Cámara Federal de Casación Penal

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
REGISTRO N° 1.101/16.1
Cámara Federal de Casación Penal
///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la
República Argentina, a los 16 días del mes de junio del año
dos mil dieciséis, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de
Casación Penal, integrada por la doctora Ana María Figueroa
como Presidenta, y los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo
M. Hornos como Vocales, a los efectos de resolver el recurso
de casación interpuesto por la defensa en esta causa nº FSA
12000312/2011/TO1/CFC3, caratulada: “BREZEZINSKI, Néstor Omar
s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Salta, Provincia de Salta, dictó sentencia con fecha 18 de
junio de 2014, por la que resolvió –en lo aquí pertinente—:
“I) RECHAZANDO los planteos de nulidad e inconstitucionalidad
interpuestos
Néstor
por
Omar
los
Sres.
BREZEZINSKI,
Defensores.
de
las
II)
CONDENANDO
restantes
a
condiciones
personales obrantes en autos, a la pena de doce años de
prisión, multa de $ 4.000 (Pesos cuatro mil) e inhabilitación
absoluta por el término de la condena como Organizador del
delito
de
Transporte
número
de
personas
de
Estupefacientes
intervinientes
en
agravado
concurso
por
real
el
con
transporte de estupefacientes (Arts. 5 inc. ”c”, 7º y 11 inc.
“c” de la Ley 23.737; Arts. 55 y 12 del C.P.). CON COSTAS.
III)
CONDENANDO
a
Juan
Antonio
RUIZ,
de
las
restantes
condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Seis
años
de
prisión,
multa
de
$
2.000
(Pesos
Dos
Mil)
e
inhabilitación absoluta por el término de la condena como
autor del delito de Transporte de Estupefacientes agravado
por el número de personas intervinientes ( Arts. 5 inc. ”c” y
11 inc. “c” de la Ley 23.737; Arts. 12 del C.P.). CON COSTAS.
IV)
CONDENANDO
a
Luis
Alberto
VICUÑA,
de
las
restantes
condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Seis
años
de
prisión,
multa
de
$
2.000
(Pesos
Dos
Mil)
e
inhabilitación absoluta por el término de la condena como
partícipe
necesario
del
delito
de
Transporte
de
1
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
Estupefacientes
agravado
por
el
número
de
personas
intervinientes (Arts. 5 inc. ”c” y 11 inc. “c” de la Ley
23.737 y art. 12 del C.P.). CON COSTAS.
Gerónimo
Leonardo
Sánchez,
de
las
V) CONDENANDO a
restantes
condiciones
personales obrantes en autos, a la pena de Cuatro años de
prisión, multa de $ 800 (Pesos ochocientos) e inhabilitación
absoluta
por
necesario
el
del
término
delito
de
de
la
condena
Transporte
como
de
partícipe
Estupefacientes
agravado por el número de personas intervinientes ( Arts. 5
inc. ”c”, 11 inc. “c” y 29 ter de la Ley 23.737 y art. 12 del
C.P.), reservando la efectivización de la condena para el
momento en que quede firme la presente. CON COSTAS”.
Contra esa resolución interpuso recurso de casación
la
defensa
particular
2154/2163vta.),
Brezezinski
la
(fs.
2165/2171).
de
Gerónimo
defensa
particular
2172/2178vta.)
Dichos
remedios
Leonardo
y
el
de
Fiscal
fueron
Sánchez
(fs.
Néstor
Omar
General
(fs.
concedidos
a
fs.
2212/2213vta. y mantenidos ante esta instancia a fs. 2236,
2246 y 2247, respectivamente.
2°) Recurso de casación de la defensa de Gerónimo
Leonardo Sánchez (fs. 2154/2163vta.):
Sostuvo que en la sentencia recurrida se omitió
precisar los extremos en los que se sustentó la participación
necesaria atribuida a Sánchez y se inobservó lo dispuesto en
el art. 46 del C.P, en tanto su defendido “se desempeñó como
‘puntero’ siendo su función de avisar al Sr. Ruiz, autor
material del transporte, la eventual presencia de controles.
Con lo que su participación fue secundaria y, fungible”
Precisó
que
Gerónimo
Leonardo
Sánchez
“no
acondicionó la sustancia en el vehículo, ni la transportó,
sino que la misma fue entregada por el Sr. Omar Brezezinski
al
Sr.
Juan
Ruiz”
y
que
sólo
tuvo
una
participación
secundaria al oficiar de “puntero”, o “barredor” en la ruta,
al estar a cargo de comunicar la presencia de controles de
las fuerzas de prevención.
Fecha de firma: 16/06/2016
2
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
Sostuvo que en la sentencia no se dieron razones de
porqué
se
impuso
una
participación
necesaria
“cuando
su
aporte al hecho fue insignificante y, su participación como
puntero, no sólo fue innecesaria, e inocua, sino por sobre
todo
fungible”,
fundando
su
reclamo
en
la
teoría
de
los
“bienes escasos” de Gimbernat al considerar que el aporte
efectuado por Sánchez era abundante, y por ello, se trata de
una participación necesaria.
Refirió que en el caso de Sánchez, por aplicación
de lo dispuesto en el art. 46 C.P. y 29 ter de la ley 23.737,
la escala penal en su mínimo es de un año y medio y que
siendo primario, correspondería una condena condicional en
los términos del art. 26 C.P. Y que por la valoración de las
pautas de los arts. 40 y 41 del cuerpo legal último citado,
del informe socio ambiental, de los informes de la Secretaría
de Deportes y del Centro de Adicciones de Orán, y su ausencia
de
antecedentes,
denotan
la
procedencia
de
una
condena
condicional fundada en la personalidad de Sánchez, su actitud
posterior
al
delito
y
la
inconveniencia
de
aplicar
efectivamente una pena privativa de libertad.
En segundo término planteó que habría correspondido
eximir de pena a Sánchez por aplicación del art. 29 ter ley
23.737
en
atención
a
las
características
de
los
aportes
efectuados. Expresó su defensa que “desde el primer momento
de su aprehensión y, hasta la conclusión de la causa con la
celebración
de
las
audiencias
de
debate,
el
Sr.
Sánchez
reiteró ante los órganos jurisdiccionales intervinientes su
voluntad
de
acogerse
y
permanecer
bajo
la
figura
del
arrepentido aun a riesgo de lo que ello pudiera significar
para
su
integridad
y
la
de
su
familia,
brindando
datos
relevantes para el descubrimiento de la verdad real”.
Refirió
que
la
contribución
de
Sánchez
a
la
investigación fue “invaluable y determinante a la hora de
desbaratar
una
organización
dedicada
al
transporte
y
comercialización de estupefacientes en territorio nacional” y
3
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
especificó que permitió “descifrar el lenguaje codificado de
las escuchas, brindando datos sobre lugares y personas. Así,
por ejemplo, aclaró que cuando hablaban telefónicamente con
compradores de estupefacientes de Tucumán se referían a la
sustancia prohibida como ‘jugadores’, pretendiendo con ello
hacer
creer
que
se
trataba
de
jugadores
de
fútbol,
como
intentó su consorte procesal el Sr. Brezezinski aludiendo a
su actividad como dirigente de un club deportivo. Mientras
que cuando se comunicaban con compradores de estupefacientes
de la provincia de Córdoba hablaban de pomelos, simulando con
el Sr. Vicuña operaciones de venta de frutas (...) relevó la
identidad de las personas que suministraban el estupefaciente
en Orán al Sr. Brezezinski para su posterior comercialización
y traslado en las provincias de Tucumán, Córdoba, Santa Fe y
Buenos
Aires,
poniendo
en
riesgo
con
ello
su
integridad
física al ser Orán una ciudad pequeña donde seguramente los
sindicados
por
el
Sr.
Sanchez
en
este
momento,
conocen
pormerizadamente su declaración (....) También brindó datos
de los compradores de estupefacientes en la ciudad de Tucumán
y Mar del Plata. El aporte de Sánchez además se extiende a la
forma de pago, señalando que no solo era en dinero de curso
legal
o
moneda
extranjera,
sino
también
en
muchos
casos
vehículos, como ocurrió con la última operación concertada
por el Sr. Brezezinski con unos ciudadanos marplatenses que
dieron
un
vehículo
WV
Voyage
como
parte
de
pago
del
transporte iniciado por el Sr. Juan Ruiz en la localidad de
Pichanal el día 5-4-14”, y que todos esos datos aportados por
Sánchez, fueron tenidos especial consideración por los jueces
de las instancias intervinientes en esta investigación.
Finalmente, planteó que la pena impuesta carece de
la debida fundamentación, a tenor de las exigencias de los
arts. 40 y 41 del C.P.
Formuló reserva del caso federal.
Recurso de casación de la defensa de Néstor Omar
Brezezinski (fs. 2172/2178vta.):
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
En
escuchas
primer
término
telefónicas
planteó
practicadas
en
la
la
nulidad
de
las
investigación,
por
considerar que medió falta de control y parcialidad en su
confección.
Especificó que de las manifestaciones prestadas por
el
personal
de
Gendarmería
Nacional
durante
el
debate
–
testigos Cecilia Falkenmayer, Gustavo Mereles, Osvaldo Tolaba
y
Julio
César
Brezezinski
Taquini-
(nros.
surge
260/10
y
que
las
312/11)
causas
se
seguidas
iniciaron
por
a
un
“supuesto seguimiento de Gendarmería Nacional, que requieren
al
tribunal
telefónicas”;
personal
la
autorización
que
dichas
común
y
por
para
escuchas
medios
realizar
son
escuchas
“realizadas
aparentemente
comunes
por
cuya
idoneidad no consta en autos”, “sin una preparación técnica
específica”; que las escuchas “son transcriptas y analizadas
por
personal
de
Gendarmería,
quienes
para
‘facilitar
la
lectura al Juzgado’ determinan lo que tiene importancia y no
para la causa. Gendarmería asume funciones jurisdiccionales o
si se quiere del Ministerio Público al rescatar lo importante
y
descartar
Gendarmería
lo
no
importante”
determina
la
y
que
identificación
el
personal
de
voces
de
en
las
indican
la
escuchas, sin usar tecnología ni espectógrafos.
Sostuvo
ausencia
de
probatoria,
que
control
e
jurisdiccional,
tales
de
las
inclusive
y
circunstancias
partes
la
determinan
la
de
dicha
ausencia
nulidad
de
de
las
actividad
control
escuchas
practicadas en la causa.
Solicitó que, por aplicación de la doctrina de los
frutos del árbol venenoso, y en la medida que a consecuencia
de
las
escuchas
detenciones,
telefónicas
las
que
se
concretaron
determinan
la
allanamientos,
aparición
de
“arrepentidos” quienes involucraron a Berezezinski, se dicte
la nulidad de todos esos actos procesales.
Precisó que se violó el derecho de defensa de su
asistido ya que “no sabemos que parte de las grabaciones
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Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
fueron descartadas ipso facto por Gendarmería; no sabemos si
las voces pertenecían o no a Brezezinski, desvirtuando así el
real
contenido
de
cualquier
comunicación
telefónica”,
refiriendo que éste es un empresario que poseía automotores y
que realizaba giros comerciales de una carnicería y como
transportista de productos hortícolas en la zona , calidades
que refirió
dan
explicación
al
contenido
de las escuchas
telefónicas.
Sobre la pericia de voz solicitada por esa defensa,
y desistida por dicha parte durante el debate, refirió que no
podría haberse peritado de todos modos lo que Gendarmería
descartó,
ni
evaluar
si
dichas
exclusiones
selectivas
parciales, existían aclaraciones, ampliaciones “que podían
haber dado sentido final lícito a muchas de las escuchas a
las que el tribunal les asigna una finalidad delictiva; como
peritar lo que ya no existe”.
En segundo lugar, planteó la arbitrariedad en la
valoración
efectuada
testimonios
por
el
por
los
prestados
Tribunal
de
arrepentidos
Juicio
de
los
Iparraguirre
y
Sánchez y de las demás testimoniales.
Refirió
declararon
con
un
que
tanto
Iparraguirre
como
Sánchez
interés “evidente, actual”, el cual es
deslizar la acusación hacia Brezezinski.
En tercer término, consideró que la sentencia es
arbitraria respecto a la ponderación global de la prueba, que
se
ha
Peñalva,
omitido
el
la
cual
valoración
de
del
manera
testimonio
dirimente
de
Marcelo
desincrimina
a
Brezezinski al explicar el lenguaje y dinámica del transporte
de pomelos y hortalizas, por lo que concluyó ha transgredido
el principio in dubio pro reo.
Sostuvo que es errónea la calificación en la figura
de organizador atribuida a Berezenziski, que medió una doble
consideración
de
agravantes
al
haberlo
condenado
como
organizador y por la participación de tres o más personas, y
que la pena impuesta vulnera el modelo de proceso acusatorio
Fecha de firma: 16/06/2016
6
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
y
contradictorio,
ya
que
el
tribunal
de
juicio
no
se
encontraba habilitado para imponer una pena superior a la
solicitada por el Fiscal General, de nueve años de prisión y
multa de $4000.
Recurso de casación del Ministerio Público Fiscal
(fs. 2165/2171):
Que el recurrente sustentó el recurso interpuesto
en los incisos 1º
y 2º del art. 456 del CPPN, al considerar
que ha mediado una transgresión al principio de separación de
poderes por haber impuesto el Tribunal de Juicio una pena
superior a la solicitado por el Ministerio Público Fiscal.
Consideró
que
la
pena
de
doce
años
de
prisión
impuesta a Néstor Omar Brezezinski constituye un exceso de
las facultades y competencias de los jueces del Tribunal de
Juicio, ante la pena de nueve años de prisión que solicitó.
Sostuvo
que
la
pena
impuesta
superior
a
la
requerida por la acusación “es violatoria de los arts. 116,
120 y 18 de la Constitución Nacional, atento a que dicha
pretensión punitiva (nueve años de prisión) impone un límite
a su jurisdicción para determinarla” y citó en apoyo de su
postura
el
precedente
“Amodio”
de
la
Corte
Suprema
de
Justicia de la Nación y fallos de las Salas II y IV de esta
Cámara.
A continuación, refirió que en la fundamentación de
la pena impuesta se verifica una doble valoración de una
circunstancia agravante, que se encuentra contenida en el
tipo penal previsto en el art. 7 de la ley 23.737 ya que esta
figura contempla “el tipo previsto por el art. 11 inciso c de
la ley 23737, por lo que en autos este mismo hecho se valoró
dos veces”.
Refirió que “la realización del delito que es más
grave
(organizador
del
transporte
de
estupefacientes)
comprende el desvalor de todo el hecho. Debiéndose resolver
la relación que guardan el art. 7 y 11 inc. c de la ley 23737
por los principios de especialidad y consunción, entendiendo
7
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
esta fiscalía que para que la agravante por el número de
personas
intervinientes
se
aplique
al
organizador
o
financista, lo es cuando existen tres o más organizadores o
financistas,
no
cuando
tres
o
más
personas
son
los
que
continúan en la cadena de tráfico”.
Solicitó
sentencia
se
recurrida,
deje
y
se
sin
efecto
orden
al
el
punto
Tribunal
II
de
dicte
la
pena
respecto de Néstor Omar Brezezinski dentro de los límites de
la acusación.
3°) Que durante el trámite previsto en los arts.
465 –cuarto párrafo- y 466 del CPPN, se presentó el defensor
particular de Néstor Omar Brezezinski a fs. 2252/2261vta.
reiteró los planteos formulados en su recurso de casación en
punto a la reclamada nulidad de las desgrabaciones de las
intervenciones
telefónicas,
valoración
probatoria
de
los
testimonios prestados por imputados acogidos al régimen de
“arrepentido” y otros testigos desincriminantes, calificación
legal y monto de pena, con sustento en el art. 401 del CPPN.
Agregó como nuevo agravio que las actuaciones se
iniciaron por intervención de Gendarmería Nacional, sin el
debido
control
por
parte
de
un
magistrado
o
fiscal
competente, considerando que las escuchas telefónicas fueron
obtenidas ilegalmente. Solicitó la nulidad de las escuchas
telefónicas de fs. 18/19/20/21 y fs. 24 y la consecuente
absolución de su defendido por depender todas las pruebas
reunidas de dichas escuchas ilegales.
En la misma oportunidad procesal se presentó el
Fiscal
General,
doctor
Javier
Augusto
de
Luca,
a
fs.
2262/2268 en el que solicitó se rechace el recurso de la
defensa
de
Gerónimo
Leonardo
Sánchez
ya
que
consideró
correcta la atribución de una participación necesaria a la
conducta desplegada por aquél ya que su participación “fue
esencial, es decir, sin la cual el hecho no hubiera podido
cometerse del modo previsto (art. 45 CP), en tanto su función
de
ir
marcando
el
camino,
proveyó
de
mayor
confianza
y
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
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- Sala I - 12000312
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
seguridad a los autores material del delito y existió una
mayor probabilidad de éxito de la empresa criminal, pues le
otorgó mayor potencial y peligrosidad delictiva. Nótese que
el plan se frustró no porque Sánchez no hubiera realizado
correctamente su parte del plan sino porque la policía ya
tenía conocimiento que esos vehículos estaban transportando
sustancia
estupefaciente”;
asimismo
consideró
fundada
la
aplicación de lo dispuesto en el art. 29 ter de la ley 23.737
y la pena impuesta a Sánchez de conformidad con las pautas de
los arts. 40 y 41 del C.P..
Respecto
al
recurso
deducido
por
Néstor
Omar
Berezezinki dictaminó por rechazar las nulidades articuladas
en
punto
a
las
escuchas
telefónicas,
refiriendo
que
los
agravios de la defensa lucen hipotéticos y conjeturales ya
que se observaron los procedimientos regulares y legales para
la interceptación telefónica; fue efectuada por el órgano
competente y la defensa siempre tuvo a su disposición los
cassettes, el “crudo”, para controlar la prueba.
Consideró adecuada la calificación de organizador
impuesta
a
Berezezinski,
ya
que
“resultó
evidente
que
Berezezinki aportó los medios materiales para la realización
del traslado (los dos vehículos utilizados) y controló y
monitoreó todo el trayecto a través del contacto con los
conductores. A su vez, se acreditó que el imputado tenía un
rol
preponderante
transacciones
y
porque
fijaba
daba
los
las
precios”
órdenes,
cerraba
y
el
sobre
hecho
las
de
transporte de estupefaciente, consideró acreditada la autoría
de
Brezenzinski
interceptación
ya
de
que
las
del
“análisis
llamas
global
telefónicas
junto
de
la
a
la
observación del auto que conducía el imputado en la vivienda
allanada
y
el
efectivo
secuestro
de
la
droga,
forman
un
cuadro incriminatorio contundente”.
Sobre el remedio interpuesto por el representante
del
Ministerio
Público
Fiscal,
respecto
al
exceso
de
la
jurisdicción al aplicar una pena mayor a la solicitada por el
9
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Fiscal de Juicio, solicitó se haga lugar a dicho planteo,
común con el formulado por la defensa de Brezenzinski, ya que
“el Tribunal no está facultado a exceder las pretensiones
punitivas
del
Ministerio
Público
Fiscal
por
imperio
del
principio acusatorio que resguarda el debido proceso y la
garantía de defensa en juicio, aun cuando entienda que los
hechos deben subsumirse en una calificación más gravosa”, por
lo que reclamo su imponga a Omar Brezenzinski la pena de
nueve años de prisión.
4°) Que en la instancia prevista por el art. 468
del
código
de
rito,
la
defensa
particular
de
Gerónimo
Leonardo Sánchez (fs.2314) y la defensa particular de Omar
Brezezinski (fs. 1315/2330vta.) en las que reiteraron los
agravios ya planteados en sus recursos y término de oficina.
La defensa de Brezezinski alegó la transgresión a
ser juzgado en un plazo razonable en virtud de la detención
preventiva impuesta a su asistido, citando en apoyo de su
postura los arts. 1 y 2 de la ley 24.390.
6°) Efectuado el sorteo de ley para que los señores
jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Ana María Figueroa, Gustavo M. Hornos y
Mariano H. Borinsky.
La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:
-IQue
formalmente
los
recursos
admisibles.
de
Están
casación
dirigidos
interpuestos
por
las
son
defensas
contra la sentencia que condenó a Néstor Omar Brezezinski y
Gerónimo
Leonardo
Sánchez,
por
encontrárselos
penalmente
responsables de los delitos que se les atribuye, a la pena de
doce y cuatro años de prisión, respectivamente, y por el
Fiscal General contra la decisión que resolvió imponer una
pena superior a la solicitada respecto de Brezezinski; las
presentaciones
casatorias
satisfacen
las
exigencias
de
interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art.
444) y se ha invocado la inobservancia de la ley sustantiva y
Fecha de firma: 16/06/2016
10
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
procesal (art. 456 incs. 1º y 2º).
De tal manera, este tribunal de casación debe hacer
una
revisión
amplia
de
la
sentencia,
de
acuerdo
a
los
parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el fallo C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y
otros s/robo simple en grado de tentativa causa nº 1681”
(CSJN rta. el 20/9/05, Fallos: 328:3399) en el sentido de que
“…debe
agotar
el
esfuerzo
por
revisar
todo
lo
que
pueda
revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable…el
art.
456
del
entenderse
en
Código
el
Procesal
sentido
de
Penal
que
de
la
habilita
a
Nación
una
debe
revisión
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al
máximo
esfuerzo
conforme
a
las
de
revisión
posibilidades
de
y
los
jueces
constancias
de
de
casación,
cada
caso
particular…; y que “…lo único no revisable es lo que surja
directa y únicamente de la inmediación…”.
Cabe agregar que “…el carácter total de la revisión
no implica per se que el examen que el tribunal del recurso
realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá
de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así
porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la
medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto
intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia
normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo
que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal
examinador…” (del voto de la Dra. Carmen Argibay en el fallo
citado, consid. 12º).
-IIPrevio a ingresar en el tratamiento de los recursos
interpuestos por las defensas y el Fiscal de Juicio, conviene
recordar los hechos por los que Néstor Omar Brezezinski y
Gerónimo
Leonardo
Sánchez fueron
condenados
–conjuntamente
con Juan Antonio Ruiz y Luis Alberto Vicuña quienes no han
recurrido ante esta instancia-.
Conforme
surge
de
la
lectura
de
la
sentencia
11
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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condenatoria, el Tribunal Oral consideró probado dos hechos
vinculados con la ley 23.737.
Hecho 1: “…que el día 5 de abril de 2.012 arriba
al puesto de control de Gendarmería Nacional, instalado en la
ruta provincial Nº 5 Km. 105, un automóvil Volkswagen, modelo
Crossfox, dominio colocado GGJ-479
y una camioneta Toyota
Hilux con dominio GAT-746, conducidos por Gerónimo Sánchez,
quien
iba
acompañado
por
Viterman
López
y
Juan
Ruiz
respectivamente”.
“Que se procedió a la requisa de ambos automóviles
con autorización judicial, toda vez que de investigaciones
que
venía
advertido
practicando
que
ese
Gendarmería
día
se
Nacional,
produciría
el
se
había
traslado
de
estupefacientes hacia el sur, incautándose cuatro paquetes
con cinta de embalar color ocre conteniendo 4.200 gramos de
clorhidrato de cocaína con un altísimo grado de pureza.
Por
este
hecho,
fueron
encontrados
penalmente
responsables y condenados en estas actuaciones Néstor Omar
Brezezinski,
Gerónimo
Juan
Antonio
Leonardo
Ruiz,
Sánchez,
Luis
Alberto
conforme
la
Vicuña
y
participación
establecida por el Tribunal a quo en aquél.
Hecho
n°
2:
“…que
Néstor
Omar
Brezezinski
transportó 3,500 kgs. de cocaína hasta el domicilio de calle
Suiza Nº 2058 del barrio Los Inmigrantes de la ciudad de
Santiago del Estero, lugar de residencia de Mario Aníbal
Iparraguirre y de su esposa Irma Lamas en una camioneta marca
Ford, Modelo Ecosport, dominio colocado HUM-810, conforme se
analizará en el apartado correspondiente”.
-IIIRecurso
interpuesto
por
la
defensa
de
Gerónimo
Leonardo Sánchez:
1°)
participación
Sobre
el
necesaria
cuestionamiento
atribuida
en
vinculado
el
hecho
con
de
la
fecha
5/4/2012, concuerdo con el acierto de lo resuelto por el
Tribunal de Juicio, ya que los aportes efectuados por Sánchez
Fecha de firma: 16/06/2016
12
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- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
durante el transporte del material estupefaciente agravado
por la participación de más de tres personas, configuran una
ayuda al plan que, previo acuerdo, se había diseñado con su
intervención en calidad de “puntero”.
Por ello, la intervención de Sánchez al plan común,
configura un supuesto de participación necesaria tal como
sostuvo el a quo, toda vez que sin el acompañamiento durante
el transporte de la droga, que ofrecía mayores garantías para
el éxito de la tarea, el hecho no habría podido cometerse.
En
esa
dirección,
debe
tenerse
en
cuenta
que
omitiéndose el aporte en el caso concreto, y de acuerdo a las
características del suceso, el autor se hubiera tenido que
valer del auxilio o cooperación de otras personas, o esperar
otra ocasión o circunstancias para su realización.
No
debe
olvidarse
que
para
acreditar
una
participación necesaria “debe considerarse la eficiencia del
aporte, de suerte tal que omitiéndosela en el caso concreto y
con arreglo a sus características, el autor hubiera tenido
que valerse del auxilio o cooperación de otras personas, o
hubiera
necesitado
circunstancias
realizó”
en
(cfr.
esperar
pos
Sala
de
IV,
otra
consumar
causa
nº
oportunidad
el
hecho
4413,
tal
“POLUS,
u
otras
como
se
Slawomir
Andrezj y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6489.4,
rta. el 31/03/05).
En la medida que ha sido acreditado mediante las
escuchas
telefónicas
el
acuerdo
previo
entre
Brezezinski,
Sánchez y los demás imputados, en punto a que éste conduciría
un
vehículo
oficiando
de “custodio” delante de otro, que
transportaría el material estupefaciente, concuerdo con la
participación necesaria atribuida a Sánchez respecto a su
intervención
el
día
5/4/2012
al
conducir
el
automóvil
Volkswagen modelo Crossfox con dominio GGJ-479.
2º) En punto a la alegada errónea aplicación de lo
dispuesto en el art. 29 ter de la ley 23.737
–que recepta la
llamada figura del “arrepentido”- considero que el a-quo ha
13
Fecha de firma: 16/06/2016
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efectuado una correcta aplicación de la ley al respecto, por
lo que corresponde el rechazo del planteo articulado.
Dicha norma faculta al Tribunal a reducir las penas
hasta
la
mitad
del
mínimo
o
del
máximo
-e
incluso
a
eximirlas- cuando durante el proceso o antes de iniciado
éste: a) se revelare la identidad de autores, copartícipes
o encubridores de los hechos investigados, y proporcione
datos
suficientes
que
permitan
el
procesamiento
de
los
indicados, o un significativo progreso en la investigación,
y
b)
cuando
aporte
información
que
permita
secuestrar
sustancias, materias primas y valores provenientes de los
delitos previstos en la ley.
Al respecto, corresponde señalar que la forma de
expresión de la ley, separándolas en párrafos distintos y
desvinculados entre sí, permite concluir en que se trata de
situaciones diferentes previstas alternativamente, de modo
que la comprobación de cualquiera de ellas, o de ambas,
habilita el tratamiento punitivo benéfico o la exención de
pena, en su caso, que la disposición establece (Sala IV
Registro
n°
3451.4,
“Moray,
José
Mario
s/recurso
de
revisión”, rta. el 20/06/01 Causa n°: 2400).
Ahora bien, frente a las exigencias de la norma
citada, luce fundada la aplicación de la reducción prevista
en
el
art.
29
ter
de
la
ley
23.737
a
la
situación
de
Sánchez, en cuanto el Tribunal dio los fundamentos mediante
los cuales
consideró
que
correspondía
reducir la pena a
imponer a este, discernida en cuatro años de prisión en el
marco de una escala que preveía un mínimo de seis años y un
máximo de veinte años de prisión.
El reclamo de la defensa orientado a considerar que
correspondía eximir de pena a su asistido, no controvierte
las razones en las que el Tribunal apoyó su decisión de
imponer pena, reducida considerablemente atendiendo a las
penas impuestas a sus consortes de causa, condenados por
participaciones equivalentes a las de Sánchez.
Fecha de firma: 16/06/2016
14
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Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
Debe tenerse en cuenta que Néstor Omar Brezezinski
ya
se
encontraba
Nacional,
la
siendo
que
luego
investigado
fue
por
ampliándose
Gendarmería
hacia
otros
imputados, y que los aportes de Gerónimo Sánchez tuvieron
como
objetivo
mediante
el
principal
cual
se
concretar
dictaron
el
los
cuadro
probatorio
procesamientos
de
los
decisión
del
imputados.
A
Tribunal
partir
de
efectuada,
de
reducir
luce
tales
la
extremos,
pena
a
la
Sánchez
suficientemente
fundada,
en
en
la
cantidad
los
extremos
previstos en los arts. 40 y 41 del CP.
En esa dirección, el Tribunal afirmó al momento de
graduar la sanción a imponer que “se tienen en cuenta la
modalidad de la comisión y las circunstancias personales de
los encartados” y que “Los dichos de Gerónimo Sánchez se
fueron
corroborando
a
lo
largo
de
toda
la
causa,
y
permitieron a su vez, verificar otros datos que habían sido
aportados por la prevención, de manera que podemos afirmar
sin temor a equivocarnos, que las manifestaciones de este
coimputado permitieron un avance en la investigación y el
desbaratamiento
de
una
organización
destinada
al
narcotráfico” por lo que estimaron “corresponde hacer lugar
al
pedido
de
la
Defensa
y,
en
consecuencia,
aplicar
a
Gerónimo Leonardo Sánchez los beneficios de reducción de pena
prevista por el art. 29 ter de la ley 23.737”.
“En ese marco, considerando la situación laboral
actual del imputado, su reconocimiento de la responsabilidad
en
los
hechos,
cumplimiento
impuestas
su
acabado
al
actitud
de
momento
de
las
posterior
obligaciones
concederse
la
al
que
delito,
le
el
fueran
excarcelación
en
Incidente Nº 12000312/2011/1 y demás pautas previstas en los
arts. 40 y 41 del C.P. corresponde aplicarle la pena de
cuatro
(4)
años
inhabilitación
de
del
prisión,
art.
12
multa
del
de
C.P.
Pesos
y
las
Ochocientos,
costas
del
proceso”.
15
Fecha de firma: 16/06/2016
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Cabe
de
recordar
aquí
que
la
determinación
y
motivación del quantum punitivo de una sanción debe ser el
resultado de la aplicación de una interpretación armónica de
los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Al respecto, vale referir que el art. 41 del código
de fondo contiene dos incisos. El primero, relacionado a las
circunstancias del hecho —aspecto objetivo—, mientras que el
segundo remite a la persona del autor —aspecto subjetivo—. De
esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen
pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en
tanto
cuantificable
en
virtud
de
las
escalas
penales
previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por
el juzgador al momento de graduar la sanción.
De tal manera, del estudio del decisorio recurrido,
surge que el a quo ha analizado y expuesto de manera acabada
los motivos de la determinación de la pena correspondiente a
Sánchez por el hecho por el que fue juzgado, pena que tampoco
surge irrazonable ni desproporcionada.
Por lo tanto, en la medida en que se han evaluado
en forma pormenorizada las pautas de mensuración contenidas
en los artículos 40 y 41 del CP, la sentencia satisface las
exigencias de motivación lo que impide su descalificación
como acto jurisdiccional válido sobre este punto, por lo que
corresponde rechazar el recurso de casación deducido por la
defensa del nombrado Sánchez.
Recurso interpuesto por la defensa de Néstor Omar
Brezezinski:
3°)
Sobre
la
nulidad
de
las
intervenciones
telefónicas dispuestas en la causa, planteada por primera vez
durante
el
término
2252/2261vta.),
vinculadas
con
de
oficina
corresponde
la
ante
hacer
introducción
de
esta
algunas
nuevos
instancia
(fs.
consideraciones
agravios
en
la
oportunidad procesal de los arts. 465 y 466 del CPPN.
He tenido oportunidad de pronunciarme al respecto
al emitir mi voto en la causa nº 14.324, “De Armas, Sergio
Fecha de firma: 16/06/2016
16
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OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
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Gastón
s/recurso
de
casación”,
reg.
nº
19.739,
rta.
el
19/03/2012 –al que me remito por razones de brevedad-.
Sólo
habré
de
referir
aquí
que
sostuve
en
ese
decisorio que “…tiene dicho esta Cámara que el artículo 466
del C.P.P.N. está establecido para que las partes amplíen y
desarrollen los fundamentos de los motivos propuestos en el
recurso
de
casación,
es
decir
que
sólo
pueden
en
tal
oportunidad, abundar en los motivos indicados en la vía de
impugnación seleccionada, pero no ampliarlos ni alterarlos,
dado que estos últimos quedan circunscriptos a los extremos
del recurso -confrontar voto de la Dra. Liliana Catucci, Sala
III, “Herman, Leonardo David s/recurso de casación”, registro
1830/09, causa nº 11.249, resuelta el 14/12/09)…”.
Es
que:
“…en
la
sistemática
de
nuestro
Código
Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al
estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse
el recurso (confrontar causa nº 9 ‘Sokolovicz, Mario Rubén
s/recurso de casación’, registro nº 13, del 29/7/93), sin
perjuicio de que, de advertirse un caso de nulidad absoluta,
abierta como está su jurisdicción, correspondería actuar de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo párrafo, del
código
de
rito”
(confróntese
Sala
III,
causas
nº
489,
“Silberstein, Eric s/recurso de casación” reg. nº 106/96 del
15/4/96 y nº 3914 “Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva,
Orlando R. s/recurso de casación” registro nº 448/02, del
28/2/02).
Lo expuesto no colisiona con la doctrina del fallo
C. 1757.XL, “Casal, Matías Eugenio y otros s/robo simple en
grado
de
tentativa
-causa
nº
1681-“
-CSJN,
resuelta
el
20/9/05-, pues allí el Sr. Procurador Fiscal dictaminó que
correspondía reducir los requisitos formales de interposición
y admisibilidad del recurso de casación -vgr., patrocinio
letrado, autosuficiencia, etc.- extremo no receptado por el
Alto Tribunal, que amplió el marco tradicional del recurso de
casación
en
lo concerniente al
análisis de cuestiones de
17
Fecha de firma: 16/06/2016
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hecho
y prueba, sin
modificar ni suprimir las cuestiones
instrumentales, y permite deducir que se mantienen vigentes
para las partes y para este Tribunal (confróntese causa nº
6153, “Quiroga, Cristian Sebastián s/recurso de casación”,
registro nº 33/06 del 10/2/06, Sala III). Criterio éste, por
otra parte, avalado por el Alto Tribunal, in re “Soria David
Rubén
s/causa
nº
8857”,
S.
587.
XLIV.
Recurso
de
hecho,
resuelta el 24 de agosto de 2010.
No
resultar
obstante,
cuando
violadas
se
advierte
garantías
que
podrían
constitucionales
o
convencionales, corresponde ingresar en el tratamiento de la
cuestión
planteada
(cfr.
mi
voto
en
la
causa
nº
13.705,
“Rossi, Maximiliano Alberto s/recurso de casación”, reg. nº
19.799, rta. el 11/04/12).
Sobre la base de tales consideraciones, y toda vez
que no se trata de un agravio de naturaleza constitucional,
entiendo que no corresponde dar tratamiento en esta instancia
al agravio introducido por la defensa de Brezezinski durante
el
término
de
oficina,
respecto
a
la
nulidad
de
las
intervenciones dispuestas que dieron origen a las actuaciones
seguidas a su asistido.
4°) Sin perjuicio de ello, y a todo evento, habré
de
señalar
que
extemporáneamente
sobre
la
la
defensa,
cuestión
surge
del
que
cotejo
suscita
de
las
actuaciones que dieron origen a la investigación dirigida
contra Brezezinski en orden a conductas previstas en la ley
23.737 que a partir de la declaración prestada en calidad de
arrepentido de Mario Aníbal Iparraguirre en el marco de la
causa 260/10 del registro del Juzgado Federal nº 2 de Salta,
el juez titular, Miguel Antonio Medina, dispuso con fecha
22/10/2010 una serie de tareas de inteligencia y medidas a
practicar a cargo de la Gendarmería Nacional(cfr. copias a
fs.
6/9)
a
fin
de
determinar
la
eventual
comisión
de
actividades en infracción a la ley 23.737, y se dispuso la
intervención
telefónica
de
diversos
abonados
telefónicos,
Fecha de firma: 16/06/2016
18
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entre
los
que
se
encontró
el
nº
3878491390
y
3878682525
pertenecientes a Brezezinski.
Asimismo, que con fecha 1/3/2011 dicho magistrado
se excusó de intervenir en las actuaciones seguidas respecto
de
Omar
Brezezinski
por
“razones
de
violencia
moral”,
sustentadas en que dicho imputado en escuchas teléfonicas
refirió
Medina
que
lo
por
la
habría
intervención
favorecido
de
en
una
un
tercera
proceso
en
persona,
que
se
encontraba involucrada, disponiendo el levantamiento de una
presunta captura dispuesta. Si bien el magistrado rechazó
dichas
circunstancias,
se
excusó
para
continuar
interviniendo, determinándose por ello la intervención del
Juzgado Federal nº 1 de Salta (fs. 26).
Al
ser
recibidas
las
actuaciones,
el
magistrado
federal subrogante, doctor Julio Leonardo Bavio, dispuso la
vista del art. 180 del CPPN (fs. 26), la que fue evacuada por
el Fiscal Federal, doctor Eduardo José Villalba, oportunidad
en
la
remitan
que
las
solicitó
–entre
actuaciones
diversas
vinculadas
con
consideracioneslas
se
intervenciones
telefónicas de los números antes señalados y que en caso de
no encontrarse intervenidas, se autorice a ello (cfr. fs.
33/34vta.).
Dicha solicitud fue favorablemente adoptada por el
juez federal
(cfr. fs. 35, 39, 43 y 45) y determinó la
extracción de fotocopias certificadas de actuaciones labradas
en el marco de la causa nº 260/10 del registro del Juzgado
Federal nº 2 de Salta, agregándose las transcripciones de
diversas escuchas y de las que surge que aquellas tuvieron
origen en información surgida del teléfono celular nº 03854221998, en el marco de otra investigación.
En
el
caso,
es
dable
observar
que
las
intervenciones telefónicas fueron iniciadas en el marco de
otro expediente, en el cual plurales elementos indicaban la
posible
realización
de
actividades
previstas
en
la
ley
23.737, con intervención de magistrados y fiscales federales,
19
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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por lo que corresponde descartar la existencia de nulidad en
las intervenciones telefónicas realizadas, lo que determina
el rechazo del agravio planteado por la defensa.
Por
lo
demás,
considero
conveniente
destacar
el
compromiso internacional asumido por el Estado Argentino en
la persecución del tráfico internacional de estupefacientes,
mediante la aprobación de la Convención de la Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas (Ley 24.072, B.O. 14 de Abril de 1992). En
dicha
Convención,
los
Estados
Partes
reconocieron
que
la
erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva
de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una
acción
coordinada
en
el
marco
de
la
cooperación
internacional. A su vez, establecieron también que el tráfico
ilícito
es
una
actividad
delictiva
internacional,
cuya
supresión exige urgente atención y la más alta prioridad.
El
Estado
Convención,
se
Argentino
obligó
a
al
ratificar
extremar
los
la
recaudos
mentada
para
la
persecución del tráfico ilícito de estupefacientes, cuando
pueda
tratarse
de
casos
que
versen
sobre
el
tráfico
internacional de sustancias estupefacientes, recaudos entre
los que no cabe excluir la debida observancia a la garantía
constitucional
privacidad
de
(arts.
inviolabilidad
18
y
19
CN),
de
las
comunicaciones
extremos
que
han
y
sido
observados en las presentes actuaciones.
Los
suficientes
elementos
para
reunidos
disponer
las
daban
razones
intervenciones
más
que
telefónicas,
máxime si se tiene en cuenta que se encuentra comprometida la
intervención
estatal
en
el
cumplimiento
de
obligaciones
internacionales en la lucha contra el narcotráfico, uno de
los tipos de delito más graves que el Estado debe combatir.
5°)
escuchas
La
nulidad
telefónicas
de
las
practicadas
transcripciones
en
la
de
las
investigación,
planteada por la defensa de Brezezinski por considerar que
medió falta de control y parcialidad en su confección al
Fecha de firma: 16/06/2016
20
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
haber
sido
llevadas
a
cabo
por
personal
de
Gendarmería
Nacional, también será rechazada.
Tal
como
transcripciones
persiguen
la
consideró
del
contenido
finalidad
investigación,
y
el
que
de
lo
Tribunal
de
las
Juicio,
escuchas
facilitar
que
de
su
debe
telefónicas
empleo
tenerse
las
para
la
presente
es
garantizar la existencia de los archivos de audio originales,
para
el
control
por
parte
de
los
intervinientes
en
el
proceso.
En estas actuaciones, dichos audios se encontraron
a disposición de la defensa de Brezezinski para su examen, de
considerarlo conveniente, facultad que no fue ejercida, por
lo que en la nulidad que intenta ahora se ha omitido fundar
el
motivo
concretas
de
dicha
lesiones
omisión,
a
su
vincular
derecho
de
lo
argumentado
defensa
en
con
juicio
y
señalar qué defensa hubiera articulado de la cual se vio
impedido.
La defensa en esta oportunidad intenta poner en
entredicho las transcripciones realizadas –tanto su contenido
como lo vinculado con el reconocimiento de voces- por fuera
de la oportunidad prevista por el art. 354 del C.P.P.N., sin
indicar ausencia de fidelidad de lo transcripto o errores en
el reconocimiento de los sujetos a quienes se les atribuyó
cada uno de las conversaciones telefónicas.
Tampoco
demuestra
la
defensa
que
la
metodología
empleada por el personal de Gendarmería, precisada durante el
debate por los testigos Cecilia Falkenmayer, Gustavo Mereles,
Osvaldo Tolaba y Julio César Taquini, luzca deficiente, sino
que dichos testigos pusieron de relieve que escuchan varias
veces las grabaciones, detallando cómo es la dinámica, y que
la
tarea
realizada
es
supervisada
y
que
las
escuchas
se
relacionan entre las practicadas en diversos días para tener
un examen más completo, y teniendo en cuenta la naturaleza de
lo
investigado,
que
en
el
caso
se
conocía
consistía
en
transgresiones a la ley 23.737.
21
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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A partir de ello, debe recordarse que las nulidades
procesales
321:929);
son
y
procesales
de
que
por
efectivamente
no
la
se
interpretación
se
admite
nulidad
lesiona
el
la
restrictiva
nulidad
misma,
interés
sino
de
las
de
(Fallos
los
sólo
actos
cuando
partes,
para
evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo
sólo aquéllas que por su posible efecto corrector, tengan
idoneidad
para
enervar
los
errores
capaces
de
perjudicar
realmente aquel interés.
En esta línea de pensamiento, el más alto Tribunal
ha resuelto que, aun tratándose de nulidades absolutas, la
nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna
de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del
formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso
ritual
no
compatible
con
el
buen
servicio
de
justicia
(Fallos: 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros).
En el caso, la defensa de Brezezinski no se ha
hecho cargo de señalar cuál ha sido el perjuicio real que el
modo y contenido de las transcripciones le trajo aparejado,
ni la defensa que se vio impedido de ejercer, omisión que
conduce a concluir en la ausencia de una violación sustancial
de la garantía constitucional de la defensa en juicio que
conduzca a considerar nulo lo actuado, máxime atendiendo al
desistimiento de la pericia de voz durante el juicio que
fuera reclamada por el recurrente.
6°) Sobre la valoración de los testigos a los que
la defensa consideró “desincriminantes” y lo declarado por
los imputados acogidos al sistema de “arrepentido”, no se
observa en la ponderación de aquellos arbitrariedad por parte
del
Tribunal
de
Juicio,
sino
un
análisis
lógico
y
correlacionado con el resto de la prueba reunida.
El Tribunal tuvo en consideración las declaraciones
de Sánchez e Iparraguirre
en
calidad de arrepentidos, en
concordancia con el resto del plexo probatorio reunidos: las
tareas de inteligencia practicadas respecto de ambos hechos
Fecha de firma: 16/06/2016
22
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
por
los
que
resultara
condenado
aquí
Brezezinski;
el
contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieran
Brezezinski con Sánchez, Vicuña, Iparraguirre y su esposa
Lamas
–amplia
y
detalladamente
recurrida-,
de
ambiguo
cambiante
y
las
que
surgía
que
analizado
el
en
empleo
autorizaba
a
de
la
un
concluir
sentencia
lenguaje
que
se
dialogaba sobre actividades previstas en la ley 23.737: se
hablaba de “cosos”, de paquetes con un peso determinado, de
“jugadores”,
de
“pomelos”,
“vidrio”,
“palet”
de
controles
“bravos” en la ruta; la similitud del material estupefaciente
secuestrado en ambos procesos –cocaína de altísima pureza-;
el resultado de los allanamientos practicados en la casa de
Iparraguirre y la del propio Brezezinski.
Analizó el a quo lo declarado por Marcelo Ariel
Peñalva, y sostuvo que si bien “dio clase de variedad de
pomelos, lo cierto es que no se probó que alguno de los
imputados haya tenido contacto comercial con esa fruta”, por
lo que la calidad de testimonio desincriminante atribuido por
Brezezinski a lo declarado por este testigo, fue fundadamente
rechazado por el Tribunal de Juicio sin fisuras lógicas.
En atención a lo manifestado, habré de rechazar el
cuestionamiento
dirigido
a
la
valoración
probatoria
y
la
acreditación de la participación de Brezezinski en los hechos
ocurridos el 7/4/2010 y 5/4/2012, atento a que luego de ser
examinada la resolución puesta en crisis, advierto que el a
quo ha analizado los elementos de convicción necesarios para
un adecuado tratamiento de la cuestión.
En la decisión recurrida se despejaron todas las
dudas introducidas por el aquí recurrente, en punto a que
Brezezinski era ajeno de las actividades de tráfico ilícito
de estupefacientes ya que se ha fundamentado con el grado de
certeza
necesaria
para
el
dictado
de
una
sentencia
condenatoria, y por ello debe ser considerada como un acto
jurisdiccional válido (artículos 123, 398 y 404 inciso 2º del
CPPN).
23
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
7°)
Los
agravios
vinculados
con
la
errónea
calificación legal otorgada al hecho ocurrido el 5/4/2012 y
la transgresión de lo dispuesto en el art. 401 del código de
forma, serán tratados a continuación y de manera conjunta con
los planteados por el representante del Ministerio Público
Fiscal por coincidir en su planteamiento.
8°)
Finalmente,
en
las
breves
notas
presentadas
ante este Tribunal en ocasión de celebrarse la audiencia que
prevé el art. 468 del C.P.P.N. la defensa de Brezezinski
planteó la transgresión a la garantía a ser juzgado en un
plazo
razonable,
citando
las
disposiciones
de
las
leyes
24.390 y 25.430.
Sobre
sostuve
en
el
este
punto,
voto
al
resulta
referirme
de
a
aplicación
los
nuevos
cuanto
agravios
presentados en término de oficina –ver punto III. 3°), sin
perjuicio de lo cual, y configurando la alegación de una
garantía constitucional y convencional, corresponde ingresar
en su tratamiento.
A partir de ello, debe señalarse en primer término
que de la lectura de la presentación efectuada, no se observa
un análisis detallado del tiempo insumido en la tramitación
de
esta
causa
que
conduzca
a
observar
transgredida
la
garantía bajo análisis, sino que el recurrente se limita a
referir el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa y
la condición
de detenido
de Brezezinsski sin señalar los
extremos que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación
como
la
Corte
establecido
Interamericana
como
los
de
baremos
Derechos
Humanos
han
para
la
pertinentes
determinación del debido respeto a dicha garantía.
No es suficiente para considerar transgredida la
garantía
tiempo
a
ser
juzgado
transcurrido
en
desde
un
plazo
el
inicio
razonable
de
la
señalar
causa
y
el
la
condición de detenido, sin dar de los motivos por los que ese
tiempo no estaría justificado por las mismas circunstancias
particulares
del
caso.
En
el
presente,
y
respecto
de
Fecha de firma: 16/06/2016
24
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
Brezezinski, se trata de dos investigaciones que comenzaron
con magistrados federales distintos, producto del desarrollo
de tareas de inteligencia por parte de Gendarmería Nacional,
y en la cual fueron condenados diversos imputados.
De tal modo, no ha demostrado por la defensa que el
presente caso contenga elementos comunes a aquellos supuestos
de
excepción
precedentes
admitidos
(cfr.
G.323.XXIII;
por
Fallos:
el
Alto
302:843;
M.438.XXIII;
Tribunal
en
I.100.XXI;
B.684.XXXI;
diversos
C.493.XXII;
P.1042.XXXVI
y
S.471.XXXVII).
Recurso de casación del Ministerio Público Fiscal
9°)
errónea
En
primer
calificación
del
lugar,
hecho
y
respecto
cometido
a
el
la
alegada
5/4/2012
por
Brezezinski, por el que el Tribunal de Juicio lo condenó como
organizador
del
delito
de
transporte
de
estupefacientes
agravado por el número de personas intervinientes (Arts. 5
inc. ”c”, 7º y 11 inc. “c” de la Ley 23.737), considero que
no
asiste
razón
al
Fiscal
General
ni
a
la
defensa
de
Brezezinski ya que concuerdo con el acierto de la figura de
organizador
escogida
y
la
correcta
agravación
por
la
intervención de más de tres personas.
Disiento con lo postulado por ambas partes, ya que
la figura prevista en el art. 7 de la ley 23.737 prevé una
escala diferenciada –de 8 a 20 años- a quien “organice o
financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se
refieren los artículos 5º y 6º precedentes”.
Sobre
dicha
figura
la
doctrina
lleva
dicho
que
organizar “…es armar una estructura funcional que facilite la
comisión de estos delitos, proveer y coordinar los medios
necesarios (personas, instrumentos, dinero, etc.) de modo de
lograr
un
mecanismo
eficiente
dirigido
al
logro
de
la
finalidad propuesta. Es disponer y establecer las diversas
condiciones que permitirán el desarrollo de uno o varios
hechos: planificar, elegir los medios técnicos y humanos,
delinear la estrategia operativa, etc. El delito se tipifica
25
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
por la sola acción de organizar o financiar cualquiera de los
ilícitos enumerados en los arts. 5º y 6º de la normativa
citada, sin condicionamiento alguno en cuanto al número de
personas que pudieran intervenir en el hecho, ni respecto de
la habitualidad y permanencia…” (Código Penal de la Nación
comentado y anotado. Director: Andrés José D’Alessio. Tomo
III. Ed. La Ley, 2010, página 1054, con citas a Falcone,
Capparelli y Mahiques).
Mientras que el inciso c) del art. 11 agrava los
supuestos previstos en el art. 5, ambos de la ley 23.737, “si
en los hechos intervinieren 3 o más personas organizadas para
cometerlos”.
Ahora, la realización del delito de organizador de
un transporte de estupefacientes no comprende el supuesto que
prevé específicamente el art. 11 en su inciso c) de la ley
citada, ya que la realización de la figura que prevé el art.
7 puede llevarse a cabo por una sola persona, o dos, donde
fácilmente se advierte que no corresponde la concurrencia de
la agravante antes citada.
Así, a diferencia de lo planteado por el Fiscal
General,
la
realización
del
delito
de
organizador
en
un
transporte de estupefacientes, no comprende la totalidad del
desvalor del hecho de haber participado en el transporte más
de tres personas, ya que este último elemento no integra las
características intrínsecas de la figura prevista en el art.
7° de la ley 23.737, vinculadas como ya se refirió al armado
de
una
estructura
funcional,
mediante
la
coordinación,
planificación, entre otras modalidades, para la comisión de
los delitos previstos en los art. 5° y 6° de la ley citada.
Al respecto, entre los principios empleados para
descartar la concurrencia aparente entre tipos penales –que
aquí
sostienen
los
recurrentes-,
debe
recordarse
que
el
principio de especialidad “es un fenómeno que tiene lugar en
razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del
otro y que presupone una relación de subordinación conceptual
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
entre ellos” (ej: parricidio y homicidio simple, robo y hurto
o los supuestos donde se prevé “si no resultare otro delito
más severamente penado”); y el principio de consunción “un
tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido
prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material”
(ej:
lesiones
leves
y
Zaffaroni-Alagia-Slokar,
la
violencia
Eugenio
en
Raúl
el
robo)
“Manual
de
(cfr.
Derecho
Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Año 2005, págs. 675/676).
Finalmente, debe recordarse que de igual modo lo ha
entendido esta Cámara al sostener que “Es posible prestar una
colaboración
operaciones
no
de
indispensable
narcotráfico
al
y
que
que
organice
en
la
o
financie
comisión
de
ese
delito, previsto en el art. 7 de la ley 23.737, intervengan
tres
o
más
personas
consunción
pretendida
(art.
inc.
11,
c,
organizadas
por
por
la
el
a
ese
defensa
básico
del
del
fin,
porque
tipo
calificado
art.
7
-aparte
la
de
resultar lógicamente inadmisible, desde que sólo la figura
simple puede ser absorbida por la que contiene la agravante
importaría desconocer la posibilidad de que una sola persona
fuese el organizador de dichas actividades ilícitas –supuesto
del art. 7- caso en el cual, entonces sí, quedaría excluida
la circunstancia agravante prevista por el mencionado art.
11, inc.c) de la ley 23.737” (cfr. Esta Sala I causa n° 1770
“Padilla
Echeverry,
José
Gildardo
y
otros
s/recurso
de
casación”, reg. n° 2449.1, rta. el 23/10/98).
En
estas
actuaciones,
se
ha
determinado
que
Brezezinski ha coordinado los medios necesarios para llevar
adelante el transporte de material estupefaciente, a través
de la coordinación de las personas que se encargarían del
traslado, la custodia de dicho traslado, el enlace con los
vendedores,
los
remuneración
síntesis,
demuestran
precios
para
se
que
han
cada
a
uno
encontrado
tenía
el
cobrar
de
por
los
elementos
dominio
la
venta
y
la
intervinientes.
En
concordantes
organizacional
del
que
hecho
(transporte de estupefacientes), un verdadero dominio de los
27
Fecha de firma: 16/06/2016
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movimientos
que
practicaron
los
distintos
miembros
de
la
estructura a su cargo.
A mayor abundamiento, habré de recordar que en el
precedente
“Ferreyra,
Raúl
Oscar
s/recurso
de
casación”
(causa nº 15.583, reg. nº 21.334, rta. el 27/6/2013) sostuve
sobre la aplicación de la figura contenida en el artículo 7
de la ley 23.737, que “posee autonomía propia respecto de los
tipos previstos en los artículos 5 y 6 de dicha ley federal.
Ello es así, por la referencia expresa de dicha norma legal,
donde
las
conductas
debiendo
allí
confundirse,
aplicación”
y
que
apartamiento
de
tipificadas
siendo
“Ello
las
por
no
reglas
son
lo
implica
sobre
escindibles,
tanto
no
viable
su
necesariamente
el
autoría
y
participación
criminal previstas en la Parte General del Código Penal, por
cuanto en este caso, el legislador nacional ha efectuado una
especial desvaloración de quien se erige como organizador de
los graves delitos establecidos en los artículos 5 y 6 de la
ley 23.737. Así, en una correcta interpretación de los tipos
penales, corresponde entender que la figura de organizador
prevista en el artículo 7 de dicha ley federal, responde a un
principio de especialidad donde el poder legislativo en uso
de
sus
facultades
constitucionales,
ha
captado
de
manera
específica dicho accionar, siendo únicamente tarea del órgano
jurisdiccional
valorar
los
extremos
necesarios
para
su
prudente aplicabilidad. Ello por cuanto solamente cabe al
legislador nacional (artículo 75 inciso 12 de la Constitución
Nacional)
el
dictado
de
la
legislación
penal
–llamada
criminalización primaria-, efectuando las valoraciones que
estime pertinentes, respondiendo ello a estrictas cuestiones
de política criminal que escapa a las atribuciones del poder
judicial”.
10°)
Por
último,
disiento
con
la
alegada
transgresión de lo dispuesto en el art. 401 del código de
forma, en virtud de haberse aplicado una pena superior a la
solicitada por el Fiscal General.
Fecha de firma: 16/06/2016
28
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
Es una facultad jurisdiccional legalmente prevista
en el ordenamiento ritual, que el tribunal, al emitir su
pronunciamiento
definitivo, aplique
una calificación
legal
distinta a la postulada por el representante del Ministerio
Público Fiscal (art. 401 del C.P.P.N.), tal como ocurrió en
el presente caso.
En efecto, el tribunal sentenciante se encuentra
habilitado
por
expresa
disposición
legal
(art.
401
del
C.P.P.N.), a imponer una calificación legal más gravosa a la
solicitada por el Ministerio Público Fiscal al formular su
alegato
final
(art. 393 del
C.P.P.N.).
Al respecto, cabe
traer aquí a colación, en lo que resulta pertinente al caso
sub
examine,
precedente
los
fundamentos
“Saavedra,
Juan
vertidos
Carlos
y
en
mi
otros
voto
s/
en
el
Recurso
de
Casación”, causa nº 12.945, reg. nº 19.656 de la Sala II,
rta. el 09/02/2012, a cuyos argumentos me remito para mayor
abundamiento.
El encuadre legal y la determinación de la pena
aplicable al caso concreto se encuentran dentro del marco
propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición
constitucional le está reservado a los jueces (arts. 108 y
116
de
la
C.N.).
Pretender
limitar
la
jurisdicción
y
competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno
por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los
poderes
y
órganos
determinadas,
del
Estado
competencias,
con
tienen
asignadas
contrapesos,
funciones
mediante
una
interpretación sin base legal (cfr. art. 401 del C.P.P.N.),
donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita
el
órgano
acusador
del
Ministerio
Público
Fiscal,
no
es
ajustada a derecho.
Sostener este planteo implica desapoderar al juez
penal de funciones que le son propias, colocándolo en un rol
de mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de
penas arbitrarias, que podrían solicitar ya sea el Ministerio
Público
Fiscal
o
las
querellas
particulares,
se
lo
29
Fecha de firma: 16/06/2016
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#15966970#155922166#20160616174627531
desapoderaría
de
su
“juris
dictio”,
de
poder
decir
e
interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente.
Nuestra legislación no consagra el sistema acusatorio puro,
sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no
impone
la
interpretación
que
esgrime
la
defensa
y
el
representante del Ministerio Público Fiscal.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de
la
Nación,
conforme
“Marcilese,
Pedro
Julio
s/homicidio
calificado”, M. 866. XXXVI., en fecha 15/08/02, considerando
10
del
voto
del
Juez
Fayt,
sostuvo
que:
“En
efecto,
si
llegara a determinarse que la petición del acusador maniata
la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a
los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como
contrafaz
de
determinación
quedar
en
esta
del
manos
imparcialidad.
noción,
objeto
del
Así
debe
mismo
de
tribunal,
subrayarse
la
pues
circunscripto,
el
acusación
ello
sí
que
no
puede
afectaría
principio
la
su
acusatorio
supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda
ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de
condenar
a
persona
distinta
de
la
acusada
y
por
hechos
distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del
fiscal en modo alguno lo vincula”.
Por su parte, comparto lo resuelto oportunamente
por este Tribunal, en cuanto se pronunció al respecto en el
precedente “García” (causa nº 1720, “García, Gustavo Miguel
s/ recurso de casación”, reg. nº 2504 de la Sala IV, rta. el
24/03/2000), al sostener: “El recurrente se agravió … por
considerar que el sentenciante violó el derecho de defensa en
juicio al imponer a su pupilo una pena mayor a la solicitada
por el Ministerio Público Fiscal… Al respecto del presente
agravio,
he
de
traer
a
colación
que
en
reiteradas
oportunidades esta Cámara señaló que lo que se exige en el
proceso
penal,
con
el
fin
de
preservar
la
garantía
constitucional de defensa en juicio, es que se mantenga la
identidad fáctica entre la acusación y la sentencia, o sea
Fecha de firma: 16/06/2016
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Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
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que se observe el principio de congruencia. El objetivo es
impedir que se condene al acusado por un hecho distinto al
que fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidad de
defensa (cfr. de esta Sala IV, causa Nro. 917 ‘Fernández
Richard,
Mario
2/10/98,
Reg.
y
otros
Nro.
s/recurso
1507;
causa
de
Nro.
casación’,
189
rta.
‘Medina,
el
Carlos
Alberto s/recurso de casación’, rta. el 14/8/95, Reg. Nro.
370; causa Nro. 1057 ‘Acuña, Vicente s/recurso de casación’,
rta. el 30/10/98, Reg. Nro. 1534.4; entre otras)… En tal
sentido se desprende del art. 401 del Código Procesal Penal
de la Nación … otro principio procesal, el de ‘iura novit
curia’, el que se vería avasallado si el juez debe atenerse a
la valoración del hecho objeto de juicio, efectuada por el
Ministerio Público Fiscal, no pudiendo determinar cuál es la
calificación que debe efectuarse de ese ‘factum’ o la sanción
que
estime
le
corresponde…
En
el
caso
de
autos,
no
fue
violado el derecho de defensa en juicio, ya que la defensa
tuvo conocimiento de los hechos imputados, cuya identidad se
preservó… No se advierte entonces la ‘sorpresa’ alegada por
la defensa, pues ésta pudo prever la situación de condena e
interponer
las
alegaciones
defensistas
que
estimara
procedentes en aquella oportunidad, incluso cuando en el caso
de autos el encuadre jurídico que otorgó el sentenciante fue
idéntico al efectuado por el Fiscal de juicio. Corresponde,
entonces, el rechazo del agravio…“.
Es que el juzgador conserva el poder de decisión
sobre
la
procedencia
o
improcedencia
de
la
acusación
contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio.
Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la
función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial
la
decisión
final
correspondiente
(art.
18
de
sobre
juicio
la
el
previo,
C.N.),
cuyo
caso,
aunque
por
imperio
origen
ha
precedido
del
constitucional
sido
posible
a
instancias del requerimiento de elevación a juicio, llevado a
cabo
merced
a
una
acusación
que
fue
mantenida
hasta
la
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Fecha de firma: 16/06/2016
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finalización del debate –más allá de la figura legal en que
el acusador subsumió el accionar del imputado al formular su
alegato (art. 393 del C.P.P.N.)-.
11°) Respecto a lo alegado por el Fiscal General
ante
esta
Cámara
respecto
a
que
la
solución
a
la
pena
impuesta surge de la aplicación de una sanción por debajo del
mínimo
legal
previsto
para
los
delitos
por
los
que
fue
condenado Brezezinski, he de recordar que me he expedido en
sentido contrario a dicha pretensión.
Considero que con el fin de desarrollar la forma y
los criterios sobre los cuales debe sustentarse una adecuada
respuesta
a
la
cuestión
planteada,
corresponde
en
primer
lugar establecer el marco teórico para su análisis.
Ello así toda vez que, cualquier interpretación al
respecto desprovista del marco sistemático en que la misma se
imbrique y sólo fundada en pareceres sobre una alternativa
posible del texto de la ley, dejaría a la decisión a merced
del fracaso y la arbitrariedad.
Para ello, resulta necesario tener presente -como
lo
hice
al
analizar
el
alcance
de
la
aplicación
de
la
reducción prevista art. 140 de la ley 24.660- que tanto con
fundamento en la metafísica -asignada o real- libertad de
comportamiento
como
por
constitucionales,
existe
consenso
fundamentos
el
y
en
contenido,
razones
sí
positivistas
-aunque
en
no
las
en
los
consecuencias
básicas de la vigencia del principio de culpabilidad- en que
la
culpabilidad
funda
y
establece
la
medida
de
la
intervención estatal punitiva: la pena se funda, y tiene la
extensión de la medida de la culpabilidad del agente.
Atendiendo
a
tal
fundamento,
tanto
el
Tribunal
Constitucional Federal Alemán como el Tribunal Constitucional
Español,
como
ejemplos
paradigmáticos,
han
remarcado
la
vigencia del principio de culpabilidad no solamente en la
consideración de la dignidad humana como principio normativo,
sino
también
en
las
normas
constituyentes
del
Estado
de
Fecha de firma: 16/06/2016
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
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Derecho material (Cfr. Tribunal Constitucional Español sent.
65/86,
76/90,
150/91;
y
Tribunal
Constitucional
Federal
Alemán sent. 25, pág. 269; 45, pág. 187; 57, pág. 250).
En consonancia con tales directivas, tuve en cuenta
anteriormente que “…el principio de culpabilidad no se dirige
sólo
al
legislador,
soluciones
imponiéndole
legislativas
que
lo
renunciar
a
contradicen
determinadas
(por
ejemplo:
versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de
ser de una persona, etc.), sino también y muy especialmente
al juez, que debe establecer la gravedad de la culpabilidad
(individualización) para adaptar el marco penal a la sanción
aplicable
al
delito
cometido”
(cfr.
Bacigalupo,
Enrique
“Principios Constitucionales del Derecho Penal”, pág. 160,
Ed. Hammurabi, Argentina, 1999).
Tal tesitura deja en claro los roles que competen a
cada agente dentro del marco del Estado de Derecho, de lo que
puede observarse que para el magistrado, toda previsión legal
que contenga alguna consideración relativa a la estipulación
de la materia a considerar en relación a la determinación de
la pena, al tiempo de la estipulación original de la cantidad
compensadora
del
hecho
enjuiciado,
habrá
de
resultar
necesariamente -si se la pretende legítima- reconducible a la
culpabilidad.
En nuestro ordenamiento, a cada tipo penal se le
asigna un marco punitivo determinado, y es dentro de esos
límites que el juez debe determinar la pena que corresponde y
resulte
adecuada
al
caso
concreto,
en
virtud
de
las
características que le son propias. Tales escalas penales
configuran la esencia misma del denominado “derecho penal de
culpabilidad”, ya que constituyen el camino adecuado para la
expresión de las diferentes culpabilidades posibles.
Sobre este aspecto, resulta de utilidad tener en
cuenta que “Reconocer que la pena debe ser ‘individualizada’,
y que es el juez quien valora las particularidades del autor
y de su hecho, no significa que él es señor absoluto sobre la
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Fecha de firma: 16/06/2016
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decisión por ser el único capaz de conocer lo específico del
caso a reflejarse en la gravedad de la sanción…” (confr.
Patricia S. Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la
pena, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2005,
pág. 28).
Con esa idea, entiendo que el límite que tiene el
magistrado para decidir acerca de la pena a imponer a un
imputado de un hecho delictivo necesariamente está otorgado
por el marco normativo en virtud del cual ejerce su función,
cuyos
pisos
de
imputación
son
determinados
por
la
vía
legislativa, y cuyo resultado configura el consenso social
que la norma penal implica para todos los ciudadanos. Así,
sabido es que la imposición de una sanción penal constituye
la
reafirmación
de
la
vigencia
de
dicha
norma
legalidad
y
ante
una
infracción a sus postulados.
Sobre
el
principio
de
el
límite
normativo vigente corresponde señalar que en todo Estado de
Derecho y conforme el sistema republicano de gobierno y la
división
de
poderes,
es
atribución
del
Poder
Legislativo
fijar la política criminal (art. 75 inc. 12 C.N.), no siendo
facultad de los jueces establecer los mínimos y máximos de
las
penas
en
la
legislación
vigente
y
sólo
se
encuentra
habilitada nuestra decisión contraria cuando una norma fuere
opuesta a la Constitución Nacional o al DIDH (art. 75 inc. 22
y
116
CN),
cuestión
que
no
se
advierte
en
esta
materia
sometida a control jurisdiccional.
Sentado
ello,
en
el
particular
no
se
observan
circunstancias de excepción por las cuales la pena de doce
años
de
prisión
organizador
de
impuesta
un
a
Brezezinski
transporte
de
en
su
calidad
estupefacientes
con
de
la
intervención de más de tres personas implique una vulneración
a principios constitucionales que conduzcan a apartarse de la
pena referida, mínimo legal previsto conforme los arts. 5
inc. c), 7, 11 inc. c) ley 23.737.
12º) Habiendo conocido el criterio adoptado por los
colegas que votan a continuación, a los fines de conformar la
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IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
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mayoría necesaria en lo que atañe a la validez constitucional
del
art.
12
del
C.P,
concuerdo
con
la
postura
del
juez
Borinsky, con remisión a cuanto he sostenido en numerosos
precedentes (causas nº 1903 “De Titto, Mirta Mariela y Assat,
Víctor Daniel s/ recurso de casación” (reg. nº 24.851, rta.
el 29/12/2015);
nº 1758/2013 “Fernández, Maximiliano Emanuel
s/recurso de casación (reg. nº 24.464, rta. el 18/2/2015,
entre muchos otros).
-IVPor lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. RECHAZAR
el recurso de casación deducido por la defensa de Géronimo
Leonardo
Sánchez, con
costas;
II.
RECHAZAR
el
recurso
de
casación deducido por la defensa de Néstor Omar Brezezinski,
con costas y III. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto
por
el
Fiscal
General,
sin
costas
(arts.
470
y
471
-a
contrario sensu-, 530, 531 y cdtes. del CPPN). Tal es mi
voto.
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. Que comparto, en lo sustancial, las plurales
consideraciones
efectuadas
en
los
puntos
II
y
III
considerandos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 8º y 9º de la ponencia
anterior
pues
de
allí
se
desprende
que
se
ha
dado
una
completa y fundada respuesta a los planteos efectuados por
las defensas de los imputados en lo relativo a las nulidades
planteadas,
a
la
ponderación
de
las
pruebas,
a
la
acreditación de la ocurrencia de los hechos juzgados, a la
calificación legal, y en relación a la participación que en
ellos le cupo a los causantes. En efecto, en lo concerniente
a los puntos detallados la sentencia recurrida se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en
su razonamiento.
Es que las conclusiones a las que se arriba en el
fallo constituyen la derivación necesaria y razonada de las
constancias de la causa, y la aplicación del derecho vigente
al caso concreto, contando con el grado de certeza necesario
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Fecha de firma: 16/06/2016
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exigido a todo veredicto de condena, sin que las críticas que
formula
la
defensa
pública
oficial
logren
conmover
lo
resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398,
404, inc. 2º del C.P.P.N.).
II. Sin embargo, corresponde hacer lugar al planteo
efectuado por la defensa de Néstor Omar Brezezinsky y por el
representante del Ministerio Público Fiscal, en cuanto a que
el tribunal de juicio no se encuentra habilitado para la
imposición
de
una
pena
superior
a
la
solicitada
por
al
de
el
acusador público.
En
alegatos
efecto,
calificó
el
la
Fiscal
General
conducta
momento
atribuida
a
Néstor
los
Omar
Brezezinzky en el tipo penal del artículo 7º de la ley 23737
y en consecuencia solicitó la imposición de una pena de 9
años de prisión, mientras que el tribunal a quo condenó al
nombrado como autor del delito del artículo 7º agravado por
el artículo 11º inc. “c” de la ley 23737, a la pena de 12
años de prisión.
Es así que, el tribunal de juicio no tenía facultad
para apartarse del quantum punitivo propuesto en el alegato
fiscal, ello, por cuanto la postura que aquí sostengo se
compadece con lo que tuve oportunidad de señalar en mis votos
en la causa nro. 7102, “ARGÜELLO, Carlos Ezequiel s/recurso
de casación”, Reg. Nro. 9532.4, rta. el 12/11/07; causa nro.
6988, “FUENTES, Carlos Isidoro s/recurso de casación”, Reg.
Nro. 9079.4, rta. el 23/8/07; causa nro. 8030, “SILVA, Oscar
Alberto s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.890.4, rta. el
26/9/08;
y
causa
nro.
8469,
“TEODOROVICH,
Cristina
David
s/recurso de casación”, Reg. Nro. 11.216.4, rta. el 6/2/09;
todos de la Sala IV de esta CFCP,
entre otros, a cuyas
consideraciones, por razones de brevedad me remito.
Nuestra
Nacional
Corte
estableció
acusatorio
y
con
como
tiene
dicho
objetivo
participación
que
legal
“la
un
popular.
Constitución
proceso
La
penal
legislación
nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva
Fecha de firma: 16/06/2016
36
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Cámara Federal de Casación Penal
histórica
muestra
una
progresión
hacia
la
meta
señalada,
posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art.
102
y
actual
acompañando
118
este
constitucional.
progreso
La
histórico,
jurisprudencia
sin
apresurarlo.
fue
Es
decir, que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad
de
las
leyes
compaginaban
que
con
establecieron
la
meta
procedimientos
constitucional,
lo
que
que
no
se
pone
de
manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la
valoración de la oportunidad y de las circunstancias para
cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esa
progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces
exasperante,
pero
respetada
por
los
tribunales”
(in
re
“Casal”, Fallos 328:3399).
Es decir que puede haber ciertos casos –como el
presente– en los que se imponga una interpretación progresiva
para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la
Constitución.
Lo cierto es que los jueces de juicio agravaron el
quantum
de
la
pena
requerida
por
el
representante
del
Ministerio Público Fiscal, dictando una sentencia que abarcó
una imposición de una pena de prisión que no fue materia de
acusación, prueba y defensa; en otras palabras no fue objeto
del
contradictorio
y,
eventualmente,
susceptible
de
ser
abarcada por un efectivo ejercicio de todas las defensas de
hecho y derecho que la asistencia letrada de Néstor Omar
Brezezinsky podría oponer en el curso del debate (art. 18 de
la C.N.).
El monto de la pena ha significado una “sorpresa”
para el encausado desde que no ha sido objeto de discusión
final y, por lo tanto, no tuvo la efectiva oportunidad de
defenderse respecto de este extremo.
Situaciones como la aquí planteada, en las que los
jueces pronunciaron un condena intempestiva para la defensa —
un mayor monto de pena—, afecta el derecho de defensa en
juicio (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2 b), c),
37
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
d) y f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
art.
14.3,
Civiles
y
aspecto,
términos
conferida
a)
y
b)
del
Políticos,
en
el
al
entre
llamado
limitan
Pacto
Internacional
otros)
de
principio
juicio
Derechos
materializado,
a
en
contradictorio,
ostensiblemente la función
tribunal
de
la
este
cuyos
jurisdiccional
hora
de
emitir
un
pronunciamiento final.
Es preciso tener en cuenta que es el juicio oral y
público la etapa plena y principal del proceso penal y, el
momento de producción de los alegatos finales, constituye la
fase más estrictamente ligada a la idea de debate, pues,
según sostiene Binder, es allí donde los sujetos procesales
deberán presentar al tribunal la solución del caso que cada
uno propone, mediante el análisis de la prueba producida y el
de las normas que estiman aplicables al caso (cfr. Binder,
Alberto, “Introducción al derecho procesal penal”, Editorial
Ad-hoc, año 2000, segunda edición, pág. 264).
Valorar la prueba en la etapa de juicio, como clara
manifestación
del
derecho
de
defensa,
importa
la
“[e]quiparación de facultades [entre el órgano acusador y el
sujeto acusado] en relación a las posibilidades de influir en
el resultado de la sentencia [lo que] no se refiere sólo al
capítulo
de
la
sentencia
que
intenta
reconstruir
el
comportamiento atribuido, sino también al aspecto jurídico
del
fallo,
es
decir,
a
la
valoración
jurídica
del
comportamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al
finalizar
el
debate,
la
discusión
final
entre
los
intervinientes incluye, no sólo la valoración de la prueba,
sino también el significado jurídico del comportamiento que,
eventualmente
se
considere
verificado,
e
incluso,
la
determinación de la pena. Con ello, el defensor y el propio
imputado
tienen
la
oportunidad
de
influir
en
todos
los
aspectos que abarcará el fallo –reconstrucción del hecho,
valoración jurídica y pena– y, también, de contestar los
argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo
Fecha de firma: 16/06/2016
38
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
percibido
durante
(contradicción)”
el
debate,
(Julio
B.
concluye
J.
Maier,
el
acusador
“Derecho
Procesal
Penal”, Tomo I “Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, segunda edición, pág. 588).
Es decir, que como se ha puesto de resalto en un
voto concurrente de los señores Jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, doctores Zaffaroni y Lorenzetti, “[s]i
bien
el
sistema
de
enjuiciamiento
criminal
adoptado
por
nuestra legislación procesal penal nacional (ley 23.984 y
modificatorias)
‘sistemas
pertenece
mixtos’,
la
claramente
principios
exigencia
de
a
los
etapa
de
de
puro
oralidad,
sistemas
del
cuño
denominados
debate
materializa
acusatorio
continuidad,
dada
la
publicidad
y
contradictorio, los cuales no sólo responden a un reclamo
meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de
orden
constitucional
(arts.
18
y
24
de
la
Constitución
Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos;
art.
14.1
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles y políticos; art. 26 de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humamos)” (in re “Amodio”, Fallos
330:2658).
Tal como señaló la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, in re “Santillán”, “[l]a exigencia de acusación, como
forma
sustancial
de
todo
proceso
penal,
salvaguarda
la
defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito
[...] contenga distingo alguno respecto del carácter público
o privado de quien la formula” (Fallos 321:2021).
La defensa en juicio del imputado y sus derechos
constituye
la
piedra
angular
de
la
idea
de
un
juicio
republicano y, por lo tanto, de un juicio justo.
He sostenido reiteradamente la tesis de que en el
enjuiciamiento penal el concepto de Ley Vigente abarca a la
Constitución
Nacional,
a
los
Pactos
Internacionales
de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional y al Código
39
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
Procesal Penal de la Nación (C.F.C.P. Sala IV causa nro. 335
caratulada
“SANTILLÁN,
Francisco
s/casación”,
Reg.
Nro.
585.4, rta. el 15/5/1996; causa nro. 1619 caratulada “GALVÁN,
Sergio
Daniel
s/recusación”,
Reg.
Nro.
2031.4,
consecuencia,
corresponde
rta.
el
31/8/1999).
En
parcialmente
a
los
coincidentes
hacer
recursos
de
lugar
casación
presentados por el acusador público y la defensa privada del
imputado –sólo en lo que a este aspecto se refiere—.
III. Entonces, la solución que estimo adecuada al
caso y que dejaré propuesta es el dictado de una sentencia
condenatoria desde este Tribunal, previa realización de la
audiencia del artículo 41 del Código Penal –a los fines que
le son propios, determinación del monto de pena–.
De todas formas, aun dejando a salvo esta opinión,
conociendo
en
la deliberación
el
criterio
del
colega
que
sigue en orden de votación y con el objeto de conformar una
mayoría
que
permita
el
dictado
de
una
sentencia
válida,
propicio que se haga lugar parcialmente a los recursos de
casación interpuestos por la defensa particular de Néstor
Omar
Brezezinsky
y
del
Ministerio
Público
Fiscal
—
expresamente mantenido y fundado por su representante en esta
instancia a fs. 2262/2268— y se reenvíe la causa al tribunal
“a quo” para su sustanciación.
IV. Sin perjuicio de la solución adoptada y con
remisión a lo que he tenido oportunidad de sostener en las
causas “Basualdo, Néstor Silvestre Maximiliano s/recurso de
casación (CCC 7934/2013/TO3/CFC1, Reg. Nro. 2964/14.4, rta.
el
día
17
s/recurso
de
de
diciembre
de
2014)
casación”
(causa
y
nº
“Ramírez,
Juan
Ramón
871/2013,
Reg.
Nro.
2331/14.4, rta. el día 6 de noviembre de 2014), habré de
proponer de oficio la declaración de inconstitucionalidad de
la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P., en
tanto restringen el ejercicio de la patria potestad y la
disposición y administración de los bienes de las personas
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres
(3) años.
En
el
precedente
“Basualdo”
antes
citado
he
señalado que la naturaleza de las cuestiones jurídicas en
juego que sustentaran la declaración de inconstitucionalidad
referida me inclinan en una interpretación pro personae a
salir
de
la
zona
de
auto-restricción
propia
de
los
magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los
derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad
aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte;
pues se trata de una aplicación del principio iura novit
curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución
Nacional (cfr. 324:3219; 327:3117).
Asimismo, en la causa “Ramírez” -también citada-,
sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de
resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta
la
continuidad
de
los
lazos
familiares
y
sociales
y
el
contacto fluido del interno con el mundo exterior, así como
el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en
tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de
igualdad frente a terceros en la administración y disposición
de sus bienes por actos entre vivos, sometiéndolo de manera
forzada
al
régimen
de
la
curatela,
generando
un
efecto
estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora
de la ejecución de la pena.
Agregué que el carácter genérico de la norma y su
aplicación
automática
impide
una
reflexión
particular
del
caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a los
derechos humanos que su aplicación pudiera generar.
Por
lo
expuesto,
corresponde
declarar
la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del
art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la
resolución
recurrida
en
cuanto
a
la
imposición
de
las
accesorias dispuestas en dicha normativa respecto de Gerónimo
41
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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#15966970#155922166#20160616174627531
Leonardo Sánchez, haciéndolo extensivo a Juan Antonio Ruíz y
Luis Alberto Vicuña.
V. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo:
a) RECHAZAR el recurso de casación deducido por la
defensa
de
Gerónimo
Leonardo
Sánchez
interpuesto
a
fs.
2154/2163 vta., sin costas por haberse efectuado un razonable
ejercicio del derecho al recurso (artículos 530 y 531 in fine
del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.).
b) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 12
DEL
CODIGO
haciéndolo
PENAL,
respecto
extensivo
a
de
Juan
Gerónimo
Antonio
Leonardo
Ruíz
y
a
los
Luis
Sánchez,
Alberto
Vicuña.
c)
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
recursos
de
casación interpuestos a fs. 2165/2171 y 2172/2178 vta. por el
representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de
Néstor Omar Brezezinsky, respectivamente, ANULAR el punto II
de la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta al
monto
de
REENVIAR
la
las
pena
impuesta
actuaciones
al
al
nombrado
tribunal
y
de
en
consecuencia
origen
para
su
sustanciación, SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
d) TENER PRESENTE las reservas del caso federal.
El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:
Comparto
en
lo
sustancial
las
consideraciones
realizadas por la distinguida colega que lidera el Acuerdo,
doctora Ana María Figueroa y adhiero a lo expuesto en los
puntos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 8º y 9º de su voto, en lo que
respecta al rechazo de las nulidades planteadas y a la debida
fundamentación
de
la
sentencia
en
lo
que
concierne
a
la
materialidad del hecho y la responsabilidad penal que les
cupo a los aquí recurrentes, como así también lo vinculado
con la aplicación del art. 29 ter de la ley 23.737, y 40 y 41
del C.P. respecto de la sanción aplicada a Gerónimo Leonardo
Sánchez.
Por
particularidades
otra
del
parte,
caso
y
teniendo
el
en
concreto
cuenta
alcance
de
las
las
Fecha de firma: 16/06/2016
42
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Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Camara Federal de Casación Penal
- Sala I - 12000312
Principal en Tribunal Oral TO01 IMPUTADO: BREZEZINSKI, NESTOR OMAR Y
OTROS s/INFRACCION LEY 23.737
IMPUTADO: COLACCI, CEFERINO FABIAN Y
OTRO s/INFRACCION LEY 23.737
Cámara Federal de Casación Penal
pretensiones recursivas articuladas por la defensa de Néstor
Omar Brezezinski y por el Ministerio Público Fiscal -en ambos
casos, en favor del imputado-, considero que procede reenviar
a la instancia anterior a los efectos de que se ajuste el
monto de pena impuesto al nombrado, de conformidad con el
pedido de 9 años de prisión efectuado por el fiscal de juicio
y convalidado, de manera expresa, por el Sr. Fiscal General
ante esta instancia (cfr. fs. 2262/2268). Ello, con el objeto
de asegurar la garantía de la prohibición de la reformatio in
pejus (art. 18 de la C.N.)
Sin embargo, disiento con el Dr. Gustavo M. Hornos
en lo que respecta a la inconstitucionalidad del art. 12 del
C.P. (cfr. en lo pertinente y aplicable en las causas N° CCC
19431/2003/TO1/2/CFC2 “Belloso, Roberto Carlos s/recurso de
casación”,
reg.
nº
927/15.4,
94000170/2012/TO1/CFC1
rta.
"Redsant
19/5/2015
López,
y
Nº
Julio
FCR
Lorenzo
s/recurso de casación”, reg. nº 1651/15.4, rta. el 1/9/2015,
de la Sala IV de la C.F.C.P). Así voto.
Por
ello,
en
mérito
al
resultado
habido
en
la
votación que antecede el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR el recurso de casación deducido por la
defensa
de
Gerónimo
Leonardo
Sánchez
interpuesto
a
fs.
2154/2163 vta; Por mayoría, SIN COSTAS por haberse efectuado
un razonable ejercicio del derecho al recurso (artículos 530
y 531 in fine del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.);
II) Por mayoría, HACER LUGAR PARCIALMENTE a los
recursos de casación interpuestos a fs. 2165/2171 y 2172/2178
vta. por el representante del Ministerio Público Fiscal y la
defensa de Néstor Omar Brezezinsky, respectivamente, ANULAR
el punto II de la sentencia recurrida, únicamente en lo que
respecta
al
monto
de
la
pena
impuesta
al
nombrado
y
en
consecuencia REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen
para
su
sustanciación,
SIN
COSTAS
(arts.
530
y
531
del
C.P.P.N.);
III) TENER PRESENTE las reservas del caso federal.
43
Fecha de firma: 16/06/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
#15966970#155922166#20160616174627531
Regístrese,
notifíquese
y
comuníquese
(Acordadas
C.S.J.N. Nº 15/13, 24/13 y 42/15).
1
Fecha de firma: 16/06/2016
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Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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