Informe Legal 206-2011-SERVIR-GG-OAJ

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1
Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas c n Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
1
Lima,
OFICIO
1 B MAR 2011
w 23'2
\j
-2011-SERVIR/PE
Señor
ROGER A. SIMICH GARCÍA
Gerente de la Oficina General de Administració
Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONP
Presente.-
Asunto
Aplicación de sanciones a personas contratadas bajo el
régimen CAS y contrato de locación de servicios
Referencia
Oficio N2 001-2011-0G /ONPE
Tengo el agrado de diri irme a usted con relación al documento de la
referencia, mediante el cual formula consulta e torno a la aplicación de sanciones a personas
que prestan servicios al Estado bajo los alcanc s del Decreto Legislativo Nº 1057 y mediante
contrato de locación de servicios.
Al respecto, le remito 1 Informe Legal Nº 206-2011-SERVIR/GG-OAJ,
de la Oficina de Asesoría Juríd ica de esta entid d, el mismo que cuenta con la conformidad de
la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos umanos.
Sin otro particular, que
Atentamente,
EBO/MBT/MMC/jdv
Reg. N2 19187-2010
www.scrv1r. gob.pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
T: 51 -1-2063370
•
Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
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-~e ASes~ría Jurídl~k~.. ,, j
-ao -2011-SERVIR GG-OAJ
Ge~f. ión de Recursos Humanos
CASTE~O
De
MANUEL MESONES
Jefe de la Oficina de Asesor a Jurídica
Asunto
Aplicación de sanciones a p rsonal bajo el régimen laboral del
Decreto Legislativo Nº 1057
Referencia
Oficio Nº 001-2011-0GA/O PE
Descriptores
a)
b)
c)
d)
Fecha
Lima,
Competencias de SERVI
Naturaleza del contrato egulado en el Decreto Legislativo Nº 1057
Poder de dirección del E tado-Empleador
Ejercicio del poder discip¡linario del Estado sobre el personal
sujeto al régimen CAS
e) Aplicación del régimen d sciplinario previsto en la Ley de Contrataciones
del Estado al personal su~eto al régimen CAS
f) Aplicación del Código de¡Ética a personas que desempeñan actividades
en el Estado mediante contratos que no tienen naturaliza laboral
o8 MAR 2011
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación
Gerente de la Oficina General de Administración
(ONPE) formu la consulta en torno a la aplicación
Estado bajo los alcances del Decreto Legislativo
servicios.
1.1.
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MARIANA BALLÉN TALLAD
Gerente de Políticas de
i1
·
"Decenio de las Personas co Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Mac u Picchu para el mundo"
INFORME LEGAL Nº
A
..
Oftcrna
1 documento
de la referencia, mediante el cual el
de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
e sanciones a personas que prestan servicios al
N2 1057 y mediante contrato de locación de
ANTECEDENTES
Mediante Oficio N2 001-2011-0GA/ONPE, 1Gerente de la Oficina General de Administración
de la Oficina Nacional de Procesos Elector les (ONPE) consulta si es factible implementar la
recomendación formulada por una comisi~n especial -integrada por trabajadores de dicha
entidad- que propone aplicar las sancibnes previstas en el artículo 462 del Decreto
Legislativo N2 1017 - Ley de Contratacion s del Estado, al personal de la entidad sujeto al
régimen de contratación administrativa d servicios {CAS) y con contrato de locación de
servicios, por incumplimiento de las disposi iones de dicha norma .
El artículo 462 del Decreto Legislativo Nº
dispone lo siguiente:
017 a que hace referencia la entidad consultante
"Artículo 469. - De las responsabilidades y nciones
Los funcionarios y servidores, así como I s miembros del Comité Especial que participan en los
procesos de contratoción de bienes, servi ios y obras, son responsables del cumplimiento de la
1
presente norma y su Reglamento.
1
Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
de·I Servicio Civil
"Decenio de las Personas on Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de achu Picchu para el mundo"
(... )
En caso de incumplimiento de las dispos ciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se
aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las iguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneracion s de treinta {30) a noventa (90) días;
c) Cese temporal sin goce de remunera 'ones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitución o despido."
11
ANÁLISIS
De las competencias de SERVIR
2.1.
Como cuestión previa, debemos ind icar ue las competencias de SERVIR para emitir opinión
en materia del servicio civil están context~alizadas en el marco de las políticas nacionales que
emita de manera progresiva en materia de recursos humanos, organización del trabajo y su
distribución, gestión del empleo, de la co pensación, de las relaciones humanas, entre otras.
En ese sentido, SERVIR no se constit e en una instancia administrativa revia a la
adopción de decisiones individuales en c da entidad, por lo que las consultas que absuelve
se refieren al sentido y alcance de la ndrmativa del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, planteadas sobre tem s genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión
a asuntos concretos o específicos.
No obstante lo expresado, en los numera es siguientes analizamos si el Estado puede ejercer
su facultad disciplinaria sobre las perso as que le prestan servicios bajo los alcances del
Decreto Legislativo N2 1057 y, en caso que pudiera hacerlo, si a dichas personas le son
aplicables las medidas disciplinarias pre 1stas en el artículo 462 del Decreto Legislativo Nº
1017 - Ley de Contratación del Estado.
De la naturaleza del contrato regulado en el Decr¡ to Legislativo N2 1057
2.2.
Mediante el Decreto Legislativo Nº 1op se creó el denominado régimen especial de
contratación administrativa de servicias, como una modalidad propia del derecho
administrativo y privativa del Estado, di tinta de los dos (2) regímenes laborales generales
existentes en el ordenamiento jurídico pe uano (privado y público) .1
2.3 .
Si bien fue creado como un contrato ad inistrativo, el Tribunal Constitucional, mediante
sentencia de fecha 07 de setiembre de 2 10 recaída en el Expediente Nº 00002-2010-Pl/TC,
ha señalado que el contenido del contrat regulado en el Decreto Legislativo Nº 1057 tiene
las características propias de un contrato e trabajo, por lo que, más allá de su denominación
legal (contrato administrativo de servicios, debe considerarse a aquél como un contrato de
naturaleza laboral.
Como tal, reúne las características que son propias del con trato de trabajo: prestación
personal de servicios, remuneración y subordinación, siendo este último el elemento
determinante, característico y diferencia or del contrato de trabajo frente a otros que no
tienen esa naturaleza (los contratos de loJ.ción de servicios, por ejemplo) .
1
Nos referimos a los regímenes laborales regulados por los ecretos Legislativos N2 276 y 728, denominados Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector úblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo .
Ambos pueden coexistir, incluso, en una misma institución pú lica.
2
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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
Oficina
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"Decenio de las Personas c n Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Ma hu Picchu para el mundo"
1
Del poder de dirección del Estado - Empleador
2.4.
Como hemos manifestado en el Informe
subordinación implica, del lado del em
dirección, que comprende una pluralidad
funcionamiento normal de la empresa o
sujetarse a dicho poder, cumpliendo estríe
Legal Nº 043-2010-SERVIR/GGOAJ2, el elemento
leador, el ejercicio del denominado poder de
e facultades necesarias e indispensables para el
entidad, y del lado del trabajador, el deber de
amente las órdenes impartidas.
Una de las manifestaciones del poder de d rección es la facultad disciplinaria, en virtud de la
cual el empleador aplica sanciones a sus trabajadores, cuando incurran en algún
incumplimiento de sus obligaciones.
2.5.
Ahora bien, en tanto el ejercicio del pod r de dirección -y con él la facu ltad disciplinariapresupone la existencia de una relación la oral, el mismo es ejercido tanto por el empleador
privado como por el Estado cuando actúa e mo empleador, en este último caso, porque en la
relación Estado-Empleado confluyen tamb én los tres elementos o características esenciales
del contrato de trabajo, lo cual se aprecia on claridad en el artículo 1º de la Ley N2 28175 Ley Marco del Empleo Público :
"Artículo 1º.- Relación Estado-Empleado
Es la relación que vincula al Estado co o empleador y a las personas que le prestan servicios
remunerados bajo subordinación (...)."
Del ejercicio del poder disciplinario del Estado so re el personal sujeto al régimen laboral especial
del Decreto Legislativo N2 1057
2.6.
En tanto el contrato regulado en el Decret Legislativo Nº 1057 es un contrato de naturaleza
laboral, el poder de dirección del Estado (y on él, su facultad disciplinaria), que presupone la
existencia de una relación laboral, puede s r desplegado sobre los trabajadores contratados
bajo el régimen de contratación administra iva de servicios (en adelante, el régimen CAS).
De la aplicación del régimen disciplinario previs o en la Ley de Contrataciones del Estado a los
trabajadores contratados bajo el régimen CAS
2.7.
Si bien no existe norma de alcance ge eral que establezca expresamente las medidas
disciplinarias (sanciones) que pueden apli arse a los trabajadore s sujetos al régime n CAS,
existen diversas normas con rango de ley ue establecen la potestad disciplinaria del Estado
sobre el personal que le presta servicios s bordinados, por lo que éstas, mutatis m utandis,
pueden hacerse extensivas al personal con atado bajo dicho régimen .
Una de dichas normas es el Decreto Legisl tivo Nº 1017 - Ley de Contrataciones del Estado,
en cuyo artículo 46º dispone que lo funcionarios y servidores que incurra n en
responsabilidad en los procesos de cont atación (de bienes, servicios y obras) en que
intervengan, son pasibles de ser sancionad s disciplinariamente:
"Artículo 46º.- De las responsabilidades sanciones
Los funcionarios y servidores, así como I s miembros del Comité Especial que participan en los
procesos de contratación de bienes, se 'cios y obras, son responsables del cumplimien to de la
presente norma y su Reglamento.
(. .. )
2
Este informe está disponi ble en el portal instituciona l de SER IR (www.servir.gob.pe).
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.9. ... . ...
~
Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
"Decenio de las Personas on Oiscapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de M chu Picchu para el mundo"
En caso de incumplimiento de las disp siciones establecidas en el presente Decreto Legislativo
se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciofiles de treinta {30} a noventa {90) días;
c) Cese temporal sin goce de remunera . iones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitución o despido."
2.9.
Si bien el Decreto Legislativo Nº 101 contiene disposiciones y lineamientos que las
entidades públicas deben observar en s s procesos de contratación de bienes, servicios u
obras, lo cual no está bajo el ámbito d 1 Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos cuyo ente rector es SERVIR, la d sposición contenida en el artículo 462 de dicha ley
sí está bajo el ámbito de dicho sistema, p r ser una norma de naturaleza laboral, aplicable al
personal que presta servicios subordinadr en cualquier entidad del sector público.
2.10.
De esta manera, y en la medida que las · ersonas contratadas bajo el régimen CAS prestan
servicios subordinados al Estado, pued n recaer sobre ellas las sanciones disciplinarias
previstas en la norma glosada, si inc rrieran en responsabilidad en los procesos de
contratación en que intervengan.
De la aplicación del Código de Ética a los per onas que desempeñan actividades en el Estado
mediante contratos que no tienen naturaleza lab ral
2.11.
Sin perjuicio de lo señalado en el punto a terior, debe tenerse presente que la Ley N2 27815
- Ley del Código de Ética de la Función Pú lica (en adelante, el Código de Ética) constituye un
marco normativo adicional aplicable a tod s los empleados públicos.
El Código de Ética otorga un sentido amp io a la categoría empleado público, incluyendo en
ella a las personas que desempeñan act vidades o funciones en nombre o al servicio del
Estado, con prescindencia del régimen lab ralo de contratación al que estén sujetas.3
Conforme a ello, y sólo para los efectos
Estado mediante contratos que no tiene
públicos y, como tales, les resultan apli
Reglamento, pudiendo ser sancionadas
incumplimiento de dichas normas, de acu
4
11º de dicho Reglamento.
111
e esta ley, las personas que prestan servicios al
naturaleza laboral, son consideradas empleados
ables las disposiciones del Código de Ética y su
on multa o resolución contractual en caso de
rdo a lo indicado en el numeral 11.2 del artículo
CONCLUSION
A los trabajadores contratados bajo el reg1men CAS pueden aplicárseles las medidas
disciplinarias previstas en el artículo 4
del Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de
Contrataciones del Estado, si incurrieran en responsabilidad en los procesos de contratación
º
3
El artículo 42 de la Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética e la Función Pública establece que la categoría de empleado
público comprende a todo funcionario o servidor de las entid des de la Administración Pública en cualquiera de los niveles
jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de conf anza o electo, que desempeña actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen ju 'dico de la entidad en la que presta servicios ni el régimen
laboral o de contratación al que está sujeto.
4
En el numeral 11.2 del artículo 112 del Reglamento del Có igo de Ética se dispone que las personas que desempeñan
Fu nc ión Pública ero ue no mantienen vínculo laboral c n el Estado (como los que prestan servicios mediante contrato de
locación de servicios), pueden ser sancionadas únicamente co multa o resolución contractual.
4
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~-
Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
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"Decenio de las Personas co Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Mac u Picchu para el mundo"
(de bienes, servicios y obras) en que inte vengan. Por su parte, el Código de Ética es de
aplicación a las personas que prestan serví ios al Estado mediante contratos de locación de
servicios, en tanto son considerados como " mpleados públicos" de acuerdo a dicha norma .
Es cuanto informo a su Despacho para los fines p rtinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuesta respectivo para vuestra v sación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .
Atentamente,
1
AJ/MMC/aepv/.dv
/jdedios/2011/lnformes Legales/ONPE - aplicación de sanciones a servidores CAS
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