Diario nro 70popular!
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Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 D i a r i o d e w w w . D o c t r i n a y ● Nº 70 - AÑO LII J u r i s p r u d e n c i a e l d e r e c h o . c o m . a r Rosario digital SERIE ESPECIAL - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario BULLYING, ACOSO, VIOLENCIA ESCOLAR: ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO? Por Verónica Elvia Melo Abogada (UCA). Doctora en Derecho (UNR). Docente de grado y de posgrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina , Santa María de los Buenos Aires “Ningún estudiante debería tener miedo de ir a la escuela por el temor de ser asediado o humillado y ningún padre ni madre debería preocuparse porque alguna de estas cosas le pudiera pasar a su hijo o hija” (DAN OLWEUS, Acoso escolar, bullying en las escuelas: hechos e intervenciones) Sumario: I. INTRODUCCIÓN.– II. MARCO LEGAL.– III. CONCLUSIONES. I. Introducción El maltrato entre iguales, hace referencia al conjunto de comportamientos físicos y/o verbales que una persona o grupo de personas, de forma hostil y abusando de un poder real o ficticio, dirige contra un compañero/a de forma repetitiva y duradera con la intención de causarle daño. Esta definición supone: a) la existencia de un desequilibrio de poder entre víctima y agresor que ha de ser entendido como el uso deshonesto, prepotente y oportunista de poder sobre el contrario sin estar legitimado para hacerlo; b) la frecuencia y duración de la situación de maltrato, estimando una frecuencia mínima de una vez por semana y una duración mínima de seis meses; c) la intencionalidad y el carácter proactivo de la agresión, ya que se busca obtener algún beneficio social, material o personal, sin que medie provocación previa; y, d) la pretensión de provocar daño. En la mayoría de los casos son comportamientos no encubiertos en los que el agresor ni se esconde ni se mantiene en el anonimato y que engloban agresiones directas e indirectas tanto físicas como verbales, psicológicas y de exclusión social 1. La violencia escolar es un tema álgido y tremendamente polémico, ya sea por los sujetos involucrados (siempre menores de por medio), ya sea por el entorno en que se desarrolla (normalmente la escuela), ya sea por la manera en que se ejerce (golpes, insultos, empujones, amenazas). La literatura especializada la ha definido como “aquella actitud que rompe los límites del propio territorio y los del otro, invade la relación y los vuelve confusos 2; obstaculiza la interacción entre los diferentes actores del ámbito escolar, perjudica la convivencia y el clima escolar, con acciones violentas, injustificadas, crueles, intencionales, dañinas, persistentes, repetitivas y unidireccionales entre pares, con la participación de testigos pasivos y/o activos, cómplices de castigos, torturas, chantajes, humillaciones, burlas, ridiculizaciones, abusos, aislamiento social, insultos, golpes, apodos y difamaciones” 3. El bullying no es reciente, la primera investigación sistemática de 1979, fue mérito del psicólogo Dan Olweus de la Universidad de Bergen de Noruega, a raíz del suicidio de tres adolescentes que sufrían de acoso escolar4. A finales de 1990 se implementaron otras investigaciones en Inglaterra, Holanda, Alemania y España, donde se fueron desarrollando varios programas de intervención anti bullying que se extendieron hasta Japón. España se destaca por tener el primer y único estudio epidemiológico nacional más completo de bullying hasta la fecha, el informe Cisneros X «Violencia y acoso escolar en España», motivado por el 1 QUINTANA PEÑA, Alberto y RUIZ SANCHEZ, Gabriela, “Panorama de la investigación del bullying y cyberbullying en el Perú y el mundo”, en CAROZZO , Julio C., Bullying: opiniones reunidas, Observatorio sobre la violencia y la convivencia en la escuela, Lima, 2013, pág. 168. 2 OLWEUS, Dan, Conductas de acoso y de amenazas entre escolares, Editorial Morata SL, Madrid, 2004 (reimpresión), ver especialmente capítulo primero. 3 ASEBEY MORALES, Ana María del Rosario, “La complicidad del sistema educativo y político en el acoso académico”, en CAROZZO , Julio C., Bullying: opiniones reunidas, Observatorio sobre la violencia y la convivencia en la escuela, Lima, 2013, págs. 109-110. 4 idem. CONTENIDO DOCTRINA Bullying, acoso, violencia escolar: ¿de qué estamos hablando? , por Verónica Elvia Melo .................................................................................... 1 JURISPRUDENCIA Civil y Comercial Recurso Contencioso Administrativo: Causales de improcedencia: imposibilidad de cumplimiento de objeto; sustracción de materia; casuística; impugnación de proyecto de ordenanza sancionada durante el proceso. Derecho: Fuentes: leyes materiales; ordenanzas municipales; aplicabilidad ex officio; innecesariedad de pedimento de parte y/o prueba. Costas: Régimen de imposición: supuestos especiales; sustracción de materia; imposición en el orden causado; fundamentos (CApel.CC Rosario, sala I, febrero 5-2014 ) …............................................................. 5 Laboral Trabajo: Derechos del trabajador: régimen de caducidad; excepcionalidad; interpretación restrictiva; su conexión con el principio de irrenunciabilidad; implicancias en el ámbito procesal; impulsión de oficio; caducidad de instancia; regulación legal; art. 37 del CPL; legitimidad y fundamento constitucional de su régimen diferenciado; el principio protectorio y su prevalencia sobre el valor seguridad jurídica; la cuestión del ejercicio abusivo del régimen de caducidad de instancia en el fuero laboral; la pendencia indefinida de la instancia procesal; test de constitucionalidad (CApel. en lo Laboral Santa Fe, sala II, febrero 5-2014) …................................................................................................... 2 | 2 | EL DERECHO Rosario digital suicidio de Jokin Ceberino, que convulsionó a la sociedad española, un joven de 14 años que desesperado por el sufrimiento de bullying de parte de ocho de sus compañeros, se arrojó con su bicicleta al vacío, cerca de su casa, en Hondarribia, municipio del País Vasco, España, en septiembre de 20045. II. Marco legal A los fines del encuadre legal de la violencia escolar, corresponde, en primer lugar, reseñar las normas que tutelan la infancia: la Convención Americana sobre Derechos Humanos 6, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre8 y la Convención de los Derechos del Niño. La Convención de los Derechos Del Niño ordena en su art. 2.2 9 el deber de los Estados partes de tomar las medidas correspondientes para garantizar la no discriminación de los menores. En su at. 3.1 establece el interés superior del niño como eje fundamental de las medidas que deban tomar las instituciones intervinientes, cualquiera sea su carácter y función. En tal sentido, el mentado artículo en su inc. 2, plasma el compromiso asumido por los estados partes a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, como así también de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual10. La Constitución Argentina en su art. 75, inc. 22 incorpora al ordenamiento jurídico nacional los tratados internacionales enumerados, confiriéndoles expresamente raigambre constitucional. A nivel nacional, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes11, reglamenta los Principios, Derechos y Garantías de los mismos como así también un sistema de protección integral de sus Derechos y los órganos administrativos de Protección de Derechos y su financiamiento. Repasando el articulado de la ley, surge que los arts. 6°, 7° y 8°, establecen las obligaciones gubernamentales, comunitarias y familiares. Por su parte, el art. 9° consagra el derecho a la dignidad y a la integridad personal. El art. 22, contempla el derecho a la dignidad, adquiriendo particular relevancia el art. 28 en cuanto establece el principio de igualdad y no discriminación; art. 29 con el principio de efectividad; art. 30 el deber de comunicación de los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de menores; y el art. 31, el deber de los funcionarios de recepcionar denuncias 12. Por su parte, la Ley Federal de Educación 24.195 establece los derechos, obligaciones y garantías, y en su art. 4° declara que las acciones educativas son responsabilidad de la comunidad en su totalidad 13. También, el art. 5°, inc. 23 contempla que la política educativa debe tender al respeto de la integridad, dignidad, libertad de conciencia y de expresión. A su turno, el art. 45 determina las “obligaciones de los padres o tutores de los alumnos/as”, dentro de las que se encuentra el de respetar y hacer respetar a sus hijos/as las normas de convivencia de la unidad educativa 14. Por último, el 11/9/2013 se sancionó la ley 26.892 “para la promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas”, y fue promulgada el 1/10/2013 15, pero aún no está en vigencia porque no se ha reglamentado. 5 ALTAVA LAVALL, Manuel G., Estudios sobre la responsabilidad penal del menor, Publicaciones de la Universidad de Jaume, 2006, págs.181 a 188 (el autor transcribe la sentencia de la alzada donde se ven los fundamentos de la misma). 6 Art. 5.1: Derecho a la integridad personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 7 Art. 24.1: Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menores requiere, tanto por parte de la familia como de la sociedad y del Estado. 8 Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. Artículo VII: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Artículo XII: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. 9 Art. 2.2: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares ”. 10 BUSTOS, María José, La situación legislativa de la violencia escolar, La Ley, Supl. Act. 07/02/2013, 1. 11 B.O. 26/10/2005. 12 BUSTOS, María José, ob. cit., pág. 3. 13 idem. 14 Idem. 15 B.O. 4/10/2013. Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 III. Conclusiones Puede pensarse que el acoso, por ser un suceso que se ha producido desde siempre, o dada la minoría de edad de quienes lo padecen es un mal menor que no debiera despertar alarmas en ningún caso. Sin embargo, son tales las consecuencias del fenómeno para las partes intervinientes, victimario y víctima, que debe ser tomado con la gravedad suficiente a fin de darle una respuesta pronta, susceptible de reparar el daño causado y reeducar a sus autores. Tengo para mí que sería provechoso que cada institución educativa dispusiera de un protocolo para canalizar adecuadamente el supuesto de acoso escolar, desde sus orígenes hasta su terminación, con la adopción de las medidas educativas y punitivas que resuelvan el problema satisfactoriamente. Esto es más perentorio, si cabe, en la enseñanza primaria integralmente y en secundaria parcialmente entre la franja de trece a dieciséis años, pues en ambos ámbitos la solución al problema recae únicamente en el equipo directivo y demás profesores del claustro. JURISPRUDENCIA Trabajo: Derechos del trabajador: régimen de caducidad; excepcionalidad; interpretación restrictiva; su conexión con el principio de irrenunciabilidad; implicancias en el ámbito procesal; impulsión de oficio; caducidad de instancia; regulación legal; art. 37 del Código Procesal Laboral; legitimidad y fundamento constitucional de su régimen diferenciado; el principio protectorio y su prevalencia sobre el valor seguridad jurídica; la cuestión del ejercicio abusivo del régimen de caducidad de instancia en el fuero laboral; la pendencia indefinida de la instancia procesal; test de constitucionalidad. 1 – La posibilidad de que los derechos del trabajador caduquen ha de entenderse excepcional y por ende, como toda excepción a una regla de derecho, debe interpretarse restrictivamente (de los fundamentos del voto del doctor MACHADO). 2 – El proceso laboral, que como todos los ritos debe estar al servicio instrumental del derecho de fondo, se encuentra íntimamente ligado a la garantía constitucional de protección del trabajo del cual derivan, entre otras, la directriz de irrenunciabilidad de los créditos, de que el silencio del trabajador no comporta un abandono de derechos y de que el desistimiento –del cual la caducidad de instancia no es sino una manifestación distinta– requiere de su conformidad expresa y del contralor judicial suficiente para descartar que suponga una vía oblicua destinada a burlar el orden público (de los fundamentos del voto del doctor MACHADO). 3 – La caducidad de instancia en el proceso laboral constituye un instituto al que deliberadamente se le ha impuesto un determinado tratamiento legal, tomando como punto de partida que la tutela de la pervivencia del derecho (del crédito alimentario laboral) ha de prevalecer sobre los argumentos basados en la seguridad jurídica (de los fundamentos del voto del doctor MACHADO). 4 – La calidad predominantemente inquisitiva del proceso laboral implica que incumbe al juzgado la impulsión del proceso, y por ello se ha entendido, en general, que el instituto de la perención resulta un “cuerpo extraño” en su seno y una “contradicción en sus términos”, ya que convoca al juez a declarar la caducidad de un proceso cuya instancia omitió (de los fundamentos del voto del doctor MACHADO). 5 – La disposición normativa del art. 37 del Código Procesal Laboral es violatoria de los derechos subjetivos constitucionales de propiedad, debido proceso y defensa en juicio de la empleadora demandada porque, además de los requisitos comunes de inactividad procesal y de transcurso del tiempo, requiere para la declaración judicial de cadu- Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 cidad de instancia la manifestación por la contraparte sobre si aún tiene interés en el pleito, posibilitando de esta manera el abuso de derecho de mantener la instancia aún sin impulso procesal (del voto en disidencia del doctor COPPOLETTA). 6 – El ejercicio abusivo por parte de la actora del art. 37 del Código Procesal Laboral y del art. 3987 del Código Civil permite mantener jurídicamente vigente por tiempo indefinido la deuda reclamada, impidiendo a la empleadora de liberarse por el instituto de la prescripción liberatoria. Esta actividad abusiva que es permitida por el art. 37 del Código Procesal Laboral al exigir la manifestación de voluntad de la contraparte para operar la caducidad de la instancia, afecta el derecho subjetivo constitucional de propiedad de la demandada (del voto en disidencia del doctor COPPOLETTA). 7 – Si bien en la ponderación de dos derechos subjetivos constitucionales como son la protección del trabajador y la propiedad del empleador tiene cierta ventaja el primero atento el carácter de sujeto con preferente tutela constitucional, esta “preferencia” debe al menos ser honrada por el sujeto trabajador en su carácter de actor laboral, y por el profesional abogado que represente sus intereses en el litigio. Por lo tanto, si la propia conducta procesal de la parte actora es claramente contraria a la brevedad de su pleito (de tal forma que se toma 10 años entre el despido y la notificación de la demanda) el principio protectorio se encuentra bastardeado por el propio sujeto titular del interés y no merece entonces una “preferente” protección (del voto en disidencia del doctor COPPOLETTA). 240 – CApel. en lo Laboral Santa Fe, sala II, febrero 5-2014.– M., H. G. De L. c. Esc. Incorp. N° 1179 M. A. Pautasso s/CPL. En la ciudad de Santa Fe, a los 5 días de febrero del año dos mil catorce, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la sala segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, doctores José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por el señor juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Primera Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: “M., H. G. De L. c. Esc. Incorp. N° 1179 M. A. Pautasso s/CPL” (Expte. 68 - Fo. 133 Año 2013). Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: 1a ¿Procede el recurso de nulidad? 2a En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada? 3a ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Dispuesto el orden de votación, resulta: Coppoletta, Machado, Alzueta. A la primera cuestión el doctor Coppoletta dice: Contra la Resolución nº 106 de fecha 13 de abril de 2009 por la cual el Sr. juez a quo rechaza el planteo de caducidad de instancia interpuesto por la demandada, se alza la vencida mediante los recursos de nulidad y apelación total que interpone y son concedidos con efecto diferido. A su vez, contra la Resolución nº 283 de fecha 27 de noviembre de 2012 por la cual el Sr. juez a quo admite la demanda se alzan ambas partes: la actora, por medio de los recursos de nulidad y apelación parcial indicando que el rubro recurrido es la tasa de interés reducida aplicada por el a quo, que son concedidos; y la parte demandada a través de los recursos de nulidad y apelación total que interpone y son concedidos. Elevados los autos a esta instancia, la actora expresa sus agravios por memorial que se agrega al expediente, los que son contestados por la demandada quien a su vez expresa sus propios agravios por escrito agregado a los autos, los que a su vez son contestados por la actora. Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, quedan las presentes en estado de dictar sentencia. Ambas partes interponen recursos de nulidad contra la Resolución n° 283; y la demandada interpone recurso de nulidad contra la Resolución n° 106, pero, en sus respectivos escritos en esta instancia, ninguna queja expresan sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de ninguna de las sentencias. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, los planteos de nulidad han de rechazarse. En consecuencia, voto por la negativa. A la misma cuestión el doctor Machado dice: Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa. A igual cuestión el doctor Alzueta dice: Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota por la negativa. EL DERECHO Rosario digital | 3 | A la segunda cuestión el doctor Coppoletta continúa diciendo: Paso ahora a tratar el recurso de apelación de la parte demandada contra la Resolución nº 106. La actora interpuso demanda el día 29 de junio de 2001 a las 8,45hs (fs. 0). El expediente registra una actividad procesal hasta el día 7 de septiembre de 2001, fecha en la cual el Sr. juez a quo decreta la citación de la demandada y el traslado de la demanda. Luego, no existen constancias de actividad procesal alguna hasta el día 7 de noviembre de 2008, cuando la parte actora presenta un escrito. Y el decreto del 07/09/01 es notificado a la demandada por cédula diligenciada en fecha 15 de diciembre de 2008 (fs. 91). La demandada opone la caducidad de la instancia, y plantea la inconstitucionalidad del art. 37 del Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe (fs. 82 vta). El a quo rechazó el planteo de caducidad y no trató la cuestión constitucional, decisión recurrida por vía de apelación. En su expresión de agravios, la demandada sostiene la arbitraria interpretación del a quo sobre el instituto de caducidad de instancia y reitera la petición de declaración de inconstitucionalidad del art. 37 del Código Procesal Laboral invocando la protección de sus garantías constitucionales. Al tratar la caducidad, el a quo hizo referencia a los requisitos del art. 37 del Código Procesal Laboral: 1) inactividad procesal por más de un año; 2) intimación a la parte para que manifieste si tiene interés en la prosecución de la causa; 3) vencimiento del período de emplazamiento sin actividad procesal idónea para impulsar el proceso. Sin embargo, esta situación presupone una litis ya trabada, por la cual la parte demandada que interviene en el proceso, ante la inactividad procesal por más de un año opone la caducidad e intima a la parte actora a que se pronuncie en tiempo y forma válida; mas no es ese el caso de autos, pues la demandada no tuvo conocimiento del juicio iniciado en Junio de 2001 sino hasta Diciembre de 2008. Lo que aquí tenemos es el caso de la demanda a los simples fines de interrumpir la prescripción, aunque ello no surge explícito de la demanda (para no confundir con los casos en que en la demanda se hace expresa referencia que su objeto es a los simples fines interruptivos de la prescripción) ha resultado evidente del comportamiento de la parte actora. La actividad de la actora implica un ejercicio abusivo del art. 37 del Código Procesal Laboral y del art. 3987 del Código Civil que le permite interrumpir la prescripción con la presentación de la demanda y, sin notificar la misma por un prolongado período de tiempo sin ningún tipo de justificativo (7 años), mantiene su reclamo sin prescribir y sin que se produzca la caducidad de la instancia por disposición del art. 37 del Código Procesal Laboral. El abuso del derecho ha sido reconocido de alguna forma por el a quo, ya que reduce a la mitad los intereses moratorios devengados. Y el ejercicio de un derecho en forma abusiva no puede ser amparado por el Derecho. Desde ya que entiendo que el Principio Protectorio –cardinal en el Derecho del Trabajo– no implica una suerte de patente de corso para hacer y deshacer el Derecho en forma abusiva, pues de tal forma se llega a la inexistencia de reglas. La disposición normativa del art. 37 del Código Procesal Laboral es violatoria de los derechos subjetivos constitucionales de propiedad, debido proceso y defensa en juicio de la demandada porque, además de los requisitos comunes de inactividad procesal y de transcurso del tiempo, requiere para la declaración judicial de caducidad de instancia la manifestación por la contraparte sobre si aún tiene interés en el pleito, posibilitando de ésta manera el abuso de derecho de mantener la instancia aún sin impulso procesal tal como lo ha realizado la actora en estos autos. El abuso del derecho procesal de la actora afecta el derecho subjetivo constitucional de propiedad de la demandada. Así, el Código Civil posibilita a todas las personas liberarse de las deudas por la prescripción liberatoria, modo de extinción de las obligaciones por el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor. La ley 20.744 recepciona en forma especial para el Derecho del Trabajo este modo de extinción de las obligaciones estipulando un plazo de prescripción de dos años. Pues bien, la demandada se encuentra reclamada en diciembre de 2008 por deudas que la actora reclama como devengadas exactamente diez años antes, dado que el despido se produje en 17 de diciembre de 1998 y la cédula anoticiando el juicio se diligenció el 15 de diciembre de 2008. Si bien estas deudas se encontrarían prescriptas y la demandada debería liberarse de la deuda reclamada, lo cierto es que el ejercicio abusivo por parte de la actora del art. 37 del Código Procesal Laboral y del art. 3987 del Código Civil permite mantener jurídicamente vigente la deuda reclamada, impidiendo a la empleadora de liberarse por el instituto de la prescripción liberatoria. Esta actividad abusiva es permitida por el art. 37 del Código Procesal Laboral, que exige la manifestación de voluntad de la contraparte para operar la caducidad de la instancia. | 4 | EL DERECHO Rosario digital Como acertadamente lo afirma Nicolás Vitantonio, situaciones como la de autos donde la actora presenta la demanda y luego abandona el expediente para notificar el traslado de la demanda mucho tiempo después sin justificación alguna de la demora, “…proyectan una situación no querida por el legislador y resulta evidente que –al margen de cualquier opinión sobre la existencia o inexistencia de caducidad en el procedimiento laboral– no fue la teleología del legislador provocar situaciones como las referidas. La distorsión resulta consecuencia de la oscuridad normativa. Ello supone que el operador judicial debe utilizar todos los medios técnicos y doctrinales necesarios para dar respuesta a una situación fáctica no querida ni buscada por el legislador” (Vitantonio, Nicolás, “Caducidad de instancia. Comentario al art. 37 del CPL”, en: Vitantonio, Nicolás [Dir.], Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe, Tomo I, Ed. Nova Tesis, pág. 299). El análisis constitucional del caso es difícil, toda vez que frente al sujeto de especial tutela constitucional que es la parte actora amparado en sus derechos laborales por el Principio Protectorio, se encuentra el sujeto empleador con las garantías constitucionales a su propiedad y la obtención por parte de la jurisdicción de un debido proceso y de una sentencia suficientemente fundada. Y en la ponderación del caso, estimo relevante que como indudable expresión del Principio Protectorio, la Constitución de la Provincia de Santa Fe, en su art. 20, dispone que Santa Fe “Establece tribunales especializados para la decisión de los conflictos individuales de trabajo, con un procedimiento breve y expeditivo...”, es decir, que la necesidad de la brevedad en el juicio es reconocida a nivel constitucional en ésta Provincia, y si bien en el trabajo de ponderación entre dos derechos subjetivos constitucionales como son la protección del trabajador y la propiedad del empleador tiene cierta ventaja el primero atento el mencionado carácter de sujeto de preferente tutela constitucional con la cual está investido el trabajador, esta “preferencia” debe por lo menos ser honrada por el sujeto trabajador en su carácter de actor laboral, y por el profesional abogado que represente sus intereses en el litigio y, por lo tanto, si la propia conducta procesal de la parte actora es claramente contraria a la brevedad de su pleito (de tal forma que se toma 10 años entre el despido y la notificación de la demanda) el Principio Protectorio se encuentra bastardeado por el propio sujeto titular del interés y no merece entonces una “preferente” protección. Tengo especialmente en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica es un acto de suma gravedad y, si bien el control de constitucionalidad y convencionalidad debe ser efectuado –aún de oficio– por todos los jueces, debe ser utilizado como ultima ratio decidenci, pues implica desconocer en el caso concreto la voluntad democrática expresada por el Poder Legislativo. Como corolario, voto por la negativa y, modificando la sentencia de grado declarar en éste caso la inconstitucionalidad del art. 37 del Código Procesal Laboral y, por aplicación del art. 233, párr. 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe declarar operada la caducidad de la instancia en estos autos el día 8 de septiembre de 2002. Atento mi voto, resulta abstracto el tratamiento de los demás recursos de apelación de ambas partes. A la misma cuestión el doctor Machado dice: Disiento en esta oportunidad con el Sr. juez preopinante, sin perjuicio de valorar la inspiración ética y moralizadora del proceso que subyace a su opinión. La cuestión de la caducidad del proceso laboral reconoce un debate de vieja data en la doctrina nacional y también en los operadores de nuestra provincia. Muchos códigos provinciales no la contemplan bajo ninguna modalidad puesto que se la estima antitética con un procedimiento en que el impulso de oficio es la regla (cfr. Toselli, Carlos y Ulla, Alicia, “Código Procesal del Trabajo - Ley 7987”, Alveroni, Córdoba, 2007, pág. 141; Somaré, José I. y Mirolo, René, “Comentarios a la ley procesal del trabajo de la provincia de Córdoba”, Advocatus, 1998, pág. 99). La calidad predominantemente inquisitiva del proceso laboral implica que incumbe al juzgado la impulsión del proceso, por cuanto se ha entendido, en general, que el instituto de la perención resulta un “cuerpo extraño” en su seno y una “contradicción en sus términos”, ya que convoca al juez a declarar la caducidad de un proceso cuya instancia omitió (Fernández Gianotti, Enrique, “La perención de instancia en el proceso laboral de la Capital y de la Provincia de Buenos Aires”, DT, 1974-277). También se ha entendido que el art. 259 del RCT en tanto declara que “no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley” proyecta sus consecuencias sobre el campo específicamente procesal impidiendo que las legislaciones provinciales regulen en sentido contrario (Cfr. Bermúdez, Jorge Guillermo, en “RCT Comentado”, dirigido por Miguel Maza, La Ley, 2012, III505). Algunas provincias argentinas legislan específicamente en ese sentido, aclarando que la caducidad es improcedente (Mendoza –ley 2144 y sus modificatorias–, art. 108 y Tierra del Fuego –ley 6204–). En otras legislaciones rituales que nada explícito dicen sobre el tema, se ha arribado a la misma conclusión por vía interpretativa (Entre Ríos, Córdoba y Justicia Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 Nacional del Trabajo de la Capital Federal) (cfr. Maddaloni, Osvaldo y Tula, Diego, “Prescripción y caducidad en el derecho del trabajo”, AbeledoPerrot, 2008, pág. 198). Las únicas provincias que responden afirmativamente a la pregunta sobre la caducidad en el proceso laboral sin modificaciones respecto del instituto del proceso civil son Tucumán, Catamarca y San Juan. Las demás, no sin matices, adoptaron la solución mixta que en su hora propiciara Antonio Vázquez Vialard (“La caducidad en el proceso laboral”, TySS, 1973-801), admitiendo la caducidad pero de manera modalizada o adaptada no solo en tanto prevén plazos más largos que los usuales en materia civil, sino que requieren una vista previa al trabajador (o a ambas partes) para que produzcan actividad procesal útil que revele su interés en continuar o no con el proceso. Es la solución, entre otras, de la Provincia de Buenos Aires (art. 12, ley 11.653), de la de Corrientes (art. 16, ley 3540), de Formosa (art. 11, ley 639), de Misiones (art. 33, ley 2884), de Río Negro (art. 13, ley 1504) y, obviamente, de Santa Fe. De lo dicho se sigue que, en una epidérmica mirada comparatista, la posibilidad de que los derechos del trabajador caduquen ha de entenderse excepcional y por ende, como toda excepción a una regla de derecho, debe interpretarse restrictivamente. El Código Procesal Laboral santafesino, ley 7945, elastizó si se quiere esta directriz al posibilitar que opere la caducidad pero bajo reglas precisas que permitan cerciorarse del efectivo desinterés de las partes en continuar con el proceso. La idea rectora es que, a diferencia de lo que acontece en el proceso civil, ese desinterés no puede presumirse por el solo transcurso del tiempo de inactividad. La reforma al art. 37 del Código Procesal Laboral dispuesta por la ley 13.039, y que diera lugar a un intenso e interesante debate en el seno de la Comisión reformadora entre quienes proponían la lisa y llana derogación de la posibilidad de caducidad y quienes, por el contrario, propiciaban la adopción del sistema del CPCC aunque con un plazo más largo, optó a propuesta del suscripto y de los doctores Vitantonio, De Petre, Suasnábar y Mambelli por una fórmula “de compromiso” por la que se mantuvo el sistema cuyo eje es la intimación a las partes con la limitación de que solo podrá utilizarse esta modalidad redentora una sola vez durante el proceso. Con todo lo cual quiero significar que estamos en presencia de un instituto al que deliberadamente se le ha impuesto un determinado tratamiento legal tomando como punto de partida que la tutela de la pervivencia del derecho (del crédito alimentario laboral) ha de prevalecer sobre los argumentos basados en la seguridad jurídica. Marginalmente anoto, aunque no necesariamente tenga que ver con el caso en examen, que pueden haber razones no espurias ni indolentes por las cuales se decida no notificar la demanda. Tales por ejemplo los casos en que se desea la continuidad del vínculo sin dejar que prescriba un crédito por diferencias salariales o por un accidente, o el esperar la decantación (a favor o en contra) de la jurisprudencia sobre ciertas cuestiones cuya interpretación o constitucionalidad esté en crisis. También es frecuente que el empleador “evanesca” quitando interés actual a la causa para “materializarse” luego en otra actividad económica que renueva las posibilidades de efectivizar el cobro. O que sea el propio trabajador quien migra –esto es especialmente común en el medio rural– dejando a su abogado sin la información suficiente para impulsar el proceso. No me atrevería a calificar a ninguna de dichas especulaciones como maniobras contrarias a la buena fe. La propuesta del vocal preopinante en cuanto propone la declaración de inconstitucionalidad del art. 37 del Código Procesal Laboral, aun cuando lo fuera para el caso en particular y no con carácter absoluto, conlleva a la dificultad de establecer casuísticamente cual plazo de inactividad ha de entenderse abusivo y cual no, abriendo un espacio a la discrecionalidad judicial y, paradójicamente, a la incerteza jurídica de los litigantes. Es impensable un sistema de perención sin plazo cierto, de modo que, a falta de otro, habría que tomar el de un año de inactividad, lo que nos conduciría a un camino en que inexorablemente se terminaría por afirmar una voluntad contraria a lo que explícitamente especificó el legislador. Pero además de ese argumento consecuencial entiendo que el proceso laboral, que como todos los ritos debe estar al servicio instrumental del derecho de fondo (CS, “Azimonti c. Cianni”, LL, 1979-A-59), está íntimamente ligado a la garantía constitucional de protección del trabajo del cual derivan, entre otras, la directriz de irrenunciabilidad de los créditos, de que el silencio del trabajador no comporta un abandono de derechos y de que el desistimiento –del cual la caducidad no es sino una manifestación distinta– requiere de su conformidad expresa y del contralor judicial suficiente para descartar que suponga una vía oblicua para burlar el orden público. Voto pues por la confirmación de la resolución recurrida. Tocante a la prescripción, ha dicho esta sala en su composición originaria y en la causa “Bogado c. Casa Tía” (expte. n° 12/año 2005) (auto de fecha 01.11.05). “Es doctrina recibida que el efecto interruptivo asignado por el art. 3987 del CC a las demandas judiciales sólo cede en los supuestos expresamente previstos en dicha norma (desistimiento, caducidad o “absolución”), tradición que se remonta a un antiguo Plenario de la CNCC (“Mulhall c. Nouguier”, del 23.08.1922, JA, 12-863; ver también Salvat, “Tratado”, III2160) según el cual la norma adopta el adagio romanista “las acciones que por el tiempo y la muerte se pierden, incluidas en juicio, se salvan para Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 siempre” (omnes actiones qua morte aut tempo peremit, semel inclusae iudicio salvae permanent ). Así lo ha entendido también la CSJN de manera reiterada desde el 26.04.1957 (en “Diltlevsen c. Gobierno Nacional”; LL, 87-725): “la interrupción de la prescripción causada por la demanda se prolonga cualquiera sea luego la rapidez o continuidad del trámite en toda la duración del proceso” (cfr. Cifuentes, Santos, Código Civil Comentado, IV-703, La Ley, 2004 y sus citas.).” De allí que, cuando el Sr. juez de la anterior instancia razona que el rechazo de la caducidad condiciona en sentido negativo la posibilidad de que el plazo de prescripción pueda computarse nuevamente, se ajusta a derecho más allá de las razonables críticas que al funcionamiento del dispositivo en el caso dedica el recurso. Del relato de la secuencia que culmina en el despido de la actora por abandono de trabajo hecha por la recurrente a f. 195, fluye sin más explicada la falta de justificación del mismo. El art. 209 de la LCT no impone al dependiente otra carga que la de dar aviso de la incapacidad laboral por motivo de enfermedad, circunstancia que aparece cumplida por medio de la pieza postal remitida por su esposo el día 16.12.98 y de cuya recepción por la demandada antes de la formalización del despido da cuenta su telegrama de f. 42. Luego, a la fecha en que este último se comunica (17.12.98), obraba entonces en perfecto conocimiento de la imposibilidad argumentada por la trabajadora, lo cual excluye la posibilidad de interpretar su inasistencia como intención de abandonar el contrato. Y aunque no haya sido argumento utilizado por el a quo, cabe recordar además que según pacífica interpretación de los arts. 57 y 242 de la LCT el plazo de la intimación (24 horas) resultó irrazonable, máxime cuando mediaban antecedentes inmediatamente anteriores de licencia por enfermedad inculpable. Doctrina y jurisprudencia son pacíficas en el entendimiento de que el instituto reglado por el art. 244 de la LCT no puede entenderse configurado sino cuando el trabajador, que tiene “la obligación de explicarse según la ley”, omite responder a la intimación. De modo que la sola invocación del derecho a licencia por enfermedad aborta la posibilidad de despedirlo bajo tal motivación. Y, en todo caso, si la empleadora entiende que la excusa es inválida cuenta con las atribuciones que le confiere el art. 210 de la LCT para encaminar luego el despido por violación al deber de fidelidad. La actora se agravia por la reducción a la mitad de la tasa de interés usual dispuesta por el a quo entre la fecha de la mora y la de la contestación de la demanda. Advierto, para empezar, cierta oscuridad en este pasaje del fallo que merece ser aclarada, ya que omite especificar desde que momento corresponde pasar del 7,5% anual al 11 % anual, quedando en cambio en claro que la tasa del 22% corre desde la contestación de la demanda. Ese momento, en mi opinión, no puede ser otro que el del abandono del criterio de la libre apreciación –coincidente con la “salida de la convertibilidad”– para adoptar mayoritariamente la llamada tasa activa, es decir que la fecha de corte entre una y otra tasa ha de coincidir con lo dispuesto por la Resolución CNAT 2357/02 –seguida por la jurisprudencia de esta Cámara– es decir el 01.01.02. Aclarado ello, resulta que la tasa impuesta se asemeja a la tasa de interés puro con la que corresponde indemnizar al acreedor por la indisponibilidad del capital, privándole en cambio del lucro cesante que hubiere obtenido de su colocación financiera. Y ello, en el caso, resulta de estricta justicia en la medida en que los argumentos considerados para rechazar la caducidad opuesta no valen en cambio para justificar que sea el deudor quien deba internalizar totalmente las consecuencias de la depreciación de la moneda –ingrediente insoslayable entre los fundamentos que oportunamente se dieran para aplicar la tasa activa– cuando no ha mediado una diligencia razonable de la acreedora en la constitución o prosecución de la litis. Voto por la afirmativa. Costas a la demandada. A igual cuestión el doctor Alzueta dice: Que comparte los fundamentos vertidos por el doctor Machado, y como él, vota en idéntico sentido. A la tercera cuestión los doctores Coppoletta, Machado y Alzueta dicen: Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) Rechazar los recursos puestos por actora y demandada: 2) Aclarar la sen-tencia alzada en punto a que los intereses del 11% anual correrán entre el 01.01.02 y la fecha de contestación de la demanda, sin perjuicio de los dispuestos por el fallo para la etapa anterior (7,5% desde la mora) y posterior (22% hasta el efectivo pago); 3) Los honorarios de segunda instancia se regulan en el 50% de los que se fijen en la anterior. Por los fundamentos y conclusiones del acuerdo que antecede, la sala II de la Cámara de Apelación en lo Laboral resuelve: 1) Rechazar los recursos puestos por actora y demandada. 2) Aclarar la sentencia alzada en punto a que los intereses del 11% anual correrán entre el 01.01.02 y la fecha de contestación de la demanda, EL DERECHO Rosario digital | 5 | sin perjuicio de los dispuestos por el fallo para la etapa anterior (7,5% desde la mora) y posterior (22% hasta el efectivo pago). 3) Los honorarios de segunda instancia se regulan en el 50% de los que se fijen en la anterior. Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.– Sebastián C. Coppoletta.– José D. Machado.– Julio C. Alzueta (Sec.: Claudia Barrilis). Recurso Contencioso Administrativo: Causales de improcedencia: imposibilidad de cumplimiento de objeto; sustracción de materia; casuística; impugnación de proyecto de ordenanza sancionada durante el proceso. Derecho: Fuentes: leyes materiales; ordenanzas municipales; aplicabilidad ex officio; innecesariedad de pedimento de parte y/o prueba. Costas: Régimen de imposición: supuestos especiales; sustracción de materia; imposición en el orden causado; fundamentos. 1 – No resulta jurídicamente posible el cumplimiento del objeto del recurso contencioso administrativo, debiendo predicarse la sustracción de materia, si con él se pretendía proceder al retiro de un proyecto de ordenanza por contravenir disposiciones legales en materia ambiental, cuando éste ya había sido tratado, aprobado y sancionado por el Concejo municipal durante la tramitación del proceso. Ello así en tanto el envío del proyecto de ordenanza agotó sus efectos en el preciso momento de su tratamiento y aprobación por el cuerpo colegiado de gobierno, quien sancionó una ordenanza, jurídicamente autónoma e independiente respecto del proyecto que se pretendía cuestionar. 2 – Resulta injustificado que se reproche al magistrado aludir a la existencia de una ordenanza municipal y haberla aplicado bajo el pretexto de que no había sido probada, porque es sabido que el derecho vigente no requiere demostración y los jueces están obligados a aplicarlo aun cuando no medie petición de parte (iura novit curiae). 3 – Cuando se verifica un supuesto de sustracción de materia litigiosa corresponde que las costas se impongan, en principio, en el orden causado, pues se aplica la regla general establecida en la ley procesal que determina que cada litigante debe satisfacer las costas causadas a su instancia (art. 250, CPCC). 4 – En la hipótesis de extinción del proceso por sustracción de materia litigiosa, se impone el criterio de distribución de las costas en el orden causado dado que no media vencimiento. Ello es así pues no obstante su ostensible naturaleza procesal, las costas tienen finalidad resarcitoria o indemnizatoria, buscando reparar el perjuicio que el vencido le ha generado al vencedor obligándolo a litigar en pos de su derecho; pero el criterio de imposición es objetivo, ya que para la determinación causídica no se tiene en cuenta si el vencido tenía o no tenía razón para pleitear, sino que sólo se valora su posición frente al resultado del juicio. 241 – CApel.CC Rosario, sala I, febrero 5-2014.– Vecinos del Recinto del ex Regimiento 11 posterior Batallón 121 y otros c. Municipalidad de Rosario s/recurso contencioso administrativo sumario. Ley 10.000. Espacios verdes y calidad de vida. Vistos: Los autos “Vecinos del Recinto del ex Regimiento 11 posterior Batallón 121 y otros contra Municipalidad de Rosario sobre recurso contencioso administrativo sumario. Ley 10.000. Espacios verdes y calidad de vida” (expte. n° 137/2013), venidos para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la actora a fojas 109/116, contra el auto número 328 del 15.03.2013 dictado por el Juez de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 5ª Nominación de Rosario (fs.100/106), habiendo evacuado la vista la señora Fiscal de Cámaras (fs.137); y, Considerando: 1. Mediante auto número 328 del 15.03.2013, el juez anterior resolvió declarar que no existe materia a resolver en los presentes e imponer las costas en el orden causado. | 6 | EL DERECHO Rosario digital Para así decidirlo, tuvo en cuenta que el recurso contencioso administrativo sumario se dirigió a cuestionar la remisión efectuada por el Departamento Ejecutivo Municipal a las Comisiones de Planeamiento y Gobierno del Concejo Municipal, de un proyecto de ordenanza de plan de reordenamiento urbanístico para la zona del ex Batallón de Comunicaciones 121; que la actora criticó el proyecto por cuanto –afirmó– no se cumplieron los requisitos previos de realización de un estudio de impacto ambiental, una audiencia pública y la inclusión del seguro ambiental obligatorio, por lo que pretendió que se retirara el proyecto oportunamente enviado al Concejo Municipal; que la demandada denunció la sustracción de materia litigiosa en razón de que el susodicho proyecto –que había sido elevado por el Departamento Ejecutivo Municipal al Concejo Municipal para su tratamiento por ese cuerpo mediante expediente administrativo n° 28.102-D-2012 y que ingresó al órgano legislativo el 30.08.2012– había sido aprobado por el Concejo en la sesión del 13.12.2012 y se había sancionado la Ordenanza número 9.027, concluyendo de ese modo el proceso legislativo de formación de voluntad de la administración mediante el ejercicio concurrente de las respectivas facultades de sus órganos, plasmándose en la sanción de aquélla, por lo que varió sustancialmente la plataforma fáctica y jurídica de la acción promovida, por encontrarse ahora frente a una norma, ley en sentido material, sancionada por el Concejo Municipal en el ejercicio de sus competencias funcionales (fs. 77/81). Luego de sustanciar con la contraria el pedido de la Municipalidad de Rosario, el a quo destacó que los fallos no debían recaer sobre cuestiones que, como en el caso, pudieran haber devenido abstractas, sino que el comportamiento cuestionado debía tener vigencia al momento de resolver; que la decisión sobre la existencia de efectos actuales del acto impugnado susceptibles de ser reparados o neutralizados a través de la vía intentada, no sólo debía ser previa al juzgamiento sobre el fondo del asunto, sino también respecto de cualquier otra incidencia generada en el trámite de la causa. Juzgó que la sanción por el Concejo Municipal en fecha 13.12.2012 de la ordenanza número 9.027 estableciendo el Plan Especial de Reordenamiento Urbanístico ex Batallón 121, tenía un efecto innegable sobre el objeto del recurso, cual era que aquel había perdido virtualidad, habida cuenta que no resultaba jurídicamente posible proceder al retiro de un proyecto de ordenanza cuando éste ya había sido tratado, aprobado y sancionado por el Concejo; que el envío del proyecto de ordenanza agotó sus efectos en el preciso momento de su tratamiento y aprobación por el cuerpo colegiado de gobierno, quien sancionó una ordenanza, jurídicamente autónoma e independiente respecto del proyecto que se pretendía cuestionar. Expresó que las únicas atribuciones que sobre dicha norma tenía el intendente municipal consistían en la posibilidad de observarla total o parcialmente (art. 40, inc. 6°, ley 2756) o, en caso contrario, promulgarla o proveer a su ejecución conforme a lo dispuesto por el art. 40, inc. 5° de la Ley Orgánica de Municipalidades; que el Departamento Ejecutivo optó por promulgar la Ordenanza sancionada por el Consejo, publicándose la norma en el Boletín Oficial número 252/2012, del 18.01.2013, como consta publicada en el sitio web oficial que individualizó. Concluyó que, sin que implicara abrir juicio alguno sobre si resultaba admisible el cuestionamiento por la vía intentada de la remisión de un proyecto de ordenanza al Consejo Municipal, correspondía considerar que no subsistía materia a resolver en la presente causa. Estimó que, sin perjuicio de que lo expuesto bastaba por sí solo para sellar la suerte del recurso, resultaba oportuno efectuar algunas consideraciones sobre los alcances que, respecto de la situación generada en el caso, la actora pretendía asignar a lo previsto en el art. 8° de la ley 10.000. En cuanto a las costas, juzgó que debían imponerse en el orden causado atento a lo dispuesto en el art. 11 de la ley 10.000. 2. Los agravios. La actora pretende la revocación del fallo, con costas en ambas instancias a la demandada y, en su caso, al juez por haber dado lugar a la nulidad. Las críticas pueden enunciarse en estos términos: 2.1. Interpretación errónea de la ley y de las constancias de autos respecto de la sustracción de materia y de la conducta de la demandada. Sostiene que no pudo el juez desestimar la irregularidad denunciada que llevó a ese resultado sin haber evaluado cuál era el rol de la demandada en la mutación jurídica operada entre el anteproyecto y la ordenanza; que el oficio otorgó validez a los meros dichos de la contraria y efectuó una búsqueda personal para confirmar la defensa de la Municipalidad de Rosario, excediendo sus facultades de director del proceso; que la demandada se limitó a señalar la sanción de la ordenanza pero no probó ni ofreció probar su dichos con la documentación adecuada; que el juez no juzgó la omisión en que aquélla se encontraba incursa y, en contra de los principios del Derecho Ambiental (de congruencia, prevención y precautorio) presumió jurídicamente algún extremo de valor procesal en contra de los intereses difusos que se pretendían tutelar en la causa, subrogándose indebida- Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 mente en el lugar procesal de la contraria al indagar en el sitio web de la Municipalidad de Rosario, los extremos invocados que incorporó al fallo. Considera que la demandada adoptó una conducta contraria a la buena fe, tanto por haber desobedecido la medida cautelar ex lege de dejar sin efecto el acto impugnado, como al no haber demostrado que sus argumentos eran genuinos y no haber peticionado en forma expresa la comunicación prevista en el art. 8° de la ley 10.000 a fin de que se la dispense de acatar la medida legal cautelar, lo que justifica la aplicación del art. 251 del Código Procesal en cuanto a la imposición de las costas. 2.2. Cuestiona la evaluación de los alcances de la medida cautelar del art. 8° de la ley 10.000 y de la conducta de la demandada en acatar la ley. 2.3. Se agravia de la conducta del juez a quo, por subrogarse en el interés procesal de la parte demandada al interpretar en su defensa lo que aquella no invocó. Reitera que la Municipalidad de Rosario no realizó ante el Tribunal la comunicación prevista en el art. 8° de la ley 10.000. 2.4. Impugna la imposición de costas por su orden. Reitera que la demandada dio lugar a la reclamación y el juez se excedió en su actividad indagatoria, actuando ambos en forma negligente; que corresponde aplicar el art. 251 del Código Procesal que dispone que la imposición de las costas a la parte gananciosa del pleito cuando hubiere dado lugar a la reclamación. 3. El recurso de nulidad no ha sido sustentado de modo autónomo en esta sede. A todo evento, las críticas del memorial refieren a vicios in iudicando y no in procedendo que pueden ser respondidas con el tratamiento de la apelación. Por ello y no advirtiendo vicios en el procedimiento anteriores al pronunciamiento que justifiquen una declaración de oficio, corresponde su desestimación. 4. Sobre el recurso de apelación. En primer lugar, el memorial no resulta suficiente para rebatir en los términos del art. 365 del Código Procesal, es decir, de manera concreta, razonada y jurídica los fundamentos en los que el a quo sustentó el rechazo del recurso contencioso administrativo sumario ya que, en definitiva, sólo trasluce una mera discrepancia en relación a la solución a la que se arribó en la instancia anterior y que le resulta adversa. 4.1. En efecto, la primera crítica no puede ser considerada un agravio en los términos requeridos por la norma procesal anteriormente citada sino que, en rigor, no constituye un cuestionamiento jurídico, dado que las consideraciones que efectúa en el apart. 1 del memorial (fs.109 vta./112) implican que el juez desconozca un acto jurídico con efecto legal (la ordenanza 9027) que se encuentra publicado en el Boletín Oficial, tal como ha sido referenciado por el a quo en el auto cuestionado, por lo que el planteo resulta un desatino y debe ser desestimado de plano por carecer de sustento lógico y de derecho. En este aspecto, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que las ordenanzas municipales son actos normativos con sustancia legislativa. En lo que al caso interesa, destacó la Corte con remisión a las consideraciones del dictamen de la procuradora fiscal, que: “…las ordenanzas municipales emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión ‘soberana’ de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada” (cfr. CSJN., 24.08.1989, “Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro”, en La Ley online: AR/JUR/2307/1989; v. también, “Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario s. Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción”, R. 593, XXI, del 21.03.1989, en especial considerando 8). Atento a ello, resulta injustificado que se reproche al magistrado haber aludido a la existencia de la ordenanza 9027 y haberla aplicado, cuando no había sido “probada”, porque es (debe ser) sabido que el derecho vigente no requiere demostración y los jueces están obligados a aplicarlo aun cuando no medie petición de parte (iura novit curiae). 4.2. Por otra parte, habida cuenta que el propio recurrente reconoce expresamente en el memorial que, en el caso, se ha producido un supuesto de sustracción de materia (v. fs.110, 111 vta., punto 6 al sostener que “De manera tal que es verdad que se ha producido sustracción de materia”), la afirmación invalida cualquier agravio que le pretenda atribuir a la resolución por cuanto constituye una conducta jurídicamente relevante con relación a tal extremo que es coincidente con lo resuelto, lo que sella la suerte adversa de la impugnación. 4.3. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que dado que el juez consideró que la sola declaración de sustracción de materia litigiosa resultaba suficiente por si sola para rechazar el recurso, las demás consideraciones efectuadas respecto de lo actuado por la demandada en relación a la cautelar legal fueron expuestas a mayor abundamiento y no constituyen, por tanto, el sustento por el cual se rechazó la demanda. Consecuentemente, las objeciones que sobre el particular vuelca el recu- Rosario, viernes 28 de marzo de 2014 rrente no resultan atendibles por ausencia de agravio actual, en tanto no se dirigen a cuestionar la razón por la que se estableció la terminación del juicio por un modo anormal (sustracción de la materia litigiosa). 4.4. El cuestionamiento relativo a la imposición de costas por su orden tampoco resulta procedente. En primer lugar, el pronunciamiento resulta conforme a derecho habida cuenta que se limitó a aplicar lo dispuesto en la ley específica, por considerar que no se daban ninguno de los presupuestos establecidos en el mencionado art. 11 de la ley 10.000 que justificasen apartarse del principio general allí establecido. La crítica que sobre el particular efectúa el demandante no resulta eficaz en los términos establecidos del art. 365 del Código Procesal para controvertir la solución propuesta por el magistrado. Por otra parte y, a todo evento, resulta de aplicación al caso la doctrina establecida invariablemente por esta sala en cuanto a que cuando, como en el caso ocurre, se verifica un supuesto de sustracción de materia litigiosa, corresponde que las costas se impongan, en principio, en el orden causado, pues se aplica el principio general establecido en la ley procesal santafesina que establece que cada litigante debe satisfacer las costas causadas EL DERECHO Rosario digital | 7 | a su instancia (art. 250, CPCC) y sólo le serán impuestas al que resulte vencido (art. 251, CPCC). En la hipótesis de extinción del proceso por sustracción de materia litigiosa, es evidente que el criterio de distribución de las costas en el orden causado se impone dado que no media vencimiento. Ello es así pues, no obstante su ostensible naturaleza procesal, las costas tienen finalidad resarcitoria o indemnizatoria, pues buscan reparar el perjuicio que el vencido le ha generado al vencedor obligándolo a litigar en pos de su derecho. Pero el criterio de imposición es objetivo, ya que para la determinación causídica no se tiene en cuenta si el vencido tenía o no tenía razón para pleitear, sino que sólo se valora su posición frente al resultado del juicio (cfr. CApel.CC Rosario, sala I., A. n° 152 del 13.05.2008 “Cardella, Salvador c. Provincia de Santa Fe s/amparo”, expte. nº 16/2008; Ac. n° 39 del 12.03.2013, “Mayer, María de las Mercedes c. Provincia de Santa Fe s/amparo por mora”, expte. n° 305/2012). Por tanto, la sala primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, resuelve: Desestimar el recurso de nulidad y rechazar la apelación deducida por la actora contra el auto número 328 del 15.03.2013, con costas de la alzada en el orden causado (art. 11, ley 10.000). Insértese, hágase saber y bajen, dejándose nota marginal de la presente en el protocolo del juzgado de origen.– María M. Serra.– Ricardo A. Silvestre.– Ariel C. Ariza.
