Dworkin construye su teoría sobre la distinción entre reglas y

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil ocho.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de
casación número 4757/2004 interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Fernández Tejedor en
representación de D. José contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 26 de diciembre de
2003 (recurso contencioso-administrativo 691/01). Se ha personado como parte recurrida la
ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2003 (recurso contenciosoadministrativo 691/01 ) por la que se desestima el recurso interpuesto por D. José contra la resolución de
la Delegación del Gobierno en Ceuta de 31 de enero de 2001 por el que se acuerda la expulsión del actor
del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años en el ámbito territorial del Convenio de
Schengen.
SEGUNDO.- D. José preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso
mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2004 , en el que, sin invocar ninguno de los apartados
del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aduce dos motivos de casación en los que
alega:
1. Infracción, por inaplicación, de la disposición adicional 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) en relación con los
artículos 49.d y 51.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y 16.4 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre , al no estar firmada la resolución por la autoridad competente - Subdelegado o Delegado del
Gobierno- sino por el Secretario General.
2. Infracción, por inaplicación, del artículo 62.1.b/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
El escrito termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y, en su lugar, declare
la nulidad de pleno derecho de la resolución en la que se ordena la expulsión, por haber sido dictada por
órgano manifiestamente incompetente, condenando en costas a la parte contraria.
TERCERO.- La Abogacía del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 22 de septiembre
de 2006 en el que se limita a remitirse a los fundamentos de la sentencia recurrida señalando que no han
sido desvirtuados por el recurrente. Termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso y se
impongan las costas al recurrente.
CUARTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose
finalmente al efecto el día 15 de enero del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y
votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de D. José , nacional de Gambia, dirige el presente recurso de casación
contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 26 de diciembre de 2003 (recurso 691/01) en la que se
desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del
Gobierno en Ceuta de 31 de enero de 2001 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio
nacional con prohibición de entrada por tres años en el ámbito territorial del Convenio de Schengen.
La sentencia recurrida destaca en su fundamento de derecho primero que el demandante no ha discutido
los hechos que determinaron la incoación del expediente de expulsión, esto es, que se encontraba en
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territorio nacional sin disponer de ningún documento de entrada y sin que constase que lo hubiese hecho
por un puesto habilitado al efecto.
Así las cosas, la sentencia recurrida examina en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero los
argumentos de impugnación que aducía el demandante, tanto los de índole formal o procedimental -falta
de notificación de la propuesta de resolución y haber sido dictada la resolución por órgano
manifiestamente incompetente- como los de carácter sustantivo -falta de tipificación de la conducta como
causa de expulsión y concurrencia de circunstancias que permitirían la regularización de su situación-,
siendo todos ellos rechazados, lo que determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
En lo que se refiere a la alegada falta de competencia del órgano que dictó la resolución, única cuestión
sobre la que se suscita controversia ahora en casación, la sentencia de instancia hace las siguientes
consideraciones:
<< (...) Se alega incompetencia de quien dicta la resolución por sustitución del Delegado del Gobierno: el
Secretario General. No se cuestiona que, conforme al artículo 22.4 de la Ley 6/97 , en caso de ausencia,
vacante o enfermedad, el Delegado del Gobierno será suplido, temporalmente, por el Subdelegado del
Gobierno de la provincia donde aquél tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro Subdelegado.
En las Comunidades Autónomas uniprovinciales, la suplencia corresponderá al titular del órgano
responsable de los servicios comunes de la Delegación del Gobierno. Sin embargo, se dice, tal sustitución
no es válida si no se concreta el supuesto de sustitución de entre los que se mencionan en dicho artículo.
No podemos compartir el argumento, ya que la no mención expresa, no significa incompetencia del
sustituto, si se da alguno de los supuestos previstos en la norma. Por otra parte, no estaríamos ante un
supuesto de incompetencia manifiesta, por lo que no cabe hablar de nulidad de pleno derecho; en
consecuencia, para que pudiese prosperar el motivo de anulabilidad es preciso que se concrete la
indefensión que ha podido producirse. En cuanto a la competencia sancionadora, se dice que, conforme al
artículo 127.2 de la Ley 30/92 , la tiene el órgano al que le viene atribuida expresamente por norma de
rango legal o reglamentario; pero eso nada obsta al caso que aquí nos ocupa, ya que no se trata del
ejercicio de la competencia por otro órgano, sino por el mismo que la tiene atribuida, lo que pasa es que la
persona titular es suplida legalmente por el titular del órgano responsable de los servicios generales>>.
SEGUNDO.- Procede examinar de manera conjunta los dos motivos de casación aducidos por el
recurrente pues no son sino variaciones o presentaciones ligeramente diferentes de un mismo argumento.
En efecto, en el motivo primero alega la infracción, por inaplicación, de los preceptos legales que
determinan la competencia para dictar la resolución que ordena la expulsión del territorio nacional -se
citan como infringidos la disposición adicional 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, en relación con los artículos 49.d y 51.2 de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y 16.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -, señalando el
recurrente, como ya hizo en el proceso de instancia, que la resolución impugnada no esté firmada por la
autoridad competente - Subdelegado o Delegado del Gobierno- sino por el Secretario General de la
Delegación. Y el segundo motivo de casación plantea la misma cuestión aunque con otro revestimiento,
reprochando a la sentencia de instancia la infracción, por inaplicación, del artículo 62.1.b/ de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre , al no haber declarado la nulidad del acto dictado por órgano
manifiestamente incompetente.
Pues bien, el planteamiento del recurrente no puede ser acogido.
La resolución impugnada aparece dictada por el Secretario General, invocando expresamente en la
antefirma el artículo 22.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado. Y, como la propia sentencia recurrida se encarga de reseñar, este
precepto de la Ley 6/1997 dispone lo siguiente: "En caso de ausencia, vacante o enfermedad, el Delegado
del Gobierno será suplido, temporalmente, por el Subdelegado del Gobierno de la provincia donde aquél
tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro Subdelegado. En las Comunidades Autónomas
uniprovinciales, la suplencia corresponderá al titular del órgano responsable de los servicios comunes de
la Delegación del Gobierno". Encontrándonos en el supuesto de este último inciso, el desempeño de la
suplencia corresponde al Secretario General, que es quien tiene encomendada la dirección de los servicios
comunes de la Delegación del Gobierno (artículo 8.1.a/ del Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto , de
integración de los servicios periféricos y de estructura de las delegaciones del Gobierno).
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Es claro, entonces, que no nos encontramos en un caso de delegación de competencias (artículo 13 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), ni en un supuesto de delegación de firma (artículo 17 de la misma
Ley 30/1992 ), pues la intervención del Secretario General se produce conforme a lo previsto en el ya
citado artículo 22.4 de la Ley 6/1997 , que no es sino una manifestación del mecanismo de la suplencia
previsto con carácter general en el artículo 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Es cierto que la resolución que ordena la expulsión del recurrente del territorio nacional no indica la
concreta circunstancia - vacante, ausencia o enfermedad del titular de la competencia- que determina la
intervención del Secretario General en calidad de suplente; pero esta falta de especificación no puede
llevar a afirmar que el acto sea nulo de pleno derecho por haber sido dictado por órgano manifiestamente
incompetente (artículo 62.1.b/ de la Ley 30/1992 ), pues es claro que no nos encontramos en un caso de
incompetencia manifiesta sino, a lo sumo, ante una anomalía -la falta de especificación del hecho
determinante de la suplencia- cuya concurrencia no priva al acto de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su fin y que, por tanto, sólo tendría relevancia invalidante si hubiese producido indefensión
al interesado (artículo 63.2 de la misma Ley ), efecto éste de indefensión del que no hay constancia y que
ni siquiera ha sido alegado.
TERCERO.- Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este
recurso de casación a la parte recurrente.
FALLAMOS
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto en representación de D. José contra la sentencia de la
Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
sede de Sevilla, de 26 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 691/01), con imposición
a la recurrente de las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION: Leída y
publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas,
estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
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