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Sentada la base de que las arras son un instituto de garantía, independientemente de que sean confirmatorias, penales o penitenciales,
todas ellas tienen en común una serie de presupuestos de constitución o requisitos, sin los cuales nos encontraríamos ante otras figuras
jurídicas, pero desde luego no en presencia de un pacto de arras.
Estos presupuestos, a mi juicio, serían los siguientes:
3.1. Accesoriedad de las arras.
Como hemos dejado antes apuntado, las arras requieren la existencia de un contrato principal que las sustente, sin el cual pierden su
propia naturaleza. Dicho contrato principal tiene que haberse celebrado, necesariamente, de forma anterior o coetánea con aquellas, puesto que sería de todo punto irrelevante acordar una señal para garantizar un contrato ya celebrado; razones todas ellas que nos llevan a sostener que las arras siempre son accesorias y que no tienen razón de
ser en forma autónoma. Por tanto, el pacto arral, fruto de la autonomía
de los contratantes, es un pacto accesorio que puede acompañar al
consentimiento sobre la cosa y el precio, no siendo de derecho necesario sino facultativo o voluntario72.
En el sentido expuesto, y en una rara unanimidad entre doctrina y
jurisprudencia, se ha manifestado ésta última, y así la STS de 31-772. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit. pag. 100.
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1992 (LA LEY JURIS: 2920-JF/0000) recoge: “Como toda estipulación
de arras (cualquiera que sea la función que a las mismas se atribuya)
presupone necesariamente la existencia de un contrato principal, del
que aquéllas (las arras) son un mero pacto o estipulación accesoria, y
como, por otro lado, la sentencia recurrida, después de declarar la
existencia del pacto de arras, parece negar (en su confusa motivación
jurídica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidente
que incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba no sólo
por esa patente e insólita contradicción, sino porque en los autos aparece plenamente probado (basta la simple lectura del documento privado de fecha 29 Ene. 1988, que ha sido transcrito literalmente en el
Fundamento jurídico primero de esta resolución) que las partes perfeccionaron el contrato de compraventa, pues hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato (la finca
que en dicho documento se describe) y sobre el precio, que fue el de
24.000.000 ptas., de las que el comprador, en el acto de la firma del
contrato, entregó 2.400.000 ptas., "en concepto de paga y señal",
quedando aplazado el pago del resto, 21.600.000 ptas., para el
momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública,
para lo que se señaló como plazo máximo hasta el 30 Abr. 1988. Por
ello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido de que
ha de considerarse probada la perfección del contrato de compraventa litigioso”. En este mismo sentido, también, la STS de 29 de Julio de
1997, que establece: “Sean las arras confirmatorias o penitenciales,
han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que esté especificado el objeto y precio; de otra manera,
no podría desplegar sus efectos: ¿qué se rescindiría o confirmaría
entonces? En suma, es totalmente lógica y acertada la conclusión de
la sentencia recurrida de que el poder otorgado a su hermano lo era
asimismo para celebrar un propio y verdadero contrato de compraventa. Además, esta conclusión aparece apoyada en los actos coetáneos o posteriores al contrato que resalta, y de donde deduce con todo
rigor que la recurrente dio mandato para vender a su hermano”73.
73. En el mismo sentido SSTS de 24 de Abril de 1956, 7 de Julio de 1978, 17 de
Febrero de 1982 y 12 de Julio de 1986 que recoge: “las arras o señal que, como medio de
garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las
partes en aquel sentido, según declararon las sentencias de 24 de noviembre
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Por las razones expuestas, la ineficacia del contrato principal conlleva necesariamente la ineficacia de las arras, pero no al contrario, es
decir, la ineficacia de las arras no arrastra la ineficacia del negocio
principal, en aplicación analógica del art. 1155 del Código Civil74; es
decir, no es posible afirmar la existencia de pacto de arras, cualquiera que sea su función, si al mismo tiempo se niega la perfección del
contrato principal del que trae su causa.
A pesar de esta comentada accesoriedad, la garantía arral goza de
autonomía propia puesto que son las partes, de común acuerdo, las
que deciden incluirla para garantizar la eficacia unas veces y el resarcimiento otras, siendo un medio autónomo para la satisfacción del
acreedor.
Puede suceder también que el contrato principal sea declarado
nulo, en esos casos las arras deben restituirse al que las constituyó,
puesto que en caso contrario estaríamos ante la figura del enriquecimiento injusto, que tiene lugar cuando se ha producido un resultado
por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que,
correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o causa
(base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya
prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido
(in quantum locupletiores sunt) 75. En este sentido, la STS de 17 de
Junio del 2003 (LA LEY JURIS: 2417/2003), recoge: “El enriqueci73. de 1926, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de
octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio
que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado”, entre otras muchas.
74. El art. 1155 del Código Civil establece: “La nulidad de la cláusula penal no lleva
consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo
la de la cláusula penal.” Esto no quiere decir, en absoluto y como veremos más adelante, que exista una equiparación entre cláusula penal y arras, sino exclusivamente a
los efectos analógicos.
75. Recrean esta figura, entre otras muchas las SSTS de 27 de Septiembre del
2004, 4 de Noviembre del 2004, 5 de Noviembre del 2004, 15 de Diciembre del 2004,
6 de Julio del 2005, 12 de Septiembre del 2005, 6 de Octubre del 2005, 19 de Octubre
del 2005, 2 de Noviembre del 2005, 18 de Noviembre del 2005, 30 de Noviembre del
2005, 5 de Diciembre del 2005, 15 de Diciembre del 2005 y 3 de Enero del 2006.
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miento injusto, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solo
cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio (damnum cessans). El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo
puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La
correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y
la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que
fundamente la situación. La causa (en el sentido de "razón" o "base"
suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa –como
sostiene un importante sector doctrinal– que un concepto-válvula para
poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal
manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica,
pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable”.
Volviendo a la restitución, ésta deberá alcanzar, solidariamente, a
todos los que recibieron las arras, piénsese en vendedor y usufructuario que constituyen arras con los compradores, en un contrato principal, de venta de una finca, en este sentido la STS de 24 de Febrero
del 2005 (LA LEY JURIS: 2003364/2005): “…la solidaridad también
existe cuando las características del contrato permitan deducir la
voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose "in solidum", o resulte aquella de la propia naturaleza de lo
pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar
la garantía de los acreedores.”76 Curiosa resulta, por otra parte, la STS
de 19 de abril del 2002 (LA LEY JURIS: 4923/2002) que recoge el
caso de arras confirmatorias detraídas de la nómina de los trabajadores por la empresa para la que prestan sus servicios, imputándose
dichas detracciones a la compra de viviendas construidas por la propia empresa, “…no se ha llegado a concretar, en el conjunto del complejo y atípico contrato suscrito por las partes aquí litigantes, cual fuera
76. En el mismo sentido, STS 26 de Julio de 1989, 11 de Octubre de 1989 y 28 de
Diciembre del 2000, entre otras.
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el efectivo destino de esas entregas mensuales esto es si eran en concepto de intereses o en el de arras compromisorias. Al respecto es preciso indicar que en cada una de las certificaciones anuales se hizo
constar que lo eran por el concepto de intereses si bien ignoramos
sobre qué concreto capital y como de la prueba testifical articulada,
tanto a instancia de los actores como de los demandados, resultó perfectamente acreditado que esas entregas mensuales fueron computadas a los demás empleados en un cincuenta por ciento a cuenta del
precio de las viviendas, parece razonable estimar que idéntica solución equitativa podemos adoptar para solventar este litigio…”.
3.2. No exclusividad de las arras
como pacto accesorio del contrato de compraventa.
Aunque en la mayoría de los casos, el contrato principal utilizado
por la garantía arral es el de compraventa de bienes inmuebles77, ello
no quiere decir que no se pueda pactar en cualquier otro, puesto que,
en mi opinión, es posible su aplicación a todo tipo de negocios jurídicos que consientan la realización de una entrega a cuenta o como
garantía de un contrato principal78.
En este sentido, la SAP de Albacete de 23 de Septiembre del 2005
(LA LEY JURIS: 2097169/2005), reconoce como pacto de arras la
señal entregada como anticipo del pago de un automóvil:
“Reclamación de la cantidad entregada como señal de un contrato de
compraventa de automóvil. Lo pactado entre las partes fue la entrega
de arras penales para el caso de incumplimiento del vendedor. La cláusula penal deviene inaplicable cuando el incumplimiento no afecta a la
77. Según ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Curso de Derecho Civil español,
común y foral. II. Derecho de obligaciones”. Editorial Bosch. Barcelona, 1986, pag. 76
“....que en la compra-venta pueden mediar arras. Prácticamente es en la celebración
de tal contrato en el único caso en que se utilizan, dándolas el comprador al vendedor”.
78. En parecidos términos se expresa BAVETTA, GUISEPPE, op. cit. pag. 13, que
señala que “las arras pueden cumplir su función propia en presencia de todo tipo de
negocios jurídicos que consientan la realización de una entrega con el efecto inmediato de traspaso de propiedad de las cosas”.
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esencia de lo pactado. La reclamación al actor de una cantidad adicional por el IVA de la operación, como presupuesto para entregar la factura cuando consta que en el precio pactado se incluía el importe de
dicho impuesto, constituye un incumplimiento carente de virtualidad
resolutoria”. La SAP de Barcelona, de 4 de Febrero del 2005 (LA LEY
JURIS: 1981290/2005), reconoce las arras en un contrato de derecho
de uso sobre un turno turístico en el que “…la ley prohibe el pago de
cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento. Ante la vulneración de dicha prohibición el comprador puede exigir la devolución del duplo de las cantidades entregadas, pero siempre unida a la resolución contractual”. La SAP de Ciudad
Real, de 25 de Septiembre de 2001 (LA LEY JURIS: 939600/2001),
reconoce el pacto arral en un contrato de explotación de máquinas
recreativas y establece: “…pues bien en el presente supuesto de la
doctrina expuesta así como del examen de la cláusula novena del contrato, no se estima que aunque la demandante admita el pago de la
señal por duplicado, se pueda asimilar dicha cláusula a una cláusula
penal ya que el documento suscrito servia como eficaz carta de pago
siendo así que la señal es confirmatoria del contrato, habiéndose
resuelto, unilateralmente el contrato por los demandados sin justa
causa, siendo de aplicación el artículo 1.101 del Código Civil y ello aunque la demandante haya solicitado y aceptado el pago de 500.000
ptas. por error, además de los daños y perjuicios. Por lo que puesto que
la demandada se allana al pago de la cantidad solicitada de 500.000
dicha es la cantidad que ha de ser abonada, y ello porque la cantidad
a otorgar por los daños y perjuicios causados hubiere resultado inferior
a la cantidad solicitada por la demandante, dado que se estimaría
como perjuicios realmente causados y acreditados el importe de las
tasas fiscales abonadas en el primer trimestre de 1999…”.
Contribuye de forma directa a la creencia, a mi juicio equívoca, de
que las arras solamente son atinentes al contrato de compraventa, el
hecho de que tal figura se regula en nuestro Código Civil, al igual que
en el francés, como ubicación sistemática, en el Título y Capítulo referente a la compraventa, no sucede lo mismo en el Código Civil alemán
ni en Código Civil italiano que tienen secciones específicas para la institución arral, en concreto, en ambos ordenamientos, “cláusula penal
y arras”, ni tampoco en el Código Civil portugués “anticipo del complimento. Señal”.
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En el derecho civil italiano, es común el pensamiento de que el
pacto de arras es independiente de la clase de contrato principal del
que es accesorio79. En España la cuestión es menos pacífica, habiendo ayudado a construir esta, a mi juicio errónea tesis, de que las arras
están unidas de forma exclusiva a la compraventa, algunas sentencias
del Tribunal Supremo, entre otras, la de 3 de Julio de 1956, en la que
se dice que “…el art. 1454 del Código Civil no es aplicable cuando la
relación contractual que liga a las partes no es la procedente de un
contrato de compraventa”; o la de 11 de Octubre de 1927, en la que
se sostiene que “…las arras son la prenda o señal que se da en el contrato de compraventa”.
Sentadas estas bases, podemos afirmar que el pacto de arras
puede ser utilizado para garantizar cualquier contrato con prestaciones recíprocas de carácter patrimonial, siempre con el carácter de
subordinado al contrato principal, ayudando al cumplimiento o castigando de forma indemnizatoria el incumplimiento del mismo.
Podríamos decir que las arras serían un instrumento auxiliar que, de
alguna manera, compele al cumplimiento del contrato principal.
Como ejemplo de excepción a la regla general de que el pacto de
arras está unido, ineludiblemente, al contrato de compraventa, podemos citar como más repetido (mayoritario dentro de la minoría) el de
pacto arral en el contrato de arrendamiento, en este sentido Así, la
SAP de Murcia, de 16 de Abril del 2003 (LA LEY JURIS:
1436561/2003) que recoge: “Entiende la Sala que la finalidad de
dicha entrega, otorga viabilidad al concepto de arras confirmatorias
que pretende la mercantil recurrente, pues, en definitiva su finalidad
es la de confirmación del contrato, sirve por tanto como prueba y
garantía de la celebración del mismo, con exclusión, en consecuencia
de cualquier otra finalidad u objetivo (arras penitenciales o arras penales), ya que para su aceptación como tales se exige que conste expresamente en el contrato que la entrega del dinero tenía esa considera79. BAVETTA, GUISEPPE. Op. cit., pag. 97. También, en la doctrina italiana, la
misma tesis sostiene CARNELUTTI, FRANCESCO. “Funzione della caparra en el contratto preliminare”, Revista de Diritto Commune, T. II, 1923, pags. 225 a 230, que afirma que “el valor confirmatorio o penitencial de las arras en un contrato preliminar no
depende de la específica naturaleza del contrato”.
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ción de arras penitenciales o penales, sujetas además a una interpretación restringida y estricta. Sentado lo anterior, y concretada por tanto
la naturaleza y concepto de arras confirmatorias a que responde la inicial entrega de las 500.000 ptas., procede examinar seguidamente
cual de las dos partes contratante incumplió el acuerdo arrendaticio
de referencia, pues, en efecto, y como de manera acertada se argumenta en el escrito de formalización del recurso, las consecuencias
jurídicas son distintas, según que la parte incumplidora sea el arrendador o el arrendatario de referencia.”
En igual sentido, la SAP de Barcelona, de 29 de Febrero del 2000,
que establece: “Reclama el actor reconvencional la devolución de la
cantidad (un millón de pesetas) que entregó al subarrendador en concepto de depósito (pacto III y IV del contrato), siendo esta reclamación
el objeto de su recurso de apelación. De aquel importe, 500.000 ptas.
tenían como finalidad cubrir las responsabilidades derivadas del
incumplimiento de las obligaciones propias del contrato principal y las
otras 500.000 ptas. el de servir "como arras o paga y señal de la compra del derecho de traspaso, En consecuencia, las primeras están
afectas al cumplimiento de dicha obligación que la sentencia apelada
cifra en la suma de 952.788 ptas. En cuanto a las seguidas, plantean
el problema de si deben ser calificadas de arras penitenciales o simplemente confirmatorias del contrato. Según reiterada jurisprudencia
(SS T.S. 20 May. 1967 y 17 Dic. 1970, entre otras), el artículo 1.454
del Código Civil es supletorio de la voluntad particular en virtud del
principio de libertad que preside nuestro sistema de contratación, sin
que el simple empleo de la palabra arras o señal exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato en virtud de dicho precepto legal. La interpretación sistemática del contrato de 27 Jun. 1994
lleva a esta Sala a la convicción de que las 500.000 ptas. fueran entregadas en calidad de arras confirmatorias, como adelanto del precio
pactado en el caso de ejercitarse la opción concedida y solamente
transcurrido dicho plazo adquirían la calidad de arras penitenciales,
como así se pactó explícitamente en la cláusula V, sin que en las cláusulas anteriores (la 3ª y la 4ª) se hicieran referencia alguna al artículo
1.454 del Código Civil. Procede, en consecuencia, ordenar su devolución al subarrendatario, toda vez que ha sido objeto de reclamación en
su demanda reconvencional…” En este mismo sentido, STS de 9 de
Octubre de 1995, STS de 14 de Mayo de 1991, SAP de Asturias de 4-
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9-2000 y SAP de Madrid de 22 de Mayo del 2000, SAP de Lleida, 10
de Mayo del 2002, SAP de Cantabria, de 26 de Febrero de 1999, de
entre otras.
Dadas las innumerables clases de contratos que se pueden llevar
a cabo en aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes,
para saber si se pueden pactar arras como accesorias al contrato principal, tendríamos que aplicar la siguiente regla: siempre se pueden
pactar arras en el caso de que éstas no pierdan, por la naturaleza del
contrato principal del que son accesorias o al que sirven, su función
garantizadora. Dicho contrato principal debe tener siempre carácter
patrimonial. Esta función es la propia esencia del instituto arral, sin la
cual no tiene razón de ser.
3.3. Perfección del contrato de arras.
En la teoría general de los contratos, el consentimiento se forma
por el concurso de las declaraciones de voluntad de los contratantes,
lo que el art. 1262 del Código Civil denomina oferta y aceptación80. En
cuanto estas declaraciones de voluntad no son autónomas, sino interdependientes, han de coincidir en un determinado momento para que
pueda existir el contrato como acuerdo de voluntades en un propósito
práctico común.
Por lo demás, la eficacia no siempre se sigue de manera inmediata del hecho de la perfección, ya que, una vez perfeccionado el contrato, el comienzo de la producción de sus efectos se puede subordinar a un hecho jurídico (como la condición) o a un acto jurídico ulterior, como la declaración de uno de los contratantes que abre paso al
80. El art. 1262 del Código Civil, dispone: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido
el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”
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cumplimiento definitivo del contrato (como ocurre en el supuesto de
ejercicio de la opción de compra) o cierra la posibilidad del cumplimiento (como el desistimiento legítimo cuando han mediado arras o
señal, en los términos que establece el art. 1454 del Código Civil)81.
Nos parece de singular importancia el momento de la perfección
del pacto de arras. Aunque el Código Civil no dice nada sobre el instante constitutivo del pacto arral, garantizador del contrato principal, se
deduce del artículo 1454 del Código Civil que las arras están supeditadas a la existencia previa del contrato al que sirven, cuando señala: “si
hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta”. De
la misma forma, tampoco el Code francés menciona nada sobre este
particular; sin embargo sí se refiere a este detalle el Código Civil italiano, para quien el momento de perfección del pacto arral, según el tenor
literal del artículo 1385 de su Código Civil, “ha de coincidir con el de
perfección del contrato principal”, coincidencia temporal, que sin
embargo no se estima como presupuesto esencial, admitiéndose por la
práctica totalidad de la doctrina la validez de un pacto de esta naturaleza, celebrado en tiempo distinto del contrato principal, pero siempre
y cuando el momento de constitución sea compatible con la consecución de la finalidad perseguida por la modalidad arral de que se trate.
Por lo que se refiere al derecho portugués, el art. 442 de su Código
Civil, si bien no contempla el momento específico de constitución del
pacto, se deduce de los términos del precepto que a su constitución
precede, de forma ineludible, la celebración de un contrato, ya que se
declara que “la entrega de la suma en concepto de señal deberá ser
imputada a la prestación debida en caso de cumplimiento”. Por tanto,
es fácil concluir que dicho pacto sobreviene a la perfección de un contrato perfecto y válido, cuya ejecución se trata de garantizar por la vía
de este instituto jurídico específico.
Como en cualquier contrato, el momento de la perfección, ha de
ser necesariamente el mismo para ambos contratantes, de suerte que
éste se produce desde el instante en que hay concurso entre la oferta
y la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el con81. LALAGUNA DOMÍNGUEZ, ENRIQUE. “Sobre la perfección de los contratos en
el Código Civil”. Diario La Ley, 1989, pág. 1135, Tomo 2.
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trato82, apoyando esta interpretación ex art. 1262 del Código Civil en relación con el art. 1258 del mismo texto legal83, en consecuencia, si existe
una coincidencia entre la oferta y la aceptación, surge el consentimiento, que por sí mismo basta para el nacimiento del contrato, según la doctrina espiritualista que informa nuestro derecho contractual y que tan
diáfanamente consagra el art. 1254 del propio Código Civil84.
Pues bien, en el pacto de arras tiene lugar ese momento con la
entrega de una suma de dinero85 o cosa fungible86, asimilándose al
dinero cualquier otra forma de pago admitida en el tráfico jurídico
(cheque, pagaré o letra de cambio)87. No es posible la entrega de cosa
82. BADENAS CARPIO, JUAN MANUEL. “La forma y perfección de los contratos de
venta fuera de los establecimientos mercantiles”. Diario La Ley, 1994, pág. 1136, Tomo 4
83. El art. 1262 del Código Civil, dispone: “El consentimiento se manifiesta por el
concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir
el contrato”. Por su parte, el art. 1258 del Código Civil, establece: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según
su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
84. ESTUPIÑÁN CACERES, ROSALÍA. “La perfección de los contratos entre personas situadas en lugares distintos”. Diario La Ley Nº 5615, Año XXIII, 19 Sep. 2002, Ref.º
D-203, pág. 1684, Tomo 5. Al propio tiempo, señalar que el art. 1254 del Código Civil,
dispone: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
85. En este sentido, hay que estar a lo preceptuado por el art. 1170 del Código Civil,
que dispone: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada
y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso
legal en España. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado,.entretanto la acción
derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.
86. STS de 1 de abril de 1958.
87. Se considera incumplimiento la actitud del vendedor que no acepta como forma
de pago el talón o cheque contra cuenta corriente, así la STS de 19 de Mayo de 1994
(LA LEY JURIS: 677/1994), determina: “el hecho probado de que el demandado rechazó el día 24 de abril de 1989 el pago del resto del precio mediante la entrega por el comprador de un talón de su cuenta corriente, es muy suficiente para tener por incumplidor del contrato al actual recurrente, que se atribuyó la insólita e ilegal facultad de
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no fungible puesto que, si así fuera, estaríamos ante otras figuras jurídicas distintas del pacto de arras.
La suma de dinero o cosa distinta puede entregarla, bien el obligado o un tercero y, si hay una pluralidad de sujetos, se podrá entregar
por cualquiera de los obligados a cualquiera de los sujetos que forman
la otra parte del contrato.
A efectos de valoración, habrá de estarse a las previsiones del art.
1446 del Código Civil, sobre todo en casos confusos, que previene: “Si
el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa
se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes.
No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada
en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta
en el caso contrario”.
El Tribunal Supremo viene dando carácter prioritario a la “intención
manifiesta de los contratantes” (SSTS de 28 de octubre de 1952 -considerando sexto-, 4 de octubre de 1979 -considerando cuarto, y 29 de
Julio de 1999, fundamento de Derecho tercero), a “la intención
común y evidenciada de los contratantes” (STS de 9 de diciembre de
1965, considerando segundo), a “la intención real suficientemente
manifestada de las partes de celebrar efectiva permuta” (STS de 30
de abril de 1999, fundamento de Derecho segundo), a “la intención
evidente de los contratantes” (SSTS de 30 de mayo de 1921, considerando primero) y 2 de abril de 1964 (considerando primero de la
primera sentencia), a “la voluntad libremente concertada de los contratantes” (STS de 2 de abril de 1964 -considerando primero de la primera sentencia-), a “la intención de las partes que se manifiesta claramente” en uno u otro sentido (llamarlo compraventa o permuta)
(STS de 19 de Julio del 2002 –fundamento de Derecho primero–), a
“la voluntad contractual” (STS de 6 de abril del 2001 –fundamento de
Derecho sexto–), a “la expresa conformidad de los litigantes, que en
87. considerar insolvente al comprador sin comprobar tal circunstancia en modo
alguno y sin que exista norma jurídica que le autorice tal proceder, así como tampoco
el poder exigir un llamado "talón conformado", que es una mera circunstancia fáctica
no apreciada por la Sala "a quo" y del todo insuficiente para permitir al vendedor rechazar el medio de pago que se le ofreció”.
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documento privado (…) acordaban permutar” (STS de 24 de junio de
1948 –considerando primero–), a que los sujetos negociales “claramente expresan su propósito de permutar, y no de vender” (STS de 19
de diciembre de 1956 –considerando segundo–), a que el contrato
“fue calificado por las mismas partes contratantes como de compraventa” (STS de 15 de enero de 1963 –considerando segundo–, a que
“la verdadera intención de aquéllas (las partes) fue la de dar en venta
la finca de cuyo retracto se trata” (STS de 8 de abril de 1905 –considerando primero–), o a “la voluntad o deseo de los contratantes” (STS
de 24 de enero de 1958 –considerando segundo–)88.
Requiere siempre la entrega material o traspaso posesorio efectivo,
por esta razón algunos autores han visto en esta institución un marcado carácter real, ya que el nacimiento de la garantía convencional
depende de la efectiva entrega de una prestación que, por lo general,
consiste en la entrega de una determinada cantidad de dinero. De
pactarse otro tipo de bienes no fungibles nos hallaríamos ante otra institución jurídica: prenda o depósito, entre otras89.
En cuanto al tiempo en que deben ser constituidas las arras, es
posible su constitución en el periodo comprendido entre la fase previa
a la conclusión de un contrato y su plasmación definitiva90. La entrega
de dinero en una fase prenegocial no reviste los caracteres de arras;
estas operarían en caso de ruptura de las negociaciones previas que
darán lugar a la obligación de indemnizar, más no en previsión de un
posible incumplimiento contractual de un contrato que no existe todavía perfecto91.
Algún autor, a mi juicio equivocadamente, puesto que se desvirtúa
la esencia del instituto arral, opina que nada se opone a que la entrega de las arras se realice posteriormente a la celebración del contrato,
88. Todas estas sentencias citadas por RIVERA SABATES, VIDAL, en su trabajo “El
artículo 1446 del Código Civil a los ojos del Tribunal Supremo”. Diario La Ley Nº 6401,
17 Ene. 2006, Ref.º D-14.
89. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER Y MENDEZ TOMAS, ROSA M. “Acciones
sobre arras”. Editorial Bosch, Barcelona, 2002. Pag. 9.
90. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. op. cit.
91. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit.
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siempre y cuando se efectúe antes del vencimiento de las obligaciones, cuya ejecución se viene a garantizar92.
3.4. Proporcionalidad.
Aunque este aspecto no se encuentra regulado en nuestro derecho
positivo, hay que decir por pura lógica jurídica que las arras o señal
deben ser inferiores al precio pactado en el contrato principal, puesto
que en caso contrario, con la entrega de las arras o señal se estaría ya
cumpliendo el contrato del que son garantes, por lo que, indudablemente estas arras perderían su naturaleza.
Ahora bien, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidad
entregada como arras debe guardar una proporcionalidad con el contrato principal, desestimando aquellos anticipos cuya cantidad resulte
irrisoria en relación con el contrato del que traen causa, en este sentido,
la importante STS de 16 de Marzo de 1992 (LA LEY JURIS: 3067/1992),
recoge: “Limitando el examen de dicha interpretación al punto de discrepancia antes expresado: alcance y significación de la frase "como
señal y parte del precio", y haciéndolo en función de la norma prevenida en el apartado primero del artículo 1281 del Código Civil, resulta evidente que la literalidad de la frase en cuestión, atendida a sus propios
términos, no permite estimar que la cantidad de 100.000 pesetas, constituida por el talón nominativo que se reseñaba, fuese representativa,
pura y simplemente, de una "entrega a cuenta del precio", ya que, en
tal caso, la tan repetida frase supondría una notoria redundancia, lo
cual, no sucedería si la palabra "señal" se entendiese como sinónima de
"arras", sin que pueda olvidarse al respecto la equivalencia en que son
empleados los vocablos "arras" y "señal" en el artículo 1454 del Código,
y otro argumento favorable a la indicada sinonimia es el insignificante
importe del talón recibido en comparación con el total precio de la compraventa, 100.000 y 9.250.000 pesetas, respectivamente”.
En sentido contrario, la Jurisprudencia viene también desestimando que estemos en presencia de arras, cuando la cantidad de aque92. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit., pag. 103.
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llas está muy próxima al total del precio del contrato principal, porque
vaciaría de contenido la función del instituto arral, así la SAP de
Badajoz, de 27 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS: 7684/2002), recoge: “nos encontramos en presencia de un contrato de compraventa
perfectamente válido al concurrir los requisitos o presupuestos establecidos en el artículo 1261, a lo que hay que añadir que de las cláusulas contractuales se desprende claramente que la cantidad entregada no tenía otra finalidad que la de pagar una primera cantidad del
precio fijado cuyo pago no quedó aplazado a la espera de que el vendedor hiciese entrega de las llaves primero y otorgase la escritura de
venta después, para entonces satisfacer el resto del precio hasta
cubrir la totalidad de su importe. Pero es más, el propio importe de la
cantidad entregada, próxima al del total del precio, denota que la
voluntad de las partes no era la de darle carácter de arras y así debe
entenderse además conforme a los criterios que establece el Código
Civil en su artículo 7 respecto de la intervención de la buena fe en el
ejercicio normal de los derechos, en todo caso”.
Parece ser que la solución intermedia será la correcta, es decir que
exista cierta proporcionalidad entre arras y contrato principal, teniendo en cuenta la intención última de los contratantes, aunque esto
plantea numerosos problemas prácticos a nuestros Tribunales por lo
difícil que, en derecho, resulta valorar intenciones en lugar de enjuiciar hechos.
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