EL DERECHO 2000/22224 TS 3ª sec. 6ª , S 01-07-2000, rec. 2702/1996. Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto RESUMEN La Sala estima el recuso de casación interpuesto y declara contraria al Ordenamiento Jurídico la resolución del Director de la Seguridad del Estado, por la que se expulsó al recurrente del territorio español, con prohibición de entrada por tres años. Declara la Sala que el Tribunal de instancia no consideró si se le concedió al recurrente la posibilidad de obtener permiso de residencia y si se respetó por la Administración la preferencia para la obtención de dicho permiso. La Sala de instancia ha infringido, por lo tanto el RD 1119/1986, que recoge el principio constitucional de protección a la familia, al no justificar la Administración demandada haberle dado a la ciudadana extranjera recurrente prioridad para obtener urgentemente el correspondiente permiso de residencia por estar casada con un español, a fin de evitar la separación de hecho de los cónyuges. . NORMATIVA APLICADA • CE 27-12-78. Constitución Española : art. 18, art. 24, art. 39 • RDLeg. 24-07-89. Año 1889. Código Civil (RD 24 julio 1889) : art. 68 • L 30/1992 26-11-92. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : art. 62 • RD 1119/1986 26-05-86. Rgto. LO 7/1985, Derechos y Libertades de los Extranjeros en España : art. 87 • LO 7/1985 01-07-85. Derechos y Libertades de los Extranjeros en España : art. 26 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 14 de septiembre de 1995, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 186/94, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la recurrente, Dª Gladys, debemos declarar y declaramos ser conforme a Derecho la resolución dictada por el Secretario del Estado para la Seguridad/Director de la Seguridad del Estado, el 24 de noviembre de 1993. En relación a las costas, y por lo ya expuesto, cada parte satisfará el total de las causadas a su beneficio, y las que lo sean comunes, por mitad". SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento, recogido en el fundamento jurídico segundo de la misma: "En efecto, la realidad del vínculo matrimonial (que aquí es clara, no habiendo constancia de su disolución o de la separación de derecho de la pareja) podrá en todo caso reputarse circunstancia preferente, que no automática ni suficiente, para la obtención de la residencia (artículo 7 y 21 del Reglamento de Ejecución de la L.O. 7/85, Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo), y su denegación por la autoridad competente permitirá su impugnación en sede judicial ante el Tribunal Superior de Justicia que corresponda, pero no ante esta Sala y a propósito de un decreto de expulsión cuya validez no queda en entredicho mientras no se enfrente con una resolución, sea esta última administrativa o judicial, firme y que declare el derecho de la aquí recurrente a que le sea otorgada la residencia en España, lo que todavía no ha acontecido. Menos aún con ocasión de disc utirse si la recurrente convivía o no con su esposo, lo que, en todo caso, una vez estudiado el expediente administrativo no resulta nada fácil de determinar, debiendo inclinarse sin embargo esta Sala por aceptar esa convivencia, por el juego presuntivo del artículo 69 del Código Civil". TERCERO.- También se basa la sentencia recurrida en los siguientes argumentos: "Finalmente, en aras a evitar la aplicabilidad del apartado a) del art. 26,1 L.O. 7/85, se invocan toda una serie de disposiciones de nuestro Ordenamiento, ya Convenios internacionales suscritos por España, o de instrumentos internos, que se dirigen todos a la protección de la institución familiar; las cuales, a juicio de la demandante, podrían quedar conculcadas de llegar a ejecutarse el decreto de expulsión dictado. Motivo éste con frecuencia traído a colación por recurrentes que, como la que aquí interviene, ha contraído matrimonio con súbdito (a) español (a), y del que esta Sala ofrece siempre la misma respuesta: dichas normas en ningún caso pueden traducirse en "patente de corso" para sustraerse al régimen de control impuesto por nuestras leyes para regular la entrada, permanencia y salida de los extranjeros del país, cuya efectividad es posible precisamente gracias a la coerción de su sistema sanciona dor; como tampoco los españoles, por cierto, podrían evitar el cumplimiento de una pena privativa de libertad siendo culpables del delito que se les imputa y debidamente condenado, so pretexto del alejamiento físico y la falta de convivencia de su cónyuge que aquélla llevaría aparejado". CUARTO.- En el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida la Sala de instancia declara: "En síntesis, quedando probada la situación de estancia ilegal de la actora en España, debe confirmarse el decreto de expulsión recurrido por este motivo, debiendo abocarnos ahora al análisis del segundo de los tipos infractores atribuidos a ella, el de la carencia de medios lícitos de vida (art. 26,1,f L.O. 7/85). Sobre este particular el tema difiere del problema anterior: es decir, acreditado el matrimonio con ciudadano español, del que se sabe posee un trabajo estable, ha de beneficiarse de dicha circunstancia su esposa, en atención a lo dispuesto por los artículos 67 y 68 del Código Civil, existiendo obligación legal de manutención por su parte. Y además, consta en autos oferta de trabajo expedida a su nombre, lo que debe considerarse más que suficiente en su conjunto, como para sostener que la actora sí posee medios de vida, no penetrando la Administración en ningún momento -precisa mente porque ha negado que los haya, sea del tipo que fuerenen el aspecto de su licitud, ni procede tampoco que lo haga la Sala". QUINTO.- Termina la sentencia recurrida declarando que: "Todo lo dicho conlleva la confirmación en Derecho de la resolución recurrida, si bien, como se acaba de explicar, únicamente con arreglo al artículo 26,1,a) de la Ley Orgánica 7/85, y de allí la desestimación del recurso interpuesto, resultando del todo inatendible la objeción de ser desproporcionada la sanción de expulsión del territorio nacional que se le impone, porque, a diferencia de lo que entiende la recurrente, el uso del término "podrá" por el artículo 26 de la misma Ley Orgánica, no es sinónimo de facultad discrecional, sino de potestad (auctoritas), como confirme la letra del artículo 27, apartado 3º, impidiendo la aplicación de sanción pecuniaria sustitutoria de la que aquí se considera, cuando se trata del catálogo de conductas incardinadas en el antedicho artículo 26". SEXTO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra ella y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 26 de enero de 1996, en la que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación, habiéndose solicitado ante la propia Sala de instancia la designación de Procurador de oficio. SEPTIMO.- Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, designándose a la recurrente Procurador y Abogado de oficio, quienes, con fecha 14 de febrero de 1997, presentaron escrito de interposición de recurso de casación, basándose en siete motivos, el primero por infracción de los artículos 18.1 y 39.1 de la Constitución, que garantizan el derecho a la intimidad personal y familiar y establecen que los poderes públicos deben asegurar la protección económica y jurídica de la familia; el segundo por infracción de los artículos 8 y 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, que establece el derecho a casarse según las leyes nacionales y a que les sea respetado el derecho a la vida privada y familiar; el tercero por infracción del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que establece que la familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad, y lo mismo la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961; el cuarto por infracción del artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; el quinto por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia de 11 de octubre de 1996, que acordó suspender la orden de expulsión debido al matrimonio de la recurrente con un ciudadano español que determinaba su arraigo en España, y lo mismo la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 18 de septiembre de 1995, 12 de abril y 2 de julio de 1996, en las que se ha considerado los vínculos familiares, sociales y económicos con el territorio español como razón para suspender la orden de expulsión de dicho territorio; el sexto por infra cción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 19 de julio de 1996, que declara la no procedencia de la expulsión del territorio nacional cuando el ciudadano extranjero tiene pendiente ante la Administración un expediente para regularizar su situación en España, lo que le impediría legalizar su situación; y el séptimo por infracción de la jurisprudencia recogida en las Sentencias de 18 de noviembre y 19 de diciembre de 1987 del Tribunal Supremo, accediendo a la suspensión de la ejecución de un acto administrativo cuando ésta dificultaría el restablecimiento de la situación anterior a la ejecución, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se deje sin efecto la resolución del Secretario de Estado para la Seguridad por la que se acuerda la expulsión del país de la recurrente. OCTAVO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 5 de febrero de 1998, aduciendo que las alegaciones formuladas de contrario no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y no acreditan la infracción de la Ley y de la Jurisprudencia que se citan como infringidas, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas del recurso a la recurrente. NOVENO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 20 de junio de 2000, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JESUS ERNESTO PECES MORATE. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente sostiene en el primer motivo de casación que la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el acuerdo de expulsión del territorio español de una mujer extranjera, casada con un varón español, por la causa prevista en el artículo 26.1 a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, ha infringido lo dispuesto por el artículo 39.1 de la Constitución, ya que con ello se impide la obligada convivencia entre los cónyuges vulnerando así el principio de protección a la familia. La única causa de expulsión del territorio español de la recurrente, admitida como ajustada a derecho en la sentencia recurrida, es la de su estancia ilegal por carecer, siendo exigible, de permiso de residencia, contemplada como tal en el artículo 26.1. a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, a pesar de que aquélla estaba, cuando se ordenó dicha expulsión, casada con ciudadano español. La Sala de instancia en la sentencia recurrida considera que el matrimonio con español o española, según la Ley Orgánica 7/85 y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/86, no confiere otro privilegio al cónyuge extranjero que una preferencia para la obtención del permiso de residencia, sin que, por consiguiente, el vínculo matrimonial impida la expulsión del territorio español del cónyuge extranjero cuando se encuentre en situación ilegal en España. Esa preferencia, reconocida por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1119/86, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, evidencia el tratamiento especial que nuestro ordenamiento otorga al cónyuge extranjero de un ciudadano español, mientras subsista el vínculo y siempre que el matrimonio no se hubiese contraído de forma fraudulenta, a fin de obtener permiso de residencia, lo que demuestra que, en aplicación del principio de protección social, económica y jurídica de la familia, recogido por el artículo 39.1 de la Constitución, reconoce también la obligación de los cónyuges, impuesta por el artículo 68 del Código civil, de vivir juntos y socorrerse mutuamente. No se puede ignorar, sin embargo, que los artículos 26.1 a) de la citada Ley Orgánica 7/85 y 87.1 a) de su Reglamento de 1986, entonces vigente, contemplan como causa de expulsión del territorio español de un extranjero el encontrarse ilegalmente en territorio español, pero la interpretación y aplicación sistemática de todos los preceptos citados, tanto de la Constitución como del ordenamiento jurídico de extranjería y del Código civil, no autoriza la expulsión de los extranjeros casados con español o española, sin haberles dado la posibilidad de obtener el correspondiente permiso de residencia, pues, de lo contrario, se impediría la convivencia marital, impuesta legalmente, y se eludiría el principio constitucional de protección a la familia, de manera que sólo cuando se demuestre haberse respetado la aludida preferencia para la obtención del permiso de residencia, cabe entender que el extranjero o extranjera, casado con española o español, ha incurrido en causa de expulsión si se en cuentra sin permiso de residencia en España, pues, de lo contrario, se conculca el indicado principio constitucional de protección social y económica a la familia al forzar la separación de hecho de los cónyuges sin haberles concedido la posibilidad de legalizar la situación del cónyuge extranjero. La Sala de instancia, al declarar ajustada a derecho la orden de expulsión de la recurrente, casada con español, sin haber tenido en cuenta si se le concedió la posibilidad de obtener permiso de residencia y si se respetó por la Administración demandada la indicada preferencia para la obtención de dicho permiso, ha infringido lo establecido por la mencionada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1119/86, que recoge el principio constitucional de protección a la familia, por lo que este primer motivo de casación debe ser estimado. SEGUNDO.- En el mismo motivo de casación se asegura que la sentencia recurrida, al considerar ajustada a derecho la orden de expulsión de la recurrente del territorio español con prohibición de entrar en el mismo por tres años, a pesar de estar aquélla casada con un ciudadano español, infringe el artículo 18.1 de la Constitución por no respetar la intimidad familiar, que ampara este precepto. El derecho a la intimidad familiar, protegido por el artículo 18.1 de la Constitución, es la salvaguardia de la privacidad en las relaciones familiares para que éstas queden exentas e inmunes a las agresiones o invasiones exteriores, incluidas las de los poderes públicos, pero con la expulsión del territorio español del cónyuge extranjero, incurso en una causa que legitime tal medida, no se invade la esfera privada e íntima de la familia, ya que no se revela o divulga dato alguno relativo al matrimonio o a cualquiera de los cónyuges ni se produce injerencia o intromisión en su vida privada sino que se suspende la convivencia de aquéllos, por lo que si la orden no es legítima, como sucede en este caso, se atenta contra el derecho y el deber de convivencia conyugal, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, pero no a su privacidad , de manera que este motivo de casación debe ser desestimado. TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, basados en la conculcación de Convenios y Tratados internacionales que amparan la libertad de contraer matrimonio o imponen a los Estados la obligación de proteger la familia, carecen manifiestamente de fundamento porque tales principios han sido incorporados a nuestro ordenamiento, entre otros preceptos, con la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1119/86, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, que contempla la reagrupación familiar como causa de preferencia para obtener por un procedimiento sumario permiso de residencia o de trabajo, de manera que lo infringido por la sentencia recurrida ha sido dicha Disposición Adicional y la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado, recogida, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 24 de abril de 1999 (recurso de casación 8047/1994, fundamento jurídico primero), pero no los Pactos y Convenios internacionales invocados en dichos motivos de casación que por tal razón deben ser desestimados. CUARTO.- En el motivo cuarto se asegura que la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el acuerdo de expulsión, ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución y el artículo 62.1a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho por lesionar el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Para que este motivo mereciese ser examinado en cuanto al fondo debería haberse expresado cuál de los derechos contenidos en el Capítulo II del Título Primero de la Constitución se considera que ha sido lesionado, de manera que, al no haberse así procedido, la invocación de los aludidos preceptos no pasa de ser meramente retórica, por lo que este motivo debe también ser desestimado, ya que la Sala de instancia no ha lesionado, por declarar ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional, sino que ha realizado una interpretación y aplicación incorrecta y contraria a la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia citada de 24 de abril de 1999) de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1119/1986, en relación con el artículo 26.1 a) del Reglamento aprobado por este mismo Real Decreto, al desconocerse en la sentencia recurrida la preferencia de una ciudadana extranjera, casada con español, a obtener el correspondiente p ermiso de residencia por un trámite sumario. QUINTO.- En el quinto y séptimo motivos de casación se afirma que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, relativa a las causas de suspensión cautelar de las resoluciones administrativas que ordenan la expulsión de un extranjero del territorio nacional. No estamos ante el supuesto contemplado por la jurisprudencia invocada, pues no se trata de la suspensión cautelar de la orden de expulsión sino de examinar si la resolución administrativa que acuerda ésta es o no ajustada a derecho, de manera que la jurisprudencia citada no guarda relación alguna con las cuestiones debatidas en la instancia, lo que debería haber sido causa de inadmisión de tales motivos, pero, al no haberse así procedido oportunamente, deben ahora ser desestimados al dictarse sentencia (Sentencias de 26 de marzo y 13 de diciembre de 1995, 11 y 19 de junio, 25 de octubre, 3 y 22 de noviembre y 20 de diciembre de 1997, 20 de enero, 14 y 30 de marzo, 14 de abril, 20 de junio y 4 de julio de 1998, 6 y 13 de febrero, 17 de abril, 29 de mayo, 3 de julio y 9 de octubre de 1999 y 22 de mayo de 2000). SEXTO.- Finalmente, en el sexto motivo se alega la infracción de la jurisprudencia que declara la improcedencia de la expulsión cuando se encuentra en trámite un expediente para regularizar la situación en España del ciudadano extranjero expulsado. En la instancia no se adujo tal cuestión, limitándose en conclusiones a expresar que tenía solicitada la exención de visado, de manera que, al ser este planteamiento nuevo, no es susceptible de servir de base a un motivo de casación, según doctrina jurisprudencial recogida en nuestras Sentencias de 26 de marzo de 1994, 11 de febrero, 11 de marzo, 28 de abril, 8 y 18 de noviembre de 1995, 4 de abril y 4 de julio de 1998, 6 y 13 de febrero, 17 de mayo y 26 de junio de 1999, 5 y 19 de febrero de 1999 y 25 de marzo de 2000, en las que se declara que no cabe suscitar en casación cuestiones distintas de las planteas en la instancia, ya que sólo respecto de lo alegado en la misma ha podido pronunciarse el Tribunal "a quo", dada la función nomofiláctica del recurso de casación, en el que se revisa la interpretación y aplicación que de las normas alegadas hubiese realizado dicho Tribunal o la corrección del trámite procesal para dictar sentencia, salvo que los jueces y tribunales deban examina r de oficio una determinada cuestión, como las de orden público, sobre las que es preciso pronunciarse aun sin haber sido expresamente planteadas (Sentencias, entre otras, de 13 y 22 de marzo de 1999 y 18 de marzo de 2000 - recurso de casación 922/96, fundamento jurídico primero). SEPTIMO.- Al ser estimable uno de los motivos invocados, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, por lo que, con anulación de la sentencia recurrida, debemos resolver como corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que decidir acerca de si la orden de expulsión de la recurrente, por ser extranjera y encontrarse en España sin permiso de residencia, fue o no ajustada a derecho. Según lo expuesto al examinar el primer motivo de casación, tal acuerdo no es conforme a derecho porque la Administración demandada no ha justificado haberle dado a la ciudadana extranjera recurrente prioridad para obtener urgentemente el correspondiente permiso de residencia por estar casada con un español a fin de evitar la separación de hecho de los cónyuges, en cuya concesión aquélla tiene la preferencia reconocida por la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1119/86, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y, en consecuencia, con estimación del recurso contencioso-administrativo, debemos anular el acto impugnado. OCTAVO.- Como dispone el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte habrá de satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación, mientras que no se debe hacer expresa condena respecto de las producidas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, según el artículo 131.1 de la misma Ley. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, y los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, los artículos 67 a 72 y Disposición Transitoria Segunda. 2, Tercera y Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio. FALLO Que, con estimación del primer motivo y desestimación de los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª María del Angel Sanz Amaro, en nombre y representación de Dª Gladys, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de septiembre de 1995, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo nº 186/94, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Dª Gladys contra la resolución del Director de la Seguridad del Estado, de 24 de noviembre de 1993, por la que se le expulsó del territorio español, con prohibición de entrada por tres años, en virtud de la causa prevista en el artículo 26.1, apartados a) y f), de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, debemos declarar y declaramos que la referida resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho, y, en consecuencia, la anulamos también, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia, y en cuanto a las de este recurso de casación cada parte habrá de satisfacer las suyas. Así por esta nuestra sentencia, firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Francisco José Hernando Santiago.- Pedro Antonio Mateos García.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Ernesto Peces Morate.- Francisco González Navarro.- José Manuel Sieira Míguez.- Enrique Lecumberri Martí. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.