accion de tutela jose william garzon solis

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Cali, Febrero 6 de 2009-02-06
Doctor
FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ
Magistrado Ponente
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
REF: Acción Tutela No. 2009 – 11135
No. OFICIO: 0344 FGM 2009 - 00135
DTE: JOSE WILLIAM GARZON SOLIS
DDO: CONSEJO DIRECTIVO CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE
DEL CAUCA – C.V.C.
Honorable Magistrado García Muñoz:
RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, identificado con la cédula de ciudadanía
No. 16.483.693 de Buenaventura, actuando en calidad de Presidente del Consejo
Directivo como delegado del Señor Gobernador del Valle del Cauca, según delegación
anexa, y en representación de los demás miembros del Consejo Directivo de la
CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – C.V.C., según
constancia igualmente anexa, dentro del término previsto y con el fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Auto de sustanciación de fecha febrero 2 de 2009
por medio del cual ese Tribunal avocó el conocimiento de la Acción de Tutela de la
referencia, procedo a dar respuesta a los argumentos de la misma en los siguientes
términos:
HECHOS
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Hecho 1. Sobre este es necesario precisar que el Consejo Directivo de la CAR no ha
desconocido lo dispuesto en el artículo 291 de la Constitución Política, Debido
Proceso, toda vez que a actuado con fundamento en las facultades otorgadas al
mismo por el artículo 6 del Decreto 1200 de 2004 que en su parágrafo 1., dispone: “El
incumplimiento del Plan de Acción Trienal dará lugar a la remoción del Director
General, en los términos previstos en el artículo 22 del Decreto 1768 de 1994 y en los
estatutos de cada Corporación”. Así mismo, el numeral 9 del artículo 38 de la
Resolución 085 de 1996 contentiva de los Estatutos Corporativos dispone que el
Consejo Directivo de la Corporación removerá al Director General entre otros casos
“por incumplimiento de su Plan de Acción cuando así lo establezca el Consejo
Directivo por mayoría de las dos terceras partes de sus miembros”.
De otra parte, al accionante, el Consejo Directivo de la CVC le ha dado todas las
garantías constitucionales del debido proceso, en la medida en que tuvo oportunidad
de controvertir los argumentos esbozados por el Consejo para declarar el
incumplimiento del PAT 2007-2009 vigencia 2007 y Enero 1- Septiembre 30 de 2008,
como se demuestra en el Anexo No. 1 del Acuerdo 01 de 2009 del Consejo.
En el caso materia de estudio es evidente que no se adelantó un proceso disciplinario
como argumenta el apoderado del accionante en el escrito de tutela que presenta ante
su Despacho. Al expedirse el Acuerdo 01 de 2009, por el Consejo Directivo de la
CVC, se reitera, se hizo uso de la facultad prevista en el Decreto 1200 de 20042,
artículo 6, parágrafo 13, artículo 224 del Decreto 1768 de 1994 y numeral 9 del artículo
38 de la Resolución 0855 de 1996 contentiva de los Estatutos Corporativos.
Como es un imperativo dejarlo precisado, basta que se revisen las actuaciones del Consejo
loss días 8 de septiembre de 2008 y 21 de enero de 2009, encontrándose en
Directivo, agotadas entre lo
total catorce (14) sesiones, todas orientadas a establecer las reglas de Juego en el proceso de
hicieran
evaluación del PAT, ajustándonos, integralmente, a las recomendaciones que se nos hiciera
n por la
administración, todas proyectadas a rodear de garantías un proceso que como el de seguimiento de
la gestión del doctor JOSE WILLIAN GARZÓN SOLIS se imponía. Podrá observar el Honorable
Magistrado, y demás miembros de la Sala, como distintos funcionarios
funcionarios hicieron exposiciones que
fueron complementadas con las preguntas hechas por los diferentes Consejeros, en un clima de
absoluto respeto. Se revisará que los funcionarios de la CAR actuaban por delegación del señor
Director General.
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"Por el cual ssee determinan los instrumentos de planificación ambiental y se adoptan otras
disposiciones"
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1º.
“Parágrafo 1
º. El incumplimiento del Plan de Acción Trienal dará lugar a la remoción del Director
General, en los términos previstos en el artículo 22 del Decreto 1768 de 1994 y en los estatutos de
Corporación”.
cada Corporación
”.
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Hecho 2. En cuanto a este hecho, es cierto que los órganos de control citados, cada
uno dentro del ámbito de sus competencias, tienen por objeto ejercer el control fiscal,
en un caso, y disciplinario, en otro, sobre los funcionarios públicos, entes de control
que en ningún momento han sido desconocidos por el Consejo Directivo de la CVC.
Para resaltarlo, diremos, la facultad con la que actuó el Consejo directivo en este
caso, está prevista en las disposiciones antes citadas, las que se encuentran vigentes
y gozan, en consecuencia, de la presunción de legalidad que ampara todos los actos
administrativos que no han sido suspendidos ni anulados por la jurisdicción
contenciosa administrativa. Lo anterior se corrobora con lo señalado por la
Procuraduría General de la Nación en la Directiva 16 de 2008, de la cual se anexa
copia, en la que se señala que no obstante la facultad sancionatoria de dicho ente,
corresponde al Consejo Directivo de la Corporación remover al Director en caso
de incumpliendo de su Plan de Acción.
Aquí, desde ya, debe resaltarse la postura del señor Director y de sus abogados, los
que han pretendido apegarse a un pronunciamiento de nuestra Honorable Corte
Constitucional, sentencia C - 484 de 2000, para a partir de ahí hacerle decir a la citada
Corporación lo que no era tema del pronunciamiento, siendo que, dicen, en todo caso
la remoción impone un proceso disciplinario. Para nada, cuando se revisa una
sentencia de las Altas Cortes, una tarea que se impone es conocer cuál era el tema
objeto de decisión, siendo, en el caso concreto, como lo haremos notar, si a la
Contraloría General de la nación se le podía habilitar, por Ley, para imponer como
consecuencia definitiva, en desarrollo de una investigación Fiscal, una sanción como
la de remoción del cargo, cancelación del contrato de trabajo de trabajador
oficial o suspensión de un servidor público, pues, en parecer de quien demandaba
dicho ente de control debe limitar sus sanciones a lo patrimonial.
En su inciso 5 indica: “El
“El Consejo Directivo de una Corporación removerá al Director General, en
los siguientes casos:
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Consejo
“10. Por incumplimiento de su "Plan de Acciones" cuando así lo establezca el Co
nsejo Directivo por
miembros”.
mayoría de las dos terceras partes de sus miembros
”.
El artículo 27 numeral 12 de la Resolución 085 de 1996 señala: “Son funciones del Consejo
dee la
Directivo de la Corporación, las siguientes: … 13. Nombrar o remover al Director General d
Corporación”.
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Textualmente, como lo podrán observar los Honorables Magistrados, y es este un
aparte de la respuesta a recusación interpuesta, se limita la Alta Corporación a
evaluar los ORGANOS DE CONTROL, centrando su discusión a LAS FUNCIONES
que por mandato constitucional les competen, fijándonos los límites para la movilidad
del legislador. Así se desprende de citar algunos de los apartes del pronunciamiento
en mención, C-484 de 2000, iniciándonos por la motivación para demandar, siendo
que: “El actor considera que las normas acusadas vulneran los artículos 113,
118, 119, 121, 267, 268 y 277 de la Carta. Según su criterio, las sanciones de
amonestación, solicitud de remoción y suspensión del cargo o de los contratos
de los funcionarios públicos y de los particulares que administran bienes y
fondos públicos, desbordan los límites del control fiscal y desconocen el
principio de separación de poderes que la Constitución consagra.
“El demandante sostiene que la naturaleza jurídica del control fiscal permite
deducir que las sanciones fiscales deben ser exclusivamente pecuniarias. Pese
a ello, considera que las sanciones cuya inexequibilidad reclama son
típicamente disciplinarias, toda vez que se producen dentro de la relación de
subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito
de la función pública. Por ello, el actor concluye que la amonestación, solicitud
de remoción y suspensión de contratos son sanciones de competencia
exclusiva de la Procuraduría General de la Nación que no pueden ser impuestas
en ejercicio del control fiscal. De ahí pues que, esas facultades sancionatorias
otorgadas a los contralores "desconocen el principio de separación de
funciones y desbordan la competencia propia de la Contraloría al asignarle
atribuciones que le corresponden a la Procuraduría General de la Nación".
Esa es la discusión que ahí se plantea. Para nada una que indique que la remoción
debe ser la respuesta a un procedimiento disciplinario. Lo que se preguntaba el
demandante y tenía que responder la Honorable Corte, era si la Contraloría, en
ejercicio de control fiscal, podía sancionar como hasta ese momento la ley vigente se
lo permitía, por ello en la sentencia referenciada indicó: “Conforme a lo anterior, la
Corte deberá determinar si las sanciones previstas por las disposiciones
acusadas implican o no una invasión de funciones por parte de la Contraloría
sobre las que ejerce la Procuraduría. Para resolver ese interrogante, esta
Corporación comenzará por recordar las funciones básicas de estos
organismos de control, así como el alcance y los límites que tiene el legislador
para atribuir nuevas funciones a estas entidades. Con base en esos criterios, la
Corte procederá a examinar concretamente las disposiciones acusadas a fin de
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determinar si éstas implican o no un desconocimiento de las funciones de
supervigilancia disciplinaria de la Procuraduría”.
Vuelve y se insiste, ese era el punto debatido, FUNCIONES DE LOS ORGANOS DE
CONTROL, para a partir de ahí definir las que podía establece el legislador a partir de
los artículo 268 y 277 de la Carta Constitucional. Precisamente, en punto de lo
razonado, la autoridad citada precisó: “De otra parte, para analizar la naturaleza
jurídica de las sanciones acusadas también es importante conocer cuál es el
tipo de conducta que se reprocha, puesto que la responsabilidad fiscal juzga el
indebido manejo de recursos públicos, mientras que el comportamiento
recriminado en la responsabilidad disciplinaria es el abuso, por acción u
omisión, de la función pública. Por consiguiente, el tipo de derecho afectado
con cada una de las sanciones no debe identificarse, pues la sanción fiscal
tendrá, principalmente, un contenido resarcitorio que actúa sobre derechos
patrimoniales del sancionado, mientras que la sanción disciplinaria deberá
dirigirse a la relación laboral cuyo comportamiento es evaluado por el derecho
disciplinario”, punto importante para nuestras precisiones, concluyendo la respuesta
a este hecho con cita en la que la Honorable Corte remata: “13. Conforme a lo
anterior, el demandante y la Vista Fiscal aciertan en que, como consecuencia de
la responsabilidad fiscal, el contralor no puede imponer la remoción del cargo,
la terminación del contrato laboral administrativo y la suspensión de funciones.
No obstante, la Corte aclara que esta decisión no significa que una falta fiscal
no puede generar otro tipo de responsabilidad. Por el contrario, estas mismas
sanciones podrán imponerse, previo proceso disciplinario, por el funcionario
que ejerce la función disciplinaria competente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que surja del caso concreto, lo cual puede solicitarse por
los contralores”. Esa fue la conclusión en el contesto de esa sentencia, donde se
optó por la exequibilidad de la discusión, precisando que la Contraloría sí puede
imponer la remoción pero como medida cautelar, es decir, mientras avanza la
investigación Fiscal, lo que es Constitucional, artículo 268 numeral 8.
Hecho 3. No es cierto, como se deriva de las consideraciones hechas y de las normas
citadas. La actuación de los miembros del Consejo Directivo ha estado en todo
momento enmarcada dentro del ámbito de sus competencias, que le imponen el deber
de actuar en caso de incumplimiento del Plan de Acción de la Corporación,
facultándolo para remover al Director de la misma, en la medida en que dicho Plan
constituye instrumento de planeación de la Corporación y concreta el compromiso del
Director de la misma para el logro de los objetivos y metas planteados en el Plan de
Gestión Ambiental Regional. Deber y facultad que, como se dijo anteriormente, es
considerado por la Directiva 16 de 2008 de la Procuraduría General de la Nación.
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Directiva que, igualmente, impone a los miembros del Consejo el deber de hacer
seguimiento exhaustivo a la ejecución de dicho Plan, cuyo incumplimiento es
precisamente señalado, recordándose que incumplir puede generar acciones
disciplinarias para el Consejo Directivo y la Asamblea Corporativa, última a la que el
señor Director no le dio a conocer el documento referenciado, muy a pesar del
reclamo que se hiciera en varios Consejos Directivos.
Pero más, como fue este un motivo para recusar a algunos miembros del Consejo
Directivo, lo que debe pedirse es al demandante que demuestre por qué medio un
Consejero o empresario o político de la región informó que harían uso de la Directiva
016 de la Procuraduría. Si ello se intentara, se encontrará es al Director General, en
los días previos a los Catorce (14) Consejos Directivos que se agotaron, anunciando,
por prensa hablada o escrita, que se convocaba para decidir su desvinculación, lo que
fue contundentemente refutado al indicar que estábamos limitados a estudiar el PAT,
como nos lo impone la Ley, lo reclamara la Procuraduría, y que, para mayor
tranquilidad de la comunidad, sin un debido proceso, jamás se haría posible la
desvinculación del Director General, como también tendría que hacerse, por mandato
del artículo 29 Constitucional, con cualquier otro servidor público.
Que se muestre el texto hablado o escrito en el que un Directivo haga mención de tal
forma de actuar, es lo que se reclama, entendiendo que aquí el señor Director General
no tuvo reparo en engañar a su propio abogado, pues lo hizo expresar hechos no
ciertos, como el anotado. Por demás, existe una carpeta que se llama RECORTES Y
GRABACIONES DE PRENSA, que se aporta como prueba, que serviría como
herramienta para responder si en algún momento se anticipó la salida por algún
Directivo, lo que es absolutamente falso, al menos para antes de la Junta Directiva del
8 de enero de 2009, lo propio que la que se tenía fijada para el día 21 del mismo mes
y año.
Hecho 4. Es cierto; una vez el Consejo Directivo tuvo conocimiento de la Directiva 16
de 2008, constituyó una Comisión del mismo para analizar dicha Directiva y hacer
seguimiento a la ejecución del Plan de Acción 2007 – 2009 vigencia Enero 1 de 2007
a Junio 30 de 2008. Con ocasión de este seguimiento, el Consejo Directivo en pleno
dio oportunidad al Director de la CVC de presentar el avance de todos y cada uno de
los programas y proyectos de dicho Plan, lo que demuestra una vez más el debido
proceso que se debe imperar en todas las actuaciones administrativas.
Siguiendo las orientaciones dadas en el Consejo en que se les designó, sacaron sus
conclusiones a junio 30 de 2008, olvidándose el letrado, seguro por no habérsele
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informado por su protegido, que el mismo no fue utilizado por el órgano demandado,
primero porque la administración solicitó se extendiera el estudio hasta septiembre 30
de 2008, segundo, porque se fijaron nuevas reglas para evaluar, las que se
estructuraron con la colaboración de la administración, trabajando sobre las fichas que
ella entregó en las diferentes sesiones.
Ese documento es la mayor demostración de respeto al debido proceso, de
imparcialidad del Consejo Directivo, pues se desestimó por atender el requerimiento
de algunos Consejeros y de la propia administración, mostrándose que el interés era
la revisión del PAT. Por ello debe alejarse del entendimiento el supuesto
prejuzgamiento, pues el mismo no podía existir cuando se tenían nuevas reglas para
decidir, mismas frente a las que seguimos pacientes, respetando las garantías,
concediendo recurso donde no procedía, pronunciándonos frente a una recusación y,
ahora, atendiendo un a tutela. Que mayor demostración de respeto al debido proceso
puede reclamarse.
Hecho 5. Sobre este hecho tendrá oportunidad su Despacho de realizar los cotejos
correspondientes para verificar la veracidad de la trascripción realizada. No obstante,
el Consejo Directivo además de estudiar, analizar y evaluar la Directiva 16 de 2008 de
la Procuraduría General de la Nación y el informe de Auditoria Gubernamental de la
Contraloría General de la República (documentos estos que igualmente evidencian el
incumplimiento del Plan), realizó su propia evaluación del avance y ejecución de todos
y cada uno de los programas y proyectos del Plan de Acción 2007 – 2009 vigencia
Enero 1 de 2007 a Septiembre 30 de 2008, con base en la información suministrada
por el director General de la Corporación con el apoyo técnico de sus funcionarios
durante más de doce (12) reuniones del Consejo Directivo.
Hecho 6. Es cierto que el informe de Auditoria Gubernamental de la Contraloría
General de la República evaluó la gestión de la Corporación en la vigencia 2007,
vigencia que hace parte del Plan de Acción 2007 – 2009 que correspondió al
accionante ejecutar como Director de la CVC en ese año y que efectivamente es
objeto de seguimiento por parte del Consejo Directivo.
Con todo, no debe quitársele ningún mérito, pues es un llamado de atención a la labor
oficiosa del Consejo Directivo, bastando con recordar los informes obligados que debe
entregar el Director General, lo que se deriva del artículo 12 del Decreto 1200 de
2004, cuando dispone: “Informes. Regulado por la Resolución del Min. Ambiente
964 de 2007. El Director presentará informes periódicos ante el Consejo
Directivo de la Corporación que den cuenta de los avances en la ejecución física
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y financiera de los programas y proyectos del PAT, así mismo podrá solicitar
debidamente soportado técnica y financieramente los ajustes al PAT”. Ese es el
procedimiento que fija la ley, coligiéndose, de ahí, que mes a mes, como se definió
para la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se entregaran los
respectivos informes en cada sesión del Consejo Directivo para de esa forma hacer el
seguimiento a la gestión.
Apego absoluto a la legalidad, y un asumir el cumplimiento de las funciones legales,
que fue lo que terminó molestando al señor Director de la Corporación, quien se
dedicó a deslegitimar a los miembros del Consejo Directivo por diferentes medios de
comunicación, simplemente por estar cumpliendo con un deber que, como se ve, se le
imponía.
Hecho 7. Es cierto. No obstante el hecho de que la Directiva 16 de 2008 constituya
una acción de control preventivo por parte de ese órgano de control, no resta
importancia al hecho, de que la misma, efectivamente lo que señala es el
incumplimiento que a esa fecha se evidenciaba del Plan de Acción de la CVC. Así
mismo y como antes se expuso, se reitera que la actuación del Consejo Directivo no
corresponde a un proceso en el marco de una acción disciplinaria sino al cumplimiento
del deber de seguimiento al Plan de Acción y al desarrollo de las facultades y
competencias dadas al Consejo Directivo por el marco legal vigente, en relación con
el incumplimiento de dicho Plan.
Ahora, el pronunciamiento de la Procuraduría hay que entenderlo en su contexto y de
cara a la pregunta que se le formuló, siendo cierto que es a la Procuraduría a quien
corresponde adelantar procesos disciplinarios, en forma preferente, pues en principio
cada dependencia del Estado tiene su propio órgano de control. Recuérdese en la
Rama Judicial a las Salas Disciplinarias y en los demás entes a las oficinas de Control
Disciplinario, legitimadas para remover de sus cargos a servidores públicos.
Con todo, para ir reforzando el razonamiento, es la sentencia C – 501 de mayo 4 de
2005, citada en la recusación y en esta tutela, donde se diferencia el ámbito de
movilidad del incumplimiento, oscilando entre lo administrativo y disciplinario. Dice la
Alta Corporación: “El empleo del término "incumplimiento" conduce a un examen
de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la
evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del
sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance
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totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el
incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del
funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la
moralidad de la administración pública32 y está asociado a conductas cometidas
con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia
negativa prevista en la norma, el retiro de la carrera, tiene como finalidad
prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad
individual, mediante la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que
además de la desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e
inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es
procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen
situaciones que excluyen su responsabilidad.
“Si por el contrario, se emplea el término "incumplimiento" en el contexto de
una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad
de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y
función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como
finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a
cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de "servir a la
comunidad" de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP).
En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes
disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el
ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir
dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o
al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también
puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha
afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los
funcionarios del Estado deben servir”.
Precisamente, por esta razón, en la Rama Judicial, el Consejo de la Judicatura,
Seccional o Nacional, puede declarar insubsistente a un empleado de carrera por
incumplimiento de metas, lo propio que ocurre en los diferentes entes territoriales y
establecimientos públicos, sin que para nada medie procedimiento disciplinario. Basta
con revisar las calificaciones de calidad y cantidad para que proceda la remoción del
cargo, hecho que corrientemente se vive, siendo esto de conocimiento de quienes por
vía de tutela buscan descalificar la actividad que desplegó el Consejo Directivo.
Hecho 8. Si es cierto; lo anterior en aras de respetar y garantizar el debido proceso
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que debe imperar en este tipo de actuaciones. Y es que ese simple conocimiento sirve
para indicar que, para mayores garantías, se requería complementar, por ello a dos de
los más destacados Consejeros, ambos por el conocimiento de la Corporación, pero
además, el doctor Lloreda Mera por su formación en el mundo de las finanzas y el
doctor Rentaría, por el conocimiento en lo ambiental, en pensamiento del Consejo
tenían que hacer parte de la comisión, pues de esa forma se rodearía de mayores
garantías el trabajo por agotar.
Es que se quería un procedimiento de revisión nítido, claro, preciso, que no llevara a
equívocos, donde todos los frentes fueran revisados, con participación de quienes
contaban con una disponibilidad mayor de tiempo para estar con mayor frecuencia en
la Corporación y, además, trabajando juiciosamente. Eso es rodear de garantías un
trámite, darle amplitud a los conocimientos por allegar. Tanto que, al inicio, se
encontraron posturas discordantes, que luego fueron unificadas, llevando a una
decisión unánime del Consejo Directivo al declarar el incumplimiento del PAT y la
remoción del Director General de la CVC.
Hecho 9. No es cierto, la metodología adoptada se validó con el mismo Director de la
CVC e incluso se accedió por petición de éste a ampliar el rango del periodo de
evaluación del 30 de Junio de 2008 al 30 de Septiembre de 2008 con el fin de
garantizarle, nuevamente, el debido proceso, y asegurar que podría mostrar mayores
ejecuciones a esa fecha.
Pero por demás, no es cierto que la metodología se adecuó para perjudicar al Director
general, que es lo que se da a entender. Con los registros se podrá conocer la
participación de la administración en la consolidación de la metodología,
presentándose hasta el cambio de un Consejero, representante del Ministerio del
Medio Ambiente, quien aportó posturas muy importantes para lograr la claridad
requerida. De esa metodología, en la que fue de apoyo fundamental la administración,
dan cuenta las varias sesiones en que la misma se discutió. Eso es garantizar el
debido proceso, muestra clara de un abandono a la arbitrariedad.
Reprochable habría sido el no poder explicar de dónde salieron nuestras
conclusiones. Honorable Magistrado, basta con revisar los registros, tanto fílmicos
como de voces, para conocer todos los debates que se agotaron para rodear de
garantías este proceso.
En últimas, la administración validó la metodología utilizada, a punto que se vieron
motivados a modificar las fichas que nos traían, por expreso reconocimiento de que
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las mismas, inicialmente, no permitían mostrar resultados de la gestión.
Hecho 10. Es cierto. Las sesiones realizadas por el Consejo Directivo en relación con
la revisión exhaustiva y pormenorizada de todos y cada uno de los programas y
proyecto del Plan de Acción 2007 – 2009 vigencias 2007 a Septiembre 30 de 2008,
fueron doce -se anexa relación de las mismas- y se realizaron con el fin de garantizar
que el Director de la Corporación presentara al Consejo, para su posterior
consideración y evaluación, toda la información que le permitiera demostrar y probar
el nivel de ejecución y avance de los proyectos del Plan de Acción en cuestión y el
logro de las metas correspondientes. Lo anterior para asegurar, precisamente, ese
debido proceso que hoy pretende negarse en esta Tutela.
Hecho 11. Si es cierto; la Comisión del Consejo Directivo al consolidar los resultados
presentados por el Director General, con el apoyo de sus funcionarios, sobre el
avance de ejecución de todos y cada uno de los programas y proyectos del Plan de
Acción, necesariamente, con base en los bajos porcentajes de ejecución presentados,
tenía que concluir que efectivamente no se habían cumplido las metas previstas en
dicho Plan para las vigencias 2007 y 2008 hasta Septiembre 30 de ese año.
Que más podía esperarse de la Comisión, si el resto del trabajo, conocimiento de
proyectos y metas, se había desarrollado en asocio entre el Consejo Directivo y el
Director general, este acompañado por cada una de las personas que delegó. Lo que
se imponía, y era su imperativo, era que emitieran una conclusión como orientación
para el Consejo Directivo, quien sería el encargado de cotejarlo, avalarlo o
desestimarlo. En caso de encontrarlo ajustado a la realidad, correrle de él traslado al
señor director General, ello a manera de unos formales y concretos cargos, para que
asumiera la tarea de materializar el Debido Proceso que se le concedía, presentando
pruebas o las explicaciones que a bien tuviera para mostrar el acierto o desacierto en
lo que se concluyera por el Consejo en pleno, al menos del grueso de los que
asistimos.
Olvida decir, eso sí, el letrado, que en esa sesión se conoció un documento remitido
por el doctor Rodrigo Lloreda Mera, mismo que no se evaluó por él no encontrarse
presente, siendo compromiso del Consejero, en la siguiente sesión, explicarlo, lo que
efectivamente hizo, pero aclarando que él en ningún momento había entregado
conclusiones, pero, y es lo fundamental, al revisar el rendido por los otros Consejeros
lo acogió, se sumó a la mayoría, a punto que uno de los votos con que se declaró la
remoción del Director General por incumplimiento del Plan de Acción Trienal, fue el
suyo. En ese sentido no existe objeción.
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Hecho 12. El informe presentado por el Doctor Rodrigo Lloreda, como se indicó en el
Anexo No. 1 del Acuerdo 01 de 2009 del Consejo Directivo es complementario del
informe presentado por los demás Consejeros que integraban la Comisión; los
porcentajes previstos en el informe del Consejero estaban proyectados a diciembre 31
de 2008, lo que no se indica en la sustentación de la demanda, y como quedó
absolutamente claro en el acto administrativo que resuelve remover al Director
General de la CVC por incumplimiento del Plan de Acción y durante todo el proceso
de presentación de informes por su parte, la evaluación que el Consejo Directivo
realizó sobre la ejecución del dicho Plan de Acción, se hizo con corte al 30 de
septiembre de 2009, por lo que mal podría el Consejo Directivo pedir explicaciones y
evaluar sobre proyecciones.
La evaluación realizada por el Consejo en Pleno, con el apoyo de los funcionarios de
la administración y posteriormente por la Comisión a quien correspondió consolidar los
resultados finales, se hizo con base en los proyectos ejecutados y el avance físico y
financiero de los mismos, alcanzado, se insiste, al 30 de Septiembre de 2009. De
eliminarse del resultado final los logros obtenidos en los meses de Marzo, Abril y
Mayo de 2008, periodo en el que el accionante estuvo fuera del cargo, disminuiría
muchísimo más el porcentaje de cumplimiento físico y financiero alcanzado, lo que
definitivamente iría en su detrimento.
Lo esencial, ligados al cuestionamiento que se formula, el doctor Rodrigo Lloreda
Mera, en el peor de los casos diríamos, luego desechó su inicial apreciación para
apegarse a lo que habían evaluado los demás Consejeros miembros de la Comisión,
quienes, mostrarán los registros, hicieron una presentación de su análisis y
conclusiones de nuevo al Consejo, estando esta vez Lloreda Mera, quien formuló
preguntas, obtuvo respuestas y acogió lo expuesto por la mayoría.
Precísese además que, por razones de tiempo, el doctor Lloreda Mera en principio no
conoció las conclusiones de sus compañeros de Comisión, enviando sus conclusiones
porque iba a estar ausente de la sesión del Consejo, nada distinto, aclarando, como
siempre lo hizo, que no entregaba conclusiones.
Hecho 13. No es cierto que hubiese divergencia entre los miembros del Consejo
Directivo frente a los resultados de baja ejecución del Plan de Acción a Septiembre 30
de 2008. Las discusiones se suscitaron en torno a la oportunidad en que debía
escucharse en explicaciones o justificaciones al Director de la Corporación, respecto
de la baja ejecución detectada con base en los informes por el mismo rendidos a
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través de los funcionarios de su administración.
Los registros le permitirán conocer a los Honorables Magistrados en qué consistió la
discusión, siendo que algunos Consejeros consideraban que dado que se habían
realizado varias sesiones del Consejo recibiendo información acerca de la ejecución y
cumplimiento de los programas y proyectos del PAT, esto agotaba la oportunidad que
tenía el Director de la Corporación de ser escuchado antes de declarar el
incumplimiento del PAT, naciendo, a partir de esa decisión, la oportunidad para que el
Director general entregara sus explicaciones, solicitara pruebas, en fin, hiciera
realidad su debido proceso, que era lo que se garantizaba.
En ningún momento la conclusión, como lo evidencian los registros, lo era negar la
posibilidad de ejercer la defensa al señor Director. La discusión lo era el momento, si
antes o después de declarar el incumplimiento del PAT. Aclarando, a ese momento
para nada se hablaba, por el Consejo Directivo, de remoción del Director General
como consecuencia de lo que se concluyera.
Mejor que lo que aquí se exprese hablan los registros, pues son fiel manifestación de
lo que se discutía. Jamás, y en ello nos reafirmamos, se negó la posibilidad de
expresarse al señor Director General. Es más, si se revisan los registros, lo que se
pide con absoluto respeto, se encontrará es que fue la administración, por directriz del
doctor JOSE WILLIAN GARZON SOLIS, la que hizo mayor uso de la palabra,
sumadas todas las sesiones.
Insístase en que es este el contexto de la discusión, de ahí que deben revisarse hasta
las preguntas que el suscrito formuló al Delegado del Ministerio, quien con ejemplos
nos orientó a porqué deberíamos dar un plazo de diez días, lo que se atendió, pues
nuestra meta era el debido proceso.
Hecho 14. No es cierto. En el momento en que se solicitan explicaciones a la baja
ejecución del Plan de Acción 2007 – 2009 vigencia mayo 30 de 2007 a Septiembre 30
de 2008, las mismas se solicitaron al doctor José William Garzón Solís en su calidad
de Director de la CVC, como consta en las grabaciones y las actas que hacen parte
de las pruebas que el Consejo Directivo solicitará a ese Tribunal allegar y tener en
cuenta al momento de decidir la presente tutela. Cosa distinta es que el señor Director
General siempre solicitó al Consejo que se le permitiera que para la explicación de los
informes y la parte técnica, se permitiera la intervención o del Subdirector de
Planeación o de funcionarios de esa Subdirección, solicitudes que el Consejo
Directivo tuvo a bien aceptar, bajo el entendido que efectivamente dichos funcionarios
14
podrían tener un mejor manejo de la información, siendo quienes reflejaban la gestión
que se cuestionaba.
Ahora, que alguna vez un Consejero hizo mención de la administración, fue para
atender reclamos del señor Director General, quien pretendió trasladar la actuación
del Pleno del Consejo Directivo al plano estrictamente personal. En últimas, para
nadie es un secreto que por la ejecución del PAT responde el Director General, quien
es la persona que lo presenta al Consejo Directivo para su aprobación y posterior
seguimiento, mediante los informes periódicos que se le deben rendir.
Hecho 15. Parcialmente cierto. Efectivamente el 8 de Enero de 2009 el doctor Garzón
Solís presentó al Consejo Directivo las explicaciones solicitadas en relación con la
baja ejecución del Plan de Acción 2007 - 2008 vigencia mayo 30 de 2007 a
Septiembre 30 de 2008, para lo cual se apoyó y así se lo aceptó el Consejo Directivo,
para los aspectos técnicos, en el Subdirector de Planeación y para los aspectos
jurídicos en el abogado, doctor SILVIO SAN MATIN QUIÑONEZ RAMOS. No
obstante, como ustedes podrán apreciar las explicaciones presentadas no lograron
justificar la baja ejecución, máxime que los resultados que aportó en cada uno de los
programas y proyectos del Plan lo hizo a Diciembre 31 de 2008, es decir los presentó
con base en proyecciones cuando lo que se estaba era hasta el 30 de septiembre de
2008, optando, por ser conciente de las reglas fijadas, por presentar la ejecución
financiera al 30 de septiembre de 2008. Lo anterior con el fin de inflar el porcentaje de
ejecución física del Plan, lo cual además de ser inconsecuente es deshonesto.
¿Como es que se presentan resultados con base en diferentes fechas de corte?
Acaso no es eso un asomo de absoluta deshonestidad con el evaluador.
Tanto la información física como financiera, que presentó en sus explicaciones debió
haberlas realizado con corte al 30 de septiembre de 2008. En consideración de lo
anterior, el Consejo Directivo no pudo aceptar la información relativa al cumplimiento
de metas físicas presentadas por el Director el 8 de enero de 2009, y debió considerar
nuevamente la información entregada por el Director con anterioridad, con corte a
Septiembre 30 de 2008, para la que se había apoyado en funcionarios de su
administración, por ende de su confianza, primero para no engañarlo y, segundo, para
no engañar al Consejo Directivo.
Hecho 16. Es cierto. Las deliberaciones del Consejo Directivo tuvieron por objeto
estudiar, analizar y evaluar las explicaciones presentadas por el doctor Garzón Solís
en relación con la baja ejecución del Plan de Acción 2007 – 2009 durante el periodo
15
evaluado, es decir entre el 30 de Mayo de 2007 y el 30 de Septiembre de 2009, lo
que implica que la decisión del Consejo Directivo fue realmente motivada en el
incumplimiento de dicho Plan de conformidad con el deber y la facultad impuesta y
otorgada por el artículo 6 del Decreto 1200 de 2004 parágrafo 1, el artículo 22 del
Decreto 1768 de 1994 y el numeral 9 del artículo 38 de la Resolución 085 de 1996,
contentiva de los Estatutos Corporativos, previo agotamiento, como se ha dejado
demostrado, de la observancia del artículo 29 de la Carta Política, es decir el debido
proceso.
Tanto así que frente a la decisión de remoción adoptaba por el Consejo Directivo
mediante el Acuerdo 01 de 2009, se le dio al Director de la CVC, doctor Garzón Solís,
la oportunidad de interponer, dentro del término que se fijó por el Consejo, con apego
al CODIG Contencioso Administrativo, el respectivo recurso de reposición,
precisamente en salvaguarda del debido proceso, recurso que a la fecha se encuentra
pendiente de resolverse, en especial por haberse recusado a algunos miembros de la
Junta Directiva, estando a Despacho del señor Procurador General de la Nación.
Dígase que el recurso se concedió aún contra todos los pronósticos de personas a las
que se consulto, de conocer que el único recurso obligatorio es el de apelación contra
las sentencias, artículo 31 de la Constitución, pues no existía norma que permitiera
conceder el recurso de apelación. Honorables Magistrados, lo del Consejo Directivo
era de plenas garantías, de entregar verdaderas herramientas de defensa, las que
han sido utilizadas, insistiendo en que está en curso un recurso de reposición, estando
su decisión en suspenso por efectos de recusación que interpusiera el señor Director
General, lo que motivó que lo actuado fuera a manos del Procurador General de la
Nación, encontrándose para su decisión.
Hecho 17. No es cierto. Se anexa a la presente contestación el Anexo No. 1 que hace
parte integral del Acuerdo 01 de 2008 en el cual se recogen los análisis realizados por
el Consejo Directivo. Antes que nuestras palabras, lo determinante es lo que razonó el
Consejo Directivo, en una muy bien construida decisión.
Por demás, si se mira la respuesta que se dio al letrado Quiñonez Ramos, se
encontrará que siendo su discusión violación al debido proceso, se le explicó el
porqué ello estaba descartado, mostrando cada una de las normas que servían para
sustentar la actuación y decisión tomada por el Consejo Directivo. Para ello no se
requerían muchos folios. En últimas, dígase que la mejor forma de demostrar que se
respondió al abogado, es cuando se toman sus palabras y con ellas se le responde.
16
Lo que se hizo fue leer las sentencias de la Honorable Corte Constitucional como
deben leerse, fijando el tema, la obiter dicta y la ratio decidendi. Ese fue nuestro
trabajo, a más de citar las normas legales soportes de lo que se tenía que decidir, por
estar habilitado, el Consejo Directivo.
Hecho 18. Es cierto. En estos momentos la recusación se está resolviendo por parte
de la Procuraduría General de la Nación y el recurso de reposición está pendiente de
estudio, análisis y resolución hasta tanto no se resuelva la recusación en mención.
Lo que olvida decir el letrado es que el escrito presentado por el doctor Garzón Solís,
edificado sobre la sentencia C 484 de 2000, esencialmente, para nada remitía al
artículo 30 del Código Contencioso Administrativo ni al Procedimiento Civil, por lo que,
en aras a la Garantía, fue quien suscribe este documento, como Presidente, quien le
concedió la palabra para si requería de ampliar la recusación lo hiciera, momento en
que informó que el no sabía nada de derecho, que eso lo había hecho su abogado y le
concedía la palabra, muy a pesar de no tener poder para recusar.
Fue rodeado de garantías, aún cuando estaba recusando, sin soporte probatorio
alguno, al Consejo Directivo, maniobra que se observó como simplemente dilatoria,
pero que siendo su derecho se accedió a darle trámite, igual contra el pensamiento de
personas a las que se consultó, que orientaron a que se desestimaran por no estar
frente a un procedimiento disciplinario, para que se hiciera uso de la Ley 734 de 2002,
Código Único Disciplinario.
Esa actuación en el Consejo Directivo del 21 de enero del año que avanza, para
complementarle al Director General, aún sin tener poder, la recusación formulada,
ahora sí adecuándolo a las normas arriba citadas, es una clara demostración de lo
equivocados que han estado de cara a nuestro proceder, se insiste, respetuoso todo
del debido proceso. Seguían en el convencimiento que para remover se requería
procedimiento disciplinario, por ende ante la Procuraduría, muy a pesar de conocer,
porque la citaron, la sentencia C 501 de mayo 4 de 2005, que diferencia el término
incumplimiento desde calificación de gestión y hasta lo disciplinario.
Vuelve y se recuerda cómo se califican a los funcionarios judiciales y en qué
condiciones se les remueve del cargo, sin que en ese procedimiento intervenga la
Procuraduría General de la Nación o la Sala Disciplinaria. Se califica es gestión, el
cumplimiento de los fines de la Constitución, artículos 2, 209, 228, 229, y en esas
condiciones la Sala Administrativa revisa calidad, cantidad y organización laboral, lo
que se confronta con unos montos que fija la Sala Administrativa del Consejo Superior
cada año, de acuerdo a como haya operado el rendimiento a nivel nacional o regional,
17
es decir, con reglas que se van fijando de conformidad con el rendimiento de los
funcionarios judiciales a nivel nacional.
Hecho 19. Es cierto. Y ello procedía de conformidad con el artículo 7 numeral 32 del
Decreto 262 de 2000, por ser el Consejo Directivo un ente del orden nacional que no
tiene superior jerárquico en la región. Y ello aplica para el Consejo o para los
Consejeros en forma individual, a punto que se evaluó la posibilidad que ello le
correspondiera al propio Consejo, pero por encima de todo estaba la ley, laque se cita
y se pode de presente.
Entiéndase, entonces, que no fue un capricho de los Consejeros sino, como siempre,
un respeto a la Ley, así ello implicara que lo actuado saliera de la región. Que más
garantías pueden esperarse.
Hecho 20. Es cierto, no obstante, para ser miembros del Consejo Directivo de la CVC
o cualquier de las otras 32 Corporaciones del país no se requiere ser abogado. Pero
más, si se revisan los registros, se observará el marcado conocimiento que tienen los
miembros del Consejo Directivo de la CVC de todas las normas ambientales,
comportándose, en estos temas, mucho mejor que un profesional del derecho que no
tenga especialización en lo ambiental.
Con todo, no se muestra la relevancia del hecho planteado.
Hecho 21. Es cierto. No obstante ninguna de las instancias enunciadas hacen parte
de los órganos de dirección y administración de la Corporación y el Consejo Directivo
de la misma ha venido actuando, como se ha indicado tantas veces, en cumplimiento
de un deber y una facultad legal. El pronunciamiento de la Procuraduría General de la
Nación a que hace referencia el accionante realmente lo que corresponde es a la
pregunta a cerca de quien era la autoridad competente para adelantar una acción
disciplinaria contra el Director de la CVC y como era de esperarse la respuesta fue
que dicha competencia la detenta ese órgano de control; en ningún momento se le
preguntó si no correspondía al Consejo Directivo de la CVC remover al Director por
incumplimiento de su Plan de Acción, porque en ese evento la Procuraduría habría
tenido que contestar que si le correspondía porque ella misma en su Directiva No. 16
de 2008 así lo señala expresamente. En consecuencia el accionante esta
tergiversando a su acomodo la respuesta de la Procuraduría.
Este hecho, que se utiliza como argumento, entonces, de nuevo se expresa, es la
respuesta al equívoco que les nació de interpretar la sentencia C 484 de 2000,
referida, como arriba se apuntó, a los organismos de CONTROL – FUNCIONES, para
18
cuestionar si se le podía conceder a la CONTRALORIA la facultad para imponer
sanción de REMOCION como respuesta a un proceso de responsabilidad fiscal,
aclarando que la sentencia no lo niega, pues permite que se haga como medida
cautelar.
Como se ve, las razones que vienen de exponerse, que son absolutamente claras, lo
que muestran es un marcado respeto de las garantías fundamentales del doctor
JOSE WILLIAN GARZON SOLIS dentro del trámite de revisión del PAT y el posterior
de declarar su incumplimiento y, en últimas, disponer su remoción. Dentro de este
procedimiento de revisión de su gestión, las consideraciones muestran que el Consejo
Directivo ha sido absolutamente riguroso, cuidadoso, buscando hacer realidad el
debido proceso.
Sí hemos descartado y hasta lo reconocen los actores, que estemos frente a un
procedimiento disciplinario o que se imponga tramitarlo para la remoción. La simple
lectura de las sentencia C 484 de 2000 y C 501 de 2005, citadas como alegatos, para
recusar y ahora para la tutela, permiten tener la claridad que se requiere.
Con todo, vienen otras consideraciones.
DE LA VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
Para seguir la secuencia que nos plantea la tutela interpuesta, digamos que predicó el
letrado, doctor GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR una supuesta violación al debido
proceso, optando, como primera tarea, por calificar la REMOCION DEL CARGO como
una sanción, para lo que se apoyó en la sentencia C 501 de mayo 17 de 2005, misma
con la que se excluyó del ordenamiento jurídico en Literal “c” del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004.
Pues bien, amañado como en otras oportunidades fue el trabajo de construcción del
argumento por el apoderado del accionante, y lo decimos porque, concientemente
omitió resaltar otros aspectos de la norma demandada, siendo, en caso concreto, que
esa misma disposición, artículo 41 de la Ley 909 de 2004, trae otro literal, siendo el
“b”, ese donde se señala como Causal de retiro del servicio: “Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral en un empleado de carrera
administrativa”, norma que se ajustaría más a la que es objeto de cuestionamiento,
incumplimiento del PAT, pues ahí lo que se revisa, como en la causal cuestionada,
19
es el INCUMPLIMIENTO EN EL CONTEXTO DE UNA EVALUACION DE
DESEMPEÑO, que impone decisiones administrativas, no disciplinarias.
Así lo resalta la Honorable Corte Constitucional en la sentencia citada, en especial
cuando se adentra en la tarea de diferenciar entre sanciones administrativas y
disciplinarias, en especial por las motivaciones para la expedición de la Ley 909 de
2004, su razón de ser, y, fundamentalmente, la consagración de las sanciones
plasmadas en el artículo 41. Así, para ser más exactos, limitados al pronunciamiento,
indiquemos que en la sentencia se informa: “El artículo 41 de la Ley 909 de 2004,
señala distintas causales de retiro de los servidores públicos, ya sea que se
trate de servidores de carrera o funcionarios de libre nombramiento y remoción,
distinguiendo entre uno u otro tipo de servidores públicos. Dentro tales
causales se incluye la posibilidad de retiro "por razones de buen servicio", de
conformidad con lo que establecen el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41
cuestionado. Según lo que establece el artículo 41, existen razones de buen
servicio que justifican el retiro del funcionario de carrera cuando concurren las
siguientes condiciones:
1.
Que se trate de una conducta atribuible a un funcionario de
carrera;
2.
Que la función o funciones en cuestión hayan sido previamente
asignadas al funcionario;
3.
Que se trate del incumplimiento grave de una o varias de las
funciones asignadas al servidor;
4.
Que como consecuencia de ese incumplimiento grave, se afecte
directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad;
5.
Que el retiro del funcionario se haga mediante resolución
motivada, que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo
causal con la afectación del servicio. Contra tal acto administrativo proceden
los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo;
Como se observa, esta causal define los elementos que dan lugar al retiro de un
funcionario por razón del buen servicio. De ellos, subraya la Corte que todos
gravitan en torno al incumplimiento grave de funciones por parte de un
funcionario de carrera, no a la evaluación del desempeño.
“El eje de la causal de retiro es el incumplimiento grave de una o varias de las
funciones asignadas al servidor. Si bien la Ley 909 de 2004 no establece
criterios para determinar dicha gravedad, la referencia a un incumplimiento de
20
funciones indica un examen de la conducta del funcionario a la luz de sus
deberes funcionales.
“Además, como el legislador incluyó en el literal b) del artículo 41 de la Ley 909
de 2004, el retiro por declaración de insubsistencia como consecuencia del
resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño el literal c) regula una
situación distinta a la de la evaluación del desempeño, tanto en su modalidad
periódica como en su modalidad inmediata”.
Por las razones que se apuntan, y vendarán otras, es que se ha mostrado un
comportamiento poco ortodoxo, dañino, en el actuar de quienes han venido
representando al doctor JOSE WILLIAN GARZÓN SOLIS, pues han omitido citas
relevantes en las providencias que han utilizado como fundamento, cercenado
apartes que extraídos del contexto permitirían llegar a conclusiones distintas a las que
en realidad corresponden.
Por ello es que, desde siempre hemos venido cuestionando que se hable de Falta
Disciplinaria o procedimiento de esta naturaleza, para hacer mención de uno en el
que se nos imponía revisar proyectos presentados por la administración, mismos que
para construirse imponieran se fijara la necesidad, se establecieran los indicadores,
se detallaran las metas, parámetros a partir de los cuales, en cumplimiento estricto de
su función, se le imponía al Consejo Directivo su permanente evaluación, alerta que
se agudizó con la Directiva 016 de 2008, emanada de la Procuraduría, la que se dio a
conocer en forma tardía, precisamente cuando se dispuso trasladar unas metas para
el año 2009, lo que ocurrió en septiembre 8 de 2008 en desarrollo de Consejo
Directivo en el municipio de Buenaventura.
Aquí hemos estado plenos de garantías y convencidos de estar cumpliendo con una
labor que emerge estrictamente de la Ley, como se ha venido resaltando, revisando el
desempeño en la ejecución del PAT, no el buen servicio en los términos del literal
“c” del artículo 41, espacio en el que sí habilitaríamos que se hablara de
procedimiento disciplinario.
Por ello es que la sentencia citada, C - 501 de 2005, llenándonos de razones, también
informa, en espacio que sí es citado por el accionante: “El empleo del término
"incumplimiento" conduce a un examen de la conducta de un funcionario en
dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación del desempeño y (ii) en el del
régimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese
21
incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. Así, por ejemplo, en
el ámbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento
de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la
eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administración pública32 y está
asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese
evento, la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma, el retiro de la
carrera, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y
establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción
disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan
antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos.
Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del
funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad.
“Si por el contrario, se emplea el término "incumplimiento" en el contexto de
una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad
de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y
función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como
finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a
cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de "servir a la
comunidad" de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP).
En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes
disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el
ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir
dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o
al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también
puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha
afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los
funcionarios del Estado deben servir”.
Más claridad, cuando se impone el valor justicia, no puede reclamarse, bastándonos,
para lo demás, con invitar a revisar los fundamentos de las demandas que motivaron
el pronunciamiento, para evidenciar que ninguna desarrolló la evaluación de
desempeño, limitándose a realizar valoraciones que se quedaban en lo subjetivo, por
ello del resorte del procedimiento disciplinario. El Consejo Directivo se ocupó del
desempeño, de ahí que le asista razón en sus valoraciones.
22
Queda claro, entonces que, dependiendo de la causal de remoción es que se habla
de procedimiento administrativo o disciplinario, insistiéndose en que no queda
alternativa distinta que invitar a leer la sentencia que nos ocupa, C – 501 de 2005,
pero totalmente alejada de los eventos en que se habla de evaluación de desempeño,
pues en estas oportunidades la desvinculación no impone la presencia de la
Procuraduría General de la Nación o de las Salas Disciplinarias, contrario a cuando se
habla de razones del buen servicio..
Por ello es que hemos concluido que fueron marcadas las equivocaciones en que se
incurrió, no solo de ahora sino desde que se atacaron los pronunciamientos del
Consejo Directivo, pues se les hizo decir a pronunciamientos lo que no indicaban.
Para los efectos, no cabe la sentencia C 501.
En relación con la sentencia C 484 de 2000, cuando se respondieron los hechos,
concretamente en número “1” se explicó porqué ahí era más grande la equivocación,
pues el punto de discusión no lo era si la remoción era o no sanción o si imponía
procedimiento disciplinario, sino si en desarrollo de un juicio fiscal la Contraloría podía
imponer ese tipo de sanciones, lo que se desestimó por la Honorable Corte. Remite el
comité, con absoluto respeto, a esos espacios. Por demás, no puede superponerse a
otro fallo de exequibilidad, sentencia C – 501 de 2005, que limitado a lo concreto de la
remoción, descarta que siempre implica procedimiento disciplinario.
OTRAS RAZONES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA
Es necesario reiterar, como se ha venido haciendo, que en el caso materia de estudio
ES IMPROCEDENTE LA TUTELA INTERPUESTA, pues como quedó plenamente
demostrado se expidió el Acuerdo No 01 de enero 8 de 2008, en ejercicio de las
facultades conferidas por el literal j) del artículo 27 de la Ley 99 de 19936, en
27º.-- De las Funciones del Consejo Directivo. Son funciones del Consejo Directivo de las
Artículo 27º.
Corporaciones Autónomas Regionales:
6
“…”.
“j. Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al Director
Corporación”.
General de la Corporación
”.
23
concordancia con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1768 de 1994, el
parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 1200 de 2004 y el numeral 13) del artículo 27 y
artículo 38 de la Resolución 085 de 1996, contentiva de los Estatutos de la
Corporación, en el que en su parte resolutiva se declaró el Incumplimiento del Plan de
Acción 2007-2008 vigencia 2007 y Enero 1- Septiembre 30 de 2008, y en el artículo 2
se dispuso remover al Director General de la Corporación, acto administrativo que
no se encuentra en firme, toda vez que se interpuso el recurso de REPOSICIÓN
ante el Consejo Directivo de la Corporación, instaurado por el apoderado del
accionante el 19 de enero del año en curso y que está pendiente de resolver,
como consta en la copia del recurso que se anexó a la presente, el que se
constituye en un medio de defensa que la ley establece para obtener que la
administración, en vía gubernativa, revise su acto y lo confirme, modifique o
revoque.
En esencia, lo que significamos, apoyados en los registros y en la
documentación que anexa el accionante, es que a la fecha se están respetando
todas las garantías, a punto que está en suspenso la decisión de un recurso de
reposición, precisamente por la recusación que, simultáneamente interpuso el
Director General, clara demostración de contar con un mecanismo eficaz de
defensa y muchos más, como pasa a informarse.
Es que, es incontrovertible que el accionante cuenta con otro medio de defensa como
es el de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del
ejercicio de otra acción de nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, con
solicitud de suspensión del acto acusado, pues como lo ha reiterado en constante la
jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela, de
acuerdo con las previsiones constitucionales, representa una excepcional herramienta
destinada a la salvaguarda de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por las autoridades públicas, o por los
particulares, en los precisos eventos señalados por la ley.
Por tratarse de un mecanismo residual y subsidiario, su procedencia está
condicionada a que el afectado no disponga de otros mecanismos de defensa judicial,
a no ser que se invoque el amparo como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, caso en el cual debe estar plenamente acreditado con las
pruebas aportadas.
24
En el caso objeto de tutela, es evidente que el amparo solicitado no puede ser
otorgado, toda vez que no se encuentran elementos de juicio de los cuales se pueda
inferir el daño inminente, que serviría de sustento para conceder la tutela como
mecanismo transitorio, conforme a lo previsto en el artículo 8° del Decreto 2591 de
1991. De las pruebas que aduce el accionante en su escrito de tutela no puede
tenerse por acreditado el perjuicio irremediable que argumenta, ya que sus
manifestaciones en torno a la violación del debido proceso y a su afectación laboral
no son suficientes para sustentarlo, pues está plenamente acreditado que el Consejo
Directivo se ciño a la legalidad.
La inconformidad con una decisión y la enunciación de que se trata de un proceso
disciplinario impropio, que ha vulnerado el debido proceso que debe imperar en todas
las actuaciones administrativas, no lo exonera de probar el perjuicio irremediable que
en forma excepcional autoriza al juez de tutela para hacer de lado los medios de
defensa judicial previamente instituidos por el legislador, en procura de otorgar una
protección que debe ser inmediata, dada la situación agobiante de quien acude a la
tutela y el evidente riesgo de afectar sus derechos fundamentales, máxime cuando si
lago ha quedado descartado es que estemos frente a una causal que imponga
procedimiento disciplinario.
En el presente caso, es evidente que la tutela resulta improcedente, pues para
controvertir los efectos del Acuerdo 1, no solo se interpuso el recurso de reposición
que aún se encuentra pendiente de decidir, sino que además pueden agotarse otras
vías ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en donde además es posible
solicitar la suspensión provisional del acto acusado. El juez constitucional no es
entonces el llamado a resolver esta controversia, pues su conocimiento está asignado
a otras autoridades judiciales, a través de normas de orden público y de obligatorio
acatamiento que no pueden ser desatendidas ni siquiera en ese trámite excepcional.
Prueba de lo anterior lo confirma el hecho de que el doctor Jose William Garzón Solís
Director de la CVC se encuentra en plenas funciones, realizando todas las acciones
pertinentes a su cargo, sin cortapisa alguna, y con total libertad de acción y actuación
incluyendo el día de hoy.
No se puede desconocer que la tutela es una acción constitucional que tiene por
objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ya sea
porque ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública; pero siempre y cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
25
Honorables Magistrados, resulta en principio impropio trabajar en los términos que lo
hará el Consejo Directivo al responder la tutela, pues tendrá que reproducir, casi
integralmente, dos decisiones de las Honorables Cortes, una para concretar lo
atinente a la estabilidad en el empleo, de la Suprema de Justicia, y otra para, además
de recoger este aspecto, hacer mención de todos los temas que trata el la acción
propuesta, de la Honorable Corte Constitucional.
En efecto, hablándose de perjuicio irremediable, sobre la base de Estabilidad en el
empleo, en pronunciamiento de mayo 3 de 1995, Radicado 1349, aprobado mediante
acta número 16, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
con ponencia del Honorable Magistrado RAMÓN ZUÑIGA VALVERDE, cita que se
hace in extenso, se permitió indicar: “El inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política dice que la acción de tutela procederá, aun cuando el
afectado disponga de otros medios de defensa judicial, cuando se utilice para
evitar un perjuicio irremediable. En consonancia con esta disposición, el ordinal
1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, afirma que la acción de tutela no
prospera:
“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
“Ahora bien, como en la petición inicial y en la impugnación la actora acepta y
reconoce que tiene a su alcance otro medio judicial para hacer valer sus
derechos, es del caso entrar a determinar si se está o no ante un perjuicio
irremediable.
26
“Esta Sala de Corte en fallo de tutela del 27 de septiembre de 1994, sobre este
tema dijo:
“No es admisible suponer que el Constituyente de 1991 considerara que en
Colombia alguien pudiera dañar a otro impunemente como si estuviera
facultado para causar perjuicios y eximirse de la obligación de indemnizarlos.
Resulta entonces equivocado pensar que el “perjuicio irremediable” a que alude
el artículo 86 de la Carta se refiera a un daño jurídicamente irreparable.
“Un importante principio de derecho público determina que los actos ilícitos de
la Administración son ajenos a la voluntad del Estado. Esa voluntad, por el
contrario, se manifiesta en primer término en la expedición de las leyes y
posteriormente en las sentencias judiciales que garantizan el acomodamiento
de esas leyes a la Constitución y su recta aplicación.
“Como, en consecuencia, un acto administrativo violatorio de la ley -y con
mayor, razón si infringe las garantías fundamentales consagradas por la cartadebe imputarse al funcionario público como tal y no a la voluntad del Estado, es
normalmente invalidado por este último por medio de una sentencia que declara
su nulidad. Y desde el punto de vista de la víctima de un acto administrativo
ilícito, la reparación del daño que el ordenamiento establece está orientada, por
regla general, a la restitución de la situación jurídica o de los bienes de que
injustamente se le privó.
“Los agravios que producen a los particulares los actos administrativos
proferidos al margen de la ley tienen su forma normal de reparación en el
restablecimiento del derecho y a ellos no puede referirse el artículo 86 de la
27
Constitución Política cuando alude a las actuaciones u omisiones de las
autoridades públicas susceptibles de producir “un perjuicio irremediable”, de
suerte que ese tipo de daño sólo es concebible como aquel originado en hechos
u operaciones administrativas que amenacen la garantía fundamental del ser
humano al colocar a la víctima en una situación tal que le impida la posibilidad
de obtener el restablecimiento de su derecho.
“De lo anterior se concluye que, para los efectos del artículo 86 Constitucional,
ningún acto administrativo susceptible de ser judicialmente demandado en
acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede producir un perjuicio
irremediable”.
Ahora bien, como en el presente caso es precisamente la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, en contra del Decreto 082 del 31 de enero de 1995,
la que tiene la actora para hacer valer o defender los derechos que afirma que se
le violaron o (posibilidad que ella misma reconoce), es lógico entonces decir
que la tutela deprecada no podrá prosperar. Sobra agregar que si perjuicio
irremediable no existe, no resulta pertinente hacer referencia a la eficacia o no
de dicho medio judicial, puesto que su valoración sólo es o puede ser
obligatoria luego de concluirse la existencia de éste”.
Y en punto de lo decidido por la Honorable Corte, si de algo se puede preciar el
acuerdo 01 de 2009 es de apoyarse en las normas legales pertinentes, como se verá
cuando se inserte en el presente escrito, para lo que será escaneado el que se
presenta como prueba por el accionante, en orden a que no exista asomo de duda
sobre lo integral de nuestro pensamiento.
28
Qué normas se afectaron y porqué se indica, haciéndose en texto separado la
valoración de por qué se llegaba a esas conclusiones, en documentos que nos
extraña no se anexara, el que se intitulara “ANALISIS Y VALORACION FINAL –
CUMPLIMIENTO DEL PAT 2007-2009”, del que anexo un ejemplar en copia simple,
pidiendo que copia del original se solicite a la CVC, pues reposa en manos del señor
Secretario General, si a bien lo tiene el Honorable Magistrado.
Lo hace el suscrito por conocer lo que ha sido el pensamiento de la Honorable Corte
Constitucional, entre otras sentencias en una que recoge todos los puntos que se
cuestionan por el accionante, siendo la T - 1225 de 2004, una en la que indicó: “2.2.1.
La jurisprudencia acerca de la procedencia de la acción de tutela en los casos
en los cuales el accionante puede acudir a otro mecanismo judicial es
abundante. A continuación la Sala resume algunas sentencias pertinentes para
resolver el caso analizado en la presente ocasión.
“2.2.2. La jurisprudencia acerca de la procedencia de la tutela cuando existen
medios judiciales alternativos fue resumida por la Sala Plena de la Corte, entre
otras providencias, en la sentencia SU-1070 de 20037[1]. En dicha ocasión, la
Corte se ocupó de una acción de tutela, interpuesta por un grupo de 12
empresas que constituían una sociedad concesionaria que había celebrado con
INVIAS un contrato de concesión para la construcción, mantenimiento y
operación de un proyecto vial de gran envergadura. Los accionantes solicitaban
la protección transitoria de sus derechos al debido proceso, al buen nombre y a
la igualdad, los cuales estimaban vulnerados por la actuación administrativa de
INVIAS, a través de la cual se había declarado de caducidad del mencionado
contrato, bajo el argumento de que la entidad estatal había omitido comunicar o
notificar la iniciación de la mencionada actuación administrativa. La Corte
señaló que, de acuerdo a la jurisprudencia, dado el carácter subsidiario de la
tutela, cuando el accionante dispone de otro mecanismo de judicial el juez de
tutela ha de analizar (i) si dicho medio es idóneo y eficaz, y en caso de que la
respuesta resulte afirmativa, (ii) si se presenta un perjuicio irremediable que
amerite que la tutela proceda como mecanismo transitorio.
“La Corte consideró que la determinación del grado en que el remedio judicial
alternativo es idóneo y eficaz para proteger el derecho, ha de ser apreciado en
cada caso concreto. A continuación se resumen las consideraciones de la
Corte:
MP Jaime Córdoba Triviño. SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo
Montealegre Lynett, Clara Inés Vargas Hernández.
7[1]
29
“Según lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
es un medio de defensa judicial para la protección inmediata de derechos
fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale la ley.
“Para tal fin, existen dos modalidades básicas de procedencia de la acción de
tutela: en primer lugar, cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal; y,
en segundo lugar, cuando existiendo otro medio de defensa judicial, la tutela se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.8[2]
“De lo anterior se desprenden estos aspectos relacionados con la acción de
tutela: 1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los
mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la
protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar
la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos
inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de
mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su
objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir
como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos
fundamentales”9[3]; 4º) La protección de derechos constitucionales
fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el
ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial;
5º) La existencia de un medio ordinario de defensa judicial no genera, por sí, la
improcedencia de la acción de tutela. 10[4]
procederá
Señala el artículo 86 de la Carta Política que la acción de tutela ““proce
proce
derá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
irremediable”.
”. Esta figura del perjuicio irremediable es tenida en cuenta en el
para evitar un perjuicio irremediable
n donde se señala, art. 6º, que la acción de tutela es improcedente “1.
Decreto 2591 de 1991, een
“1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
irremediable””. El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de
transitorio para evitar un perjuicio irremediable
1991 fue declarado exequible por esta Corporación en la sentencia CC-018 de 1993 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
9[3]
SU--544
544--01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Corte Constitucional. Sentencia SU
10[4]
10
[4]
características
terísticas de la acción de tutela pueden consultarse las sentencias SUEn relación con estas carac
SU544--01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T
T--803
803--02, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. En el primero de los
544
8[2]
30
“La existencia o inexistencia del medio ordinario de defensa judicial al cual
pueda acudir el afectado, constituye entonces un aspecto esencial para
establecer la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal o
como mecanismo transitorio.
[…] En los eventos en que el ordenamiento jurídico tenga previsto un
mecanismo ordinario de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional tiene
definido que el juez de tutela tendrá en cuenta, a partir de las consideraciones
especiales del caso, dos aspectos a saber: 1º) la eficacia e idoneidad del medio
de defensa judicial; y, 2º) los elementos del perjuicio irremediable.
El medio ordinario de defensa judicial debe ser eficaz e idóneo para el amparo
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Tal grado de eficacia
se aprecia en concreto, en atención a las circunstancias en que se encuentre el
solicitante y de los derechos constitucionales involucrados11[5].
“Para la Corte, ‘La necesidad de tener presente las circunstancias concretas y
los derechos constitucionales involucrados, a efectos de analizar la eficacia del
otro medio de protección judicial, explica el carácter subsidiario de la acción de
tutela, que impone establecer si el ordenamiento jurídico no ha dispuesto un
remedio judicial idóneo y específico para proteger el derecho. Por lo mismo –
carácter subsidiario-, la tutela no tiene por objeto desplazar los diversos
mecanismos de protección, sino fungir como último recurso –y, por lo mismo,
sin restricciones normativas distintas a las normas constitucionales- para lograr
la protección de los derechos fundamentales. La forma en que se han
desconocido o puesto en peligro los derechos fundamentales, puede indicar la
no idoneidad de los mecanismos ordinarios’12[6].
fallos citados la Corte expresó: ““En
En este contexto, se debe entender que los recursos judiciales
ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr la
protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema legal sometido a su
consideración. Sin embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los
asociados. Por el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía
de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí que la tutela adquiera carácter
subsidiario
rio frente a los restantes medios de defensa judicial”.
subsidia
judicial”.
11[5]
11
[5]
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que ““La
La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante
icitante”.
sol
icitante
”.
12[6]
12
[6]
SU--544
544--01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Corte Constitucional. Sentencia SU
31
“No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de
defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver
con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente
en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los
términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás
jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal
consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela.
Por ello, la Corte ha precisado que aquel ‘análisis impone tomar en cuenta que
el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la
capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa,
pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello
hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una
jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta
naturaleza’13[7].”
“Adicionalmente, en caso de que el medio judicial sí fuere eficaz e idóneo, el
juez de tutela ha de estudiar si procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio, lo cual a su vez exige la presencia de un perjuicio irremediable. Éste
se caracteriza por ser un daño inminente, cierto, evidente, de tal naturaleza “que
de ocurrir no existiría forma de reparar el daño”, y de tal magnitud que hiciere
impostergable la tutela. Al respecto, la Corte acudió a los criterios desarrollados
en la sentencia T-225 de 199314[8] y que han sido reiterados por la Corte:
“[E]sta Corporación ha considerado desde sus primeras decisiones que el
perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de
manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no
existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal
magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se
T--803
803--02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó
Corte Constitucional. Sentencia T
el siguiente comentario de píe de página: ““La
La procedencia del amparo por la demora de los trámites
ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la
tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior,
lass condiciones personales del demandante. Cfr. T
T--352 de 2002, T
T--235 de 2002
2002”.
tomando en cuenta la
”.
14[8]
14
[8]
MP Vladimiro Naranjo Mesa.
13[7]
13
[7]
32
encuentra.15[9] En relación con este asunto, la Corte se ha pronunciado en estos
términos:
‘Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como
la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de
derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que
hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo
transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los
derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.
Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata
de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño
o menoscabo material o moral.
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar
el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo
T--225
225--93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU
SU--086
086--99, M.P. José
Ver por ejemplo, las sentencias T
SU--544
544--01, M.P. Edua
Eduardo
T--599
599--02, M.P. Manuel
Gregorio Hernández Galindo; SU
rdo Montealegre Lynett y T
José Cepeda Espinosa.
15[9]
15
[9]
33
una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de
ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que
instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el
Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia
y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento
que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la
prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta
la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.
Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale
a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte
de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“…”
“2.2.3. En la sentencia de unificación SU-544 de 200116[18] la Corte analizó si era
procedente una acción de tutela contra la designación de una persona en un
cargo público, cuando se alegaba que el nombramiento desconocía la
Constitución. Acerca de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la
Corte señaló:
“la medida cautelar reforzada que constituye la tutela como mecanismo
transitorio, exige que la amenaza que se cierne sobre los derechos
fundamentales de las personas sea de tal naturaleza que, salvo que intervenga
MP Eduardo Montealegre Lynett, SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Álvaro Tafur Galvis.
16[18]
[18]
16
34
la justicia constitucional, se presentará un menoscabo en extremo gravoso para
la persona.
(…)
“En la tutela como mecanismo transitorio, no basta con la existencia de un
peligro inminente para el Derecho Fundamental. Se requiere un presupuesto
más: que de consumarse la vulneración, se ocasione un perjuicio irremediable.
Es decir, que hay urgencia de tomar medidas cautelares, porque de no hacerlo,
se consumaría un daño irreparable.
“Como corolario de lo anterior, resulta que si el mecanismo principal
únicamente permite una indemnización, en principio resulta imposible acudir a
la tutela como mecanismo transitorio. En estos casos el perjuicio no es
irremediable, porque el ciudadano siempre obtendrá la satisfacción de sus
derechos a través de la acción principal, sin peligro alguno de daños
irreparables, pues está de por medio una satisfacción meramente patrimonial,
que en todo caso le será reconocida de manera integral.”
“A su vez, en relación con la suspensión provisional del acto administrativo en
el proceso contencioso, dijo la Corte en la sentencia precitada:
“En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u
ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares
características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los
demás. Así, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
cuando se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa, bien puede ir
acompañada de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo
atacado.
“La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada
de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto
impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de
conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada
además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su
favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta
solución, como la de suspensión temporal del acto.”17[19]
Respecto de la suspensión provisional ver también las sentencias T127
T-12
7 de 2001 (MP MP
T--533 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara) y T
T--640 de 1996
Alejandro Martínez Caballero), T
(MP Vladimiro Naranjo Mesa).
17[19]
[19]
17
35
“La Corte resaltó que el nombramiento de un nuevo funcionario podía ser
controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa y que dicho
mecanismo era eficaz para analizar si existía una vulneración al derecho al
debido proceso por una violación de las normas legales correspondientes. Dijo
así la Corte:
“[R]esulta claro que si el demandante consideró violado su derecho
fundamental al debido proceso por la expedición de un acto administrativo que
desconoció normas sustanciales o de trámite, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, prima facie, resultaba eficaz, pues el
restablecimiento del debido proceso, en tanto que exige el respeto por el
principio de legalidad, constituye, en últimas, la razón de ser de tal
procedimiento judicial.
“Podría objetarse que el principio de legalidad difiere del derecho al debido
proceso, pues, como su nombre lo indica, el derecho supone que se trata del
respeto por el procedimiento debido, es decir, exigido constitucional y
legalmente. La Corte no objeta que pueda existir diferencias conceptuales entre
los dos términos; sin embargo, en el plano de la realización y efectividad de los
derechos, resulta evidente que el principio de legalidad, se subsume dentro de
un concepto amplio de debido proceso. Mas aún, no es posible proteger el
debido proceso, si no se entiende que hace parte de él el principio de
legalidad.(…)
(…)
“En estas condiciones, en principio resulta insostenible aducir que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho resulta ineficaz para la protección del
debido proceso, presuntamente conculcado por el Consejo Nacional Electoral
mediante la designación de un nuevo registrador.
(…)
“Así las cosas, se estima que, prima facie, salvo que de la violación del debido
proceso -por parte de la administración-, se conculque otro derecho
fundamental, no es posible acudir a la tutela como mecanismo principal, pues
las acciones antes mencionadas resultan eficaces para la protección de dicho
derecho fundamental.”
36
“La Corte concluyó que los derechos fundamentales vulnerados en dicho caso
no podían ser protegidos in natura, por lo que únicamente era posible solicitar
la indemnización de los perjuicios causados, lo cual, por tratarse de un daño
exclusivamente económico, descartaba la existencia de un perjuicio
irremediable. Por lo tanto, la Corte resolvió que la tutela era improcedente”.
Como se ve, la extensa cita, que toca con derechos laborales, debido proceso, la
tutela como mecanismo transitorio, nos sirve como referente para darle apoyo a
nuestro convencimiento, de ahí que a ella nos limitáramos, luego de realizar un amplio
recorrido por cada una de las pretensiones del demandante. Solo me queda pedir
sentidas excusas, pero la idea era robustecer el pensamiento.
Retomo la discusión, insertando en la respuesta que se emite, el acuerdo 01 de 2009,
que fuera escaneado, para que se evidencie en él el absoluto respeto de la legalidad,
sumado a la precisa fundamentación, indicándose que se complementa con escrito
que extrañamente no se entregó al Honorable Magistrado, siendo el documento
ANALISIS Y VALORACION FINAL CUMPLIMIENTO DEL PAT 2007 – 2009, que
hace parte del procedimiento que se agotó.
Esas son nuestras consideraciones para oponernos a las del accionante, siendo que
no se deje sin validez el acuerdo 01 de enero 8 de 2009, mucho menos el
procedimiento que se agotó, siendo de revisión del PAT, pretensión injusta del
accionante. Insisto en que la simple revisión del acuerdo, y su complemento, sirve
como fundamento para darle fuerza a nuestra conclusión.
37
38
39
40
41
PRUEBAS Y ANEXOS:
Como prueba de lo expuesto, solicito al Honorable Magistrado se sirva solicitar al
señor Secretario General de la CVC, doctor JESUS ALBERTO NAMEN CHAVARRO,
quien hace las veces de Secretario del Consejo Directivo, y quien se ubica en dicha
42
dependencia, ubicada en la carrera 56 No. 11-36, en la ciudad de Santiago de Cali,
remita a su Honorable Despacho:
1.- Los registros fílmicos y de audio de todas las sesiones del Consejo Directivo
agotadas entre los días desde el día 8 y 25 de septiembre, 3 y 30 de octubre.
Noviembre 7, 12, 25, 26, diciembre 4, 5, 7, 11 y 18 de 2008 y enero 8 y 21 de 2009,
pues reflejan con fidelidad lo acontecido, permitiendo formar una idea fidedigna del
comportamiento de los Consejeros, así como del señor Director General. Es factor
determinante dadas las alegaciones, lo que las hace pertinentes y conducentes.
2.- Que el mismo funcionario remita el documento titulado ANALISIS Y
VALORACION FINAL CUMPLIMIENTO PAT 2007 – 2009, pues contiene cada una
de las motivaciones que se tuvieron para la expedición del acuerdo 01 de enero 8 de
2009. De todos modos, anexo copia de un ejemplar, el que conservo en mi poder. Es
herramienta fundamental para conocer las motivaciones que se tuvieron para concluir
en el incumplimiento del PAT.
43
3.- En lo demás me apego a las que fueron solicitadas por la defensa, en especial
aquellas que muestran los recortes de prensa y la normatividad que regula las
Corporaciones autónomas Regionales, en especial la del Valle del Cauca.
4.- En autos reposa Delegación del señor Gobernador y del pleno del Consejo
Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cuaca.
Reiterando que deben ser negadas cada una de las pretensiones esbozadas, en
especial por el marcado respeto de la legalidad, esperando pronta decisión de su
Honorable Despacho, cordialmente me suscribo.
RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ
CC 16.83.693 DE Buenaventura
Presidente Consejo Directivo de la C. V. C.