde lo idiomático, lo cultural y lo normativo, para ir arribando así a conclusiones que habiliten la proposición de acciones positivas con miras a la aceptación de la diversidad en el universo iberoamericano y a una debida realización de la consecuente inclusión a la que se intenta arribar. Siguiendo el ideario de Ferdinand de Saussure, tengo para mí que el lenguaje está compuesto por la lengua -que se corresponde con el idioma como un modelo general y constante para quienes integran una determinada colectividad lingüística - y el habla, constituida por la materialización momentánea de ese recurso; una acción individual y voluntaria que se lleva a cabo mediante la fonación y la escritura. A partir de tal conceptualización y en aras de una pertinente y efectiva utilización del lenguaje en tanto herramienta principal de la comunicación humana, es oportuno referir las definiciones oficiales que hacen a tales términos y que nos provee la Real Academia Española. Así, el organismo rector del idioma español define “diversidad” como: “Variedad, desemejanza o diferencia” en su primera acepción, y como “Abundancia, gran cantidad de varias cosas distintas” en la segunda. Por mi cuenta y riesgo, me permito proponer algunos sinónimos universalmente aceptados y que resultan de oportuna utilidad a los fines de la deseada inclusión: multiplicidad, pluralidad, complejidad o heterogeneidad. Por su parte, la mencionada Academia define a “inclusión” como: “Acción y efecto de incluir” en la primera acepción; o como “Conexión o amistad de alguien con otra persona” en la segunda, resultando sinónimos generalmente admitidos - y que menciono asumiendo el eventual yerro - los siguientes: introducción, entrada o ingreso. XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Los descriptos, aparecen como aquéllos parámetros idiomáticos convencional y usualmente aceptados en la comunidad hispanoparlante, y se erigen como la referencia inicial de mayor peso idiomático en la temática propuesta. A los fines del presente trabajo y en lo que refiere a definiciones que constituirán las variables sobre las que girará mi propuesta, anticipo que tengo para mí que la aceptación de la diversidad y la consecuente decisión social y política de promover la inclusión son paradigmas que combaten condiciones humanas signadas por la privación continua o crónica de los recursos, capacidad, opciones, seguridad y poder necesarios para disfrutar de un espacio civil, cultural, laboral, económico, político y social adecuado y de otros derechos civiles que le asisten a la persona en virtud de la dignidad humana que universalmente le es reconocida, por entender que es la que aparece como más apropiada a los fines de la presente monografía. Desde este ángulo particular, y respondiendo a importantes corrientes doctrinarias y de pensamiento, anticipo que entiendo corresponde como primera acción positiva -de sencilla instrumentación y real proyección - propugnar la efectiva utilización de un verdadero lenguaje inclusivo, que desde una real perspectiva de género promueva la utilización de un lenguaje axiológicamente más justo, que no sea utilizado contra nadie como arma de exclusión u opresión sino en favor de una verdadera aceptación de la innegable diversidad existente y que conduzca al cuerpo social todo a convivir con la inclusión como fin último de la integración social. III. La diversidad e inclusión como variables culturales Comparto con Andrés Gil Domínguez que: “El pluralismo y la tolerancia no solamente configuran el sustento ideológico del Estado Constitucional de Derecho, sino también posibilitan que se genere un pasaje de ensamble con el psicoanálisis en la medida que la garantía de la diversidad intenta evitar la construcción de sujetos forcluídos” (entendiendo por “forcluídos” a aquellos y aquellas que padecen la ausencia de percepción de un objeto presente en el campo del sujeto, circunstancia que se presenta después de la hipnosis). Tal fue el escenario que nos planteó la humanidad desde sus propios albores: la negación del “otro” resultó una constante y la necesidad de reconocimiento de las minorías - vulnerables o no generó una lucha constante en pos de la realización que pretendían o declamaban -desde su texto la legislación pretendidamente igualitaria, aunque el dato de la realidad es que al igual que sostuvieron los cerdos en la fábula “Rebelión en la granja” de George Orwell al reformular el séptimo mandamiento: “Todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros”. Con tal dilema fue creciendo y desarrollándose la sociedad humana, arribándose al actual siglo XXI°, en que transitamos una profunda transformación que semeja para la humanidad un cambio de paradigmas tan trascendente como la misma revolución industrial. Llegados a la actualidad, la cuestión se plantea con un gran debate, promovido desde el conocimiento y el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y que tiene como denominador común un objetivo por demás elevado: desarrollar integralmente una cultura antropocéntrica, humanizando todas y cada una de las variables que la atraviesan, reconociendo y asumiendo las diferencias, e integrándolas, permitiendo así la realización de todos. Así, “La diversidad, la inclusión y el pluralismo emergen como un imperativo ético de respeto a la dignidad del ser humano. El respeto a la diversidad y la pluralidad de las identidades que componen la humanidad es considerado un asunto vital para promover la innovación, la creatividad y los intercambios que responden al carácter interdependiente de la humanidad”. Tal el contexto histórico y cultural en que discurrimos por estos días, asumir la diversidad y tomar como cuerpo social la decisión política de proveer a una verdadera inclusión, se plantea estimo - como uno de los grandes desafíos del presente siglo. La preservación de la humanidad a partir del desarrollo de una cultura antropocéntrica, creativa e inclusiva demandará muchas batallas sin armas, y la aceptación del “otro” en tanto “otro” coadyuvará convenientemente a una paz social que -creo - ni siquiera imaginamos. 2 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 IV. Una mirada acerca de la diversidad y la inclusión en el constitucionalismo latinoamericano Iniciando el tratamiento del tema señalado, y siguiendo un orden estrictamente alfabético, se impone decir que la República Argentina, en la reforma constitucional introducida en el año 1994, ha concedido al reconocimiento de los derechos humanos y de la dignidad humana jerarquía y rango constitucional, pues en su art. 75 inc. 22° incorpora expresamente a su Carta Fundamental los Tratados sobre Derechos Humanos que indica y que fueran suscriptos por la Nación, al afirmar: “Art. 75. Corresponde al Congreso: (…) inc. 22°: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. La reciente Constitución de Bolivia, en vigencia desde el 07 de febrero de 2009, establece en su art. 1° que ese Estado “…se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”, asumiendo así desde las bases mismas de su Carta Fundamental la diversidad que la integra y que de idéntica manera refleja su preámbulo, al afirmar que el de Bolivia será: “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos”. Continuando con la hermana República Federativa de Brasil, el propio preámbulo de su Constitución de 1988 refiere la diversidad e inclusión como paradigmas de su organización social, al sostener como finalidad: “…un Estado Democrático, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin prejuicios…”. Consecuente con aquella finalidad, su art. 1° inc. 3° establece -entre otros - y como fundamento del Estado Democrático de Derecho: la dignidad de la persona humana. También su art. 3° Inc. 4° fija como objetivos de la república: “promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color edad o cualesquiera otras formas de discriminación”. Todo aparece finalmente reflejado en el art. 5°, en ocasión de tratar: “De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos. Al analizar la Constitución Política de la República de Chile, sancionada en 1980 y reformada por última vez el 17 de Septiembre del año 2005, hallamos entre sus bases de institucionalidad (art. 1°), que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” y que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de 3 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece (…)”. También en el art. 19° inc. 22°, establece: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”. A su turno, la Nueva Constitución Política de la República de Colombia de 1991, en su art. 13° aborda la temática de la igualdad y así edicta que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Luego, el art. 16° dispone que: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. También su art. 25° refiere tangencialmente a la inclusión de la diversidad en la función pública o servicio civil, al disponer que: “Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. La Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949, cuya última reforma nos remonta al año 2001, padece la ausencia de conceptos tales como “diversidad” e “inclusión” en una redacción propia de mediados del pasado Siglo XX°; consecuentemente, también padece la de un lenguaje inclusivo que permita sugerir aquéllos. A tal punto resultan ciertas las anteriores afirmaciones, que ambos vocablos no son utilizados a lo largo de toda su redacción. Según su constitucional definición, "Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos como república unitaria y democrática, para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar colectivo e individual y la solidaridad humana". Según su art. 9°, el estado cubano realiza la voluntad del pueblo trabajador y garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad; también que no haya hombre o mujer, en condiciones de trabajar, que no tenga oportunidad de obtener un empleo con el cual pueda contribuir a los fines de la sociedad y a la satisfacción de sus propias necesidades. Aparecen notables: el art. 42°, en tanto dispone que: “La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquiera otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley. Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio de la igualdad de los seres humanos”. y el art. 43, que textualmente dice: “El Estado consagra el derecho conquistado por la Revolución de que los ciudadanos, sin distinción de raza, color de la piel, sexo, creencias religiosas, origen nacional y cualquier otra lesiva a la dignidad humana: y (…) tienen acceso, según méritos y capacidades, a todos los cargos y empleos del Estado, de la Administración Pública y de la producción y prestación de servicios; (…)”. En tanto, la Constitución Política de la República Dominicana del año 2002, su art. 8º proclama que: “Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos”. Sin embargo, en todo su texto no se utilizan los términos “diversidad” e “inclusión”. En el caso de la Constitución de la República del Ecuador, su mismo preámbulo nos dice que: “…fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana, proclama su voluntad de consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y culturas”, y reconoce que: “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico” (art. 1°). 4 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 En la República de El Salvador, el art. 2º de su constitución política de manera expresa reconoce que: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”. Mas sólo refiere el vocablo “diversidad” en relación al medio ambiente (art. 117º) e “inclusión” en referencia a cuestiones presupuestarias (art. 183° inc. 13º), utilizando en todo su texto un lenguaje excluyente y sexista. Continuando este trabajo, podemos afirmar que la Carta Magna de la República de Guatemala de 1985 protege a la persona y a su familia, asumiendo el estado guatemalteco el deber de “…garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona” (art. 2°). Su art. 44° edicta: “Derechos inherentes a la persona humana: Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular. Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”., mas no se advierte la presencia de los vocablos que informan el título de este trabajo. La República de Honduras asegura “…a sus habitantes el goce de la justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y social” (art. 1º). Su art. 49°, textualmente dispone que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla. La dignidad del ser humano es inviolable. Para garantizar los derechos y libertades reconocidos por esta Constitución, créase la Institución del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos. La organización, prerrogativa y atribuciones del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos será objeto de una ley especial”. En lo que a nuestros fines interesa, el art. 256° del capítulo reservado al servicio civil de la administración pública, determina que: “El Régimen de Servicio Civil regula las relaciones de empleo y función pública que se establecen entre el Estado y sus servidores, fundamentados en principios de idoneidad, eficiencia y honestidad. La administración de personal estará sometida a métodos científicos basados en el sistema de méritos”. Jamás recurre al vocablo “diversidad” en todo su texto, y sólo utiliza el de “inclusión” en referencia a cuestiones netamente presupuestarias del estado hondureño (art. 319°). En cuanto a México, con la reforma recientemente introducida en su Carta Magna y que se aprobó con 106 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones, se otorgó jerarquía constitucional a los Derechos Humanos, incorporándose beneficios como el asilo y el refugio, y prohibiendo la discriminación por ideas políticas, preferencias sexuales o creencias religiosas, facultándose a la vez a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) para investigar violaciones graves que comprometan el reconocimiento de aquella dignidad humana. En el caso de la Constitución de Nicaragua, su art. 4º dispone que: “El Estado promoverá y garantizará los avances de carácter social y político para asegurar el bien común, asumiendo la tarea de promover el desarrollo humano de todos y cada uno de los nicaragüenses, protegiéndolos contra toda forma de explotación, discriminación y exclusión”. También: “Son principios de la nación nicaragüense: la libertad; la justicia; el respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo político, social y étnico. (…)” (art. 5º). Sin embargo, omite referir o mencionar los términos “diversidad” e “inclusión” en su articulado. La Constitución Política de Panamá de 1972, en su Preámbulo se propone garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidad institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar general, entre otros fines. Su art. 19° establece que en la República: “No habrá fueros o privilegios personales ni discriminación por razón de raza, nacimiento, clase social, sexo, religión o ideas políticas”. Sin embargo, no recurre en todo su texto al vocablo “diversidad” y utiliza “inclusión” sólo una vez y en relación a cuestiones estrictamente presupuestarias (art. 211º). En su caso, la Constitución de la República del Paraguay reconoce en su Preámbulo: “…la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los 5 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 principios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista…”. También en su art. 46° edicta que. “Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. (…)”. Y a renglón seguido y en lo que a este trabajo importa, puntualmente el art. 47° inc. 3º dispone: “…la igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad”. En el art. 48°, el propio estado paraguayo asume la responsabilidad de garantizar y hacer efectiva aquella igualdad que proclama, estableciendo que. “El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. El Estado promoverá las condiciones y creará los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participación de la mujer en todos los ámbitos de la vida nacional”. A la hora de reconocer los derechos laborales, establece: “Artículo 88 - DE LA NO DISCRIMINACION. No se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos étnicos, de sexo, edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales. El trabajo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas o mentales será especialmente amparado”. Arribados ya al caso de la Constitución de la República de Perú de 1993, entiendo se impone destacar que comienza su articulado refiriendo los derechos de la persona humana y su dignidad, definiéndolos como fin supremo del Estado y la sociedad. Así, su art. 1º establece que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Su art. 26° dispone así mismo que en la relación laboral deberá respetarse la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna. El caso de la Constitución Política de la República Oriental del Uruguay de 1967 aparece al menos emblemático, pues no abriga ninguna referencia a la “diversidad” ni a la “inclusión” ni en la Sección II DERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS, como así tampoco -y en lo que al presente trabajo importa - en su Sección XVII titulada DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. A su vez, llama poderosamente mi atención la utilización de un lenguaje que en la actualidad resulta excluyente y sexista, no recurriéndose jamás al término “diversidad” en todo su articulado y refiriendo sí la “inclusión” en sus arts. 221° y 227°, sólo en referencia a cuestiones netamente presupuestarias y que hacen a la administración del estado uruguayo. Abrigo la esperanza que la ausencia señalada en el párrafo que precede sea subsanada en el corto plazo. Concluyendo esta mirada, corresponde analizar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Su art. 3º dispone que: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…). La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”. En su art. 19° impone al Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente, de los derechos humanos, reconociéndole a toda persona el libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social (art. 20°). Aparece a mi juicio trascendente en orden al tema abordado, el texto del art. 21°, que textualmente reza: “Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 6 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas. 4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”. También trasciende el texto del art. 87, que dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. “Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones” (el resaltado me pertenece). En este caso puntual, sorprende gratamente la utilización de aquel lenguaje inclusivo que pretendo para los textos constitucionales. V. El régimen actual de control en el Derecho Internacional Latinoamericano de los Derechos Humanos Permítaseme mencionar que la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, “la Convención”) así como la universalidad de tratados de derechos humanos, ostenta en su normativa diferentes mandatos de inclusión de la diversidad con el objeto que los Estados signatarios de aquélla cumplan con las obligaciones asumidas en orden a la realización de la persona humana y su dignidad. Tales mecanismos normativos de control internacional necesariamente inciden en el ámbito constitucional interno, pues repercuten en la interpretación, sentido y extensión que debe dárseles a los derechos, garantías y libertades reconocidos por los tratados internacionales de derechos humanos; fija valores y principios rectores en materia de interpretación de los derechos humanos, en particular, en orden a la dignidad humana, columna vertebral y razón de ser de tales prerrogativas; y determina la naturaleza, extensión y alcances de las obligaciones asumidas por los estados partes, todo ello encaminado a hacer efectiva su realización en todas sus formas. En su función, a los mecanismos de control previstos, tanto en la Convención como en los demás tratados internacionales sobre derechos humanos que cita el art. 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina, corresponde asignarles la categoría de fuentes formales del Derecho Constitucional argentino. Ciñendo nuestro análisis al supuesto particular del sistema americano de derechos humanos, en primer término la Convención prevé un mecanismo de peticiones que opera con espíritu correctivo cuando los hechos violatorios de derechos humanos ya se han consumado, reservando a aquéllos un rol que resulta ser subsidiario al de la jurisdicción nacional del estado miembro en la protección de tales derechos, que sobreviene a tal petición con la intención de morigerar los daños emergentes de aquella violación. En su consecuencia, cualquier ciudadana o ciudadano de un estado signatario de la Convención que se considere afectado por una violación a sus derechos humanos, podrá realizar una denuncia ante la Comisión Americana de Derechos Humanos (en adelante: “la Comisión”). Mas, la Convención en análisis ostenta la particularidad de ser el único tratado internacional sobre derechos humanos incorporado al sistema constitucional argentino mediante art. 75 inc. 22 de la Constitución reformada en el año de 1994 que instrumenta como mecanismo de control el denominado sistema judicial. Mediante este denominado sistema judicial de control, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: “la Corte”) asume jurisdicción y competencia contenciosa -en cuanto importa al presente trabajo - y también consultiva por imperio de los arts. 61 y 64 de la Convención. 7 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Así, en materia contenciosa debe sustanciarse previamente un procedimiento por ante la Comisión, el que se encuentra expresamente previsto en los arts. 48 á 50 de la Convención, ello en función de la remisión contenida en art. 61 inc. 2 del mismo plexo. Dicha jurisdicción es voluntaria y debe ser aceptada por el Estado signatario (art. 62 del mismo texto) y en el supuesto de la contenciosa, la Corte dicta una sentencia definitiva e inapelable, contra la que solo cabe un recurso -que resulta ser similar al reconocido remedio de la aclaratoria - y por ante la misma Corte, que podrá articularse en el caso de “…desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo” (art. 67 de la Convención). En el supuesto en estudio, los estados que resulten condenados por ella, asumen el compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que hayan aceptado ser parte (art. 68). Acerca de las medidas cautelares y provisionales, el sistema interamericano de derechos humanos nos presenta hoy una regulación particular que encuentra su fundamento legal a partir del art. 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “El Reglamento”), aprobado por el mismo órgano en su 137º período ordinario de sesiones celebrado del 28/10 al 13/11/2009. Conforme lo edicta la norma mencionada, en situaciones de gravedad y urgencia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: “la Comisión”) podrá -por iniciativa propia o a pedido de parte - solicitar que un Estado adopte medidas cautelares y provisionales tendientes a evitar la ocurrencia de daños irreparables a las personas o al objeto del proceso, todo ello relacionado con una petición o caso pendiente, o también de manera independiente a cualquier petición o caso pendiente (inc. 1ro. y 2do. art. 25), pudiendo ser de naturaleza colectiva y relativas a una organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables (inc. 3ro.). Por imperio del inc. 4to. del art. 25, la Comisión evaluará la gravedad y urgencia de la situación, su contexto y la inminencia del daño al decidir si corresponde solicitar a un Estado la adopción de cualquier medida cautelar, debiendo considerar, así mismo, si existió denuncia por ante las autoridades pertinentes; la identificación individual de los potenciales beneficiarios de aquéllas y, eventualmente, la conformidad de éstos últimos, salvo que su ausencia se halle justificada por la urgencia en la medida. También requerirá al Estado involucrado información relevante, a menos que la urgencia justifique la concesión de la medida in audita pars. Una vez resuelta una medida cautelar, la Comisión evaluará periódicamente la conveniencia del mantenimiento de ella (art. cit. inc. 6to.), todo ello sin importar prejuzgamiento (inc. 9no.). El mencionado art. 25 de la Convención menciona medidas cautelares, sin individualizar ninguna, pudiendo válidamente sostenerse que la previsión se corresponde con las medidas cautelares genéricas que -según las circunstancias particulares de cada caso y considerado individualmente - aparezcan como más aptas para asegurar provisionalmente que la situación planteada no irrogue daños irreparables a las personas, grupo o comunidades comprometidas ni afecte el objeto procesal de una petición o caso pendiente. Entiendo que a los fines de ponderar la procedencia de una eventual medida cautelar, la Comisión deberá: a) Analizar la verosimilitud del derecho, garantía o libertad comprometido y reconocido en la Convención, o bien el nivel de afectación de la dignidad humana que pueda verificarse; y b) El peligro en la demora, esto último con el objetivo de determinar la procedencia o no del pedido de informes al Estado involucrado y la conformidad de los beneficiados. Como podemos fácilmente advertir, existe un amplio margen de discrecionalidad a la hora de ponderar los extremos que surgen del precitado art. 25 del Reglamento, los que deberán ser “considerados” por la Comisión al momento de adoptar o conceder una medida cautelar. Al no preverse medidas específicas o nominadas, sino esta suerte de cautela genérica, los Estados signatarios han pretendido -entiendo - otorgarle a la Comisión la posibilidad de que sea ella misma quien determine como se va a efectivizar la protección contra eventuales daños irreparables. 8 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Dicha previsión genérica encuentra su justificación en la imposibilidad material de prever la infinita variedad de conflictos que pudieran plantearse y en la necesidad de dar una respuesta tuitiva idónea. Tampoco podemos perder de vista que la posibilidad de medidas cautelares, tal y como está previsto en el sistema americano de derechos humanos, se presenta en lo que podríamos denominar etapa previa de instrucción y conocimiento que se desarrolla por ante la Comisión, en forma previa a la actuación de la Corte. VI. Los Instrumentos de autoridad También, en el actual orden jurídico comunitario e integrado, incluso en el internacional y en el interno, suelen aparecer códigos, declaraciones o conjuntos de principios que -aunque carecientes de fuerza normativa en los términos en que se la conoce en la doctrina tradicional - se alzan como verdaderos “instrumentos de autoridad”, conformando una nueva categoría en nuestro mundo jurídico. Así, estos instrumentos proporcionan orientación a los gobiernos y a diferentes organismos u organizaciones internacionales integradas regionalmente y a actividades trascendentes para el medio social, generalmente relacionados con cuestiones que hacen a los derechos humanos, principalmente al medio ambiente, a la administración de la hacienda pública y al funcionamiento de la judicatura, aportando recomendaciones cuyo contenido y significado adquieren virtualidad cuando pasan a ser parte del credo e ideario de sus destinatarios, alcanzándose ello mediante la formación y la capacitación y la difusión. La particularidad de estas verdaderas declaraciones de principios, aunque carentes de fuerza normativa y obligatoriedad de aplicación, está constituida por las “ideas-fuerza” que contienen y que importan sugerencias y guías de comportamiento que los destinatarios “abrazan” por íntima convicción. En esta línea de pensamiento que planteo, tales instrumentos guardan estrecha vinculación con los paradigmas. En derecho, los paradigmas constituyen modelos decisorios que se ubican en un plano axiológicamente anterior a las normas y condicionan aquellas decisiones. Un paradigma es un acuerdo social o grupal de valoración, en nuestro caso, de determinadas conductas. De allí la identificación que señalo. A modo ilustrativo, puede mencionarse que quien sólo basa su decisión en paradigmas, concede preeminencia al contexto por sobre la norma, subsumiendo un término legal en un contexto que le da sentido y que no es el ordenamiento jurídico positivo, sino aquel modelo de decisión adoptado de antemano por el intérprete. Puede decirse también de estos instrumentos de autoridad que se muestran como “principios jurídicos estructurantes”, cambian el paradigma de análisis de una cuestión circunstancial, situación que se plantea en diversas disciplinas de la función pública, en las que a partir de ellos se mudó la manera de analizar numerosos aspectos de la administración pública, en particular, su adaptación al efectivo reconocimiento de aquellos derechos humanos formalizado por los diferentes estados en diferentes tratados y demás instrumentos, priorizando la capacidad, la vocación de servicio, preparación y la honestidad en tanto méritos para el acceso a la función pública o al servicio civil. También se asemejan a los principios en cuanto la característica de estos instrumentos de autoridad está dada por ser “sugerencias de optimización” que se levantan como verdaderas fronteras valorativas de los derechos y deberes. Su configuración normativa es siempre indeterminada y no describen un supuesto de hecho. En síntesis, constituyen normas materiales sin validez formal. Son, por lo general, normas pero no reglas formalmente válidas. El valor imperativo, normativo o vinculante no forma parte del instrumento de autoridad y resultan aplicables sólo por la adhesión que generan, amén de servir de antecedente para futuras normas, en tanto y cuanto se avance en su práctica generalizada, que nos lleve necesariamente a formalizarlos legalmente y darles la imperatividad que parecen requerir. 9 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Podríamos afirmar que se alzan tal y como las normas morales, cuya inaplicación no genera sanción, pero si reproche por el resto de los miembros de la comunidad que les dio origen. Desde la visión del jurista moderno, se aparecen como “derecho concentrado”. Ejemplos de estos “instrumentos de autoridad” son, entre otros, los siguientes: - El Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado por la VI Cumbre Iberoamericana de de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias (España) los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001.1 - Los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial o Código de Bangalore, cuyo borrador fue aprobado por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial tal y como fue revisado en la Reunión en Mesa Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores celebrada en el Palacio de la Paz de La Haya, Países Bajos, los días 25 y 26 de Noviembre de 2002. Su texto final fue aprobado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución E/CN.4/2003/65/Anexo, en La Haya, Países Bajos, en noviembre de 2002 y adoptados el 10 de enero de 20032. - El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado y adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/169 de fecha 17 de diciembre de 19793. - La Declaración de Brasilia, emitido en la XIV° Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en la ciudad homónima los días 4, 5 y 6 de Marzo de 20084. - El Código Iberoamericano de Ética Judicial, fruto de la XIII° Cumbre Judicial Iberoamericana5. - La Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, Aprobada en la VII° Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia - México, 20026. - El Decálogo sobre la Defensa de la Niñez y la Juventud en Épocas de Crisis, surgido del Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, organismo especializado de la OEA7. - Los Principios de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sustentable y la Función del Derecho, surgidos del Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo Sustentable y la función del Derecho celebrada en Johannesburgo (Sudáfrica), realizada en fecha 18 al 20 de Agosto de 2002 bajo el patrocinio del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)8. - El Manual sobre Justiciabilidad de Derechos Sociales para Jueces de Iberoamérica, cuya autoría corresponde a Nicolás Espejo Yaksic, Lidia Casas Becerra, Mayra Feddersen Martínez y Anuar Quesille Vera, realizado con el auspicio de la Red Iberoamericana de Jueces9. - Las “100 Reglas de Acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV° Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia, en Marzo de 200810. Así también, se encuentra en pleno desarrollo un Manual Civil y Político de Derechos Humanos dirigido a los jueces, en elaboración, siendo sus generadores la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile y la mencionada Red Iberoamericana de Jueces11. La lectura y consulta de ellos aparecen de interés para quienes deseen integrarse a la función pública, en cualquiera de sus manifestaciones, pues ellos ponen de relieve las cualidades y 1 http://www.cidej.org/web/guest/21 http://www.jusrionegro.gov.ar/acordadas/principiosbangalore.htm 3 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp42_sp.htm 4 http://www.cumbrejudicial.org/eversuite/GetRecords?Template=default&app=cumbres 5 http://www.cidej.org 6 http://www.iin.oea.org/IIN/Novedades_decalogo.shtml 7 http://www.villaverde.com.ar 8 http://www.prodiversitas.bioetica.org/des39.htm 9 http://www.redij.org/res_docs/doc_de_red/docs_manual.pdf 10 http://www.poderjudicial.cl/UserFiles/File/pdf/cumbre/cumbre_10.pdf 11 http://www.redij.org/docs/manualRedJueces.pdf 2 10 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 conductas que deben - en un modelo ideal - portarse y desplegarse para otorgar sentido ético a la función. VII. Una Declaración que habilita a la esperanza En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se ha adoptado en el año 2001 la “Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural”12, cuyos términos -si bien resulta ser aún un mero instrumento de autoridad - constituyen una suerte de postulados o presupuestos mínimos que deberían respetar los países que integran la Organización de las Naciones Unidas en orden al tema de la diversidad y su consecuente inclusión. En su rico texto, refiere inicialmente su adhesión a la plena realización de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos celebrados en su ámbito. A renglón seguido, reafirma la importancia de la difusión de la cultura y la educación de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz, estimándolas indispensables a los fines del logro de una efectiva concreción y reconocimiento de la dignidad humana, erigiéndose tales acciones en un deber sagrado de los estados que integran la UNESCO. Manifiesta luego que el respeto a la diversidad de las culturas, la tolerancia, el diálogo y la cooperación, en un clima de confianza y de entendimiento mutuos, constituyen la mejor garantía de paz. Realza la necesidad de una mayor solidaridad fundada en el reconocimiento de la diversidad cultural, la unidad del género humano y el desarrollo de los intercambios interculturales. Rescata, así mismo, el valor de las tecnologías de información como facilitadores de un diálogo renovado entre las diversas culturas y civilizaciones. Así, su art. 1º declara a la diversidad cultural como “patrimonio común de la humanidad” atendiendo a que la cultura adquiere diversas formas a través del tiempo y del espacio, manifestándose en la originalidad y pluralidad de las identidades que caracterizan a los grupos y sociedades que componen la humanidad. Atendiendo al tránsito que va de la diversidad cultural al pluralismo cultural, continúa afirmando que resulta indispensable garantizar al cuerpo social una integración armoniosa mediante una voluntad de convivencia de personas y grupos con identidades culturales plurales, variadas y dinámicas. Sugiere que las políticas que favorezcan la integración y la participación de los ciudadanos y ciudadanas garantizará la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la anhelada paz social. Así, el pluralismo cultural constituye la respuesta social y política al hecho de la diversidad cultural, el que ubica en el plano de la democracia que alimenta la vida pública. Considera a la diversidad como un factor de desarrollo, pues amplía las posibilidades de elección que se brindan a todos y a todas. Es fuente del desarrollo, entendido no solo como crecimiento material, sino también como medio de acceso al bienestar intelectual, afectivo, moral, familiar y espiritual satisfactorio y congruente con la dignidad humana que vengo predicando. Sostiene que el sistema de los derechos humanos se erige en garante de la diversidad cultural y su defensa se constituye en un imperativo ético, inseparable del respeto hacia la dignidad de la persona humana, sustento de aquel sistema y que se propone salvaguardar las minorías -vulnerables o no - y los pueblos originarios indígenas. Según su art. 4°: “Nadie podrá invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el Derecho Internacional ni para limitar su alcance”. Recomienda resguardar los derechos culturales, en tanto resultan ser parte integrante y sustancial de los derechos humanos. En función de ello, devienen universales; indisociables e interdependientes. Sugiere el desarrollo de una diversidad creativa que habilite la plena realización de los derechos culturales, tal lo ya pactado internacionalmente en instrumentos tales como la 12 V. sitio web: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. 11 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 27°) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 13° y 15°). Declara las libertades culturales que asisten al ser humano, tales como la de expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua que desee y, particularmente, en su lengua materna; una educación y formación de calidad que respeten plenamente su identidad cultural; participar en la vida cultural que elija y conformarse a las prácticas de su propia cultura dentro de los límites que impone el respeto de los derechos humanos y de las demás libertades fundamentales. Recomienda una diversidad cultural accesible a todos y a todas, lo que se logrará facilitando la libre circulación de las ideas mediante la palabra y la imagen, y deberá velarse para que todas las culturas puedan expresarse y darse a conocer. La diversidad cultural estará garantizada mediante la libertad de expresión, el plurilingüismo y el pluralismo en todas sus formas. Rescata el valor del patrimonio cultural como fuente de reconocimiento de la diversidad que en tal sentido proclama y defiende. Insiste en la creatividad y la industria cultural como sustento de la diversidad que debe reconocerse en tanto catalizadora de la dignidad humana en su plenitud. Recomienda, así mismo, la difusión a escala mundial en pos de una bienvenida solidaridad entre los pueblos culturalmente diversos, todo ello a fin de vehiculizar la ansiada paz mundial. Finalmente, en su Anexo II, sugiere planes de acción, tales como: Difundir ampliamente esta Declaración; profundizar el debate internacional sobre la cuestión de la diversidad cultural, su vínculo con el desarrollo y su influencia en la formulación de políticas; desarrollar un instrumento jurídico internacional que reconozca, recepte y dé amparo jurídico a la diversidad cultural como fenómeno dinámico de la sociedad toda; progresar en la definición de los principios, normas y prácticas, tanto nacionales como internacionales, así como en los medios de sensibilización y las formas de cooperación más propicios para la salvaguarda y promoción de la diversidad cultural; favorecer el intercambio de conocimientos y de las prácticas recomendables en materia de pluralismo cultural a fin de facilitar -en sociedades diversificadas - la integración y la participación de personas y grupos que procedan de horizontes culturales variados; avanzar en la comprensión de los derechos culturales en tanto integrantes del sistema internacional de los derechos humanos; salvaguardar el patrimonio lingüístico de la humanidad; fomentar la diversidad lingüística, respetando la lengua materna en todos los niveles de enseñanza; entre otros. VIII. Carta Iberoamericana de la Función Pública El instrumento que refiere este título, responde puntualmente a la nueva categoría normativa que he descripto en el punto que precede. En efecto, aprobada por la V° Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, realizada en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, República de Bolivia los días 26 y 27 de Junio de 2003, y respaldada por la XIII° Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno mediante Resolución Nro. 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”, Bolivia, 14 y 15 de Noviembre del mismo año, la Carta Iberoamericana de la Función Pública (en adelante, la Carta), en su Preámbulo nos indica algunos principios de optimización que tornen realizables los objetivos que persigue. Así, primeramente reconoce en el Estado su carácter de máxima instancia de articulación de las relaciones sociales. Asume la profesionalización de la función pública como instrumento indispensable para la consecución de la inclusión en el marco de un mejor Estado. Indica, también, que la profesionalización pretendida deberá sustentarse en el mérito, la capacidad, la vocación de servicio, la eficacia en el desempeño de la función, la responsabilidad, la honestidad y la adhesión a los principios y valores de la democracia. En el último párrafo, se caracteriza a esta Carta como “referente común” o “marco de referencia genérico no vinculante”, erigiéndolo como un verdadero instrumento de autoridad en los términos que fueran ya definidos. 12 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Iniciando ya el análisis de su articulado, en primer término declara como finalidad: - Definir las bases que configuran un sistema profesional y eficaz de función pública, y todo en aras de una buena gestión en ese ámbito; - Configurar un marco genérico de principios rectores, políticas y mecanismos de gestión llamado a constituirse en un lenguaje común acerca de la función pública en los países de la comunidad iberoamericana; y - Servir como fuente de inspiración para las aplicaciones concretas, regulaciones, desarrollos y reformas que en cada caso resulten adecuadas para la mejora y modernización de los sistemas nacionales de función pública en dicho ámbito; Las sugerencias realizadas y su carácter de “referente común” o “marco de referencia genérico no vinculante” permiten colegir que el contenido de la Carta en estudio pretende convertirse en el conjunto de presupuestos mínimos e indispensables que los Estados signatarios de aquélla deberán garantizar a sus habitantes en orden al tema propuesto para este trabajo. A renglón seguido, conceptualiza la función pública como el conjunto de “arreglos” (sic) institucionales mediante las que se articulan y gestionan el empleo público y las personas que lo integran, en una realidad nacional determinada. Los “arreglos” precitados, comprenden normas, escritas o informales, estructuras, pautas culturales, políticas explícitas o implícitas, proceso, prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y eficaz al servicio del interés general. En el ámbito público, las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad que son propios de administraciones profesionales en contextos democráticos. Fija como notas básicas de aquella noción, las siguientes: - Por administración profesional se entiende una administración pública dirigida y controlada por la política en aplicación del principio democrático, pero no “patrimonializada” por ésta, lo que exige preservar una esfera de independencia e imparcialidad en su funcionamiento por razones de interés público. - La noción utilizada es compatible con la existencia de diferentes modelos de función pública. Los arreglos institucionales antes descriptos que enmarcan el acceso al empleo público, la carrera de los empleados públicos, las atribuciones de los diferentes actores y otros elementos acerca de la gestión del empleo y los recursos humanos no tienen por qué ser necesariamente los mismos en los distintos entornos nacionales. - Los sistemas de función pública pueden incluir uno o más tipos de relación de empleo entre las agencias públicas y sus empleados, más o menos próximas al régimen laboral ordinario. La función pública de un país puede albergar relaciones de empleo basadas en un nombramiento o en un contrato, reguladas por el derecho público o por el derecho privado, y cuyas controversias se sustancien ante órganos judiciales especiales o ante tribunales comunes. - La existencia y preservación de una administración profesional exige determinadas regulaciones específicas del empleo público, diferentes de las que rigen el trabajo ordinario por cuenta ajena. No obstante, la noción de función pública que maneja esta Carta trasciende la dimensión jurídica del mismo, ya que, como muestra frecuentemente la realidad, la mera existencia de las normas puede no ser suficiente para garantizar una articulación efectiva de los mecanismos que hacen posible una administración profesional. Sólo la efectividad de esa articulación en la práctica social, permite hablar con propiedad de una función pública. Como ámbito de aplicación, indica que la función pública incluye: - Los diferentes sectores del sistema político administrativo, incluyendo aquellos que, como la educación, la sanidad y otros, pueden disponer de estatutos o regulaciones singulares de personal; - Los diferentes modelos de gobierno y administración, lo que incluye el empleo público correspondiente a los gobiernos nacionales, así como el que se integra en las instituciones de niveles subnacionales tanto intermedios, en su caso, cuanto locales. 13 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 - Los diferentes grados de descentralización funcional de la gestión, incluyendo tanto las instancias centrales cuanto las entidades descentralizadas, dotadas o no de personalidad jurídica propia. A la hora de definir criterios orientadores y principios para la realización de sus fines, la Carta declara que la modernización de las políticas públicas de gestión del empleo y los recursos (capital) humano constituye un eje de las reformas de la gestión de la hacienda pública. Declama la necesidad de políticas que garanticen y desarrollen el máximo valor del capital humano disponible por los gobiernos y demás agencias y organizaciones del sector público. La flexibilidad en la organización y gestión del empleo público, necesaria para adaptarse con la mayor agilidad posible, a las transformaciones del entorno y a las necesidades cambiantes de la sociedad, será un criterio rector en la gestión pública y el empleo. Por último, y en lo que este trabajo importa, establece como principio orientador, el impulso de políticas activas para favorecer la igualdad de género, la protección e integración de las minorías, y en general la inclusión y la no discriminación por motivos de género, origen social, etnia, discapacidad u otras causas (art. 7° inc. “i” de la Carta). De la lectura de la Carta, podemos válidamente concluir que en cuanto al servicio civil o función pública podemos definir a la inclusión como aquella respuesta política y social que realiza efectivamente la participación de cualquier minoría en el ámbito de la gestión de la cosa pública con base en el mérito, la capacidad, la vocación de servicio, la eficacia en el desempeño de la función, la responsabilidad, la honestidad y la adhesión a los principios y valores de la democracia. La inclusión en el marco de la administración pública consiste en la implementación de políticas públicas encaminadas a la vinculación de todas y todos los miembros de la sociedad para la participación de los beneficios que ésta adquiere. Su principal característica es que desconoce la discriminación, además de procurar satisfacer por todos los medios los requerimientos sociales, económicos, políticos y culturales teniendo como principal fundamento la singularidad y la legitimidad de la diferencia, y que provean a la materialización social y jurídica de la dignidad humana en toda su dimensión. IX. Algunos conceptos para una interpretación adecuada de los diferentes instrumentos. Avances en cuestiones de interpretación El modelo dogmático El paradigma del modelo dogmático de interpretación, responde a las siguientes notas distintivas: Ontología jurídica: su mirada acerca del derecho es estrictamente positivista, normativista-legalista y juridicista. El derecho era igual a la norma o simplemente, la ley, siendo solo el Poder Legislativo quien contaba con capacidad jurígena para crear derecho. A los juristas se les exigía una actitud dogmática frente al derecho legislado (vale recordar el Código Civil Napoleónico). Univocidad cognoscitiva: Se sostenía que el conocimiento, en sentido estricto, era solo el científico. Se orientaba a establecer el camino que de manera inexorable, debía recorrerse para lograr el ansiado objetivo de la ciencia jurídica. Así, el campo de la creación o del obrar jurídico quedaba vedado para el conocimiento, y consecuentemente para el juez, verdadero autómata -según este modelo - en la aplicación del derecho. La interpretación era un terreno inaccesible para el juzgador, pues predominaba la voluntad y el relativismo axiológico. Objeto de la interpretación jurídica: Savigny definirá que la interpretación jurídica es “la reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley”. A su vez, Ihering, la denominará “jurisprudencia inferior”, aclarando que ella “no crea nada nuevo, ni puede hacer más que poner en claro los elementos jurídicos sustanciales ya existentes en la norma”. A su turno, Montesquieu definía al juez como “un ser inanimado que repite las palabras de la ley”. Laurent enseñaba que “Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión hacer el derecho: el Derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos”. Intérprete “auténtico” se llamó al legislador, calificándose en consecuencia de “no auténtica” a aquella 14 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 interpretación cumplida por otros. Así, la costumbre jurídica solo tendría valor interpretativo cuando la ley lo dispusiera, es decir, solo por delegación del legislador. Estructura de la interpretación en la dogmática jurídica: El modo en que debía proceder el intérprete se identificaba con la estructura de un silogismo lógico-deductivo, donde la premisa mayor era la ley, la menor el hecho, y la conclusión eran las consecuencias dispuestas en la propia ley. Dicho silogismo alcanzaba la objetividad, rigurosidad y simpleza propias del saber teórico; por ello, la consecuencia o resultado interpretativo surgía de manera aséptica, fácil y mecánicamente. La Constitución: En el modelo en análisis, era solo un programa político dirigido al legislador, quien debía asumir la responsabilidad de traducirla jurídicamente conforme a los criterios incontrolables de oportunidad y conveniencia. Incluso, la propia Constitución no constituía una fuente de derecho en sí misma. El sistema jurídico: Para la dogmática jurídica, la misión moderna de la ciencia del derecho será partir del derecho positivo y proporcionarle a través de procedimientos formales la unidad sistémica que el sistema requiere. El mencionado Código Civil francés estimaba innecesario incluir mecanismos de integración. De allí que no dudara en prohibir que bajo el pretexto de oscuridad o silencio del legislador, el juez se abstuviera de decidir. Savigny confió en la analogía para dar satisfacción a todas las respuestas jurídicas a cualquier problema. Se sostenía que el derecho positivo se encontraba dotado, sea por el legislador o el científico, de las características formales propias a un sistema: unidad, completitud y coherencia. No se admitía la existencia de vacíos legales. Ontologismo verbal: Era consustancial al modelo, suponer que las palabras tenían un único, claro, verdadero y preciso significado. De allí que la sabiduría y dominio lingüístico del legislador y de los juristas preservaban el lenguaje jurídico de imperfecciones semánticas, sintácticas o pragmáticas. A tal extremo llegaba dicha afirmación que el propio Ihering sostuvo la idea de un “alfabético jurídico universal”, señalando que “veinticuatro signos aseguran el dominio del tesoro inagotable, siendo su ordenación tan simple y poco complicada, que el reproducir la palabra por medio de signos y la clave de éstos, o sea, la escritura y la lectura, pueden hacerse inteligibles a un niño, quien llega a apropiárselos con toda exactitud”. Confianza en los métodos de interpretación: Savigny completa el cuadro metodológico al que debe recurrir el intérprete, agregando al sistema gramatical y al lógico, el elemento histórico y el semántico. Al intérprete no le cabe elegir arbitrariamente entre esos elementos, sino que debe recurrir a los cuatro, dado que así “agotará el contenido de la ley. Así, el resultado interpretativo quedará asegurado a través del camino rigurosamente prefijado. Modelo paleopositivista Al fracaso de este modelo, sobrevino el paradigma del paleopositivismo, que relacionó la validez de las normas con su positividad. Es decir que, una norma sería válida, en tanto y cuanto hubiese sido dictada de conformidad con las reglas que el sistema prevé para que adquiera tal carácter. Tal método, mantuvo vigencia hasta la primera mitad del siglo XX. (No me explayaré en la consideración de este paradigma, a fin de no extender el presente trabajo más allá de las pautas oportunamente fijadas). Modelo y Paradigma del Constitucionalismo La actualidad en materia de interpretación, y ya desde los años que sucedieron a la 2da. Guerra mundial y en particular luego del juicio de Nüremberg, nos encuentra con la teoría que reconoce en los principios jurídicos un modo específico de regular y juridizar conductas humanas, atribuyéndoles a éstas un determinado status deóntico (sea como prohibidas, obligatorias o permitidas). Reconoce Perelman que una de las notas más distintivas que nos permite hablar de una nueva etapa en la interpretación, después de la Segunda Guerra Mundial, lo constituye el recurso a los principios generales del derecho. 15 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 Pero el gran pensador actual de los principios es el profesor de Oxford R. Dworkin, quien frente al modelo de Hart que reducía el sistema jurídico a un sistema de normas, opone su visión en la cual el sistema jurídico aparece básicamente como un sistema de principios. No debemos tampoco olvidar a aquellos autores y autoras que amplían el ámbito regulatorio de las conductas con los valores de modo que para establecer si una determinada conducta está prohibida, permitida u obligada según el derecho, no solo corresponde recurrir a las normas y a los principios, sino que cabe la remisión a los valores. En orden a los sujetos, en el modelo dogmático la tarea interpretativa era desplegada por el juez en tanto cumplía una tarea meramente teorética o cognoscitiva, declarando el sentido otorgado por el legislador a la ley, cuya importancia residía en ser el paso inicial o introductorio de la ciencia jurídica (Ihering). La interpretación quedaba diferenciada de manera tajante de la tarea de creación jurídica, y asumida por un juez preocupado por ser fiel a quien legisla, identificando su pensamiento, habilitando con ello el camino para que la ciencia reconstruya sistemáticamente al derecho. La teoría contemporánea, en cambio, se ha preocupado por poner de relieve que la tarea de todos los operadores del derecho, se reduce a determinar o a individualizar la solución que reclama un caso concreto; de ahí que no se verifique una diferencia sustancial entre el legislador y el juez, sino más bien diferencias cuantitativas; aquél habla imperativamente para personas y casos indeterminados, mientras que el juez habla imperativamente para personas y casos determinados. Al afirmarse el saber jurídico como saber práctico, se marginan las pretensiones juridicistas que intentan explicar el derecho solo desde el puro derecho, evitando contaminaciones de distinto orden. Así también, un saber práctico tiene como finalidad en sí mismo, dirigir las conductas humanas, prefiriendo unas y desestimando a otras; es decir, que en la actualidad la mirada del jurista deja de ser la de un mero espectador y de dirigirse hacia el pasado o hacia algo concluido para convertirse en una mirada de protagonista y orientada a introducir en la realidad una conducta o una norma jurídica inédita, con base no solo en las normas, sino también en los principios y los valores. El modelo constitucional y el garantismo tienen su mayor exponente en Luigi Ferrajoli. En sus obras, puede distinguirse el concepto antiguo de Constitución, como sistema de reglas sustanciales y formales que tiene por destinatarios a los titulares del poder (Constitución como proyecto político), del criterio de Constitución como proyecto de convivencia para el futuro, donde los derechos fundamentales reconocidos y sancionados deben ser garantizados y concretamente satisfechos. Así, el garantismo de Ferrajoli se nos aparece como la otra cara del constitucionalismo tradicional. Afirma que el paradigma de la democracia constitucional es aún un paradigma embrionario y deberá ser extendido en una triple dirección: En primer término, en garantía de todos los derechos, no solo de los derechos de libertad sino también de los derechos sociales (a los que el suscripto agregaría los derechos humanos); en segundo lugar, en confrontación con todos los poderes, no solo los poderes públicos sino también los poderes privados; en tercer lugar, a todos los niveles, no solo del derecho estatal sino también del derecho internacional. Se trata de tres expansiones, todas igualmente indispensables del paradigma garantista y constitucional heredados de la tradición. Este paradigma que, como sabemos, nació como tutela de los derechos de libertad, ha sido ordenado como sistema de límites solo a los poderes públicos y no así a los poderes económicos y privados, que la tradición liberal ha confundido con los derechos de libertad y ha permanecido anclado en los confines del estado-nación. El futuro del constitucionalismo jurídico, para el mismo autor, y con él el de la democracia, está, por el contrario, confiado a ésta, su triple articulación y evolución: hacia un constitucionalismo social, añadido a aquél liberal, hacia un constitucionalismo de derecho privado, añadido a aquél de derecho público; hacia un constitucionalismo internacional que se suma al constitucionalismo estatal. Ya previno Tácito: “Nec un quan satifida potentia, ubi nimia est” (no esté nunca seguro de 16 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 mantenerse el poder que toque en los extremos). Aparece oportuno recordar también lo manifestado por el Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni: “El abuso del poder político, es la tumba de los Derechos Humanos”, que aunque referido esencialmente al terrorismo de estado, resulta extensivo al poder económico, la cuestión de la diversidad, la exclusión en el empleo público y los programas y sistemas de tal rango también. Problemas que plantea la antinomia normas vs. principios y valores La colisión entre normas, produce el efecto de excluir una, porque el resultado de aplicar las dos es incompatible. El conflicto entre normas o reglas tiene como escenario el plano de la validez, y la solución surge por la aplicación de la norma anterior, o la de rango superior o la prevalencia de la especial sobre la general, lo que conduce a una verdadera “elección trágica”. Ahora bien, cuando el conflicto se plantea entre principios (entendiendo éstos como mandatos de optimización o derecho concentrado), la solución no resulta ser ya la elección, sino la ponderación. Así, el principio presenta razones que pueden ser desplazadas o atenuadas por otras razones emanadas de otro principio. Lo dicho, implica sostener que no existen principios absolutos, aunque algunos den la impresión de serlo (p.e. el de la dignidad de la persona). La reglas o normas, en cambio, exigen que se haga exactamente lo que se les ordena, ya que contienen una determinación. Por ello, el constitucionalismo garantista constituye un verdadero desafío para los funcionarios llamados a administrar la cosa pública, pues la ponderación que exige la actual gestión de los denominados “recursos humanos” (denominación que no comparto, pues “cosifica” al ser humano, prefiriendo la de “capital humano”), supone un sensible cambio de paradigma y de actitud frente al soberano (pueblo), en orden a las normas, principios y valores que deben necesariamente tenerse en cuenta a la hora de administrar la hacienda pública y seleccionar a sus gestores. No puedo dejar de mencionar en este trabajo la vigencia plena del denominado principio pro hómine, por cuyo imperio el intérprete debe privilegiar la hermenéutica legal que más derechos acuerde a la persona frente al poder estatal, regla aplicable en todas y cada una de las relaciones en que el Estado sea parte. X. El emblemático caso de las personas con capacidades diferentes El empleo público inclusivo aparece así como un tema nuevo que se ha ido acrecentando a medida que la inclusión de las personas diversas adquirió más relevancia y en donde, la persona distinta al modelo establecido tuvo la oportunidad de acceder al empleo abierto. Sin embargo, la situación económica y social no permitió un desarrollo del empleo inclusivo de manera equitativa. El Convenio n° 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define la igualdad de trato como un derecho garantizado. El instrumento citado, edicta que se deben crear condiciones que garanticen la igualdad y que el trato otorgado al discapacitado sea equitativo. El artículo 2, incisos 2 y 4, textualmente reza: “a los efectos del presente convenio, todo miembro deberá considerar que la finalidad de la adaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así, la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad”. “Las disposiciones del presente convenio, serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas”. Estando en vigencia este convenio, en la América Latina las personas que responden a la diversidad han tenido históricamente muchas dificultades para conseguir un empleo. Los factores que no contribuyen a que esto sea posible son: las barreras arquitectónicas; el desempleo; la discriminación en todas sus formas; el trabajo en negro; el transporte; la falta de programas de entrenamiento diseñados especialmente para tal fin; la escasez de recursos en las instituciones; la falta de cooperación de los funcionarios encargados de gestionar la hacienda pública, y en muchos casos el íntimo y no reconocido temor y repudio al diferente. 17 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 XI. Conclusiones En llegando al final de este trabajo, entiendo se impone, en primer término, conceptualizar la diversidad. El problema de ser diferentes implica que las percepciones del mundo también lo son y esto necesariamente nos conduce a una confrontación de ideas dentro de las sociedades, las que en muchas ocasiones implican posturas rígidas ante las situaciones en que se ven inmersas estas diferencias, derivando en fundamentalismos mesiánicos, extremismos o radicalismos. Para entender la magnitud de la problemática de la diversidad, es necesario considerar que las percepciones de una sociedad son nacidas de su propia cultura, entendiendo por tal el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social…” (Diccionario de la Real Academia Española), y de allí se toman tres importantes conceptos que provienen de la diversidad cultural: la pertinencia, la convivencia y la pertenencia. La diversidad supone culturas o estados plurales que resulta necesario convivan en un mismo ámbito geográfico y cuya aceptación derivará en una decisión política y social de proveer a su inclusión, con base en un reconocimiento real y efectivo de la dignidad humana y el derecho de realización que asiste a todas las personas. Por su parte, tengo para mí que la inclusión se erige como un proyecto político fundamental para sociedades cuyos sectores históricamente privilegiados han excluido sistemáticamente a los grupos sociales que no respondían a las características preestablecidas. La inclusión en el marco de la administración pública consiste en la implementación de políticas públicas encaminadas a la vinculación de todos los miembros de la sociedad para la participación de los beneficios que ésta adquiere. Su principal característica es que desconoce la discriminación, además de procurar satisfacer por todos los medios los requerimientos sociales, económicos, políticos y culturales teniendo como principal fundamento la singularidad y la legitimidad de la diferencia que provean a la materialización social y jurídica de la dignidad humana en toda su dimensión. Así las cosas, podríamos afirmar que la exclusión en el empleo público de éste modo entendida no constituye una violación a los derechos humanos en si misma, sino que resulta de la sucesiva adición de diferentes violaciones a derechos humanos reconocidos: a una vida digna, a una vivienda digna, a alimentación adecuada, a la igualdad ante la ley, a la libertad de expresión, a la participación social y al más amplio “derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a los ciudadanos, así como a su familia, la salud y el bienestar” Ir delineado los modos de abordaje corresponde a quienes nos interesamos en tales cuestiones y bregamos por un respeto irredento de los derechos humanos y somos conscientes del intrincado camino que debió transitarse para arribar a su reconocimiento, y que la concreción de tales reconocimientos son el homenaje póstumo hacia quienes debieron dejar su vida para que aquél reconocimiento se opere. Y ello resulta del reconocimiento implícito a los derechos humanos de grupos, usualmente denominados “minorías vulnerables” que surge de la tercera generación de aquéllos, y de los cuales se tomó conciencia hacia fines del siglo XXº. Concluyendo, entiendo que debemos promover la humanización del empleo público, y en tal sentido propongo como acciones positivas a desplegar en aras de la ansiada inclusión, las siguientes: XII. Acciones positivas que se proponen para avanzar en la inclusión Desde mi lugar, propongo trabajar sobre 6 ejes: - Investigación: este tópico incluye el estudio, desarrollo, y concreción de acuerdos que concluyan con una legislación eminentemente inclusiva de la diversidad en el marco del servicio civil o empleo público; - Formación, comprensivo de la educación a nivel escolar e intrafamiliar en orden a aceptar la existencia de la diversidad y preparar a todos los actores sociales a fin de lograr la efectiva inclusión en el marco del empleo público; 18 XXV Concurso del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública “Una Administración Pública Diversa e Inclusiva” Caracas, 2012 - Difusión del ideario inclusivo, a través del discurso político y los medios de comunicación masiva, aprovechando las bondades de la tecnología actual; - Visibilidad, en tanto muestreo de la realidad diversa que atraviesa al cuerpo social y la necesidad de decidir social y políticamente instrumentar la inclusión como facilitador en la realización efectiva de la persona humana, su identidad e identidad cultural; - Sensibilización de la cuestión, con el objeto de aceptar al otro, en tanto otro, asumiendo la diversidad como un dato de la realidad propio de la naturaleza humana; Y una paulatina utilización de un lenguaje inclusivo que tenga más que ver con sus capacidades o talento a la hora de acceder a un empleo, que habilite a poner en valor la trascendencia de la diversidad creativa que se proclama. Las acciones propuestas, que surgen del deseo íntimo del autor de alcanzar la inclusión, no sólo en el ámbito del empleo público, sino que deberá lograrse en todos los ámbitos, sea el espacio civil, cultural, económico, político y social adecuado también. Se pretende un proyecto participativo que ofrezca herramientas -estudios, análisis, argumentos y acciones específicas - que resulten accesibles tanto a empresas, administraciones, organizaciones sociales, demás agencias y medios como a la población en general, y particularmente, al propio Estado en la gestión de un empleo público inclusivo, atendiendo a que es el mismo Estado quien asume internacionalmente obligaciones que hacen al respeto por la dignidad humana en todas sus formas. Finalmente, humanicemos el empleo público, promoviendo la inclusión y el logro del empleo con sustento en el mérito, la capacidad y la honestidad, todo ello asumiendo una concepción antropocéntrica en la gestión de la cosa pública. 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