Expte: 21 - Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires

Cuarta Cámara Laboral
PODER JUDICIAL
MENDOZA
Expte: 21.843
Fojas: 282
En la Ciudad de Mendoza a los veintiocho días del mes de diciembre de dos
mil doce se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Señor Conjuez de la
Excma. Cámara Cuarta del Trabajo – Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 21.843, caratulados
“SANTINO, JORGELINA LOURDES c/FLEX COLOR SRL P/ DESPIDO", de
los que
RESULTA:
Que a fs. 29/33 comparece la Sra. JORGELINA LOURDES SANTINO, por intermedio de apoderado, promueve acción contra FLEX COLOR SRL,
por el cobro de $8.980,97 o lo que resulte de la prueba a rendirse, con más intereses y
costas. Asimismo, la demanda se complementa con la pretensión acumulada a fs.
150/155, por la cual persigue el cobro de $18.491,59, conforme lo ordenado fs. 180.
Relata que ingresó a trabajar el 01/10/2005 para la empresa demandada, desempeñándose como maestranza B, jornada completa según CCT 130/75.
Que siempre gozó de la confianza de la empleadora, no recayendo sobre ella sanción alguna durante los años de relación.
Que el vínculo laboral feneció por la voluntad exclusiva de la demandada al incurrir en una equívoca interpretación de la extensión de la licencia por enfermedad inculpable, atendiendo a las cargas de familia generadas en cabeza de la
actora antes y durante la mencionada licencia. Que rechazó la causal invocada por la
empleadora para el despido, por no configurar la extinción ministerio legis normada
por el art. 183 inc. b, útl. párr., LCT, que intentó hacer valer la empresa. Reclama que
el despido fue arbitrario y se produjo dentro del período de protección de la maternidad.
Manifiesta que la cuestión planteada sin dudas se limita exclusivamente a una interpretación del derecho. A tal fin realiza relato del intercambio epistolar
habido entre las partes, el cual obra en instrumental acompaña a los autos. En la demanda acumulada enumera lo que a su consideración son hechos no controvertidos,
entre ellos: percepción de asignación prenatal; fecha de inicio y finalización de licencia por enfermedad inculpable (12-5-08/22-11-08); fecha de inicio y finalización de
licencia por maternidad (14-7-08/12-10-08); conocimiento de la empleadora del estado de embarazo, del nacimiento del hijo y existencia de la enfermedad inculpable;
fecha de nacimiento del hijo; asignación por hijo; que vencida la licencia por maternidad el contrato continuó vigente hasta el 13-11-08; entre otros. Así también lo que a
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su parecer configuran los hechos controvertidos, enumerándolos. Manifiesta –de igual
manera- que sin duda la cuestión se limita a una estricta interpretación del derecho.
Reclama el total de los rubros indemnizatorios y no retenibles devengados.
Cita jurisprudencia en apoyo de su posición. Practica liquidación.
Funda en derecho. Ofrece prueba. Plantea la inconstitucionalidad de la ley 7198. Peticiona se acoja la demanda con intereses, actualización y costas.
A fs. 57/65 comparece FLEXCOLOR SRL, por intermedio de apoderado, contesta demanda solicitando el rechazo con costas. A su vez, dicho conteste se
complementa con el realizado a fs. 166/171, por la cual se contestó la demanda acumulada solicitándose el rechazo de la misma con costas.
Formula negativa general. Destaca hechos no controvertidos. Manifiesta que el único hecho controvertido resulta ser si a la accionante le correspondían
3 o 6 meses en atención a lo normado por el art. 208 LCT. Como así mismo si se está
frente a un despido incausado o no.
Manifiesta que la accionante padeció un cuadro psiquiátrico de carácter inculpable, que se le otorgó la licencia paga que prevé el art. 208 LCT por el plazo
de tres meses a mérito de su antigüedad que era inferior a cinco años y sin cargas de
familia al tiempo de su enfermedad inculpable. Que concluido el período por enfermedad (01/08/08) se le notificó que comenzaba el período de reserva del puesto de
trabajo.
Que se le otorgó y abonó íntegramente su licencia por maternidad.
Que incluso se le comunicó fehacientemente que conforme al art. 183 LCT debía informar, con antelación al vencimiento de la licencia por maternidad, cual opción de
las que le faculta la norma adoptaría.
Que vencida la licencia por maternidad la misma no se reincorporó a
los fines de la continuidad de la relación, ni tampoco formalizó comunicación alguna
sobre que opciones del art. 183 LCT adoptaría, por lo que la empleadora acogió conforme al art. 186 LCT la presunción de que la accionante había optado por la opción
del art. 183 inc. b LCT. Consecuentemente se le comunicó la finalización de la relación laboral en estos términos y se procedió a abonarle todos y cada uno de los importes que por ley correspondían.
Expresa que el estado de embarazo no constituye una carga de familia
a tenor del art. 177 LCT. Que por ello le correspondían 3 meses de licencia paga a la
trabajadora y no 6 meses como ésta interpretó. Que el niño por nacer no implica ni
genera ningún tipo de erogación que justifique la duplicación del plazo de licencia.
Disiente con la postura de la contraparte respecto a la interpretación de
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la asignación prenatal a tenor del art. 6 inc. c de la ley 24714.
Cita doctrina jurisprudencia.
Manifiesta que la empleadora no ha despedido a la trabajadora, sino
que la finalización de la relación laboral se produjo por imperio legis conforme a lo
normado por el art. 186 LCT. Cita jurisprudencia.
Impugna el reclamo del art. 2 ley 25.323. Ofrece prueba. Funda en derecho. Peticiona el rechazo de la demanda con costas.
A fs. 70 obra Dictamen del Fiscal de Cámaras, el cual cita el plenario
de la Suprema Corte provincial “Aguirre”, considerando que debe declararse la inconstitucionalidad de la ley 7198.
A fs. 72 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes y se ordena la
sustanciación de las mismas.
A fs. 79/81 obra oficio informado por Correo Argentino.
A fs. 87/114 obra oficio informado por ANSES.
A fs. 118 obra acumulados los autos 23594 caratulados “Santino Jorgelina Lourdes c/ Flex Color SRL p/despido”, lo cual es resuelto a fs. 180.
A fs. 150/155 se encuentra agregada la demanda acumulada.
A fs. 166/171 obra la contestación de demanda de la causa acumulada.
A fs. 174 la actora contesta el traslado del art. 47 CPL respecto a la
causa acumulada.
A fs. 176 obra Dictamen del Fiscal de Cámaras.
A fs. 180 se resuelve hacer lugar al pedido de acumulación de autos
formulado por las partes.
A fs. 183 obra Dictamen del Fiscal de Cámaras.
A fs. 185 luce el auto que admite las pruebas ofrecidas en el expediente acumulado y dispone su producción.
A fs. 214 se encuentra el acta de la realización de la audiencia de vista
de causa, se incorpora la prueba instrumental y se dispone alegar por escrito.
A fs. 269/274 se agregan los alegatos de la parte actora.
A fs. 275/278 presenta sus alegatos la demandada.
A fs. 279 se llaman autos para Sentencia, quedando la causa en estado
de considerar las siguientes cuestiones a resolver en definitiva.
PRIMERA CUESTION: Relación Laboral.
SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.
TERCERA CUESTION: Costas.
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Y CONSIDERANDO:
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:
1. Que en los obrados se ha acreditado la existencia de una relación laboral
entre la Sra. JORGELINA LOURDES SANTINO y la empresa FLEXCOLOR SRL,
fecha de inicio, jornada y categoría profesional, ello ha sido reconocido en forma expresa y tácita por la demandada, no siendo objeto de controversia. Por ello, con base
al mencionado reconocimiento de ambas partes, tengo por acreditado que entre dichas
partes de éste proceso existió un contrato de trabajo, bajo la regulación de la ley
20.744 (LCT) y el convenio colectivo de trabajo 130/75 (CCT), lo que determina la
competencia del Tribunal (art. 1.1.a CPL), constituido al efecto en Sala Unipersonal
de acuerdo a lo establecido por el art. 1.2.c del CPL.
ASI VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:
Acreditada la existencia de un contrato de trabajo entre la actora Sra. Santino
y la demandada FlexColor SRL, conforme se resolvió en la Primera Cuestión, corresponde ahora analizar la procedencia de los distintos rubros reclamados por la actora
en su pretensión:
I) Reclamo indemnizatorio: la actora reclama en sus pretensiones rubros indemnizatorios por despido incausado (fs. 31 vta.) e indemnización agravada por estado de maternidad (fs.153 vta). La demandada resiste ambas pretensiones en forma absoluta.
Pues circunscrita la pretensión, y esbozados los hechos expuestos por las partes, cabe que nos avoquemos al análisis de la extinción del contrato de trabajo habido
entre la actora y la demandada, para luego determinar la procedencia -o no- del reclamo indemnizatorio.
Debemos, en primer término, determinar la plataforma fáctica probada por las
partes para luego encuadrar dicha situación en la normativa laboral aplicable.
Resultan hechos probados por las partes, a la postre no controvertidos, que la
Sra. Santino gozó de licencia por enfermedad inculpable y por maternidad, ello conforme a los arts. 208 y 177 LCT respectivamente. Corresponde entonces determinar
los períodos concernientes a una y otra licencia, para luego determinar si al finalizar
la licencia por maternidad operó la opción tácita prevista en el art. 186 LCT como
aduce la demandada.
A tal fin creo concerniente analizar las pruebas producidas en los obrados.
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a. Prueba Instrumental: Telegrama empleador Nro. 2C2C160421 del 12/6/08
(fs. 13); Carta Documento (CD) del 1/7/08 (fs. 22); CD del 30/7/08 (fs. 23); CD del
6/8/08 (fs. 24); Telegrama Laboral Colacionado (TCL) del 1-8-08 (fs. 133); TCL del
8-8-08 (fs. 14); CD del 13/8/08 (fs. 25); TCL del 15/8/08 (fs. 15); TCL del 27/8/08
(fs. 16); TCL del 24/9/08 (fs. 18); TCL del 23/10/08 (fs 17); CD del 5/11/08 (fs. 26);
TCL del 7/11/08 (fs. 19); CD del 13/11/08 (fs. 27); TCL del 21/11/08 (fs. 20); TCL
del 3/12/08 (fs. 21); CD del 9/12/08 (fs. 28); Certificado médico del 12/5/08 (fs. 121);
Certificado médico del 21/8/08 (fs. 4); Certificado médico del 23/9/08 (fs. 4); certificado médico del 23/10/08 (fs. 3); certificado médico del 22/11/08 (fs. 3); recibos de
haberes (fs. 5/13); Expediente Administrativo 4467 SSTySS Mza. El intercambio
epistolar citado no ha sido desconocido por las partes, y la individualización lo es sin
perjuicio de la existencia de otras pruebas instrumentales obrantes en autos.
b. Prueba informativa: Correo Argentino a fs. 79; ANSES fs. 89/114.
Surge de las pretensiones deducidas y acumuladas, como de sus contestaciones, que la presente causa versa sobre la subsunción de los hechos expuestos por las
partes en la norma jurídica que a la postre se juzgue aplicable.
Pues, del análisis del intercambio epistolar tenemos que posee suma relevancia la carta documento del 6/8/08 por la cual el empleador comunica a la trabajadora
fundamentalmente que consumió 19 días de licencia por maternidad y que tiene para
gozar 71 días de licencia posteriores al nacimiento de su hijo en fecha del 02/08/2008,
por igual motivo.
Es entonces que, computando los 19 días anteriores y los 71 días posteriores a
la fecha en que la empleadora notificó el otorgamiento de la licencia por maternidad,
tenemos -por los datos aportados- que la licencia por maternidad de 90 días comenzó
el 18/7/08 y se extendió hasta el 16/10/08.
Sin embargo, durante el período de licencia por maternidad, la trabajadora notificó en varias oportunidades el estado de su salud (TCL del 8-8-08, 27-8-08, 24-908), poniendo en conocimiento de la empleadora que continuaba con su enfermedad.
Dable es aclarar que durante el desarrollo de la licencia por maternidad la
misma no se suspende o interrumpe por el uso de otra licencia, como ser la de enfermedad inculpable. La licencia por maternidad, en este sentido, es excluyente de cualquier otra licencia. Lo que significa que el efecto principal de suspensión del débito
laboral proviene exclusivamente de dicha licencia maternal. Empero, ello no obsta a
que el trabajador pueda sufrir -durante la licencia por maternidad- un padecimiento en
su salud que a la postre también le impida prestar el débito, sin embargo este padecimiento se subsume en el plazo de licencia por maternidad. Aunque debo advertir que
estos padecimientos que sufra la trabajadora que goza de licencia por maternidad, si
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bien no la suspenden o interrumpen, puestos en conocimiento del empleador generan
en él las obligaciones propias de los deberes de comportamiento y buena fe (arts. 62 y
63 LCT). En igual sentido, respecto al mantenimiento de las obligaciones derivadas
de los deberes de comportamiento y de la buena fe durante las licencias, puede leerse
Ackerman (Ackerman, Mario, Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman M. –dir-,
Tosca D. –coord-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, t. VI, p. 354)
Más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, tenemos que al término de la
licencia por maternidad la trabajadora notificó (TCL del 23/10/08, fs. 17) un certificado médico que daba cuentas de su enfermedad por el plazo de 30 días. Dicho telegrama fue contestado en rechazo por el empleador (CD del 5/11/08) con el argumento
principal de que la trabajadora se encontraba en reserva del puesto, empero no desconoció la denunciada enfermedad.
La epístola del empleador a su vez fue rechazada por la trabajadora mediante
telegrama de fecha 7/11/08, ratificando su licencia y comunicando que se reincorporará al término de la misma.
Sin embargo, el empleador por CD del 13/11/08 comunicó a la trabajadora
que habiendo concluido su licencia por maternidad y no habiéndose reincorporado a
su trabajo, ni comunicado su acogimiento a las opciones del art. 183 LCT, en incumplimiento con lo normado por el art. 186 LCT, le cabía la presunción dispuesta, uso
de la opción del art. 183 inc. b LCT, y por lo tanto presumió que impero legis se rescindió el contrato de trabajo.
La interpretación normativa del empleador, dispuesta a fin de extinguir el
vínculo, fue de lleno rechazada por la trabajadora mediante TCL de fecha 21/11/08.
Así las cosas, es ahora oportuno el análisis de la causal invocada por el empleador a fin de dar por extinto el vínculo laboral, ello en atención a lo dispuesto por
el art. 243 LCT.
Ha menester expresar que de la situación fáctica probada en autos luce, sin
lugar a cavilaciones, arbitraria la decisión del empleador en cuanto a la pretendida
extinción por la opción tácita del art. 186 LCT. Y ello es así desde que obsta a la consideración de que ha ocurrido la opción tácita dos razones de peso argumental. En
primer término la notificación que cursara la trabajadora de que se encontraba con
licencia por enfermedad (TCL del 23/10/08), y en segundo lugar la propia contestación del empleador a aquella (CD del 5-11-08).
La primera razón está vinculada a que la propia manifestación de la trabajadora, de que se encuentra bajo tratamiento médico con prescripción de licencia laboral
(TCL del 23-10-08), da cuentas de que exhibe una imposibilidad a reintegrarse a sus
labores, imposibilidad que no surge de la voluntad sino de razones médicas. Pero aún
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más, la propia trabajadora puso en conocimiento del empleador su voluntad de reintegrarse a sus labores al término de su licencia (TCL del 7-11-08), lo cual demuestra
sin lugar a dudas la clara intención de la trabajadora, incompatible por cierto con la
voluntad tácita que prescribe el art. 186 LCT.
Pero también abona la decisión los propios actos del empleador. Ello, desde
que el empleador al contestar el telegrama de la trabajadora, consideró que la misma
se encontraba bajo “reserva de puesto” (CD del 5-11-08), que no es otra cosa que el
goce de licencia por enfermedad inculpable sin contraprestación salarial y por el lapso de hasta un año (art. 211, LCT). Dicha “reserva de puesto” ya había sido notificada
por el empleador por sus epístolas de fecha 30/7/08 y 6/8/08, y también reconocida su
existencia al abonar la liquidación final (fs. 13).
Más allá de si la licencia por enfermedad de la trabajadora se encontraba dentro del plazo del art. 208 LCT, o bien en el de la conservación del puesto como adujo la empleadora (art. 211, LCT), lo que dicha parte deja entrever, sin lugar a otra interpretación, es su conocimiento sobre la salud de la trabajadora, que le imposibilitaba a prestar su débito laboral por enfermedad, y esto es contrario a considerar que la
misma ha optado (tácitamente) por una compensación que implica la extinción del
vínculo laboral.
La figura de la opción tácita prevista por el art. 186 LCT, no opera cuando el
empleador toma conocimiento de que la trabajadora manifiesta una enfermedad inculpable, ya que dicha manifestación implica un deseo de continuar el vínculo, empero encuentra en la razón patológica la imposibilidad –y licencia- de prestar su débito
laboral.
El empleador, que con conocimiento de la situación por la que atravesaba la
trabajadora, y que encuadró –bien o mal- la situación en el supuesto de conservación
de puesto, no puede venir contra sus propios actos para pretender justificar la extinción que dispuso en la interpretación de que la trabajadora optó tácitamente por la
compensación del vínculo.
Pues cabe tener presente aquí que la doctrina de los actos propios, como bien
se señala, tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la
totalidad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes
reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica (Moisset de Espanés, Luis, La teoría de los “propios actos” y la doctrina y jurisprudencia
nacionales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
http://www.acader.org.ar.
Pero aún la interpretación del art. 186 LCT, no le otorga la razón al empleador. Desde que la lectura del artículo 186 no puede hacerse de forma tal que conduzca
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sin más a desproteger a quien en realidad se encuentra en situación de intensa tutela
por su estado de maternidad, desconociéndose que en realidad la norma está inmersa
en un título (VII) destinado a la protección de la mujer, y en especial durante la maternidad. Es menester así recordar que el art. 177 LCT garantiza la estabilidad a la
mujer durante la gestación y en forma posterior al parto, por lo tanto la interpretación
que se haga del artículo 186 siempre debe ser armoniosa con el sentido y amplitud
que conllevan las normas destinadas a la protección de la mujer en estado de embarazo.
Obligaciones internacionales destinadas a brindar una tutela efectiva a la mujer en estado de embarazo, como la dispuesta en el art. 11 de la Convención Sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, implican que las
interpretaciones que se hagan de las normas tiendan a cumplir con dichos propósitos,
de otra manera las protecciones dispuestas carecerían de la perseguida efectividad en
riesgo de elusión a ellas. En este sentido se han pronunciado tribunales internacionales (vgr. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 3, 11-10-2007, “Nadine Paquay vs. Société d’architectes Hoet + Minne SPRL”, Asunto C-460/06, Recopilación
Jurisprudencia 2007 I-08511).
A su vez, el propio art. 58 LCT reza que “No se admitirán presunciones en
contra del trabajador ni derivadas de la ley... que conduzcan a sostener la renuncia
al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de
cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en
aquél sentido”.
Dable también recordar, respecto a la opción tácita, que la interpretación de
las situaciones ocurrentes debe hacerse en forma restrictiva porque en situaciones de
duda prevalece el principio de continuidad o subsistencia del contrato (art. 10 LCT)
(Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3 edic.,
La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, p.2070).
En forma coincidente, también se expresó que la interpretación del art. 186
LCT debe hacerse con cuidado, ya que la trabajadora no reintegrada al concluir el
término de la licencia y existir una causa justificada para haber procedido así, por
ejemplo, una enfermedad, un accidente, una situación de fuerza mayor (paro o retraso
de transportes), etcétera (Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, 3 edic., Astrea, Buenos Aires, 2000, p.431).
En la jurisprudencia encontramos fallos en igual sentido, “La opción tácita del
art. 186 de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido establecida en beneficio de la trabajadora, a la que se protege de ser despedida sin indemnización por abandono, y no
está destinada a proporcionar al empleador un pretexto formal para prescindir de una
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dependiente cuya estabilidad se halla especialmente garantizada por los arts. 176 y
177 del citado cuerpo legal” (CNAT, sala 3, 25-4-1980, “Álvarez Fleitas, Ramona c.
Celulosa Argentina SA”, DT 1980-960).
“Las enfermedades inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el
curso de la licencia por maternidad sino que solo suspenden, por una causa diferente,
la exigibilidad de la reincorporación de la reciente madre una vez vencido el plazo de
la licencia posparto y la operatividad de la opción prevista en el artículo 183 de la ley
de contrato de trabajo” (CNAT, sala 8, 26-7-2005, “L.A.B. c. Supermercados Ekono
SA”, citado por Aparicio, Christian, Enfermedades y Accidentes Inculpables, García
Vior A. –coord- Errepar, 2012, Buenos Aires, p. 445)
Expuesto lo anterior, tengo por acreditado que la extinción del vínculo por el
empleador luce arbitraria e incausada, lo que da lugar a las indemnizaciones por despido sin justa causa (art. 245 LCT).
Cabe de lleno desestimar la pretendida defensa de la demandada alegando que
su decisión no configura un despido. Ello en que claramente el despido, como lo expresara Hernández Márquez, consiste en la manifestación unilateral de voluntad que
lleva implícito el deseo de que tal manifestación rompa en su totalidad las consecuencias diversas que el vínculo laboral venía ocasionando (Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. II, p. 1812, nota 25).
Por otra parte, cabe ahora analizar si el despido se produjo durante el período
de protección de la mujer embarazada, en su caso la procedencia de la indemnización
agravada.
Surge de la carta documento enviada por el empleador en fecha del 06/08/08
(fs. 145) el conocimiento por parte de éste del nacimiento del hijo de la trabajadora en
fecha del 02/08/08. Es así que cabe traer a colación que el art. 178 LCT presume, salvo prueba en contrario, que el despido dispuesto de la mujer embarazada obedece a
razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y
medio (7 y ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, lo que a la postre
dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de la LCT.
Como señalamos, resulta acreditado en los obrados tanto el conocimiento del
empleador del nacimiento del hijo de la trabajadora (CD del 06/08/08), como así que
el despido sin causa justificada se efectuó dentro del período de protección de la norma (el 13/11/08, fs. 27 y 148) ambos requisitos que establece el art. 178 LCT para
otorgar a la trabajadora la indemnización agravada del art. 182 LCT. Asimismo la
demandada no logró acreditar que la extinción del contrato se debiera a una causa justificada que no obedezca a razones de maternidad, con lo cual cabe tener por operada
la presunción que dispone el art. 178 LCT, siendo acreedora la trabajadora a la in-
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demnización agravada del art. 182 LCT.
Consecuente con lo anteriormente expuesto, cabe determinar los montos indemnizatorios a los que es acreedora la actora. Por ser un despido sin causa justificada corresponden los arts. 232, 233, 245 LCT. En tanto que la mejor remuneración
mensual, normal y habitual es de $1.424,14 (mes junio 2008 a fs. 8 y 9), con una antigüedad de 3 años y 1 mes. De esta manera los montos resultantes son los siguientes:
art. 232 LCT= 1.424,14; 233 LCT= 780,98; 245 LCT=4.272,42.
Asimismo, reclamados por la actora los rubros no retenibles y no acreditado
en autos su pago, se corresponde condenar al pago de los mismos. Como la actora
reclama el pago del sueldo devengado durante el mes de noviembre del 2008, y la
demandada no los ha liquidado firme en el convencimiento de que se encontraba bajo
licencia sin goce de haberes, corresponde determinar si son procedentes o no tales
días.
Ha sido copioso el intercambio y las defensas de ambas partes sobre si corresponde considerar a la persona por nacer como una carga de familia a los efectos de la
licencia del art. 208 LCT. No menor también ha sido la discusión en doctrina y jurisprudencia respecto del tema planteado. En primer lugar vale aclarar que el resultado
de considerar a la persona por nacer carga de familia con derecho a la extensión del
plazo del art. 208 LCT en nada cambia la conclusión arribada respecto a que en el
caso la extinción del vínculo se debió al despido sin justa causa dispuesto por el empleador, ello desde que aún durante el plazo del art. 211 LCT si el empleador resuelve
sin justa causa el contrato de trabajo el acto unilateral (despido) da lugar a las indemnizaciones por despido injustificado (cfr. Ackerman, Mario, Tratado de Derecho del
Trabajo, t. VI, p. 429).
Dicho lo anterior, debo decir que concuerdo con cierta doctrina en considerar
que el fundamento de las cargas de familia tiene por objeto reforzar la protección del
vínculo laboral y el ingreso pecuniario –directo o indirecto- que éste produce, teniendo en consideración a aquellas personas que dependen de quien trabaja –y de sus ingresos, esto es, los que comparten su remuneración (Ackerman, Mario, Tratado de
Derecho del Trabajo, t. VI, p. 417). En cuanto a la persona por nacer, la misma goza
de pleno reconocimiento por nuestro derecho común (art. 63 y sgtes. Cód. Civil), y
así mismo la persona por nacer justifica esa mayor erogación del trabajador que seguramente tuvo en cuenta el legislador al crear las cargas de familia, es de conocimiento
público que la trabajadora en estado de gravidez debe afrontar una serie de estudios,
visitas médicas regulares, medicamentos, como así todo lo concerniente a disponer de
los bienes necesarios para la llegada del hijo (ropas, etc.), como se ve el fundamento
económico existe. Esto ha sido expresamente reconocido por la Seguridad Social al
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abonar la asignación prenatal.
Pues si justamente el fin del art. 208 LCT es proteger a quien por una patología se ve privado de prestar servicios, y regula la protección considerando la antigüedad en el puesto y las cargas de familias (personas que dependen económicamente de
quien trabaja), es justamente la persona por nacer una de aquellas que justifica la ampliación del plazo de licencia remunerada que dispone la norma. Asimismo la antigüedad y las cargas de familia no se estratifican al momento en que se manifiesta cada enfermedad, la normativa nada reza al respecto, por ello debe ser computada también la antigüedad o carga de familia que se cumplan durante el transcurso de la dolencia (en igual sentido García Martínez, Monzón, Deveali, cfr. Ackerman, Mario,
Tratado de Derecho del Trabajo, t. VI, p. 420). Tal entendimiento a su vez se encuentra avalado por la regla de la interpretación más favorable al trabajador (art. 9, 2
párrafo, LCT).
De igual manera se ha resuelto que “Una trabajadora embarazada tiene derecho a gozar de licencia paga por enfermedad por el plazo de seis meses conforme al
artículo 208 de la ley de contrato de trabajo, ya que el hijo por nacer debe ser considerado una carga de familia” (CNAT, sala 3, 11-10-2006, “Rodríguez Maggio, María
Belén c. Staff Group SA”, citado por Aparicio, Christian, Enfermedades y Accidentes
Inculpables, p. 445).
Pues en tal sentido corresponde entender que la trabajadora devengó el salario
correspondiente a los días de noviembre, ascendiendo la suma en cuestión a $597,22.
Por último cabe determinar el monto de la indemnización agravada prevista
por el art. 182 LCT, al que fuera remitido por el 178 LCT, la cual prevé el monto en
un año de remuneraciones, que al fin resultan trece sueldos. Así la suma asciende a
$18.513,82.
En cuanto al reclamo del art. 2 de la ley 25323, ese cuerpo legal dispone un
incremento de hasta un 50% de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y
245 de la LCT, cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no
las abonare, y consecuentemente le obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier
instancia previa de carácter obligatorio para su percepción, requiriendo en este caso
intimación fehaciente al empleador a tales efectos.
De las constancias de los despachos telegráficos cursados surge que el empleador no ha sido fehacientemente intimado al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa justificada bajo el apercibimiento de la aplicación del
art. 2 de la ley 25.323. La improcedencia del rubro se juzga desde que la actora no
emplazó con el dispositivo legal correcto (art. 2 ley 25.323), lo cual no permite al po-
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sible deudor conocer el alcance de las consecuencias de sus actos.
II) Monto total de condena. Intereses
Por todo lo expuesto y determinado en el punto I, las demandas prosperan por
la suma de PESOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO CON
59/100 CENTAVOS ($25.588,59), monto al cual se le deberá adicionar los intereses
legales desde la fecha del cese de la relación laboral 13/11/2008 y hasta el momento
del efectivo pago.
Conforme el art. 82 del CPL y art. 90 inc. 6 del CPC, corresponde determinar
los intereses legales a aplicar al capital de condena.
Cabe en el tema considerar la doctrina emanada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los fallos plenarios “Amaya” y “Aguirre”, por los cuales se declaró la inconstitucionalidad de la Ley 7.358, por el primer plenario, y por el plenario
“Aguirre” se hizo lo propio respecto de la Ley 7.198.
El Superior Tribunal declaró que la Ley 7.198 ha devenido en inconstitucional
atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que
deben tener los intereses moratorios y determinó que correspondía aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina (TNA) a partir del dictado del plenario, cuya publicación en lista aconteció el día
02/06/09.
Consecuentemente, teniendo en cuenta que los índices en forma periódica son
publicados en los distintos medios de comunicación, de los mismos surge la prueba
acabada de la insuficiencia de la tasa pasiva, por lo que tratándose de un crédito alimentario, en el presente caso corresponde, de acuerdo a las leyes 3.939 y posteriores,
aplicar el interés de tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina para las
operaciones de descuento de documentos, desde que los créditos fueron exigibles hasta el efectivo pago de la condena.
ASI VOTO
A LA TERCERA CUESTION DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE
DIJO:
Las costas, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, se imponen a
cargo de la demandada por los rubros que proceden (arts. 31 C.P.L., arts. 35 y 36
C.P.C.). Dable decir que si bien el actor resulta vencido respecto del rubro multa art.
2 ley 25.323, cabe fundar en que tengo por probado que el actor ha obrado con razón
probable y buena fe, además de la hiposuficiencia con la que carga, las constancias de
autos dan cuenta de que le pudo asistir razón en el reclamo pero el mismo no fue
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acreditado. Como bien se dijo, por razón probable para litigar se entiende cuando la
parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito. La “razón probable” es una fórmula de suficiente elasticidad que
comprende un sinnúmero de casos particulares que deben ser apreciados libremente
por el juzgador (Código Procesal Laboral de Mendoza, Livellara y Porras –directores, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1992, p. 168). Con lo cual en cuanto al rubro
que se rechaza, a saber multa del art. 2 ley 25323, se imponen las costas en el orden
causado.
ASI VOTO.
Mendoza, 28 de diciembre de 2012.
Y VISTOS:
En consecuencia, y lo dispuesto por las normas de fondo y forma legales citadas, el Tribunal
RESUELVE:
1) Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7.198, modificada por ley 7.358.
2) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por JORGELINA LOURDES
SANTINO por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA
Y OCHO CON 59/100 CENTAVOS ($25.588,59), con más sus intereses conforme se
expresara en la Segunda Cuestión, contra FLEXCOLOR SRL. Con costas a la demandada vencida
3) Rechazar la demanda en cuanto al rubro art. 2 ley 25.323. Con costas en el orden
causado
4) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
5) Remítase la causa al Departamento Contable de las Cámaras del Trabajo a fin de
que efectúe la liquidación respectiva.
6) Emplazar a las condenadas para que en el término de DIEZ DIAS abone el aporte
de la ley 5.059; y en el de TREINTA DIAS la tasa de justicia pertinente; y cumpla
con lo dispuesto por el art. 96 inc. g de la ley 4.976.
7) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas
y Colegio de Abogados.
REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.
Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche - Conjuez
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CONSTANCIA: Se deja constancia que el Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche hizo
uso de licencia el día 13 de diciembre de 2012. Mendoza, 28 de diciembre de 2.012.
Nelly Ghiotti - Secretaria Ad-Hoc