EL AVANCE DE LA APOSTILLA ELECTRÓNICA por LILIANA ETEL

EL AVANCE DE LA APOSTILLA ELECTRÓNICA
por
LILIANA ETEL RAPALLINI*
*Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado
Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata
1. Concepto Jurídico de Documento
Pese a ser el documento un instrumento fundamental para el derecho, la ciencia
jurídica ha sido incapaz de dar una definición uniforme e integral del mismo. El
costo de elaborar un concepto de documento válido para el conjunto del
ordenamiento jurídico responde en gran medida, al hecho de que cada rama se
encargó de generar la propia acorde a sus necesidades induciendo al concepto
amplio de una suma de especificidades.1
En nuestros días las diversas modalidades que ofrece la tecnología volcadas al
entorno jurídico, agudiza la búsqueda y hallazgo de uniformidad conceptual a
los fines de otorgar al documento una suerte de valía internacional. Cuestión de
elevado costo, pues son situaciones nuevas que aún no llegan a conocerse o
quizás a comprenderse.
Si apuntáramos a recaudos mínimos, el documento es ante todo un medio que
capta determinado contenido y por ello es esencialmente un medio probatorio.
Aparece entonces, el “soporte” del documento que representa la parte física
distinguiéndose el formato tradicional o soporte papel del soporte electrónico; el
soporte electrónico es un medio de conservación del documento que requiere
1
Se n d í n G a r c ía, M i g u e l Á n g e l: “ C o n ce p t o j u r í d i c o d e d o c u m e n t o ”. E n L a L e y, d ia r i o nº 6587.
M a d r i d, 9 d e n o v ie m b r e d e 2006.
para su creación y existencia de un componente eléctrico o raíz energética
eléctrica proveniente de una máquina para su ejecución.2
Pese a ello, el “documento electrónico” no verá modificada su naturaleza
intrínseca quedando por lo tanto comprendido dentro de las prescripciones
particulares y propias de su eficacia acorde a su tipo o especie. Y esto es de
suma importancia para el documento con aspiración de internacionalidad dado
que precisamente, lo que concede dicha vocación no es el medio empleado sino
el contenido volcado, en este caso, a través del medio electrónico.
2. El Documento “extranjero”
Se entiende por tal a aquel en el que difiere el país de otorgamiento o
celebración del acto jurídico receptado en el documento, de aquel en el que
pretende ser ejercido o reconocida su eficacia.
El entorno internacional se programa en razón del “principio de equivalencia” y
el de “favor validitatis” ambos tendientes a la conservación extra fronteriza del
acto.3 Es aquí de aplicación imperiosa la mentada tarea calificadora bien sea a
través de la técnica conceptual o bien, a través del encuadre en las categorías del
ordenamiento nacional.
La internacionalidad del documento redunda entonces en tres áreas de análisis y
una cuarta que opera como aleatoria pero que resulta esencial; por una de ellas
hemos de reparar en la observancia de la forma y formalidades del acto
cumplimentadas en el documento en cuestión; por otra, el fondo del acto jurídico
dependiendo esto de la especie receptada en el documento; y por último si ese
2
P u n z ó n M o r a le da, Jesús y Sá n c h e z R o d r í g u e z, F r a n c isc o: “ R e f le x i o n es e n t o r n o a l d o c u m e n t o
e le ctr ó n i c o y la f i r m a e le ctr ó n i ca”. E n L a L e y, d ia r i o nº 6986. M a d r i d, 1 0 d e j u l i o d e 2008.
3
R e q u e j o I s i d r o, M a r ta: L e y l o ca l y f o r m a d e l o s act os e n e l D e r e c h o I n te r n a c i o n a l P r i v a d o
espa ñ o l. E u r o le x. M a d r d, 1 9 9 8. Pá g i n as 70 y 1 0 2.
documento “extranjero” reúne las condiciones o recaudos que hacen a su
mecanismo de circulación internacional.
La cuarta área hace al valor probatorio de los documentos otorgados en el
extranjero dentro de un proceso nacional, son instrumentos probatorios de los
hechos que contienen de idéntica entidad a los nacionales o domésticos. Empero,
no ocupando a la presente entrega el tópico procesal internacional sólo
mencionaré que depende del acto jurídico receptado en el instrumento existe una
suerte de alternativa4 entre la “lec loci actum”, la “lex substantiae”, la “lex
personae” y la “lex rei sitae” a los fines de la valoración y merituación del
documento extranjero como prueba aportada al proceso.
Retomando los aspectos o áreas enunciados, si bien los dos primeros aspectos
pueden escindirse hay entre ellos estrecha vinculación, al punto de afirmarse que
la ley aplicable al fondo del acto jurídico en cuestión determina la forma
impuesta y sobre todo entendamos, a la calidad del instrumento en el que ha de
plasmarse vale decir, instrumento público o bien privado con intervención
notarial. La tradicional regla de la “lex loci actus” queda así delimitada a regir
las formalidades de la forma impositiva.5 Sobre el punto es clarificador el fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Méndez Valles c.
Pescio”6 en donde nuestro máximo Tribunal además de ahondar en la
denominada “cuestión federal”, minimiza el alcance de la regla “locus” en lo
atinente a la eficacia internacional de documentos.
4
C a l v o C a ra va ca, A l f o n s o-L u i s- C a r rasc osa G o n zá le z, Ja v ie r: P r á ct i ca P r o cesa l C i v i l
I n te r n a c i o n a l- E d. C o m a r es. G r a n a da, 200 1- Pá g i n a 220.
5
B e t t i, E m i l i o: L a f o r m a d e g l i att i n e l d i r i t t o i n te r na z i o n a le p r i v a t o. E d. E u g e n i o Jo ve ne.
N á p o l es, 1 9 6 0. Pá g i n a 4 1.
6
R a p a l l i n i, L i l i a n a E te l: T e m á t i ca d e D e r e c h o I n te r n a c i o n a l P r i v a d o. E d. L e x. L a P la ta, 2002.
Pá g i n as 263 y si g u ie n tes, 448 y 472.
Desde ya que determinar el alcance de la regla “locus regit actum” hace al
derecho de la forma de los actos y la casuística puede llegar a ser frondosa, sin
descuidar por ello la territorialidad e imperatividad de la misma.7 Así por
ejemplo, si la forma en que se celebra un acto jurídico en un Estado es la misma
que impone el ordenamiento en donde ha de surtir efectos no existe situación de
conflicto ni requiere de mayor análisis; si por el contrario, se celebra acorde a la
forma impuesta por el lugar donde se lleva a cabo pero ésta no condice con la
exigida por el receptor pero además quebranta su imposición, se verá quebrada
la eficacia del documento claudicando su contenido, siendo aquí clarificador el
supuesto de compraventa en el extranjero de un bien inmueble sito en la
República Argentina en donde la conjunción de los arts. 10 y 1211 del Código
Civil prevalecen sobre cualquier otra opción que la escritura pública para su
plena eficacia. En suma, el derecho de la forma de los actos está plagado de
normas materiales o de mérito de interés territorial.8
El tercer tópico es por cierto, el de menor trascendencia al compararlo con los
dos antes vistos; empero, el engorroso trámite de las legalizaciones,
autenticaciones, y traducción en caso de ser necesario constituyen el tránsito o
visa del documento “extranjero” a los fines de adjudicarle el primer paso de su
pretendida validez fuera del ordenamiento de origen.
Precisando conocimientos, el referido proceso de legalización se entiende como
una formalidad administrativa por medio de la cual un agente público
específicamente habilitado certifica la veracidad o autenticidad de la firma
estampada en el documento, la calidad en la que haya actuado el signatario del
mismo además del sello o timbre que ostente.
A su vez, la legalización puede ser activa o pasiva; será activa cuando se recibe
un documento extranjero sometiéndolo al pertinente examen a fin de verificar si
7
V i c o, C a r l os M a r í a: C u r s o d e D e r e c h o I n te r n a c i o n a l P r i v a d o. B u e n os A i r es, 1 9 2 7. T º I I, p á g i n a
96.
8
M a j o r os, F e re n c: O D i r e i t o I n te r n a c i o n a l P r i v a d o. C o l e c c i ó n Ju r í d i ca I n te r n a c i o n a l. L i s b o a,
2000. Pá g i n a 1 5 y si g u ie n tes.
cumplimenta los requisitos exigidos, y será pasiva cuando se interviene en un
documento nacional para tener efecto en el extranjero consignando en él la
formalidad que corresponda.9 Su omisión o su deficiencia, no afecta al acto
jurídico contenido en el documento de manera que es un requisito esencial pero
subsanable. En paralelo, su cumplimiento no garantiza la plena eficacia del
documento en cuanto a la forma impuesta exigida por el país de ejercicio como
tampoco en lo que hace a su contenido intrínseco.
Debemos tener presente que ésta suerte de dependencia se evoca desde la
perspectiva de la abstracción o independencia de ley aplicable de manera tal que
el incumplimiento de la forma impuesta por ejemplo, no invalide absolutamente
al contenido del instrumento.
Los sistemas que han permitido la exhibición de documentos fuera de las
fronteras de origen, han observado notoria flexibilización tendiente a facilitar el
intercambio. Son sistemas que hacen a la circulabilidad o tránsito internacional
de documentos que se relativizan conforme al país de origen y al de ejercicio
generando diferentes geografías jurídicas en el tema.1 0
Sin lugar a dudas, la gran modificación se introduce con el sistema de la
“apostilla” creado por la Conferencia Permanente de Derecho Internacional
Privado de la Haya. La apostilla colocada en el país de origen del documento por
la autoridad competente habilitada al efecto, otorga al mismo el signo distintivo
que lo hace pasible de ser empleado en un Estado receptor siempre que éste
estuviere comprendido dentro del denominado sistema simplificado; se suprime
a través de ésta formalidad la “cadena de legalizaciones”, pues una vez
apostillado el documento goza de plena libertad de circulación en todos los
países que conforman el ámbito espacial de la Convención. Es también una
cuestión física y tangible inserta en el documento receptado en soporte papel.
9
M u l e r o G a r c ía, Jua n S i m ó n: “ R e c o n o c i m i e n t o e n E s p a ña d e l p o d e r p a ra p le it os e x t ra n je r o:
A n á l is is c r í t i c o d e la j u r is p r u d e n c ia”. E n L a L e y, nº 6580. M a d r i d, d ia r i o d e l 30 d e o c t u b re d e 2006.
10
S o b r e e l p a r t i c u la r m e h e e x p la ya d o e n w w w . cae i.co m.a r
3. La apostilla electrónica. El aporte del Notariado
En oportunidad de celebrarse el Foro de la Unión Internacional del Notariado en
San Pablo el 20 de mayo de 2007, Hans von Loon pronuncia su discurso como
Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado.1 1 La presencia de la Conferencia de La Haya constituyó para el
Notariado Latino un hito dado a no haber sido de interés para el centro
codificador europeo el estudio de los temas específicos que ocupan a los
notarios.
No en vano sino como generoso observador de la realidad social, en su mensaje
redimensiona al profesional de la escribanía como un operador central para la
estabilidad de la comunidad nacional como de la internacional. Acota sobre lo
aconsejable de proceder a redefinir al notario como actor transnacional pero bien
arraigado en su propio sistema de derecho. Evoca como temas que interesan al
escribano que ejerce su saber en nuestros días, a aquellos vinculados a los
regímenes patrimoniales y a los atinentes a la protección de los adultos
incapaces. Sin embargo, enfatiza el tópico del documento notarial electrónico y
reitera el criterio actual de reducir los excesivos trámites administrativos que
requieren los instrumentos públicos más allá de las fronteras.
Y es así como avanzando en el camino, la Conferencia de La Haya (HCCH)
junto a la National Notary Association de Estados Unidos de Norteamérica
(NNA) se reúnen en mayo de 2008 en el Cuarto Foro Internacional sobre la
Notarización de las Apostillas Electrónicas y Pruebas Digitales, lanzando el
nuevo programa de implementación del apostillado electrónico como un primer
paso en el estudio de la frondosa agenda presentada.
La e-apostille (e-APP) y los e-registers constituyen las nuevas herramientas de
simplificación en la circulabilidad internacional de documentos.
11
R e v ista I n te r na c i o n a l d e l N o t a r ia d o nº 1 1 3-P r i m e r Se m est re d e 2007.Pá g i n a 59.
El soporte electrónico será el mecanismo técnico de transmisión de apostillas
electrónicas que se encuentren encriptadas en los registros electrónicos de
apostillas.
Se realiza a modo de prueba el primer intercambio entre el Estado de Kansas y
el de Colombia con resultado obviamente satisfactorio.
El nuevo sistema se encuadra en el primigenio Convenio de La Haya sobre
supresión de la Legalización vale decir que conservan vigencia ambos
procedimientos, el cumplimentado en soporte papel y el implementado bajo
modalidad electrónica.
La notarización electrónica y la apostilla electrónica fueron nuevamente motivo
de encuentro en mayo de 2008. En el Estado de Nueva Orleans se reúnen la
Asociación de Notarios Estadounidense y la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado reforzando el sistema y puliendo las aristas
objetables.
En el ámbito jurisdiccional el mecanismo de la apostilla electrónica fue
desarrollado por el Tribunal Superior de Justicia de la región de Murcia; luego
de diversas pruebas atinentes a su ámbito de aplicación, se perfiló y adecuó a la
tramitación de las adopciones internacionales y se supone que quedará acabado
en el primer trimestre de 2009 lo cual hace presumir su rápida expansión.
4. A modo de conclusión
El procedimiento instaurado por la Convención de La Haya sobre supresión de
la legalización de los documentos públicos extranjeros vigente para Argentina
por ley 23.458, tuvo como inspiración a la simplificación del tedioso camino de
la legalización y autenticación de documentos para ser utilizados fuera del país
de origen.
Su practicidad, aún con cierta reticencia en sus inicios, fue apreciada desde el
momento de su creación e incluso motivó a generar procedimientos alternos de
similar procedencia.1 2
La aparición de la e-apostille sugiere a la transmisión digital como el medio
idóneo para mejorar y acondicionar el funcionamiento del primigenio Convenio;
tanto para las Autoridades habilitadas al efecto como para los particulares, su
implementación concede un ostensible marco de seguridad y fidelidad toda vez
que será posible consultar los registros de apostillas a fin de constatar el origen y
formato de las mismas.
12
E l m i s m o R e g la m e n t o C o n s u la r ar ge n t i n o f u e re f o r m a d o a tra vés d e l f o l i o d e se g u r i d a d q u e
p e r m i te e l i n g res o d i r e ct o o sea ta l c o m o se e x p i d e e n e l p a ís d e o r i g e n y c o nsec ue n te m e n te, e l i n m e d ia t o
e m p le o d e l d o c u m e n t o e x t r a n je r o.