Roj: STS 8472/2011 Órgano: Tribunal Supremo

Roj: STS 8472/2011
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Nº de Recurso: 483/2008
Nº de Resolución:
Fecha de Resolución: 12/12/2011
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
Tipo de Resolución: Sentencia
Cuestión:
Aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General Metropolitano de
Barcelona. Límites al control judicial cuando se aprecia una falta de justificación en el
cambio de calificación urbanística (de equipamiento a residencial)
Resumen:
Se confirma en casación la Sentencia en la instancia que estimó parcialmente el
recurso contra la aprobación definitiva de una modificación puntual del PG
Metropolitano de Barcelona, respecto de los ámbitos discontinuos que cambiaban su
clasificación de equipamientos (dotaciones) a residencial, pues no se ha explicado en la
Memoria del plan las razones por las que se recalifican los citados terrenos. Teniendo
en cuenta que se ha cambiado la calificación del 80% de la superficie de la parcela que
pertenece a la Clínica Quirón, y se mantiene la calificación de equipamiento del 20%
restante, que pertenece a otros propietarios, los recurrentes. No hay exceso de
jurisdicción cuando la sentencia anula una determinación del plan por injustificada,
además de porque no afecta a otros órdenes jurisdiccionales, tampoco se condiciona ni
prejuzga el ejercicio del ius variandi que en el futuro pueda ejercer la Administración.
Tampoco hay incongruencia de la sentencia, pues cuando judicialmente se anula un
cambio de calificación por injustificado, va de suyo, lo señale expresamente o no la
sentencia, que reaparece la calificación anterior a la modificación anulada.
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo
el recurso de casación nº 483/2008 interpuesto por las siguientes partes procesales 1.Por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del
Ayuntamiento de Barcelona, 2.- Por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández
Sanjuán, en nombre y representación del Grupo Hospitalario Quirón, y 3.- Por Abogada
de la Generalidad de Cataluña en la representación que legalmente ostenta. Recursos
interpuestos contra laSentencia de 8 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo
Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, en recurso contencioso-administrativo nº 155/2004, sobre modificación de
Plan General.
Se ha personado en el presente recurso de casación como parte
recurrida, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y
representación de la Associació de Veïns Penitents -Taxonera, Associació de Veïns y
Veïns Vila de Grácia, Associació de Veïns de Grácia - Nord Vallcarca, Associació de
Veïns Passatge Isabel y Doña Clara "
Antecedentes
PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
(Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el
recurso contencioso administrativo, interpuesto por la parte ahora recurrida, y
entonces, por tanto, recurrente, contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de
Barcelona, de 5 de mayo de 2003, que aprobó definitivamente la modificación puntual
del Plan General Metropolitano de Barcelona, respecto de los ámbitos discontinuos de
la Clínicas Quirón-Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de
Lorda.
SEGUNDO .- LaSentencia recaída en dicho recurso, y ahora
impugnada, de 8 de noviembre de 2007, acuerda en el fallo lo siguiente:
<<1º.- Desestimar la demanda en cuanto se dirige contra
elConvenio suscrito en fecha 12 de diciembre de 2002entre el Ayuntamiento de
Barcelona y el Grupo Hospitalario Quirón S.A., por desviación procesal. (...) 2º)
estimar parcialmente la demanda interpuesta contra el acuerdo de la Subcomisión de
Urbanismo de Barcelona de fecha 5 de mayo de 2003 por el que se aprobó
definitivamente la Modificación puntual del P.G.M en los ámbitos discontinuos de la
clínica Quirón-Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de
Lorda, en el sentido de anular la calificación otorgada a la finca sita en la c/.
DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de clave 18, continuando con la clave 7 hasta
entonces ostentada, y de anular y dejar sin efecto la delimitación de un polígono
discontinuo entre los ámbitos de la Plaza Alfons Comín y de la c/. DIRECCION000 nº
NUM000 - NUM001 . (...) Se desestiman el resto de pretensiones. Sin especial
pronunciamiento en costas>>.
TERCERO .- Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la
Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la
representación de las tres partes recurrentes --la Generalidad de Cataluña, el
Ayuntamiento de Barcelona y el Grupo Hospitalario Quirón-- solicitando que se case y
anule la sentencia recurrida y se declare conforme a Derecho en todos sus puntos la
modificación del plan impugnada en la instancia.
CUARTO .- La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso
de casación, y también formuló escrito de oposición al recurso de casación, solicitando
que se declare que no ha lugar a la casación, se confirme la sentencia y se impongan
las costas las recurrentes.
QUINTO .- Mediante auto de la Sección Primera, de 28 de enero
de 2010, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto la Generalidad
de Cataluña y por el Grupo Hospitalario Quirón. Y respecto del recurso interpuesto por
el Ayuntamiento de Barcelona se inadmite el recurso respecto del motivo tercero.
SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado
a tal fin el día 7 de diciembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella,
Magistrada de la Sala
Fundamentos
PRIMERO .- La sentencia recurrida estima en
parte el recurso interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la
Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 5 de mayo de 2003, que aprobó
definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona,
respecto de los ámbitos discontinuos de la Clínicas Quirón-Gracia, plaza de Alfons
Carles Comín y Camino de la Mare de Deu de Lorda.
También se impugnaba, en el suplico de la
demanda presentada en el citado recurso, elConvenio para la implantación de la nueva
Clínica Quirón, si bien se consideró, en el fundamento primerode la sentencia que se
recurre, que tal pretensión incurría en desviación procesal al haberse invocado por
primera vez en el escrito de demanda.
En el recurso contencioso administrativo se
alegaban cuatro motivos de impugnación relativos a la falta de justificación y
motivación sobre los intereses públicos concurrentes, la desviación de poder, el
carácter irracional de la actuación y la infracción del reparto de beneficios y cargas.
Pues bien, la sentencia recurrida tras analizar, y desestimar, la desviación de poder y
el carácter irracional de la actuación, examina la falta de justificación, en el
fundamento de derecho sexto, y declara, tras analizar otros apartados de la Memoria
del plan, que<< el apartado primero de los "objetivos" de la Modificación se refiere a
"favorecer la mejora y el desarrollo de los equipamientos existentes en la ciudad que
representen una alta actividad urbana para los sectores donde se inserten", y desde
luego para la zona del entorno de la instalación de la clínica Quirón-Gracia este
objetivo no se cumple, pues pierde una actividad sectorial sanitaria de primer orden
sin ningún estudio ni análisis de las repercusiones en la zona, ni en consecuencia de la
necesidad de seguir manteniendo o no un suelo para equipamientos de la misma clase
en esa concreta ubicación (al margen del nuevo suelo para equipamiento sanitario de
la Plaza Alfons Comín), ni de la conveniencia de otros posibles equipamientos al
servicio del ámbito, ni de la necesidad real de más viviendas en el mismo>>.Además,
en el fundamento séptimo, declara que<<es de apreciar en primer lugar el
incumplimiento de estándares urbanísticos delart. 94.2 de la citada Lley 2/02(L.U.C.)
en relación con elart. 65.3 y 4del mismo texto, preceptos que exigen en sectores tanto
de uso residencial como de uso no residencial determinadas reservas mínimas para
zonas verdes y espacios libres públicos, así como para equipamientos de titularidad
pública. Estos estándares no se cumplen en los ámbitos o áreas de intervención de la
plaza Alfons Comín y de la c/. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , donde no se
destina suelo a dichos fines ni se contempla ningún tipo de cesión urbanística. (...) No
puede aceptarse este planteamiento ceñido a las transferencias de techo edificable,
cuando lo que se discute en realidad no es esta cuestión, sino la delimitación poligonal
de la Modificación. Así, la misma no contempla un sólo ámbito de gestión sino dos, uno
ubicado en el sector del Camí de la Mare de Deu de Lorda y el otro, que se define como
polígono discontinuo en el punto 6 de la Memoria, ceñido a la parcela de la
DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y sólo al ámbito 1 (el nuevo Hospital Quirón) de
la Plaza de Alfons Comín, siendo la única explicación de este polígono discontinuo la de
que los dos ámbitos o sectores son de la misma titularidad para así justificar la
transferencia de edificabilidad entre las fincas; dando esta única razón para la
delimitación de tal polígono, la misma Modificación pone de relieve su incorrección,
pues al margen de que los dos ámbitos estén separados un kilómetro y medio
aproximadamente y de que la proximidad en la discontinuidad. (...) Pero es que,
además, los polígonos de actuación urbanística son, conforme alart. 112.1 de la Llei
2/02, aplicable al presente caso en su redacción inicial>>.
Antes de continuar, conviene dejar sentado,
respecto del cambio de calificación, que la modificación del plan impugnada en la
instancia cambia la calificación urbanística de los terrenos, que pasan de clave 7-a
(equipamientos existentes) a clave 18 (residencial sujeta a ordenación volumétrica
específica) respecto de la parcela sita en la Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 donde se ubica la antigua clínica Quirón-Gracia. Considera la Sala de instancia
que no se ha explicado en la memoria del plan las razones por las que se recalifican los
citados terrenos. Teniendo en cuenta que se ha cambiado la calificación del 80% de la
superficie de la parcela que pertenece a la Clínica Quirón, y se mantiene la calificación
de equipamiento del 20% restante, que pertenece a otros propietarios.
SEGUNDO .- El recurso interpuesto por el
Ayuntamiento de Barcelona alega dos motivos, pues el tercero fue inadmitido, en los
términos señalados en el antecedente quinto. El primero, por el cauce delartículo
88.1.c) de la LJCA, denuncia la infracción delartículo 33.1, 67 y 71.1.a) de la LJCA y 24
de la CE. Y, el segundo, por el mismo cauce procesal, denuncia la lesión alartículo 33.1
LJCA.
El recurso de casación interpuesto por la
Generalidad de Cataluña se construye sobre cuatro motivos. En el primero, se
denuncia, al amparo delartículo 88.1. a) de la LJCA, la infracción de losartículos 106.1
de la CE, 8de laLOPJ, y 71.2 de la LJCA. En el segundo, se aduce, por el cauce del
artículo 88.1.c), la lesión de losartículos 218.1 y 2 de la LEC y 24de laCE. El tercer
motivo, también por el cauce del artículo 88.1.c), denuncia la infracción de losartículos
218. 2, en relación con losartículos 218.2 y 209.3º, de la LEC y 248.3 de la LOPJ, y
24y 120.3 de laCE. Y, en fin, en el cuarto, se denuncia, esta vez al amparo del artículo
88.1.d) de la LJCA, la lesión de losartículos 319, 326 y 348 de la LEC.
Y el recurso interpuesto por el Grupo Hospitalario
Quirón se estructura sobre tres motivos. El primero, al amparo delartículo 88.1.c) de la
LJCA, denuncia la lesión de losartículos 218.2 de la LEC, 248.3de laLOPJ y 9.3de la CE.
El segundo, alega la vulneración, también por elartículo 88.1.c) de la LJCA, delartículo
33.1 de la LJCA. Y, el tercero, ahora por el cauce delartículo 88.1.d) de la LJCA, aduce
la infracción de losartículos 71.2 y 31 de la LJCA.
TERCERO .- La panorámica de motivos de casación
alegados nos recuerda inmediatamente a lo resuelto en nuestra sentencia dictada el
pasado día 9 de diciembre, y recaída en el recurso de casación nº 85/2008, que
forzosamente nos ha de servir de guía en este recurso. Repárese, además, que la
sentencia que ahora se recurre se pronuncia sobre la misma disposición general --la
modificación puntual del Plan General Metropolitano de Barcelona, respecto de los
ámbitos discontinuos de la Clínicas Quirón- Gracia, plaza de Alfons Carles Comín y
Camino de la Mare de Deu de Lorda, aprobada definitivamente por el Acuerdo de la
Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 5 de mayo de 2003-- que lasentencia
impugnada en el recurso de casación 85/2008citado, y ambas sentencias impugnadas
expresan la misma fundamentación al respecto.
Únicamente concurren dos diferencias a destacar,
que la parte ahora recurrida, y recurrente en la instancia, es diferente en ambos
recursos y fundamentalmente que la sentencia ahora impugnada también estima el
motivo relativo a la delimitación del poligonal, que no fue alegado ni, por tanto,
abordado y resuelto, por lasentencia dictada en la casación nº 85/2008que tanto
citamos. Por eso su examen se abordará al final de esta resolución, concretamente en
el penúltimo fundamento.
CUARTO .- La pluralidad de partes recurrentes, la
variedad de motivos de casación y la reiteración en el contenido de algunos de ellos
que se esgrimen por cauces diferentes, nos obliga a sistematizar su examen mediante
la estructuración en grupos. Aplicaremos un elemental criterio de agrupación que se
concreta en el cauce procesal al amparo del que se formulan de los motivos, de los que
prevé elartículo 88.1 de la LJCA. Y, por otro lado, el orden de examen será el que
marca el indicadoartículo 88.1, en relación con el 95.2, de la LJCA.
Por el cauce procesal delartículo 88.1 a) de la LJCA
únicamente se alega el primeromotivo invocado por la Generalidad de Cataluña, que
denuncia la lesión de losartículos 106 de la CE, 8de laLOPJ y 71.2de la LJCA.
Este motivo, que parece denunciar un exceso en el
ejercicio de la jurisdicción porque sostiene que la Sala de instancia ha sustituido a la
Administración en el ejercicio de las facultades que le son propias, no puede ser
estimado por las razones que seguidamente expresamos.
Bastaría para desestimar el mismo con remitirnos a
lo que esta Sala viene declarando sobre los contornos en que ha de moverse este
motivo de casación, por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ex
artículo 88.1.a) de la LJCA. Al respeto, ya laSección Primera de esta Sala, desde el
auto de 3 de marzo de 1997 (recurso de casación nº 542/1997), citando algún
precedente anterior, perfila en contenido de ese motivo, seguido luego en
innumerables resoluciones de esta Sala, al señalar que el motivo casacional delartículo
88.1.a) queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo
que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los
límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás
poderes del Estado.
Pues bien, ningún desconocimiento se ha producido
en el caso examinado, pues la Sala ha resuelto dentro de los límites legalmente
impuestos al ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro orden
contencioso-administrativo. De modo que la invocación del mentado motivo delartículo
88.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccionalno se ajusta, ni se corresponde, con los contornos
propios de este motivo casacional.
QUINTO .- Pero es que, además, la sentencia se
limita, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, a explicar primero, en los
fundamentos, y a disponer después, en el fallo, la falta de justificación del plan
respecto del cambio de calificación a uso residencial. Sin que se haya determinado ni
impuesto ninguna calificación urbanística, equipamiento o residencial, ni haya
sustituido las potestades que corresponden en exclusiva al planificador urbanístico. Por
el contrario, se ha centrado en ejercer la tarea de control de la actuación
administrativa y de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente
atribuidaex artículo 106.1 de la CE.
En fin, en modo alguno podemos considerar que el
juicio sobre la justificación, o no, de una modificación del planeamiento urbanístico que
conduce a declarar la nulidad de ese cambio normativo inmotivado, pueda ser
considerado como un exceso o abuso en el ejercicio de la jurisdicción. Ni desde luego
que pueda configurar una infracción delartículo 71.2 de la LJCA, pues la Sala de
instancia no ha señalado la forma en que han de quedar redactados preceptos de un
plan general, sino que se ha limitado a declarar la nulidad del plan en la medida en que
sus determinaciones no encuentran justificación alguna en la Memoria, de modo que
no puede comprobarse si se ajustan o no a las exigencias que demanda el interés
público en el ejercicio de la potestad de planeamiento.
SEXTO .- Los motivos que se sustentan sobre el
motivo 88.1.c) de la LJCA, integran el grupo más numeroso, pues por este cauce
procesal se alegan los motivos primero y segundo del Ayuntamiento de Barcelona,
segundo y tercero de la Generalidad de Cataluña, y primero y segundo de los
esgrimidos por el Grupo Hospitalario Quirón.
Se sustentan estos motivos sobre dos vicios de las
normas reguladoras de la sentencia, a saber, la falta de motivación y la incongruencia
de la sentencia. Pues bien, estos quebrantamientos de forma no pueden prosperar
porque la sentencia que se recurre no incurre en la infracción de dichas normas
reguladoras, como seguidamente veremos.
Resulta
oportuno acotar,
en
relación con
laincongruenciaalegada y a tenor de la mixtura de argumentos que se aducen en el
desarrollo de los motivos por las diferentes partes recurrentes, los tipos de
incongruencia en que pueden incurrir las sentencias. Siguiendo la sistematización que
ya hicimos enSentencia de 12 de marzo de 2009(recuso de casación nº 10670),
seguida en otras de 29 de abril de 2009 (recurso de casación nº 157/2005), de 20 de
mayo de 2009 (recurso de casación nº 220/2005), 3 de julio de 2009 (recurso de
casación nº 909/1005) entre muchas más, una sentencia esincongruente cuando no se
pronuncia,citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las
pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una
"incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruenciaex silentio--.
La sentencia, igualmente, puede incurrir en incongruencia en el caso de resolver
pretensiones que no se han ejercitado por las partes ,como sucede en la
incongruenciaultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes)--es la
denominada "incongruencia positiva o por exceso"--; Y, en fin, es igualmente
incongruente la sentencia cuando resuelveextra petita partium(fuera de las peticiones
de las partes)sobre cuestiones diferentes a las planteadas en cuyo caso nos
encontramos ante una "incongruencia mixta o por desviación".
Pues bien, la sentencia no ha resuelto sobre
pretensiones no esgrimidas, ni sobre otras diferentes, ni, en fin, tampoco ha obviado
pronunciarse sobre las deducidas en el proceso. Sucede simplemente que las partes
recurrentes en casación discrepan de la respuesta que la sentencia contiene sobre los
motivos impugnatorios alegados por la recurrente en la instancia. Dicho de otro modo,
el desarrollo de los motivos de casación, que denuncian la incongruencia, lo que
evidencian es una discrepancia con el contenido de la sentencia que se recurre y con la
conclusión que adopta el fallo de la misma. Su alegato pone de manifiesto tan sólo sus
preferencias, pero no configuran el quebrantamiento de forma que alegan, pues la
opción que postulan es que no se anulara el cambio de calificación como residencial del
80% de los terrenos en cuestión, sino que se extendiera tal calificación de residencial
al 20% restante (equipamiento) que corresponde a los recurrentes en la instancia , lo
que no resulta compatible con la falta de justificación que aprecia la Sala de instancia.
En fin, nada de esto configura el quebrantamiento
denunciado, pues cuando judicialmente se anula un cambio de calificación por
injustificado, va de suyo, lo señale expresamente o no la sentencia, que reaparece la
calificación anterior a la modificación anulada.
SÉPTIMO .- Desde luego no puede tildarse de
incongruente una sentencia, ahora se trataría de una incongruenciaextra petita
partium(fuera de las peticiones de las partes), porque no haya declarado según ha
deducido el Ayuntamiento, "de los fundamentos del escrito de demanda" que de no
acordarse la nulidad de todo el instrumento del planeamiento, se debía atribuir a los
terrenos restantes la misma calificación que la finca adyacente sita en la Avda.
DIRECCION000 . Estas deducciones, a las que también se apunta la Generalidad en su
motivo segundo, ni guardan relación con las pretensiones de contenidas en el escrito
de demanda, ni siquiera resultan acordes con el alegato de incongruencia.
Y precisamente la sentencia recurrida para no
incurrir en la infracción delartículo 71.2 de la LJCA, cuya lesión también se invoca por
el cauce del apartado a) y del d) delartículo 88.1 de la LJCA, es por lo que no califica la
extensión relativa al 20% de residencial, pues tampoco respecto de la misma estaría
justificado el cambio de calificación en los términos que se hace en la Memoria. La
única solución congruente, insistimos, cuando no está justificado un cambio de
calificación en el plan es declarar su nulidad.
OCTAVO .- Tampoco la sentencia impugnada
incurre en la falta de motivación, pues ciertamente la motivación es un requisito
procesal a la vez que una exigencia constitucionalex artículos 24.1 y 120.3 CE, que se
satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición
permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta la decisión
judicial, para poder impugnar o desvirtuar su contenido en el oportuno recurso, de
manera que se impidan las situaciones de indefensión que, ciertamente, concurrían
cuando se estima o desestima una petición sin explicar las razones en que se funda.
Acorde con la naturaleza y contenido de la
motivación, lo cierto es que en el caso examinado cuando las recurrentes se refieren a
un déficit de motivación es para combatir las razones de fondo que contiene la
sentencia para estimar el recurso contencioso administrativo, y no para evidenciar que
no se han expresado los motivos por los que se alcanza la conclusión estimatoria en el
fallo. Así es, el alegato en casación de falta de motivación no pone de manifiesto un
desconocimiento de las razones por las que se estima el recurso que le impide ejercer
su derecho de defensa en la medida que no puede cuestionar el fondo de las mismas.
No. Lo que se aduce es una discrepancia sobre las cuestiones de fondo sobre las que
ha resuelto la Sala de instancia, es decir, lo que se reprocha a la sentencia es que no
haya resuelto el recurso en la forma que postulaban las recurridas en la instancia.
Como se ve, nada de esto guarda relación con un defecto de motivación.
Baste un ejemplo para ilustra cuanto decimos, en
el motivo segundo esgrimido por el Ayuntamiento, se advierte que "debe casarse la
sentencia (...) por cuanto debe equipararse a la falta de motivación, la motivación de
un razonamiento arbitrario o erróneo evidente y contrario al que se desprende de
aplicar las premisas que debían tenerse en cuenta", por considerar que se han
rebasado los límites en el control de la discrecionalidad administrativa. Esta cuestión, y
su deriva, obviamente afecta al fondo del asunto, y no configura un vicio en la
motivación de la sentencias, sino que nos remite a los contornos del control judicial
sobre la discrecionalidad del planificador.
NOVENO .- Por otro lado, respecto de si la
inadmisiblidad del recurso contencioso-administrativo sobre el convenio urbanístico
que acuerda el fallo de la sentencia, impedía a la Sala abordar la modificación del plan
que tenía origen en dicho convenio tampoco puede ser acogida por esta Sala.
Sin necesidad de extendernos al respecto, conviene
tener en cuenta, con carácter general, que mediante los convenios de planeamiento,
como el que se cita en este caso, lo que se pretende es que el futuro planeamiento
incluya determinaciones sobre la clase del suelo, sobre su calificación, o sobre el
aprovechamiento urbanístico pactadas en el convenio. Tienen por objeto, por tanto, la
preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.
Tradicionalmente los convenios de planeamiento,
admitidos en nuestro derecho desde antiguo, carecen de virtualidad para imponer un
determinado contenido normativo en el nuevo plan, es decir, para predeterminar la
norma, al margen del interés general que ha de presidir cualquier reforma. Este tipo de
convenios, que obligan a los que lo suscriben, sin embargo no se puede convenir o
realizar transacción alguna sobre el contenido de una norma futura, pues recordemos
de los planes de urbanismo son disposiciones generales, es decir, son normas de rango
reglamentario y cuando se trata de ejercicio de una potestad pública como es la
potestad normativa sólo ha de regirse por el interés general y no por el interés que
expresa un convenio urbanístico celebrado con un particular. El convenio, en definitiva,
no obliga al planificador a seguir un modelo determinado, que mantiene indemne su
potestad discrecional, que no es disponible por vía contractual.
Si las relaciones entre convenido y modificación del
plan son las que hemos expuesto, fácilmente se colige que la declaración de
inadmisibilidad sobre la impugnación del convenio no afecta a la recurribilidad de la
modificación del plan, ni limita la impugnación ni el enjuiciamiento sobre la misma.
DÉCIMO .- En fin, los motivos que se alegan al
amparo delartículo 88.1.d) de la LJCAson los alegados en tercer lugar por el Grupo
Hospitalario y en cuarto por la Generalitat.
El motivo tercero citado atribuye a la sentencia la
lesión delartículo 71.2 de la LJCA, de modo que hemos de remitirnos a lo que
señalamos en fundamentos anteriores para dar respuesta al mismo. Téngase en
cuenta que en dicho fundamento abordamos tal infracción aunque se alegaba por un
cauce procesal diferente, y que entonces declaramos como inadecuado, porque
efectivamente el cauce correcto es el previsto en elartículo 88.1.d) de la LJCA.
No obstante, conviene añadir que elartículo 71.2 de
la LJCAimpide a la Sala "determinar la forma en que han de quedar redactados los
preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen". Y lo que hace
la sentencia recurrida es precisamente eso, pues anula una calificación, sin señalar
otra diferente. Desde luego, como antes señalamos y ahora insistimos, va de suyo que
cuando se anula la calificación urbanística que imponía el planeamiento general
impugnado en la instancia, emerge de nuevo la anterior calificación que tenían los
terrenos antes de dicha modificación anulada.
De modo que el control jurisdiccional de la
discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento se ha ajustado a los
parámetros jurisprudenciales establecidos al respecto, pues simplemente se ha
anulado un cambio en la calificación de los terrenos que no estaba justificada en la
memoria del plan. Ese déficit de justificación impide adentrarse en la falta de
racionalidad del cambio urbanístico realizado, porque no se sabe a qué razones de
interés público obedece.
En fin, no está de más recordar que el"ius variandi"
atribuido a la Administración para modificar los instrumentos de ordenación urbana y
el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, puede ser limitado por los
Tribunales en el ejercicio del control jurisdiccional de los hechos determinantes o la
falta de coherencia y de justificación (como en este caso), o por incurrir en una
arbitrariedad proscrita por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, anulada por la
sentencia recurrida, la determinación del plan relativa al cambio de calificación
injustificada (de equipamiento a residencial), la sentencia no ha realizado luego
ninguna declaración que constituya intromisión alguna en el ejercicio de las potestades
discrecionales que corresponde al planificador urbanístico, ni desde luego ha
determinado el contenido en el que ha de quedar redactada las normas que el plan
contiene, pues las cosas han vuelto a su estado anterior, al haber recobrado vigencia
la norma que había derogado el plan anulado. Y desde luego nada impide al
planificador realizar los cambios de calificación que demande el interés general y que
sean conformes con el ordenamiento jurídico.
En este sentido hemos declarado ensentencia 29 de
abril de 2011 (recurso de casación nº 3625/2007) que <<La sentencia recurrida, en el
ya citado fundamento quinto, se limita a señalar que como consecuencia de la
anulación de la modificación puntual controvertida recuperaba su vigencia la
ordenación anterior (...) Pero la sentencia no condiciona ni prejuzga el ejercicio del ius
variandi que en el futuro pueda hacer la Administración urbanística para volver a
modificar aquella ordenación primigenia en el sentido que considere conveniente,
dentro, claro está, de los límites legales que circunscriben el ejercicio de dicha
potestad>>.
UNDÉCIMO.- El cuarto motivo de casación alegado
por la Generalidad de Cataluña que aduce la lesión de losartículos 319, 326 y 348 de la
LECtampoco puede tener favorable acogida porque las normas cuya infracción se
reprocha a la sentencia no guardan relación con el desarrollo argumental del motivo de
casación, y porque, además, en casación no puede cuestionarse, con carácter general,
la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.
Las normas reguladoras de la fuerza probatoria de
los documentos públicos(artículo 319 de la LEC), de los documentos privados(artículo
326 de la misma leyde trámites) o la valoración del dictamen pericial según las reglas
de la sana critica(artículo 348 de la LEC), establecen un sustrato común de valoración
de la pruebas, documental pública y privada y pericial, de aplicación a este orden
jurisdiccionalex disposición final primerade la LJCA que no ha resultado transgredido en
el caso examinado, a tenor de lo alegado por la Administración recurrente.
No está de más recodar una reiteradísima doctrina,
de la que entresacamos el Auto de 24 de junio de 2004 (recurso de casación nº
2941/2002), que declara que <<recurso de casación no puede fundarse en el error en
que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se
haya alegado por el recurrente, que la valoración es arbitraria o absurda, lo que aquí
no sucede o que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del
valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de
la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba
pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica.
(Por todos, Autos de 19 de junio y 3 de diciembre de 2.003, y 5 de febrero de
2.004)>>.
En relación con las concretas vulneraciones
alegadas, lo cierto que en el desarrollo del motivo no se analizan los presupuestos que
establecen losartículos 319 y 326 y 348de la LEC a los que se anuda una eventual
infracción de las normas sobre la valoración de la prueba documental pública y privada
y de la pericial. Por no decir, no se indica qué concreto y específico documento, público
o privado, es el que integra la documental pública o privada a que se refiere cuando se
señala que se "contradice con el resultado de las pruebas documentales y periciales
practicadas". De modo que se desconoce cuales son los documentos respecto de los
que se ha ignorado su fuerza probatoria. Además de no designarse la específica
quiebra de las reglas de la sana critica de aplicación.
Desconcierto que se agrava si tenemos en cuenta
que la pericial se realizó a instancia de la ahora recurrida, y que la documental
propuesta por la Generalidad se limitó a la documental consistente en el expediente
administrativo.
En definitiva, el desarrollo de este motivo discurre
por los mismos derroteros que otros motivos invocados en esta casación, salvo
genéricas alusiones, centrados en la cuestión de fondo suscitada, pero no evidencian,
ni desde luego examinan, los requisitos que exigen losartículos 319, 326 y 348 de la
LEC.
DUODÉCIMO .- Por lo demás, las referencias que
se hacen a la delimitación poligonal y la transferencia de aprovechamiento ponen de
manifiesto que lo que se pretende, al socaire de ese alegato, es cuestionar la
interpretación y aplicación de las normas propias de la Comunidad Autónoma de
Cataluña en esta casación. Concretamente nos referimos a losartículos 65.3, 65.4 y
94.2 de la Ley 2/2002, de un lado, y a losartículos 112.1 y 112.4 de la misma Ley, de
otro, que son las únicas normas en las que funda su razón de decidir la sentencia
cuando aborda la indicada cuestión.
En fin, sabido es que elartículo 86.4 LJCAcondiciona
la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a
la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del
contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas
de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo
recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso
o consideradas por la Sala sentenciadora. Y lo cierto es que aunque formalmente se
aduce la infracción de normas estatales, el sustrato material de lo alegado sobre la
delimitación poligonal y la transferencia de aprovechamiento se ciñe a la infracción de
la norma autonómica citada, es decir, de laLey catalana 2/2002, por lo que, desde tal
perspectiva, la cita de normas estatales reviste un carácter meramente instrumental o
auxiliar, y por tanto inservible para fundamentar un recurso de casación.
En consecuencia, procede desestimar los motivos
invocados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación.
DECIMO TERCERO .- Al declararse no haber lugar
al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del
recurso de casación(artículo 139.2 de la LRJCA).
Al amparo de la facultad prevista en elartículo
139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del letrado de la
recurrida no podrá exceder de 2.500 euros.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el
ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Fallo
Que desestimando los motivos invocados, debemos declarar
queno ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la
Generalitat de Cataluña, del Ayuntamiento de Barcelona, y del Grupo Hospitalario
Quirón, contra laSentencia de 8 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo
Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, en recurso contencioso-administrativo nº 155/2004. Con imposición de las
costas causadas en el recurso a la parte recurrente, con el límite fijado en el último
fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el
Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este
Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y
firmamosPUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la
Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia
Pública, de lo que certifico.