Bevilacqua Norberto Luis c/ Bausch

Bevilacqua Norberto Luis c/ Bausch
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril de 2010 reunida la Sala
Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del
epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente
orden:
El Doctor Vilela dijo:
I))- Contra la sentencia de fs.368/382 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la
actora a fs.383/384 y la demandada a fs.389/396.//II)- La parte actora se queja porque se desestimó su pretensión de que se exima del pago del
impuesto a las ganancias a los importes reclamados en concepto de indemnización
sustitutiva del preaviso omitido y las vacaciones no gozadas. Su representante letrado apela
los honorarios que le fueran regulados por estimarlos bajos.La demandada se agravia porque se declaró la procedencia del reclamo de diferencias en la
liquidación de la indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso omitido, las
vacaciones no gozadas, el incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561
(modif. por el art.4 de la ley 25.972), el SAC proporcional y la integración del mes del despido.
Argumenta el recurrente que la remuneración que pretende el actor sea utilizada como base
de los cálculos indemnizatorios contiene un rubro que no reúne los requisitos contemplados
en el art.245 de la LCT –la licencia por vacaciones-. Se queja también porque la sentenciante
de grado ordenó que ese mismo salario sea tomado para calcular los restantes rubros –
preaviso, vacaciones y SAC proporcional-, y porque se declaró la inconstitucionalidad del art.4
de la ley 25.561.III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los recursos, corresponde comenzar
por el tratamiento de los agravios vertidos por la parte demandada.A los fines de una mayor claridad expositiva, conviene rememorar que el actor se desempeñó
a las órdenes de la demandada en calidad de jefe de investigación -“supervisor comercial y de
servicios profesionales”-, hasta que el 15 de mayo de 2007 fue despedido sin invocación de
causa. Percibió su liquidación final, mas demanda las diferencias que a su criterio se
originarían en haber calculado los rubros objeto de condena conforme a una remuneración de
$9.725, cuando alega que debió haberse tomado el salario del mes de abril de 2007, que
ascendiera a $11.621,97.- (ver fs.9/10). La demandada, luego de agregar los recibos de
haberes y de pago de la liquidación final (todos ellos reconocidos por el actor a fs.99), explicó
en el responde (especialmente a fs.89/90) que la mejor remuneración normal y habitual
percibida por el apelante fue la del mes de abril de 2007 ($9.724,69), y que aquella que
pretende –la que surge del certificado de trabajo entregado al ex dependiente- se conformó
con el pago de un importe en concepto de licencia por vacaciones ($1.897,28, ver recibo a
fs.56).De las constancias documentales arrimadas al sub-lite, así como de los términos en que
quedara trabada la presente litis, se extrae que la mejor remuneración normal y habitual que
correspondiera al Sr. Bevilacqua es la que se le abonara en el mes de abril de 2007 –el
inmediato anterior al distracto-. En efecto, la discriminación de los rubros que conforman
dicho salario, de acuerdo al recibo de haberes obrante a fs.56, revela que percibía los
siguientes conceptos: un básico de $4.300;; “a cta. fut. aumentos”, $215; y “premio obj. zonal
vtas.”, $5.209,69. Como vemos, la remuneración contiene un componente fijo y otro variable.
Los restantes recibos de pago de haberes agregados entre fs.58 y fs.72, correspondientes al
último año laborado, revelan que el segmento variable del haber mensual osciló entre la cifra
antes mencionada ($5.209,69) y $1.671 (fs.66, noviembre de 2006), tema sobre el que volveré
más adelante.Los elementos arrimados a la causa revelan que el actor invocó un haber mensual que
contiene el pago de una suma de dinero –“licencia por vacaciones”- que no reúne los extremos
requeridos por el art.245, norma ésta que prevé una indemnización tarifada y establece la
fórmula para su cálculo, para lo cual determina que debe computarse la “mejor remuneración
mensual, normal y habitual”. Despejada esta cuestión, tenemos pues que la mejor
remuneración a los fines de la indemnización por antigüedad, asciende a $9.724,69.-, tal como
surge de los recibos de haberes examinados. Como explicara la empleadora al contestar
demanda (fs.90vta.) –y lo reitera en el memorial-, prescindió de la aplicación del tope legal
(CCT 130/75), y de acuerdo a la doctrina emanada del precedente del Alto Tribunal, in re
“Vizzotti, Carlos A. c/AMSA S.A.” (Sentencia del 14/9/04), tomó como base de cálculo de esta
indemnización la suma de $6.515,54 (el 67% de $9.724,69.-). El actor no planteó la
inconstitucionalidad del referido tope (ver demanda, fs.9/12). Este proceder nos lleva a una
indemnización por antigüedad de $45.608,78.- ($6.515,54 x 7 períodos). En este marco, no
encuentro que la determinación de la indemnización por antigüedad arroje diferencia alguna a
favor del actor. No se me escapa que el recibo de fs.55 da cuenta de que el total que allí figura
por este concepto asciende a $68.413,28.-, mas nuevamente cabe remitirse a las explicaciones
brindadas a fs.90vta., en punto a que esta última cifra contiene el incremento normado por el
art.16 de la ley 25.561 (cfr. art.4, ley 25.972 y dec.1433/05), equivalente al 50% de la
indemnización por antigüedad ($45.608,78 x 50% = $22.804,40), lo que permite arribar a un
total de $68.413,28, abonados al trabajador ($22.804,40 + $45.608,78 = $68.413,28). A todo
evento, aún cuando no se planteara cuestión alguna en la demanda con relación a los rubros
que componen el cálculo de este concepto, cabe señalar al respecto que he tenido
oportunidad de expedirme en la causa “Escudero Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida
Compañía de Seguros S.A. s/despido” (S.D. 82.998 del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el
sentido de que “…el art.4 de la ley 25.972 permite asignar al texto del art.16 de la ley 25.561
que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados “...el
doble de la indemnización que les correspondiese ..” (el subrayado me pertenece) una
interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley 25.972 en su parte
pertinente establece la prórroga de la “suspensión” de los despidos dispuesta por el art.16 de
la ley 25.561 indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el
Poder Ejecutivo Nacional por “sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo
establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo... y sus modificatorias”. Esta ley
delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización
del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 –además
de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último
“comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del
contrato de trabajo”. Tal como señalara en la causa “Muia María Rosa y otro c/Tigre Sailing
Club Asoc. Civil s/despido” (SD 84.835 del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) “…incurre así
en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de
cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la
Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que
comparto (in re “Miori Luciana Verónica c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido”, SD 94691 del
26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 –
mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del
primer decreto mencionado….”. Resta agregar que no obstante la convocatoria a plenario in re
“Oliva, Jessica Romina c/Yanine SA s/despido” (Expte. N° 5678/2007 Resolución de Cámara N°
16 del 3 de julio de 2009), en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art.301 CPCC,
corresponde expedirse en torno a este tópico, de conformidad con el criterio
mayoritariamente adoptado por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I,
“Escudero, Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros SA s/despido”, S.D.
82.998 del 5/9/05; Sala II, “Borge, Laura Irene c/QDV SA s/despido”, SD 95.192 del 28/8/2007;
Sala III, “Vázquez, Manuel Alejandro c/Siembra AFJP SA s/despido”, SD 88479 del 8/2/2007;
Sala IV, “Serra, Natalia c/Peoplesolf Argentina SA y otro s/despido”, SD 92911 del 19/12/2007;
Sala V, “Dabalo, Elsa Mabel c/Met AFJP SA s/despido”, SD 70148 del 29/10/2007; Sala VIII,
“Díaz, Matilde Leonor c/Decide SRL y otro s/despido”, SD 34777 del 22/2/08; Sala IX,
“Discioscia, Nicolás A. c/Jumbo Retail Argentina SA s/despido”, SD 14724 del 30/11/2007; Sala
X, “Botín, Brian Mauro c/Consolidar AFJP SA y otro s/despido”, SD 15041 del 26/3/2007, voto
del Dr. Stortini).En cuanto al reclamo concerniente a la indemnización sustitutiva del preaviso (con la
incidencia del SAC), y la integración del mes de despido, he tenido oportunidad de señalar en
anteriores ocasiones que deben liquidarse tomando en consideración la remuneración que
razonablemente habría percibido el trabajador durante el mes de otorgamiento. Tal como
dispone el art.232 de la Ley de Contrato de Trabajo, debe ser equivalente a la remuneración
que correspondía al trabajador durante el curso del preaviso. La “equivalencia” remite al
denominado “criterio de normalidad próxima”, noción que supone “poner al agente en
situación remuneratoria lo más cercana posible a aquélla en que se hubiere encontrado si la
rescisión no se hubiere operado, y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que
habría percibido durante el lapso del preaviso omitido” (Sala I, Alfano López María c/La Prensa
S.A., sentencia del 3/12/01). Reiterada jurisprudencia ha señalado pacíficamente que la pauta
establecida en el artículo 245 L.C.T. es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por
despido y el sueldo anual complementario (Ley 23041), mientras que el criterio de
“normalidad próxima” rige respecto del preaviso y de los días trabajados en el último mes, y el
artículo 155 L.C.T. en relación a la compensación por vacaciones no gozadas.En el caso de autos, como anticipara, el salario del actor tiene un componente variable (un
premio por ventas). Frente a estas hipótesis, en que –reitero- el dependiente es retribuido con
rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el
preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese
lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que
el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar
que ganaría una inferior, lo que precisamente, torna procedente la aplicación del promedio
mencionado (CNAT, Sala III, 6/12/96, exp. 73.020, “Ramos, Humberto c/ Murchinson S.A.
Estibajes y Cargas y otros s/ despido”; cfr. también: CNAT, Sala VIII, 25/3/91, SD 16.010,
“Brunetti, Octavio c/ Autolatina Argentina SA s/ despido”; Sala IV, “Serra, Natalia c/Peoplesolf
Argentina SA y otro s/despido”, SD 92.911 del 19/12/2007).Así las cosas, el total de los haberes variables del último semestre (noviembre de 2006 a abril
de 2007) alcanza la suma de $16.215,87 (ver recibos de fs.56, 58, 60, 61, 65 y 66), y el
promedio, $2702,65.- Este importe, sumado a los rubros detallados en el tercer párrafo de
este considerando (básico de $4.300; “a cta. fut. aumentos”, $215), arroja un salario mensual
de $7.217,65.-, la cifra que tomara la accionada a los fines de determinar el monto que
liquidara al demandante en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con la
incidencia del SAC, las vacaciones no gozadas ($7.217,65 / 25 = $288,71 x 8 días = $2.309,65), y
la integración del mes del despido ($7.217,65 / 30 = $240,59 x 14 días = $3.608,85), en ambos
casos también con la incidencia del SAC. Por último, tampoco se observan diferencias a favor
del actor en el pago del SAC proporcional, puesto que el importe que le fuera abonado en ese
concepto luce superior al que le hubiera correspondido: de acuerdo al desarrollo aquí
efectuado, debe estarse a los fines de su determinación, a lo normado en la ley 23.041, por lo
que esta debe realizarse en base a la mayor remuneración mensual devengada por todo
concepto dentro de cada semestre calendario, y de los recibos correspondientes a los períodos
enero a abril de 2007, se extrae que aquélla asciende a $9.724,69.-, tal como se anticipara
(cuyo 50%, a su vez, alcanza $4.862,35.-). En este contexto, se advierte que la empleadora
tomó una base de $5.284,24, y para el período del semestre laborado (135 días, hasta el 15 de
mayo), le abonó la suma de $3.963,18.El desarrollo hasta aquí realizado revela que no surge de los elementos arrimados a la causa la
existencia de diferencias en la liquidación final abonada, a favor del demandante.Propongo pues revocar este segmento del fallo recurrido, y hacer lugar al recurso interpuesto
por la demandada.IV)- El actor se queja por el descuento practicado por la empleadora en ocasión de abonarle
la liquidación final, en concepto de retención del impuesto a las ganancias. Sabido es que el
art. 20, inc. i) de la ley 20.628 incluye dentro de las exenciones al pago del impuesto a las
ganancias las “…indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido…”, entre otras. El
accionante pretende que este concepto se extienda a las indemnizaciones sustitutivas del
preaviso omitido, y las vacaciones no gozadas. Con respecto a la primera, la norma
expresamente prevé que “No están exentas las jubilaciones…, ni las remuneraciones que se
continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad y las indemnizaciones
por falta de preaviso en el despido…”.En orden a las “vacaciones no gozadas”, es dable señalar que, respecto de la interpretación de
las exenciones, se ha dicho que "...no se puede aplicar la exención, por ser una excepción, por
analogía, a los casos no previstos, y por dos razones" la primera porque el principio de
reserva de ley no sólo tiene un aspecto positivo sino también otro negativo -no hay exención
sin ley que la determine- y la segunda porque la excepción que implica la exención, por un
principio elemental de hermenéutica, "confirma la regla en los casos no exceptuados"
(Jarach, Dino, "Curso superior de derecho tributario", p. 205, Ed. CIMA, citado por Fernández,
Luis Omar, “Tratamiento impositivo de algunas indemnizaciones laborales”, Publicado en:
IMP 2003-3, 3-DT 2003-B, 1349). En idéntico sentido, el Alto Tribunal ha señalado que las
exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de
la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos
corresponde la interpretación estricta de las normas (CS, "Manitta José y otros c. Provincia de
Mendoza", Fallos 283-61). En este contexto, no podemos soslayar que el trabajo en relación
de dependencia constituye una fuente generadora de renta personal, que se encuentra
gravada por el tributo al que nos estamos refiriendo, puesto que cuando la renta deriva de
una fuente habilitada por el ordenamiento, nos hallamos frente a un hecho imponible que,
en el caso del importe abonado en concepto de vacaciones proporcionales no gozadas, no se
encuentra contemplado en ninguna excepción y, por ende, no está exento del tributo.El art.20 inc.i de la ley 20.628 no deja espacio para una interpretación extensiva; por el
contrario, se extrae de su texto que la exención que contempla la norma comprende, dentro
de los rubros objeto del presente reclamo, únicamente la indemnización por antigüedad (en
igual sentido, CNAT, Sala V, “Gentile, Héctor Á. c/Telecom Personal SA”, sentencia del
23/7/2008).En mérito a lo expuesto, propongo desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.V)- En atención al nuevo resultado del juicio, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en
materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN). En cuanto a las primeras, destaco que el art.
68, 2do. párr. del CPCC, faculta al juez a apartarse del principio general de imposición de costas
al vencido, “siempre que encontrare mérito para ello”. El mérito a que alude la norma existe
cuando se ha litigado mediante “convicción fundada” acerca de la existencia del derecho
invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de las leyes o cuando
esas cuestiones tienen complejidad jurídica (esta Sala, in re Marquez Conrado Francisco
c/Banco Provincia de Corrientes, SD 57641 del 20/9/89). En el caso de autos, entiendo que el
actor pudo considerarse con mejor derecho en cuanto se refiere al incremento indemnizatorio
previsto en el art.16 de la ley 25.561, porque la demandada no explicó en forma oportuna el
método de cálculo empleado para la indemnización por antigüedad, ni precisó que el importe
abonado por ese concepto ya comprendía ese incremento, puesto que el recibo de pago de la
liquidación final no contiene precisión ni referencia alguna a este último. Por todo ello,
propicio distribuir las costas: el 90% a cargo del actor y el 10% a cargo de la demandada (art.
68 segundo párrafo, CPCCN).En cuanto a los honorarios, debe señalarse que la estimación del monto del proceso a los
efectos regulatorios, debe ser apreciada por el Tribunal en cada caso en particular, según las
circunstancias, procurando conservar la ratio legis que orienta la referencia legal a dicha
cuantía, y el grado de responsabilidad profesional por los intereses en juego y el mérito de la
labor desempeñada. Dentro del margen de apreciación y discreción que le confiere la ley de
aranceles profesionales, el tribunal debe determinar la “entidad económica del litigio”,
concepto que, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, es indeterminado, por lo que
corresponde al intérprete hacer la precisa determinación en cada caso concreto (CSJN,
Sentencia del 31 de octubre de 2006, in re “Romero SA s/quiebra s/incidente de revisión
p/Fisco Nacional DGI”; en el mismo sentido, Sala I, “Viscusi Humberto c/SEGBA s/cobro de
pesos”, SD 60998 del 24/3/92, entre muchos otros; Sala II, “F.E.T.A.P. c/Estado Nacional y otro
s/nulidad resol. M.T.”, SD 95.319 del 22/10/2007). Así las cosas, propongo regular los
honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora y por la demandada, por su
actuación en primera instancia, teniendo en cuenta además de los antecedentes expuestos, el
mérito y extensión de las labores cumplidas y lo normado por el art.38 de la LO, en las sumas
de $... y $... respectivamente; y por las tareas de Alzada, en las sumas de $... y $...
respectivamente (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).VI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Revocar la sentencia y rechazar la
demanda interpuesta, por improcedente; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas
y honorarios (art.279, CPCCN), y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas instancias, en la
forma dispuesta en el : considerando V.Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos
fundamentos.A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar la sentencia y
rechazar la demanda interpuesta, por improcedente;; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en
materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN), y adoptar nuevo pronunciamiento, por
ambas instancias, en la forma dispuesta en el : considerando V.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: Julio Vilela - Miguel Ángel Pirolo