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Actualidad Tributaria, Jurídica y Económica de España
Edición de abril 2016 · www.roedl.de / www.roedl.com/es
> La reserva de capitalización
De Irene Soto, Rödl & Partner Madrid
Con el fin de fomentar la capitalización de las empresas e
incidir en la neutralidad en la captación de la financiación
empresarial, estabilizando una balanza, que durante mucho tiempo se ha inclinado a favor de la financiación ajena, la Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, del Impuesto
sobre Sociedades introdujo, en su artículo 25, la reserva
de capitalización.
Mediante la reserva de capitalización los contribuyentes
que tributen al tipo general del Impuesto sobre Sociedades, pueden reducir su base imponible en un 10% del
importe del incremento de los fondos propios de la entidad siempre y cuando:
a.
Se mantenga dicho incremento de los fondos propios
durante un plazo de 5 ańos desde el cierre del período impositivo al que corresponda la reducción, salvo
por la existencia de pérdidas contables en la entidad.
b.
Se dote una reserva por el importe de la reducción,
que debe figurar en el balance con absoluta separación y título apropiado y que es indisponible durante
el plazo de 5 ańos anteriormente citado
A estos efectos, no se considera dispuesta la reserva,
cuando el socio ejerza su derecho de separación,
cuando la reserva se elimine, total o parcialmente,
como consecuencia de operaciones restructuración a
las que resulte de aplicación el régimen fiscal especial
establecido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley
del impuesto y cuando la entidad deba aplicar la reserva en virtud de una obligación de carácter legal.
Como se puede observar, la reserva de capitalización se
basa en la no tributación de aquella parte del beneficio
que se destina a la constitución de una reserva indisponible, sin que se establezca requisito de inversión alguno de
esta reserva en algún tipo concreto de activo, como suce-
de por ejemplo con la Reserva para Inversiones en Canarias.
El incremento de los fondos propios viene determinado
por la diferencia positiva entre los fondos propios existentes al cierre del ejercicio sin incluir los resultados del mismo y los fondos propios existentes al inicio del mismo sin
incluir los resultados del ejercicio anterior. La Ley enumera
una serie de operaciones que no se deben tener en cuenta
para determinar dicho incremento (por ejemplo, aportaciones de socios, ampliaciones de capital, las reservas de
carácter legal y estatutario)
La reducción de la base imponible que conlleva la reserva
de capitalización no puede superar el importe del 10% de
la base imponible positiva del período impositivo previa a
esta reducción, la integración de los ajustes por impuestos
diferidos y a la compensación de bases imponibles negativas. En el supuesto de insuficiencia de base imponible
para la aplicación de la reducción, las cantidades pendientes se pueden aplicar en los dos ańos inmediatos y sucesivos al cierre del periodo impositivo en que se haya generado el derecho a la reducción conjuntamente con la reducción del propio ejercicio y con el mismo límite.
En el supuesto de incumplimiento de los requisitos establecidos, las cantidades reducidas deben ser regularizadas
con los correspondientes intereses de demora.
Ejemplo:
2014
2015
Capital Social
1.000.000,00
1.000.000,00
Reserva legal
200.000,00
200.000,00
Reservas voluntarias
500.000,00
850.000,00
1
Noticias jurídicas y fiscales
Resultado ańo
350.000,00
750.000,00
Total
2.050.000,00
2.800.000,00
FP para RC
1.500.000,00
1.850.000,00
400.000,00
850.000,00
BI ańo
Incremento FFPP - RC
350.000,00
10% Incremento FFPP
35.000,00
10% BI
85.000,00
Base liquidable
815.000,00
BIN
-425.000,00
BI Final
390.000,00
Ahorro
9.800,00
En cuanto al momento en que la referida reserva debe ser
objeto de registro, la Dirección General de Tributos en su
consulta número 4127/2015 de 22 de Diciembre de 2015
establece que teniendo en cuenta que solo a la finalización del período impositivo es posible conocer el incremento de fondos propios que se haya producido en dicho
período, habiéndose por tanto generado un incremento
en las reservas de la entidad, el cumplimiento formal relativo a registrar en el balance una reserva calificada como
indisponible con absoluta separación y título separado se
debe entender cumplido siempre que la dotación formal
de dicha reserva de capitalización se produzca en el plazo
legalmente previsto en la normativa mercantil para la
aprobación de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al período impositivo en que se aplique la reducción.
En concreto, a efectos de aplicar la reducción en la base
imponible del periodo impositivo 2015, puede aplicarse la
reducción en la base imponible del período impositivo
2015, disponiéndose de plazo hasta el 20 de Junio de
2016 (plazo previsto en la norma mercantil para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 cuando el
ejercicio económico de la entidad coincida con el ańo
natural) para reclasificar la reserva correspondiente a la
reserva de capitalización, con objeto de que la misma
figure en el balance con absoluta separación y título apropiado, aunque dicho cumplimiento formal se realice en el
balance de las cuentas anuales del ejercicio 2016 y no en
el de 2015. Esta reserva será indisponible durante el plazo
de 5 ańos desde el 31 de diciembre de 2015.
Edición de abril 2016
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> ¿Era necesario un ańo y medio de
inseguridad jurídica sobre
las
indemnizaciones por despido?
De Clara Marín, Rödl & Partner Madrid
Desde la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
septiembre de 2014 sobre los límites a aplicar a los cálculos de las indemnizaciones por despido improcedente tras
la reforma laboral, la mayoría de los operadores jurídicos
estábamos aguardando el momento en que éste pudiera
rectificar la arriesgada línea interpretativa trazada.
Pues bien, la ocasión le ha llegado al Alto Tribunal ańo y
medio después y, como era de esperar, en forma de Recurso de Unificación de Doctrina, en concreto en su sentencia del pasado 18 de febrero de 2016. En ella, el Supremo reconoce que “no es fácil determinar el exacto
alcance” que poseía la Disposición Transitoria 5º de la Ley
3/2012 de 6 de julio y que trascribe la actual Disposición
Transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, que
considera “dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía
indemnizatoria” que, tanto en el número de días indemnizatorios por ańo trabajado como en los topes a aplicar,
llevó a cabo la reforma laboral.
La mencionada Disposición Transitoria establece lo siguiente para los contratos formalizados con anterioridad
al 12 de febrero de 2012 en los que la indemnización
debe calcularse “a razón de 45 días de salario por ańo de
servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a
dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de
tiempo inferiores a un ańo, y a razón de 33 días de salario
por ańo de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los
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periodos de tiempo inferiores a un ańo. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720
días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de
2012 resultase un número de días superior, en cuyo
caso se aplicará este como importe indemnizatorio
máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a
42 mensualidades, en ningún caso.”
En la antedicha sentencia de 2014, el Tribunal Supremo
dictó que los trabajadores que, en el tramo anterior a la
reforma laboral, ya hubiesen generado una indemnización
superior a los 720 días (aquellos con una antigüedad superior a 16 ańos en febrero de 2012), en lugar de quedarse con esa cifra como tope, siguieran siendo “acreedores
a superar ese límite indemnizatorio que se sustituye por el
de 42 mensualidades.”
Con esta interpretación legislativa tan arriesgada y carente
de motivación, en aquel momento algunos consideraron
que el Tribunal Supremo, aparte de velar por los derechos
indemnizatorios que los mencionados trabajadores ya
pudieran tener antes de la reforma laboral, parecía querer
ir más allá extendiendo el efecto “endulzante” de la Disposición Transitoria sobre la reforma laboral velando también por las meras expectativas indemnizatorias de futuro
que se hubieran generado, lo que a priori no parece encajar con el espíritu de la norma, aunque la literalidad de la
misma pudiera llegar a parecer a algunos ambivalente.
Por ello durante este tiempo, si bien algunos Tribunales
Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas,
por ejemplo recientemente el de Cataluńa en fecha 22 de
enero de 2016, han seguido aquel criterio del Tribunal
Supremo sin tampoco poderlo fundamentar o aventurarse
a ello, otros como el del País Vasco en fecha 29 de septiembre de 2015 han “ido por libre” apartándose de esa
línea y hasta calificándola de contraria a la interpretación
literal y sistemática que, conforme a la Constitución Espańola, debe hacerse de la propia Disposición Transitoria.
Esta disparidad de criterios ha generado hasta hace unos
días una gran inseguridad jurídica a la hora de calcular las
indemnizaciones máximas a abonar en determinados
despidos improcedentes e incluso a la hora de determinar
si éstas debían considerarse enteramente exentas de tributación según lo dispuesto en el artículo 7. e) de la Ley de
IRPF en virtud del cual lo estarán únicamente “en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto
de los Trabajadores”.
Llegados a este punto, por fin el Tribunal Supremo, el 18
de febrero de 2016, ha zanjado la cuestión bajo la excusa
de pretender “clarificar” su doctrina sobre “el alcance que
considera adecuado a la citada Disposición Transitoria”, y
disimuladamente o bien ha corregido algo que considera
un error del 2014 o bien ha cambiado de criterio de la
siguiente manera:
Edición de abril 2016
a.
“La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en el que el contrato se haya celebrado con
anterioridad a 12 de febrero de 2012.
b.
Cuando, por aplicación de este precepto, se toman
en cuenta periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de
salario”
c.
De manera excepcional, este tope de 720 días de
salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12
de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía
superior.
d.
Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero
de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su
vez esa cuantía no puede superar las 42 mensualidades.”
En cualquier caso y en conclusión, con esta nueva Sentencia del Alto Tribunal, puede parecer que hemos ganado
en términos de seguridad jurídica al saber de momento
qué terreno pisamos en esta materia y particularmente las
empresas en términos de ahorro de costes indemnizatorios. El tiempo que dure esta reciente seguridad y lo que
ocurra después con el futuro nuevo Gobierno es por ahora otra incógnita.
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Noticias jurídicas y fiscales
Edición de abril 2016
todo se refleje en un acta. Así, si somos el subcontratista, podemos demostrar que a mitad de obra nos
pidieron apartarnos de los planos originales. Si somos el contratista, podemos probar que el subcontratista conocía las nuevas directrices o modificaciones.
> Deudores : Más vale prevenir que
curar
De Sascha Villoro, Rödl & Partner Madrid
Es demasiado habitual que un cliente acuda a nosotros
con el siguiente problema: una demora en el pago o un
impago u otro tipo de conflicto con un cliente con el que
tenía una larga relación de negocios, de toda confianza,
que nunca había dado problemas, etc. En otros casos, el
contrario simplemente tiene problemas financieros o la
disputa ha surgido por cualquier otra circunstancia imprevisible.
3.
La buena fe contractual. Otro fallo harto común es el
de dejar de cumplir las propias obligaciones porque
el cliente no cumple las suyas, por despecho o para
presionar al moroso. Esta estrategia puede no presentar problemas en un simple contrato de compraventa: en cuanto no le pagan los productos, no se
sirven nuevos pedidos.
La mayoría de estos conflictos se pueden evitar o, al menos, favorecer un juicio ganado con sólo presentar la
demanda, si se cumplen las siguientes reglas de comportamiento en las relaciones con clientes, suministradores,
socios o contratistas.
Pero ¿y en un contrato de obra? ¿qué ocurre si el
contratista no nos ha pagado la primera fase de la
obra, decidimos no ejecutar la segunda y esto le causa un perjuicio, por el que luego reclama a nuestra
empresa?
1.
Dejar de cumplir porque el otro lo ha hecho primero,
puede ser legal, pero no es nada recomendable hacerlo de forma unilateral y sin un adecuado asesoramiento legal.
Una de las primeras preguntas que hacemos a un
cliente cuando nos presenta un nuevo caso (y casi un
30% nos responde que no): ¿Existe un contrato escrito? żHa sido firmado por ambas partes? ¿Y por el
fiador (si lo hay)?
Una garantía, una cláusula penal o el derecho a la
resolución anticipada- no se pueden ejercitar si no
podemos demostrar que la parte ante la que se invocan dio su consentimiento. Lo mismo ocurre con las
modificaciones, novaciones o enmiendas al contrato
original. En cualquier caso, un contrato firmado suele
ser la mejor prueba de este consentimiento, además
de la más fácil de obtener.
2.
No sólo el contrato y sus modificaciones deben constar por escrito, sino todo lo que nos pueda favorecer
en caso de llegar a una demanda o, incluso, para evitarla. Debemos dejar constancia de todos los elementos esenciales de la relación contractual, es decir:
de todo lo que genere derechos u obligaciones para
cualquiera de las partes.
Guarde pruebas de los documentos más importantes, a ser posible, con firma o sello de aceptación de
la otra parte: pedidos, albaranes de envío y de entrega, facturas aceptadas. Así nos aseguraremos el éxito
en un potencial pleito.
Si su empresa realiza una obra o servicio, exija un
certificado de fin de obra, de aceptación / recepción
parcial, o cualquier confirmación del cliente de que
ha recibido el servicio o producto y está conforme
con él.
Debemos acostumbrarnos a guardar pruebas de todo: si le mandan un mail, responda por escrito; si
hablan por teléfono, mande luego un correo recapitulando la conversación; si tienen una reunión, que
Como regla general, conviene que, si tenemos razón,
no echemos a perder esta ventaja procesal incumpliendo nuestras obligaciones como lo ha hecho el
contrario. Cumpla con su parte y luego demande,
para una sentencia estimatoria segura.
4.
No firme un contrato redactado unilateralmente por
el contrario, que lo revise su propio abogado. Tampoco firme un contrato redactado en un idioma que
no domina plenamente. Esto nos parecerá de Perogrullo, pero a veces las prisas por firmar un atractivo
contrato, hacernos con un lucrativo negocio, nos hace correr riesgos innecesarios y que luego nos pueden salir caros.
5.
Consiga un reconocimiento de deuda. Esto es un
documento en el que una parte reconoce a la otra
que le debe algo. A veces viene acompańada de un
plan de pagos, una promesa de cumplimiento o una
garantía.
La prueba perfecta está constituida por la cadena
“contrato-pedidos-facturas-albaranes”. Pues este
documento puede sustituir esta multitud de documentos o puede ser la guinda de la misma. Si el
cliente necesita seguir recibiendo suministro de su
parte, estará más dispuesto a otorgarnos este reconocimiento de deuda.
Existen muchas garantías beneficiosas para el acreedor: una fianza personal, un aval o incluso que nos
ceda un crédito frente a un tercero, p.ej. frente a su
propio cliente.
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6.
Prudencia, objetividad y racionalidad. Tres virtudes
que se suelen olvidar en dos situaciones: cuando las
cosas van bien y cuando van mal.
Cuando van bien, porque tendemos a confiarnos por
la buena marcha del negocio, porque el flujo de ingresos o los buenos resultados no nos hace pensar
en que la relación se pueda torcer en algún momento, por lo que tampoco nos protegemos de cara el
futuro.
Cuando van mal, somos más proclives a tomar decisiones impulsivas, que pueden empeorar las cosas
(por ejemplo, porque nuestra decisión es contraria a
derecho). No actúe sin consultarlo antes con su
abogado.
7.
Tome las riendas y ponga el impago o el incumplimiento en manos de los profesionales cuanto antes.
Demandar tres ańos después de que comenzaran los
impagos no impide ganar el juicio, pero puede dificultar el cobro si el deudor ha entrado en concurso
entre tanto o se ha deshecho fraudulentamente de
su patrimonio.
Darse cuenta a tiempo de que el problema que tenemos con nuestro cliente o suministrador se ha
vuelto serio, no sólo aumenta nuestras posibilidades
de cobrar el total de la deuda cuanto antes: también
puede ahorrarnos dinero o prevenir perjuicios económicos mayores. Piénsese en que el retraso de uno
de nuestros proveedores puede hacer que la empresa que nos contrate a nosotros ejecute la cláusula
penal contra nosotros mismos.
8.
No se puede poner fin a un contrato sin justo motivo
o sin fundarlo suficientemente.
Otra de las típicas decisiones impulsivas cuando la relación con el cliente/socio/proveedor/contratista se ha
tornado amarga es rescindir unilateralmente el contrato. Es muy posible que tengamos suficiente motivo para hacerlo, pero quizás deberíamos consultarlo
con un jurista primero, o nos arriesgamos a una demanda y una cuantiosa indemnización por dańos y
perjuicios, si no se ha hecho correctamente.
9.
Tenemos que aprender a diferenciar a un simple mal
pagador de una empresa al borde de la quiebra. Y
eso lo puede descubrir su abogado, si le avisa a
tiempo, antes de que el deudor pueda desaparecer,
pedir el concurso, etc.
De nuestra capacidad de reacción depende muchas veces
que acabemos cobrando; la excesiva confianza en las
promesas del deudor nos puede salir cara.
Edición de abril 2016
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> Como intervenir en el sector de la
construcción: obligaciones que
cumplir e incumplimientos a evitar
por las empresas
De Carlota Aguirre de Cárcer , Rödl & Partner Madrid
El sector de la construcción en Espańa, paralizado casi por
completo durante varios ańos, vuelve a considerarse uno
de los motores de crecimiento de nuestra economía. Durante el 2015 se registró, por segundo ańo consecutivo,
crecimiento en el sector y las previsiones se mantienen
para los próximos ańos. Muchas son las empresas, nacionales y extranjeras que han perdido el miedo y vuelven a
entrar en la construcción en nuestro país con fuerza y
optimismo. Pero, ¿cuáles son las obligaciones legales a
tener en cuenta en este sector?
La entrada e intervención en el proceso constructivo requiere cumplir una serie de requisitos y obligaciones
que, de lo contrario, pueden derivar en diversas sanciones
y responsabilidades.
Por ello, es necesario prestar especial atención tanto a
la LSC1 y a su Reglamento de desarrollo, a la LPRL2 , así
como a lo dispuesto en la LISOS3. Mediante la citada, el
legislador pretende garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud, Seguridad Social,
y contratación.
1
Ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la Subcontratación en
el sector de la Construcción
2
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales
3
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se
aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social
Noticias jurídicas y fiscales
Toda empresa contratista o subcontratista tiene la obligación de garantizar una mínima estructura organizativa
interna, siendo indispensable que disponga de una infraestructura y de medios personales y materiales adecuados. Existen otros requisitos esenciales: la asunción de
riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial, así como el ejercicio de
las facultades de organización y dirección sobre el trabajo
desarrollado por los trabajadores en la obra.
También se exige la acreditación empresarial de que sus
trabajadores cuentan con la formación necesaria en
prevención de riesgos laborales, así como con una
organización preventiva adecuada a la LPRL.
Uno de los deberes más importantes es la inscripción
previa y obligatoria en el REA4, que se considera un
requisito “sine qua non” para que una empresa pueda
participar en cualesquiera obras de construcción. La inscripción tiene una vigencia de 3 ańos, renovable por periodos iguales y que, transcurrido el período de validez de
la inscripción sin que se hubiese solicitado en plazo su
renovación, se entenderá automáticamente cancelada la
misma en el REA. Este deber recae sobre empresas con
domicilio social en Espańa y sobre empresas extranjeras que “desplacen trabajadores a Espańa “.
Dicho deber abarca también el de mantenimiento veraz
de los datos inscritos, ya que las empresas deberán
comunicar a la autoridad laboral competente cualquier
variación que afecte a los datos identificativos de la empresa incluidos en la solicitud.
De igual modo, los contratistas y subcontratistas tienen un
deber de vigilancia, en relación con los requisitos enumerados anteriormente, por parte de aquellas otras “empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con que
contraten”. La LSC obliga a mantener informados a los
subcontratistas entre si, y a estos respecto del contratista,
a los representantes de los trabajadores, y a los propios
trabajadores que actúen en la obra de cualquier circunstancia que afecte al cumplimiento de la normativa.
Existe a su vez el deber de acreditación documental (del
Libro de Subcontratación, la documentación de la maquinaria y la inscripción en el REA), y estos documentos deben estar disponibles en toda obra de construcción, a
disposición de la autoridad laboral y de la empresa promotora. Se exige su conservación durante los cinco ańos
posteriores a la finalización de su participación en la
obra.
La LISOS prevé infracciones generadoras de responsabilidad administrativa sancionable, que por parte de
los contratistas serían, entre otras:
Edición de abril 2016
⟩
No llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación exigido, o no hacerlo en los términos establecidos reglamentariamente
⟩
No acreditar la formación en prevención de riesgos
laborales o tener una organización preventiva adecuada
⟩
El incumplimiento de inscripción en el REA
⟩
No acreditar la formación en prevención de riesgos
laborales de los subcontratistas o la superación de los
niveles de subcontratación permitidos.
Por otro lado, son infracciones sancionables de los subcontratistas:
⟩
No acreditar de la formación en prevención de riesgos laborales de los trabajadores o la organización
preventiva adecuada
⟩
Falta de inscripción en el REA, no verificar dicha
acreditación de los subcontratistas
Ausencia de comunicación de datos que permitan al
contratista llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación y la superación de los niveles de subcontratación permitidos legalmente.
⟩
Estas infracciones son clasificadas como graves, que podrían ser sancionados con multas de entre 2.046€ y
40.985€. Todo lo anterior habrá de entenderse sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal de los representantes legales de las empresas por la violación de la normativa en que hubieran podido incurrir.
Por último, si una empresa incumple cualquiera de los
puntos expuestos anteriormente, ¿qué pasa con la responsabilidad? Por un lado, el incumplimiento de las obligaciones de acreditación en materia de prevención de
riesgos y de registro y del régimen de subcontratación
limitada determina la responsabilidad solidaria del subcontratista, que contrate incurriendo en dichos incumplimientos, y del contratista, que corresponda a su línea de subcontratación, y que haya incumplido su deber de vigilancia al respecto. Esta responsabilidad es solidaria y abarca tanto las obligaciones laborales como las relativas a la
Seguridad Social, siempre que éstas deriven de
la ejecución del contrato acordado y que correspondan al
subcontratista responsable del incumplimiento. Así, queda
exonerado de responsabilidad el contratista al que se le
haya presentado y haya verificado el certificado del REA
trasladándose la responsabilidad al representante legal o
empresario solicitante de la inscripción.
Hay que tener en cuenta los aspectos destacados para que
toda empresa, actuando en calidad de contratista o subcontratista, no cometa infracciones en esta materia y sufra
las sanciones administrativas a consecuencia de ello.
4
Registro de Empresas Acreditadas
Noticias jurídicas y fiscales
Edición de abril 2016
Los abogados de Rödl & Partner están a su disposición
para asesorarles sobre sus obligaciones y para asistirles en
los correspondientes trámites de inscripción.
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Carlota Aguirre de Cárcer
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Enviando señales
“El éxito de las decisiones empresariales se basa en una información contrastada y en
el saber hacer profesional. Estas ventajas frente a los competidores no llueven del cielo. Los signos de los tiempos están ahí, “solo” hay que saber interpretarlos. La ventaja
decisiva es de los adelantados a su tiempo: aquéllos que son capaces de analizar las
novedades y obtener provecho de su aplicación.”
Rödl & Partner
Pie de imprenta Newsletter España, Edición de febrero 2015
Edita:
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