la objeción de conciencia farmaceútica y la sentencia del tribunal

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FARMACEÚTICA Y LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE 8 DE ENERO DE
2007 #(§2007909)#
Por
M.ª LETICIA ROJO ALVAREZ-MANZANEDA
Profesora Contratada Doctora. Departamento de Derecho Procesal y Eclesiástico del
Estado (Área de Derecho Eclesiástico del Estado)
Facultad de Derecho de Granada
La sentencia que vamos a comentar —del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
de 8 de enero de 2007 #(§2007909)#— podemos encuadrarla dentro del ámbito de la
objeción de conciencia farmacéutica 1. Y se plantea ante el caso que hasta el momento
más problemas ha planteado: el referente a la tenencia y al suministro del levonorgestrel,
más conocida como píldora del día después 2, debido a que algunas personas la
consideran como una píldora abortiva que va en contra de la vida.
Este problema se plantea en la Comunidad Autónoma de Andalucía, debido a la
legislación que sobre esta materia hasta el momento se ha promulgado. Por ello, antes
de entrar a comentar esa decisión, parece conveniente analizar cual es la situación
legislativa existente en la Comunidad Autónoma Andaluza en materia farmacéutica 3.
1
En relación con un posible concepto de objeción de conciencia farmacéutica vid. Siera
Mucientes, S., “La objeción de conciencia sanitaria”, Dykinson, Madrid, 2000, p. 219. Debemos
tener en cuenta que la objeción de conciencia es una materia que está en creciente auge como se
pone de manifiesto en numerosos trabajos entre los que podemos citar: Vid. Navarro-Valls, R., “La
objeción de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo”, Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 9, septiembre, 2005, Madrid. Domingo
Gutiérrez, M., “Derecho, conciencia y bioética”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado, nº 12, octubre, 2006, Madrid; Cañamares Arribas, S., “El reconocimiento
jurídico del matrimonio homosexual: un debate todavía abierto”, Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 14, mayo, 2007, Madrid.
2
“La píldora del día después –PDD- es un preparado hormonal que fue aprobado por la FDA en
1999, y comercializado en España en el año 2000. Contiene un solo gestágeno, el levonorgestrel,
en dosis 1.50 mgrs. Tiene una eficacia del 95% tomada en las primeras 24 horas, y
progresivamente menor hasta 58%, si se toma antes de 72 horas: es tanto más eficaz cuanto
antes se la administra”. Cfr. Vila Cobo, M. D., “La bioética en la encrucijada”, Dykinson, Madrid,
2007, p. 137.
3
Esta cuestión también ha sido tratada en Rojo Alvarez-Manzaneda, L., “Otros supuestos de
objeción de conciencia”, en AAVV, Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico, Portalderecho,
Madrid, (http://www.iustel.com) (8 de enero de 2008).
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
Debemos partir del Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre, por el que se
regulan los almacenes farmacéuticos y la distribución al por mayor de medicamentos de
uso humano y productos farmacéuticos 4. Dicho decreto determina que corresponde a
las comunidades autónomas la elaboración de una lista de medicamentos que, teniendo
en cuenta las peculiaridades sanitarias de su territorio, se consideren necesarias para la
adecuada asistencia 5.
Actualmente esta materia se encuentra regulada en Andalucía por el Real Decreto
104/2001, de 30 de abril, por el que se establecen las existencias mínimas de
medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes
farmacéuticos de distribución 6. En este Decreto se determina que “las oficinas de
farmacia establecidas en Andalucía deberán contar con las existencias mínimas de
medicamentos y productos sanitarios que figuran en el Anexo al presente Decreto” 7.
Posteriormente, la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma Andaluza
promulgó la Orden de 1 de junio de 2001, por la que se actualiza el contenido del Anexo
del Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de
medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes
farmacéuticos de distribución
8
, para actualizar el contenido del anexo antes
mencionado. Esta Orden es la que ha ocasionado todo el problema y la polémica que
vamos a analizar, en tanto que añade los siguientes productos: Levonorgestrel y
preservativos 9.
Esto significa que las oficinas de farmacia andaluzas están obligadas a tener y
dispensar dichos productos sanitarios y medicamentos, en el caso de estos últimos con
receta médica.
Aclarado ese marco normativo, y pasando a comenzar a comentar la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, podemos centrar la cuestión objeto de debate
4
BOE de 14 de enero de 2005.
5
Vid. Artículo 16.2 del Real Decreto, donde se determina que: “Los almacenes farmacéuticos
tendrán que garantizar permanentemente una provisión de medicamentos suficientes para
responder a las necesidades del territorio al que abastecen, así como la entrega del suministro
solicitado a la mayor brevedad en función del tipo de medicamento de que se trate. Para ello, los
almacenes farmacéuticos deberán disponer de unas existencias mínimas, conforme establece el
artículo 79.1 b) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. Corresponde a las
Comunidades Autónomas elaborar una lista con medicamentos que por las peculiaridades
sanitarias de su territorio se consideren necesarios para la adecuada asistencia”.
6
BOJA de 31 de mayo.
7
Vid. artículo 2 del Decreto.
8
BOJA de 2 de junio.
9
En el único artículo de esta orden se dice: “... se actualiza mediante la incorporación de los
medicamentos productos siguientes: Grupo terapéutico GO3A3 Progestágenos solos. Principio
activo Levonorgestrel 0,750 mg. Vía de administración: Oral. Núm. envases: 3. Producto sanitario:
Preservativos. Descripción: Látex. Núm. envases: 4 envases.
2
“La objeción de conciencia farmacéutica...”, Iustel, RGDCDEE, n.º 16, enero 2008
en la pretensión de la parte actora, que no es otra que la de anular la Orden de la
Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2001, a la que
anteriormente hemos hecho referencia, “por conculcar los derechos fundamentales a la
vida y a la libertad ideológica y religiosa y por vulnerar la legalidad ordinaria”
10
. La
Administración demandada se opone a dicha pretensión, y solicita la inadmisibilidad del
recurso planteado 11.
De los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, debemos destacar que se han
observado todas las prescripciones legales en la tramitación del recurso, y por lo tanto
no cabría ninguna objeción en este sentido.
Esta circunstancia hace que nos centremos en los Fundamentos de Derecho a la
hora de analizar este texto. Para ello debemos partir del motivo por el que el recurrente
impugna la Orden de 1 de junio de 2001, por la que se actualiza el contenido del Anexo
del Decreto 104/2001, y no es otro que el considerar que la citada Orden “obliga a las
oficinas de farmacia a incluir y por tanto dispensar, con carácter de ‘existencias mínimas
de medicamentos y productos sanitarios’ los progestágenos y los preservativos.
Entendiendo que dicha disposición vulnera el derecho fundamental a la vida, así como la
libertad ideológica y de conciencia, conculcando asimismo la legalidad ordinaria,
suponiendo un perjuicio para el recurrente”
12
. Aunque el recurrente no lo pone de
manifiesto de forma expresa en sus pretensiones iniciales, podríamos considerar que
estaríamos hablando de una vulneración del artículo 16 de la Constitución .
En los Fundamentos de Derecho de la sentencia que estamos comentando, se
analizan una serie de argumentos dados por la parte actora, desde el punto de vista de
la Administración, y del tribunal juzgador. Las cuestiones que se abordan son las
siguientes:
1.-La legitimación de la persona que interpone el recurso contencioso
administrativo.
2.-La competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la inclusión
de la citada Orden de 1 de junio de 2001, como medicamento y producto sanitario
los progestágenos y los preservativos de tenencia obligatoria en la oficina de
farmacia.
3.-La posibilidad de invocar objeción de conciencia.
4.-El Código de ética y deontología farmacéutica.
10
Vid. Antecedente de Hecho Segundo de la Sentencia.
11
Vid. Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia.
12
Vid. Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia.
3
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
5.-El acogimiento del vicio de nulidad esgrimido en la tramitación de la orden
impugnada.
6.-La violación del derecho a la vida y la integridad física protegido por el
artículo 15 de la Constitución .
Veamos esas cuestiones con mayor detalle.
1. LA LEGITIMACIÓN DE LA PERSONA QUE INTERPONE EL RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Para poder analizar si existe o no legitimación por parte de la persona que interpone
este recurso debemos partir del hecho objetivo de que el recurrente es licenciado en
farmacia, y no es beneficiario de la concesión de una oficina de farmacia 13.
La Administración considera, en virtud de lo establecido en el artículo 69 b) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , que se debería inadmitir el recurso
contencioso administrativo al haber sido interpuesto por persona no legitimada para ello.
Esta circunstancia hace que podamos pensar que el recurrente carece de
legitimación, pero
este extremo queda desmentido en el Fundamento de Derecho
Tercero, en el que se dice que “el recurrente, como licenciado en farmacia, tiene un
interés en la aplicación de la Orden impugnada, aunque fuese de carácter débil, por
ahora, ya que no es titular de farmacia, pero puede serlo en el futuro, en el que dicha
norma le sería de plena aplicación, y en consecuencia tiene interés legítimo para
impugnarla”. Luego se encuentra perfectamente legitimado para interponer el recurso.
Podemos considerar que esta puntualización realizada por la sentencia que estamos
comentando constituye una novedad, ya que en un caso similar planteado también en
Granada, y que llegó hasta el Tribunal Supremo dando origen a la Sentencia de fecha 23
de abril de 2005
14
, en la que el recurrente no tiene la condición de titular o cotitular de
13
Hay que tener en cuenta que este dato es puesto de manifiesto por el recurrente. Añadiendo
también que se ve seriamente perjudicado desde junio a septiembre porque ninguna farmacia ha
querido contratarle, por su condición de objetor a dispensar la píldora postcoital. Vid. Fundamento
de Derecho Segundo de la Sentencia.
14
Sentencia de 23 de abril de 2005, del Tribunal Supremo, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección: séptima . Por lo que se refiere al recurso planteado por el farmacéutico
granadino, hay que decir que en una primera fase de este procedimiento, se procedió a dictar un
Auto de fecha 12 de noviembre de 2001, en el que se acuerda suspender el acto administrativo,
que obligaba a dispensar el citado medicamento, por lo tanto no afecta a aquellos farmacéuticos
que quieran de forma voluntaria dispensar el citado fármaco. Posteriormente, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada, en Sentencia
de 30 de julio de 2002, decide en su fallo, “inadmitir el recurso contencioso-administrativo”,
basándose en que “el recurrente no tiene condición de titular o cotitular de oficina de farmacia
alguna en el territorio autonómico andaluz; ni ejerce cargo de responsabilidad alguna en almacén
farmacéutico de distribución (según certificados acreditativos expedidos por las correspondientes
Delegaciones Provinciales, de cada una de las provincias andaluzas); no ha presentado
4
“La objeción de conciencia farmacéutica...”, Iustel, RGDCDEE, n.º 16, enero 2008
oficina de farmacia
15
, el Tribunal considera que “no está legitimado para recurrir una
Orden de la Consejería de Salud, porque no siendo titular ni de oficina de farmacia ni de
almacén farmacéutico de distribución no queda obligado por el contenido de la referida
normativa reglamentaria, no siendo sujeto destinatario de la misma” 16. Pero no eran solo
éstas las consideraciones alegadas por el Tribunal Supremo para denegar la
legitimación, sino que aplicando la jurisprudencia precedente hacía las siguientes
apreciaciones: no puede confundirse el interés legítimo con el mero interés por la
legalidad; las meras expectativas contra supuestos agravios futuros o potenciales no
bastan para reconocer la legitimación activa de la parte recurrente
17
; tampoco cabe
reconocer un interés como presupuesto de la legitimación cuando éste es hipotético.
Podemos observar cómo en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en unos
pocos años se ha producido un cambio considerable en relación con el planteamiento
que se efectúa en lo referente a la legitimación.
2. LA COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA PARA LA
INCLUSIÓN DE LA CITADA ORDEN DE 1 DE JUNIO DE 2001, COMO
MEDICAMENTO Y PRODUCTO SANITARIO LOS PROGESTÁGENOS Y LOS
PRESERVATIVOS DE TENENCIA OBLIGATORIA EN LA OFICINA DE FARMACIA
La parte actora argumenta la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de
Andalucía para promulgar la Orden de 1 de junio de 2001, en base al artículo 149.1.16
de la CE , en el que se establece la competencia exclusiva del Estado en materia de
legislación sobre productos farmacéuticos, correspondiendo a la Comunidad Autónoma
de Andalucía, en virtud de lo establecido en el artículo 13.21 y 20.3 de su Estatuto la
ejecución de la legislación básica sobre la materia 18.
facturación alguna por las recetas oficiales dispensadas, según certificado expedido por el
Subdirector de prestaciones del SAS; y se encuentra colegiado en el Colegio Oficial de
Farmacéuticos de la provincia de Jaén en la modalidad de no ejerciente” (Fundamento de Derecho
4º). Esta resolución, ha sido confirmada en su integridad por el Tribunal Supremo (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), en Sentencia de 23 de abril de 2005.
15
En este caso la parte recurrente considera que la ley, atendiendo a un criterio generoso,
“concede legitimación activa a quienes tengan un interés directo, entendiendo por tales aquellas a
quienes el acto o disposición impugnada pueda causarles un perjuicio, que no es necesario que
sea efectivo y mucho menos aun que se haya producido, bastando simplemente que sea posible
(SSTS de 27 de abril de 1983, 15 de enero de 1985, 1 de septiembre de 1988 y 6 de marzo de
1997)”. Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de
2005.
16
Vid. Fundamento de Derecho Primero b) de la Sentencia de 23 de abril de 2005, del Tribunal
Supremo .
17
Hay que tener en cuenta que en este caso la parte recurrente fundamenta su pretensión en la
posibilidad de verse afectado en un futuro por la disposición recurrida.
18
Vid. Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia.
5
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
El Tribunal determina que no puede ser acogida la alegación de falta de competencia
de la Comunidad Autónoma Andaluza para regular la materia de la Orden objeto de la
impugnación. Para ello analiza el entramado legislativo que sobre esta materia existe y
que hace llegar a la conclusión que en el caso de que esta legislación no quedase
suficientemente acreditada la citada competencia, se hubiera producido un conflicto de
competencias ante el Tribunal Constitucional, y este conflicto no se ha planteado. Por lo
tanto nos encontramos ante una competencia autonómica 19.
3. LA POSIBILIDAD DE INVOCAR OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Hay que partir de la base de que en la legislación utilizada para plantear este recurso
no se hace alusión a la posibilidad de alegar objeción de conciencia 20.
Esta circunstancia hace que podamos distinguir dos momentos claramente
diferenciados, uno que sería el anterior a las sentencias de 23 de abril de 2005 , y de 8
de enero de 2007 #(§2007909)#
21
, y otro el posterior. Esta diferenciación se produce
puesto que antes de la existencia de estas sentencias, los objetores farmacéuticos
tenían que hacer una aplicación analógica de los criterios jurisprudencias que se
producían en el ámbito sanitario con carácter general, y carecían de jurisprudencia
específica que los amparara.El Fundamento de Derecho Quinto es el dedicado a la
objeción de conciencia, y en él se define que se entiende por objeción de conciencia,
planteamiento que podría ser de aplicación al actor 22.
19
Vid. Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia.
20
Aunque en alguna normativa no se ha reconocido la objeción de conciencia, sí se ha
pretendido que se reconozca en otros casos, como es el caso por ejemplo de la Proposición de
Ley sobre conciliación del derecho constitucional de objeción de conciencia y el ejercicio de los
derechos derivados de la Ley que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, que fue presentado el 30 de junio de 2005, y calificado el 6 de julio de 2005, y está
pendiente del resultado de la tramitación; o el caso de la Proposición de Ley relativa a la objeción
de conciencia fiscal a los gastos militares, que fue presentado el 13 de junio de 2005, y calificado
el 21 de junio de 2005, y que en el resultado de su tramitación ha sido rechazado.
21
Durante este periodo la jurisprudencia que se utilizaba para este colectivo, es por ejemplo la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de 13
de febrero de 1998, donde se dice: “el efecto jurídico específico que produce la objeción de
conciencia reside en exonerar al sujeto de realizar un determinado acto o conducta que, de otra
suerte, tendría la obligación de efectuar. La satisfacción del derecho fundamental, por tanto,
comporta que no cabe exigir del profesional sanitario que por razones de conciencia objeta al
aborto que en el proceso de interrupción del embarazo tenga la intervención que corresponde a la
esfera de sus competencias propias; intervención que por hipótesis se endereza casualmente a
conseguir, sea con actos de eficacia directa, sea de colaboración finalista, según el cometido
asignado a cada cual, el resultado que la conciencia del objetor rechaza, cual es la expulsión del
feto sin vida”.
22
En relación con un posible concepto de objeción de conciencia y las características necesarias
para que se pueda plantear Vid. Martínez-Torrón, J., “Las objeciones de conciencia de los
católicos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 9,
septiembre, 2005, Madrid, p. 3.
6
“La objeción de conciencia farmacéutica...”, Iustel, RGDCDEE, n.º 16, enero 2008
Por lo tanto, y partiendo de las argumentaciones dadas en la sentencia, en las que se
reconoce la objeción de conciencia, podríamos considerar que el planteamiento inicial
realizado por la parte actora, consistente en anular la Orden de la Consejería de Salud
de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2001, no es el adecuado, y ello lo podemos
fundamentar en las siguientes argumentaciones:
a.- En primer lugar debemos considerar que existe una disposición en este
caso la Orden de 1 de junio de 2001, con la que la parte actora no está de
acuerdo.
b.- También debemos tener en cuenta que la legislación promulgada sobre esta
materia es de obligado cumplimiento, y por lo tanto su no observancia se
considera como una falta grave 23.
c.-Que el individuo considera que su cumplimiento es incompatible con el
respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia.
Esto nos lleva a considerar que sí se podría reconocer la excepción planteada
por el actor a nivel personal. Y como se dice en la sentencia, “dicha excepción
personal derivada de un juicio de carácter ético o moral, no legitima para la
impugnación de una norma de carácter general, ya que el objetor de conciencia,
no puede hacer prevalecer o imponer a otros sus condiciones religiosas o morales,
para justificar la nulidad de una norma general” 24.
Si por objeción de conciencia entendemos la negativa de un individuo a cumplir lo
mandado por una norma, por considerar que es incompatible con su planteamiento
religioso o moral, y su no cumplimiento supone perjuicios o sanciones, sí se podría
considerar como una excepción a nivel individual, y no como una supresión de la norma
objeto de oposición que es lo que se pretende en el presente recurso. En este sentido no
sería correcto pretender imponer a todos las convicciones religiosas o morales que tenga
una determinada persona. Por lo tanto, y en relación con la sentencia en si podemos
decir que hay que tener en cuenta que el planteamiento del farmacéutico se podría haber
23
La Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento (BOE de 22 de diciembre) , disposición
actualmente derogada, en su artículo 108.2 b. 15, consideraba como falta grave, y la reincidencia
en la negativa, como falta muy grave, la negativa a vender un medicamento sin causa justificada.
Esta disposición ha sido sustituida por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional
de los medicamentos y productos sanitarios (BOE de 27 de julio) , en su artículo 101. b) 16.
dedicado a las infracciones, considera como una infracción grave el negarse a dispensar
medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada. En esta nueva redacción también se va
a considerar como infracción el no dispensar productos sanitarios.
24
Vid. Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia.
7
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
realizado a nivel individual y no actuando en contra de la orden, ni impugnado la norma
con carácter general 25.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2005 , a la que ya hemos
hecho referencia anteriormente en la que se resuelve un caso similar al que estamos
comentando, y aun cuando no entró a valorar el fondo del asunto planteado, en su
fundamento de derecho quinto, encontramos la gran novedad de esta sentencia, puesto
que amplía la posibilidad de alegar objeción de conciencia dentro del ámbito de los
profesionales sanitarios a los que tengan competencias en materia de prescripción y
dispensación de medicamentos, es decir a los farmacéuticos 26.
Otro caso que se hace interesante reseñar en este apartado, relativo a la objeción de
conciencia en sí, es el de dos farmacéuticos franceses, cotitulares de una farmacia, que
por motivos religiosos, se negaron a vender medicamentos contraceptivos a tres
pacientes que acudieron a su farmacia de Salleboeuf, que era la única que había en
dicha
localidad,
aun
cuando
estaban
provistos
de
la
prescripción
médica
correspondiente.
Este caso llegó en 2001 al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando una
supuesta vulneración del precepto del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales donde se proclama la libertad de
conciencia
27
. El Tribunal manifestó que es legal la venta de medicamentos
contraceptivos, que sólo se pueden dispensar en las farmacias y bajo prescripción
médica, y que los farmacéuticos no pueden dar prioridad a sus convicciones religiosas,
como justificación de su rechazo a la venta de estos medicamentos e imponerlos
además a otras personas y ello por cuanto podían manifestar sus creencias por otras
vías ajenas a la esfera profesional 28.
De lo expuesto en los fundamentos de derecho de ambas sentencias, se deduce que
el farmacéutico en principio podría alegar objeción de conciencia, pero al tratarse de
25
En relación con la objeción de conciencia individual, Vid. Castro Jover, A., “La libertad de
conciencia y la objeción de conciencia individual en la jurisprudencia constitucional española”, en
AAVV, “La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional”, Actas del VIII Congreso
Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado. Granada, 13-16 de mayo de 1997, Martínez
Torrón, J. (ed), Comares, Granada, 1998, p.133 y ss.
26
“También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de
la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC nº 53/85 ), en estrecha relación
con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el
derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la reserva de una acción
en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia
de prescripción y dispensación de medicamentos, circunstancia no concurrente en este caso”.
Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2005.
27
28
Vid. Artículo 9 del Convenio.
Vid. Sánchez-Caro, J; Abellán, F., “La relación clínica farmacéutico-paciente”, Comares,
Granada, 207, p. 21 y ss.
8
“La objeción de conciencia farmacéutica...”, Iustel, RGDCDEE, n.º 16, enero 2008
casos en los que lo que se ha pretendido impugnar es la resolución por la que se obliga
a la venta de este medicamento, no se establecen los supuestos en los que puede
alegarse objeción de conciencia farmacéutica, ni tampoco las personas concretas 29 que
podrían alegarlo, así como sus límites.
4. EL CÓDIGO DE ÉTICA Y DEONTOLOGÍA FARMACÉUTICA
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en su apartado quinto, pone en
conexión la posibilidad de alegar la objeción de conciencia a nivel individual, con lo
establecido en el Código de ética y deontología de la profesión farmacéutica 30.
En este Código de ética y deontología se hace referencia a la objeción de conciencia
de este colectivo. Como se indica en la introducción de este código, es “un texto de
mínimos asumíbles por todos los farmacéuticos españoles y susceptible de ser ampliado
y desarrollado por los farmacéuticos de las diferentes modalidades profesionales y de las
distintas organizaciones territoriales del Estado, respetando los principios básicos” que
en el mismo se recogen. El texto recoge una serie de valores, actitudes y
comportamientos exigibles a todos los farmacéuticos en el ejercicio de su profesión,
algunos de los cuales se encuentran debidamente regulados en la normativa sanitaria de
nuestros días.
Este código está estructurado en ocho capítulos
31
, y en su capítulo IV, titulado
“relaciones con la sociedad”, se habla de la objeción de conciencia como un derecho que
dimana de la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico y que puede ejercitar
respetando la libertad y el derecho o la vida y la salud del paciente. Como ya hemos
dicho, en el capítulo IV, en su artículo 28, se habla de la objeción de conciencia como un
derecho que surge de la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico,
respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente. También en el
29
Farmacéutico titular, regente, sustituto, adjunto, auxiliar, etc…Vid. López Guzmán, J.,
“Objeción de conciencia farmacéutica”, Ediciones internacionales universitarias, Navarra, 1997, p.
115.
30
Aprobado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en diciembre de
2000. Hay que tener en cuenta que este no es el único código donde se reconoce la objeción de
conciencia. A modo de ejemplo podemos citar: El Código Deontológico elaborado y propuesto por
la comisión deontológico del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, que fue aprobado por
unanimidad en la Asamblea General ordinaria de 30 de marzo de 2004, en su apartado III (ejercicio
profesional), artículo 12 se dice: “El ejercicio profesional del farmacéutico, le faculta para que en la
práctica de su actividad pueda ejercer su derecho a la objeción de conciencia. El farmacéutico al
que se condicionase o impidiese el ejercicio de este derecho, recibirá de la organización colegial el
asesoramiento legal y, en su caso la ayuda necesaria para la defensa del mismo”.
31
Capítulo I: “principios generales”; capítulo II: “relaciones con los pacientes”; capítulo III:
“relaciones entre los farmacéuticos y con otros profesionales sanitarios”; capítulo IV: “relaciones
con la sociedad”; capítulo V: “relaciones con la corporación farmacéutica”; capítulo VI: “relaciones
con las instituciones”; capítulo VII: “publicidad”; capítulo VIII: “investigación y docencia”.
9
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
capítulo V, “relaciones con la corporación farmacéutica”, en su artículo 33, se dispone
que el farmacéutico “podrá comunicar la Colegio de Farmacéuticos su condición de
objetor de conciencia a los efectos que se considere procedente”, añadiendo que el
“Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria”.
Puesto que, como ya hemos visto, en el Código de ética y deontología farmacéutica,
así como en algunas leyes de ordenación y atención farmacéuticas dictadas por las
comunidades autónomas se contempla la posibilidad de alegar objeción de conciencia 32,
con independencia de que este derecho pueda ser ejercitado a nivel individual, se podría
incluir el reconocimiento a la objeción de conciencia en la normativa que estamos
analizando a lo largo de este comentario, es decir, en la normativa promulgada en
materia farmacéutica.
5. EL ACOGIMIENTO DEL VICIO DE NULIDAD ESGRIMIDO EN LA TRAMITACIÓN
DE LA ORDEN IMPUGNADA
El Tribunal entiende que no se produjo ninguna irregularidad en lo referente a la
tramitación de la orden impugnada, puesto que tanto la orden impugnada como el real
decreto del cual surge, fueron publicados y entraron en vigor de forma correcta. Y aun
cuando hubiere poca diferencia temporal entre la publicación de una y de otra, no se
incumple ninguna normativa procedimental, como dice la parte recurrente.
6. LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA
PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 15 DE LA CONSTITUCIÓN
El recurrente alega que se ha producido la supuesta violación del derecho a la vida y
la integridad física protegido por el artículo 15 de la Constitución . El Tribunal considera
al respecto que no es el momento procesal oportuno para efectuarla, ya que lo que se
32
A modo de ejemplo podemos citar las siguientes leyes: Ley 5/2005, de 27 de junio, de
ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha (DOCLM de 1 julio de 2005) en su
capítulo IV “Derecho y deberes”, en su artículo 17 (Objeción de conciencia) 1. La administración
sanitaria garantizará el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico. 2. No
obstante, la Consejería de Sanidad adoptará las medidas que sean necesarias para que el
ejercicio de este derecho no limite ni condicione el derecho a la salud de los ciudadanos; Ley
7/2001, de 19 de diciembre de ordenación farmacéutica de Cantabria (BOC de 27 de diciembre de
2001) , en su Titulo I “Disposiciones generales”, en el artículo 3 (derechos de los ciudadanos) 2. La
Administración sanitaria garantizará que el derecho a la objeción de conciencia del profesional
farmacéutico no limite o condiciones los derechos de los ciudadanos recogidos en el apartado
anterior, adoptando las medidas oportunas; Ley 8/1998, de 16 de junio, de ordenación
farmacéutica de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOLR de 20 de junio de 1998) en su
Capítulo I “De la asistencia farmacéutica en atención primaria”, Sección 1ª “De la oficina de
farmacia”, en su artículo 5 (De las obligaciones del farmacéutico responsable de oficina de
farmacia en su actuación profesional)10. En su actividad profesional queda reconocido el derecho
a la objeción de conciencia del farmacéutico, siempre que no se ponga en peligro la salud del
paciente o usuario.
10
“La objeción de conciencia farmacéutica...”, Iustel, RGDCDEE, n.º 16, enero 2008
discute es la obligación de su existencia en las farmacias y almacenes de medicamentos
andaluces, de una sustancia considerada como medicinal e incluida como sustancia
médica por la normativa general del Estado 33.
Aunque en la sentencia que estamos comentando se determina que no es momento
procesal oportuno para realizar esta alegación, cabría la posibilidad de analizar si
efectivamente se ha producido una vulneración del artículo 15 del texto constitucional.
Para ello debemos hacer referencia al Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril , en la que se resuelve un recurso de
inconstitucionalidad contra la despenalización del aborto y en el que se dice que “la vida
humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual
una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y
que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios
cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico
público y privado del sujeto vital”. Concluyéndose que “la vida del nasciturus, en cuanto
éste encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la
Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto
fundamento constitucional” 34.
En este sentido se han pronunciado diversos colectivos, que consideran que el
levonorgestrel es una píldora abortiva, y por lo tanto va en contra de la vida, y de sus
convicciones morales y religiosas, para ello recomiendan a todos los colectivos que se
puedan ver afectados por esta situación que ejerzan su derecho a la objeción de
conciencia 35.
Por último, tenemos que hacer referencia al fallo de la sentencia que estamos
comentando, que no es otro que el de desestimar las pretensiones del recurrente, es
33
Vid. Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia. Vid. también en relación con el derecho
a la vida, Parejo Guzmán, Mª J, “La eutanasia ¿un derecho?”, Thomson, Aranzadi, Navarra, 2005,
p.272.
34
Vid. Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de
11 de abril .
35
En relación con su consideración como píldora abortiva, Vid. Vila-Coro, M.D., “La bioética en
la encrucijada”, Dykinson, Madrid, 2003, p.122; Nota de la subcomisión para la familia y la defensa
de la vida de la Conferencia Episcopal Española sobre la “Píldora del día siguiente”
(http://www.conferenciaepiscopal.es/ceas/familia/pildorasiguiente.htm) (11 de enero de 2007),
entre las manifestaciones realizadas en este documento podemos destacar: “2. La píldora del día
después es, por tanto, una autentica técnica abortiva y no simplemente anticonceptiva, como se ha
afirmado repetidamente; 3. La difusión, la prescripción y el uso de la píldora del día siguiente son,
por tanto, prácticas moralmente reprobables por tratarse de un aborto provocado. De ello son
también responsables todos aquellos que cooperan con tal procedimiento. En consecuencia, si se
lleva a efecto su comercialización, exhortamos a todos los profesionales de la medicina y de la
farmacia a ejercer su derecho de objeción de conciencia, que testimonie con fuerza el valor
inalienable de la vida humana, defendiendo la más débil e indefensa, como es el caso del embrión
humano, víctima inocente de una cultura y de una política incapaz de sostener adecuadamente la
dignidad de la persona y la vida humana”.
11
M.ª Leticia Rojo Álvarez-Manzaneda
decir, no ha lugar a la impugnación de la Orden de la Consejería de Salud de la Junta de
Andalucía de 1 de junio de 2001, y declarar que es válida. Este fallo también es
compartido por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2005 , a la que
ya hemos hecho referencia en este comentario.
CONCLUSIONES
De todo lo que hemos expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones, en
relación con la jurisprudencia que se ha promulgado hasta el momento en materia de
objeción de conciencia farmacéutica a la píldora del día después:
1.-La primera de las conclusiones, y quizás la mas importante, es la de
considerar que tanto en la Sentencia de 8 de enero de 2007 #(§2007909)#, como
en la de 23 de abril de 2005 , se permite el reconocimiento de la objeción de
conciencia a la píldora del día después, siempre y cuando esta se realice de forma
individual. El problema que nos quedaría por resolver es el de los pormenores de
esta objeción de conciencia, entre ellos los límites de esa objeción.
2.-En relación con la legitimación para interponer el recurso contra la Orden de
la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2001, no existe
hasta el momento uniformidad, tratándose de casos muy similares. En la
Sentencia de 8 de enero de 2007 #(§2007909)#, se determina que el sujeto que
interpone el recurso, que como queda probado no es titular en ese momento de
una oficina de farmacia, pero lo puede ser en un futuro, dicha sentencia determina
que esa condición, le faculta para estar legitimado, mientras que por el contrario,
en la Sentencia de 23 de abril de 2005 , y en similares circunstancias, se
determina que carece de legitimación.
12