Derecho Internacional Público

VERSIDAD DE CHILE
CULTAD DE DERECHO
PTO. DE DERECHO INTERNACIONAL
Derecho Internacional
Público
Apuntes de clases
Mario Arnello Romo
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1º Semestre 2009
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Dº Internacional Público – 1º Clase – 09/03/09
INTRODUCCIÓN.
La diferencia entre el Derecho Internacional y el resto de las ramas del Derecho.
El Derecho Internacional Público es bastante distinto de las otras ramas del derecho, no sólo se
distingue de éstas por tratar materias diferentes (lo cual sucede entre cada una de las ramas del
derecho). Las principales diferencias entre el derecho internacional y el resto de las ramas del
derecho están en:
- Los sujetos del Derecho.
- La relación de subordinación (las otras ramas del Derecho) y de coordinación (El Derecho
Internacional).
- Los fines del Derecho.
- El órgano creador.
- Las fuentes del Derecho.
1) Los sujetos del derecho.
- En el Derecho Internacional, el sujeto esencial del derecho internacional es uno sólo y
corresponde al Estado. Pese a que existan otras organizaciones internacionales, tales como la
OEA, la ONU y muchas otras, estas son entidades que se caracterizan por reunir a Estados, ser
conformadas, creadas y reguladas por los Estados, es decir, estos últimos les fijan sus
atribuciones y sus potencialidades de acción, por tanto, podemos decir que el Estado es el único
sujeto real, originario y pleno del Derecho Internacional, por cuanto las entidades
internacionales no son más que asociaciones de Estados con fines específicos.
- En el derecho civil, penal, comercial, tributario, y las otras ramas del Derecho, si bien, las
materias son distintas, los sujetos del derecho son los mismos: las personas, ya sean naturales o
jurídicas.
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2) Relación de subordinación (las otras ramas del Derecho) y de coordinación (El Derecho
Internacional).
- El Derecho siempre crea una relación de subordinación, por ejemplo, las personas están
subordinadas a las normas del derecho penal, ya que una vez que se crea el derecho por medio
de los órganos constitucionales que corresponden, tanto los individuos como los órganos
públicos pasan a quedar subordinados a este Derecho, por ejemplo, si se mira el derecho
constitucional que se refiere, principalmente a los órganos del Estado (Presidente de la
república, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.) y a los individuos
en cuanto les otorga garantías e impone limitaciones. Entonces, siempre está esta relación de
subordinación, por ejemplo, el art. 6 de la C.P.R. dice que los órganos del estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la república, es decir, las autoridades tienen las atribuciones que les
señala la Constitución y las leyes, y el art. 7, agrega, que cualquier actuación fuera de ese
marco significa la nulidad, o sea, hay subordinación por alta que sea la autoridad del Estado.
- En el Derecho Internacional, en cambio, no hay subordinación, sino que lo que éste crea son
relaciones de coordinación entre los Estados, por ejemplo, si un Estado acepta como
diplomático a un embajador de otro Estado, está subordinando sus propias acciones frente a ese
embajador acreditado, ya que tiene que reconocerle la inmunidad de jurisdicción, por ejemplo,
no lo pueden meter preso si comete un delito como manejar ebrio y atropellar a una persona.
Esto se explica porque hay esta relación de coordinación entre los distintos Estados que van
fijando sus propias limitaciones, por ejemplo, cuando dos Estados celebran un tratado, ya no se
trata de una norma general como la inmunidad de jurisdicción, sino que lo que ellos vayan
determinando en estos tratados, de manera que están obligados a cumplir de buena fe lo
acordado. Por lo tanto, las relaciones de coordinación que crea el derecho internacional son de
una naturaleza jurídica esencialmente diferente a las relaciones de subordinación que surgen en
el resto de las ramas del derecho.
3) Los fines del Derecho.
Cada rama tendrá su fin específico, por ejemplo, en el Derecho Penal el objetivo será,
simplemente, sancionar a las personas que tengan responsabilidad por actos ilícitos que estén
penados conforme a la Ley.
El fin del Derecho Internacional, en cambio, es que los Estados puedan entenderse y
relacionarse con ciertas regulaciones que faciliten la existencia de un orden y no una anarquía
total en esas relaciones. Aunque, a pesar de ello, siguen existiendo algunos tratadistas que
señalan que el Derecho Internacional, por muy contradictorio que parezca, es un Derecho
anárquico, porque, en el fondo, un Estado si quiere lo cumple y si no quiere no lo cumple, y
muchas veces va a depender del tamaño del poder del Estado, de manera que este poder pueda
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asegurar que nada le ocurrirá a ese Estado por no cumplir el Derecho, por ejemplo, si un Estado
pequeño y relativamente débil hace un gran desairado en contra de otro Estado, es probable que
le vaya muy mal internacionalmente, recibiendo diferentes sanciones, en cambio, si un Estado
poderoso se abanica con lo que está establecido en un tratado vigente del cual él es parte, es
decir, si no cumple con el tratado, no le sucede absolutamente nada. Algo similar ocurre en la
ONU, veremos que aquí hay uno de los órganos más importantes que es el consejo de
seguridad, donde hay 5 representantes de las 5 principales potencias mundiales (E.E.U.U.,
Inglaterra, Francia, China y Unión soviética), y que si no están de acuerdo con alguna
resolución simplemente la vetan, por ejemplo, Cuando Carter era presidente de E.E.U.U., tenía
a cargo de América Latina a Patricia Derian, quien tenía una marcada simpatía por los sectores
más izquierdistas que pudieran haber en algún país latinoamericano, de tal manera que se
encargó de hacerle la vida imposible a la familia de los Somoza en Nicaragua, y a facilitar que
se formaran guerrillas y que hubiera ayuda logística de Cuba, Corea del Norte, etc. Para que los
sandinistas derrocaran a los Somoza y se acabara su dinastía, y pese a la intervención flagrante
de Estados Unidos no se logró hace mucho, sin embargo, llega luego al gobierno
Norteamericano Ronald Reagan, quien comenzó a deshacer lo que había hecho el ex –
Presidente Carter, por ejemplo, hizo minar los puertos de Nicaragua, tanto en el Caribe como
en el pacífico. Sin embargo, E.E.U.U. había hecho una figura de ofrecer lo que se denomina
“Cláusula Opcional” (que figura en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia), que
consiste en que si un Estado hace una declaración pública ofreciendo que cualquier controversia
o sobre cualquier materia que tenga con otro Estado, puede dar derecho a que el otro Estado
recurra a la Corte Internacional de Justicia, siempre que formule una declaración similar. Ese
planteamiento lo había hecho E.E.U.U. pero no Nicaragua, y con mucha inteligencia la
cancillería nicaragüense, a las 8 de la mañana, entregó su declaración aceptando esta
competencia de la Corte en cualquier circunstancia, igual a la declaración de E.E.U.U., y a las
8:15 se la entregó al secretario de la Corte Internacional de Justicia y al secretario de la ONU,
dejándola en el departamento de Estado norteamericano. Gracias a lo anterior, Nicaragua pudo
presentar, inmediatamente, su demanda ante la Corte Internacional en contra E.E.U.U. Sin
embargo, U.S.A. le negó competencia, dejó sin efecto su primera declaración, pero la Corte, de
todas maneras, rechazó la tesis Norteamericana, conoció de la materia y falló a favor de
Nicaragua y en contra de Estados Unidos, sin embargo, U.S.A. se negó a cumplir el fallo, y a
pesar de que existe una disposición que obliga a la Corte, cuando hay un Estado que no cumple
una sentencia obligatoria, a comunicar dicha situación al consejo de seguridad, U.S.A. le
advirtió al presidente del consejo de seguridad que tenía el veto de E.E.U.U. para tratar la
materia y ahí se acabó la controversia. Si uno se pregunta cuál es la utilidad del Derecho
Internacional, podemos decir que éste sólo sirve en situaciones normales, ya que no debemos
olvidar que el Derecho va de la mano con la fuerza, por ejemplo, al conducir un auto, podemos
no respetar un disco “PARE”, pero si vemos que una cuadra más adelante hay un carabinero,
evidentemente, lo respetaremos cuidadosamente, por cuanto, está la inminencia de la sanción o
coacción en caso de contravenir la norma jurídica, sin embargo, esto que acabamos de describir
no le sucede a los Estados poderosos, por ejemplo:
- Jamás le sucedió a la Unión Soviética, ya que siempre que existía un problema, bastaba con
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que su embajador dijera “net” (no) en el consejo de seguridad, para que se acabara la materia
sujeta a controversia, de manera que invadió Hungría, Checoslovaquia y no pasó nada, porque
el consejo de seguridad ni siquiera pudo ver esta materia.
- Ucrania en el año 1974 había presentado ante la comisión de derechos humanos 3.500 casos
(con datos, fechas, testimonios, etc.) de víctimas de violaciones graves a los derechos humanos
por parte de las autoridades soviéticas, sin embargo, el embajador soviético (Smirnoff) señaló
que todos esos casos estaban siendo vistos por la justicia soviética y por lo tanto no le
correspondía intervenir en ellos a organizaciones unidas, con lo que se cerró el tema
definitivamente. 3500 casos acreditados que la comisión no pudo nunca estudiar.
Si bien el Derecho Internacional, no sirvió en los casos que acabamos de describir, de algo sirve
para regular, sobre todo si hay buena fe, pues indudablemente el Derecho ayuda a dar
cumplimiento a las obligaciones que los propios Estados han determinado.
4) El órgano creador.
El Derecho general, por llamarlo así, es creado por la voluntad de un solo Estado, sea la ley
manifestada en la forma prescrita por la constitución (art. 1 del Código Civil) o ya sea la ley
establecida por el Estado, al margen de lo que diga la Constitución, por ejemplo, toda vez que
hay un período no constitucional en la Historia, se legisla a través de Decretos leyes que han
tenido acogida y cumplimiento en nuestro país y en todos los países.
El Derecho Internacional es creado por los Estados, es decir, siempre el Derecho Internacional
positivo, sea convencional (establecido por los tratados), sea consuetudinario (establecido por la
costumbre internacional), requiere del consenso de los Estados, a lo menos de dos Estados, por
ejemplo, un tratado bilateral crea derecho internacional entre esos dos estados y un tratado
multilateral creará derecho entre todos los Estados que lo han suscrito y que por tanto son parte
de él, sin embargo, los efectos de los tratados son relativos, por cuanto no afectan a los Estados
que no son parte de éstos. El consenso (por ello hablamos de “coordinación” y no de
“subordinación”) de dos o más Estados, es la única manera de crear Derecho Internacional,
tanto es así, que cuando estudiemos la Costumbre Internacional veremos como un Estado puede
quedar al margen de la obligatoriedad de esa norma aun cuando sea una costumbre general y
aceptada por casi la totalidad de los Estados: se trata de la teoría del objetor persistente.
5) Las fuentes del Derecho.
Las fuentes del derecho positivo dentro de nuestro país o dentro de cualquier otro son, en
primer lugar, la Ley aprobada en la forma prescrita por la Constitución.
a) La Costumbre.
En el Derecho Internacional, la primera fuente ha sido históricamente la Costumbre
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Internacional con sus dos elementos: a) la práctica reiterada, uniforme y constante de los
Estados en una materia determinada y b) la convicción de que dicha práctica constituye derecho
o es un deber jurídico, y por ello es que debe haber consenso entre los Estados, aun para crear la
Costumbre, no sólo porque van a tener que ejecutar esa práctica sino que también porque deben
estar convencidos de que dicha práctica es una obligación jurídica y no un mero uso (algo
protocolar o de cortesía). Tratar bien al príncipe Carlos es una práctica de cortesía, pero distinto
es lo que el Derecho Internacional establece a lo que es la inmunidad de jurisdicción, por cuanto
esta última es una obligación jurídica.
b) Los Tratados Internacionales.
Los tratados internacionales, que son una especie de contrato entre Estados, que puede ser más
general o más particular, sin embargo, es un acuerdo escrito entre dos o más Estados que
apuntan a ciertas materias y miran a crear o no obligaciones precisas entre ellos.
c) Los principios generales del Derecho.
La tercera fuente corresponde a los principios generales del Derecho, considerada supletoria por
algunos autores y principal por el profesor Arnello, los que generan bastantes problemas en su
estudio ya que no entran en una categoría especifica como ocurre con los tratados donde están
escritas cada una de sus disposiciones, de manera que resulta complejo determinar de qué
manera puede un Estado estar obligado por un principio general de Derecho, cuando incluso
para la Costumbre Internacional es necesario que concurra la aceptación o el consenso; En
cambio, Los principios generales de derecho parecen ser mucho más etéreos al no estar
especificados en sí mismos sino que es algo casi metafísico. Un ejemplo de un principio de
derecho internacional claro, preciso y que entra a configurar una obligación es el principio de
no intervención: Todos sabemos que no es bueno que un Estado acepte que otro Estado
intervenga en sus asuntos internos, aunque, cada vez, este principio se haya ido erosionando
más en algunos aspectos. Se trata de un principio creado por los Estados americanos, ya que los
Estados europeos siempre fueron siempre intervencionistas y siguen siéndolo. E.E.U.U. fue el
primer país en establecer la primera forma de no intervención en una declaración del presidente
Monroe (1823). Sin embargo, fue una creación de los hispanoamericanos, principalmente, de
don Andrés Bello, quien escribió su tratado de derecho internacional y después siendo director
jurídico de la cancillería defendió su principio de no intervención, hasta lograr plasmarlo en las
conciencias jurídicas incluso de los europeos, quienes copiaron su obra. Aunque poco a poco,
este principio se ha ido imponiendo y cuando se creó la O.N.U., los países latinoamericanos,
Chile entre ellos, impusieron en la carta de naciones unidas el reconocimiento del principio de
no intervención, como norma obligatoria de Derecho Internacional, de manera que estos
principios suelen ser recogidos por ciertos tratados multilaterales y por organizaciones
internacionales, pero inicialmente han tenido su vigencia sólo en la doctrina y posteriormente en
fundamentos jurídicos más sólidos.
Las últimas dos fuentes si bien son accesorias, aún así no dejan de tener importancia, y
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corresponden a:
d) Ciertos actos unilaterales de los Estados que producen efectos jurídicos internacionales.
Parece raro, cuando hemos visto que se requieren varios Estados para que exista una norma de
Derecho Internacional que sea obligatoria para otros Estados, que un acto unilateral, es decir, de
un solo Estado, pueda crear Derecho, por ejemplo:
- Cuando Argentina invadió las Islas Malvinas (Falkland Islands), e Inglaterra comenzó a
preparar su fuerza para recuperar las Islas, una de las medidas que dictó fue una zona de
excursión de 400 millas alrededor de las Islas Falkland, para que ningún buque de ningún tipo y
de ningún Estado se aventurara en ese espacio marítimo so riesgo de ser atacado y hundido por
los buques y submarinos británicos, de manera que el barco pesquero que se involucró en dicha
zona fue hundido por los británicos, por ello decimos que se producen consecuencias jurídicas
de un acto unilateral como el que acabamos de describir.
- En un estado de Guerra entre dos Estados, los terceros Estados frente a una situación tienen
que dar cumplimiento a lo que resuelvan cada uno de los bandos en Guerra, por ejemplo, en la
II Guerra Mundial los aliados bloquearon Europa entera para que los alemanes e Italianos no
tuvieran posibilidad de recibir cobre de Chile, hierro de Venezuela, etc.
Aquí vemos como una situación que no afecta a los terceros, crea la posibilidad de que esos
Estados por un acto unilateral obliguen o produzcan efectos internacionales. Si nos ponemos
en términos pacíficos ocurre la misma situación, por ejemplo, si hay un cambio de gobierno
(acto unilateral) los otros Estados pueden reconocer o no al nuevo gobierno que se ha
establecido en un Estado, y genera también una serie de consecuencias. La protesta es un acto
unilateral muy relevante por cuanto produce efectos jurídicos, ya que un Estado que no acepta
una situación determinada debe siempre protestarla, porque de lo contrario va creando un
precedente favorable para el otro Estado. Argentina protesta cada dos años por la ocupación
británica de las Islas Malvinas que fueron ocupadas alrededor del año 1839, sin embargo,
siguen con la protesta para que su Derecho no se perjudique.
e) Las resoluciones de organizaciones internacionales interestatales, ésta ultima fuente tiene
un carácter bastante relativo, las resoluciones de dichas organizaciones tendrán un carácter
obligatorio para los Estados, siempre que sus estatutos les concedan esa atribución; así, una
resolución del consejo de seguridad que ordene un acto de coacción contra un estado, es
obligatoria, por ejemplo:
Cuando Irak invadió Kuwait y se lo anexó, el consejo de seguridad condenó a Irak y ordenó a
los demás Estados, bloquear y cortar todo tipo de comunicación comercial, económica y aun
diplomática con el gobierno de Irak, y como lo anterior no bastó, le declaró la guerra a Irak,
pese a ser una organización para establecer la paz, ya que se trata de un caso de legítima defensa
en que la guerra es perfectamente lícita, de manera que la legítima defensa de Kuwait podía ser
individual o colectiva, siendo la segunda.
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Más complejo aún, resulta estudiar por qué es obligatorio el Derecho Internacional a pesar de
que no obliga al Estado que no ha aceptado la norma, que la ha objetado, por ejemplo, o que no
es parte del tratado. El único camino para determinar si el derecho internacional es
generalmente obligatorio, es mediante el estudio de las diferentes doctrinas, las cuales explican
cuál es el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional.
Esas doctrinas son variadísimas, y vienen desde Cicerón (antes de Cristo) y San Agustín (300
años d.C.), por ejemplo, la doctrina del derecho natural o iusnaturalismo. Es una doctrina
bastante compleja con variados matices, tuvo periodos de gran auge, porque dominó
prácticamente dos o tres siglos, en que los jefes de Estados la concebían pero no la aplicaban,
sino que aplicaban en cambio el gran resorte de la política internacional que es el interés del
Estado. El derecho natural es seguido por varias nuevas doctrinas, las cuales realizan grandes
aportes, con espléndidos tratadistas y pensadores, por ejemplo, la escuela positivista que va a
marcar lo que virtualmente se mantiene vivo en la actualidad.
En nuestra Constitución, existen situaciones precisas en que están en juego y prácticamente en
contradicción, principios del iusnaturalismo y del positivismo, por ejemplo, si se analiza el art.
5 i. 2 de la C.P.R. se verá que dice que “el ejercicio de la Soberanía reconoce como límite los
derechos que emanan de la naturaleza del Hombre” (iusnaturalismo puro), de manera que la
esencia del Hombre que está en todas las garantías constitucionales es iusnaturalismo, sin
embargo, agrega el art. 5 i. 2, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del
hombre señalados en esta Constitución y en los Tratados vigentes ratificados por Chile”, es
decir, en Derecho positivo y no en el pensamiento y principio que viene del Derecho Natural.
Ese es todo el conflicto que hay entre la mayoría y minoría que hay entre la sala penal de la
Corte Suprema en todos los juicios a los militares: los tres votos de mayoría se abanican con lo
que dice la Constitución y condenan a los militares aplicando normas de Costumbre jurídica, y
los dos votos de minoría rechazan no aplicar la prescripción y la amnistía porque dicen que las
únicas normas que señalan que son imprescriptibles estos delitos están en Tratados que Chile no
ha ratificado, luego, no se pueden aplicar. Este es un ejemplo de cómo las doctrinas viven.
Kelsen y la escuela austríaca del derecho internacional causan grandes modificaciones tanto en
el iusnaturalismo (negando su existencia) como en el positivismo, haciéndole una modificación
profunda que se ha llamado el Normativismo, donde Kelsen plantea que no existe el Derecho
Natural y que no es la voluntad la que crea el Derecho, como plantea el positivismo, sino que lo
que crea el Derecho es una norma anterior y superior que le da ese carácter (Normativismo),
hay un fundamento de esa naturaleza en el art. 1 del Código Civil, de manera que una ley obliga
cuando ha sido dictada conforme a lo que prescribe la norma constitucional que es superior.
Entonces, Kelsen va elaborando una pirámide en donde el ordenamiento jurídico se va creando
por la existencia de la Grundnorm o la “norma imperativa fundamental”, ya que ésta es el
fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
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Además existe otro problema al tratar de explicar el derecho internacional, por cuanto hay dos
escuelas distintas, y es que para el iusnaturalismo existe un solo orden jurídico verdaderamente
importante que es el Derecho Natural, el cual corresponde a la interpretación racional que hace
la mente humana del derecho divino creado por Dios (esa es la esencia del Derecho Natural: lo
que es naturalmente bueno, lo que es naturalmente justo), mientras que para el positivismo es la
voluntad de los Estados la creadora del Derecho. Surge la pregunta de: si es un sólo orden
jurídico el que existe, entonces de donde viene la diferencia entre Derecho internacional y
Derecho interno de los Estados, y ahí veremos dos escuelas:
- El dualismo, que los positivistas van a sostener, planteando que son dos órdenes jurídicos
distintos y otra cosa es que tengan puntos de interferencia. Aunque son tan distintos, de manera
que no debiera haber puntos de contradicción, hay puntos de contradicción. La primera duda es
cuál de los dos órdenes jurídicos prima (Derecho Interno o Derecho Internacional).
- El monismo: Kelsen y sus sucesores en la escuela austríaca sostienen que hay un solo orden
jurídico, pero no por las razones señaladas en el iusnaturalismo, sino porque no cabe
racionalmente pensar que puedan haber dos órdenes jurídicos diferentes aplicables a las mismas
realidades, a los mismos Estados y a los mismos individuos, creando la doctrina monista.
Al estudiar la práctica y la jurisprudencia internacional e interna, nos daremos cuenta que la
incertidumbre entre dualismo y monismo subsiste hasta en la práctica de los Estados y en la
jurisprudencia de los Tribunales, por cuanto a veces son monistas y a veces dualistas,
dependiendo de situaciones objetivas y subjetivas.
Es importante estudiar más profundamente los sujetos del derecho internacional, ya que son
aquellos que aplican el derecho y aquellos a los que se les aplica el derecho internacional, por
eso hay que darle gran importancia al Estado.
El Derecho Internacional, la Sociedad Internacional u orden jurídico Internacional (y no
comunidad internacional porque eso es un engaño, porque la esencia de una comunidad es que
exista un solo interés entre los comuneros, lo que no ocurre en la Sociedad Internacional, como
se ve cuando los socios minoritarios llevan a cabo acciones, como recursos de protección, en
contra de los socios mayoritarios, por tanto, ahí cada uno corre para su interés propio y no un
interés único) es una sociedad de Estados, de manera que saber qué es el Estado, cómo se
constituye, cómo acciona internacionalmente, cuáles son sus órganos y derechos fundamentales,
los principios que regulan internacionalmente al Estado, resultan fundamentales. Se debe
entender cómo un Estado incorpora el Derecho Internacional a su Derecho Interno (de lo cual
no sabe mucho la Corte Suprema), en esto existen varias modalidades: Desde la Constitución
alemana que establece que hay una incorporación automática del derecho internacional al
derecho interno alemán, pero crean un Tribunal Constitucional que determina si dicha
incorporación es admisible o no; a la posición chilena y norteamericana, por el contrario,
establece que sólo se admite la incorporación del derecho internacional en nuestra Constitución
a los tratados vigentes ratificados por Chile, sin mencionar a la Costumbre. Sin embargo, para
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que sea Derecho la costumbre en Chile, hay que atenerse a lo que diga el Código Civil: art. 2.
La costumbre no constituye Derecho sino en los casos que la ley se remite a ella.
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Situación del tema desde el punto de vista histórico
Las formas muy primigenias que van a tener algunos acuerdos o regulaciones internacionales,
de algunos, por así llamarlos: “Estados”, han sido largos procesos que han tomado varios miles
de años. Si comenzamos a mirar, desde cuando los grupos humanos se hicieron sedentarios, la
razón por la cual dejaron de ser nómades fue por el hecho de empezar a aprender el cultivo de la
tierra, y comenzando así a crear verdaderas culturas. La misma palabra “cultura” nace del
concepto del cultivo de la tierra, es la primera forma en que se empieza a construir, lo que
podríamos llamar verdaderamente, un pueblo y se ve esa relación porque los que inventan los
cultivos van a ser los primeros que forjan alguna organización que empiece a concebirse como
un Estado.
El cultivo del trigo comienza a producirse en la zona de la Mesopotamia, en el valle del Nilo,
dando lugar a lo que va a ser el reino de los faraones, y a lo que va a ser Asiria y Babilonia,
mientras, por el otro lado, en Asia y por el río amarillo empieza el cultivo del arroz y a formarse
lo que hoy en día conocemos como China. Es un proceso que se da en todas partes del mundo y
en distintas épocas. Lo de Egipto, Mesopotamia y China tiene, tal vez, 10 mil o 12 mil años de
antigüedad. Esta historia viene a que ya se ha encontrado un tratado suscrito por Ramsés II,
gran guerrero, fundador y conquistador de Egipto, con el rey de los Hititas, Khattuschill en
1272 a.C. Ramsés II había conquistado los territorios que le interesaban a Egipto, tenia
dominios en Sicilia, Jordania, alto Nilo, Etiopia y avanzaba para conquistar Siria, pero se
encontró con un pueblo ario, el cual tenía grandes guerreros, cuyo único mérito científicotecnológico era que había sido capaz de descubrir como fundir el hierro, con lo que lograron
tener espadas, puntas de lanzas y de flechas hechas de hierro, mucho más fuertes que aquellas
armas hechas de cobre, que era con lo que contaban pueblos como Egipto. Es por ello que los
hititas lograron crear un imperio, siendo un pueblo nuevo que venía de un largo viaje desde el
río Indo.
A raíz de este tratado, Ramsés II conoció una única derrota militar, que es la que le dio
Khattuschill en una batalla gigantesca, en la que el enorme ejército egipcio, con sus aliados, no
pudo derrotar a estos guerreros arios equipados con armas de hierro. Este tratado resulta
interesante por ser el primero que se conoce, y otros que vienen después tienen la misma
característica: aquí no hay una norma que pudiéramos llamar de derecho porque
curiosamente tanto el faraón como el rey Hitita se comprometen ante sus propios dioses a dar
cumplimiento al acuerdo que han celebrado, de manera que serían los dioses egipcios los que
castigarían a Ramsés II si violan el tratado y serían los dioses de los Hititas quienes los
castigarían si su rey hiciera lo mismo. De acuerdo a esto, no hay una obligación basada en el
respeto de una norma de derecho, sino casi un compromiso moral y personal de los respectivos
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monarcas. Lo interesante es que en este tratado hay una cierta forma de alianza, es decir, de
respetarse mutuamente sus territorios y de acudir uno en apoyo del otro si un tercero trata de
conquistar el territorio que se han reconocido mutuamente.
Los griegos desde antiguo tenían una serie de tratados, pero que en el fondo eran virtuales
armisticios entre las polis, es decir, era un reconocimiento de que el estado de naturaleza del
hombre, en este plano, era un estado de guerra, de manera que los acuerdos y tratados que entre
ellos celebran, simplemente significaban armisticios o
alianzas mientras hubiera paz o alianza frente a una guerra. Nos interesa ver qué es lo que pasa
al mismo tiempo que suceden estos hechos, en el plano del pensamiento. Nunca hay que perder
la doble vertiente del Derecho Internacional: a) Los hechos políticos y b) el pensamiento
doctrinario que va a estar influyendo en la creación de normas de Derecho.
En la humanidad existieron periodos que vale la pena mencionar:
Uno de ellos fue el s. VI a.C. Tal vez si fuera cierto el mito de Prometeo el cual dice que robó el
fuego de los dioses para entregárselo a los hombres de la Tierra ya que se veían muy desvalidos,
Prometeo es descubierto y castigado siendo encadenado, sin posibilidad de escapar, donde las
aves carroñeras le comieran las entrañas en el día y en la noche les eran regeneradas para
mantener así un sufrimiento eterno. En este s. VI a.C, en todas las culturas que hay en el
mundo, en las distintas civilizaciones, se van a producir hechos notables en el plano de la
inteligencia del hombre: ya entre los griegos Hesíodo, un poeta, había planteado una idea que
decía que el hombre era el único animal capaz de tener una ley distinta a la ley de la manada
(que es una forma de llamar a ese instinto de los animales, que les permite vivir agrupados, por
cierto, una ley muy dura, por ejemplo, los lobos en el Norte de Canadá) por cuanto, el hombre,
además de agruparse por instinto para defenderse de otros grupos humanos o imponerse sobre
otro, cazar mejor, cultivar, van creando sus organizaciones.
El s. VI a.C, es la época donde aparece, en lo que después va a ser Persia, Irán y toda la zona del
oriente medio, Zoroastro, cuyo pensamiento va a ser desarrollado por Nietzsche bajo el nombre
de Zaratustra (600 a.C.). Esto va a crear un sentido a todo el desarrollo político internacional e
interior de lo que va a ser el imperio Persa. Lo importante para Zaratustra es que hay dos
principios opuestos: a) el principio del mal y el principio del bien. Esta lucha entre Ormuz
(bien) y Ahirman (mal) producirá todo lo que ocurre en la vida política entre los hombres de ese
pueblo: la vida, la muerte, los éxitos, la miseria, etc. Todo es producto de quién prima, en cada
caso, en esta lucha.
Por otra parte, esta es la época en que nace Pitágoras (582 a.C), su trascendencia (entre muchas
otras) es la teoría de la armonía. Para él, la armonía es lo que rige todo el universo, es decir, la
armonía domina todo, las galaxias, las esferas celestes, los hombres, etc.
El 560 a.C. nace Buda, príncipe adorado por todo el mundo, joven, lleno de éxitos, de regalías,
mujeres, riquezas, heredero de un trono para ser rey del pueblo, decide irse a buscar su propio
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camino: lo que va a buscar es el misterio de la existencia. Para él la gran solución para resolver
este misterio es, curiosamente, la extinción de todo deseo, para lo que va a pasar largos años en
el desierto, solo y mortificando su cuerpo, eliminando así, todos los deseos, para alcanzar la
sabiduría o el conocimiento perfecto y la suprema serenidad. Entonces, esa larga peregrinación
del alma de uno a otro cuerpo a través del tiempo, mejorando o cayendo según haya sido su
comportamiento va a permitir que, en definitiva, el alma descanse, cuando ya haya logrado la
perfección para alcanzar el nirvana y aquí él plantea 4 verdades, según sus propios términos,
sublimes:
- La existencia del dolor.
- La causa del dolor es la concupiscencia.
- El dolor cesa porque el motor de todo deseo es lo que crea el dolor.
- Hay un camino para alcanzar el nirvana que es la grandeza que Buda plantea y que él, se
supone, que ha alcanzado.
Estas reflexiones de Buda influyen en todo el pensamiento, y no sólo el budista en el Sudeste
del Asia, en todo lo que va a ser base del pensamiento recogido, en otro sentido, por Jesucristo.
Buda enseña a través de parábolas (como la hará 6 siglos más tarde Jesús). Hay una parábola
que refleja su pensamiento:
“A un hombre se lo encierra en una gran habitación con un tigre, una serpiente un águila, un
mono y un venado. El sabio amarra al tigre en un rincón (lejos del venado), al águila en otro
(lejos de la serpiente), en otro a la serpiente, al mono en otro lugar, al venado en otro y él se
sienta en medio de la habitación a meditar. Eso es lo que hace el hombre sabio, vivir bien, tener
paz y calma; En cambio, el imprudente deja suelto a todos los animales y termina el mismo
muerto y devorado por las fieras. Es precisamente el hombre sabio que ha amarrado sus deseos,
los ha eliminado y extinguido y vive en paz y serenidad.”
En China el budismo ha sido mucho menor (pese a que queden aún muchos templos budas)
porque en ese mismo siglo nace Confucio (551 a.C), quien no va a ser el creador de una
religión, aunque se hable del “Confucianismo”, ya que era un político y un filósofo. Lo que va
a hacer Confucio, es tratar de crear una actitud filosófica determinista más que una religión e
influir fuertemente en la administración del Estado chino, es decir, en la actitud y costumbre de
los funcionarios públicos que tenía el Imperio chino que se va creando en esta misma época. El
destino del hombre, dice Confucio, es inalterable, es decir, no depende de su voluntad, podrá
haber mayores decisiones en su vida pero finalmente estará destinado previamente, de manera
que lo que sí debe hacer el hombre es entender cuáles son sus virtudes esenciales. Plantea ya
dos virtudes esenciales: la humanidad y la equidad. Los chinos han tenido virtudes muy
distintas a las del mundo occidental (Prudencia, Templanza, Fortaleza y Justicia. Las virtudes
teologales añadirán la caridad, fe y la esperanza etc.). Los chinos le han dado énfasis a la virtud
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de la “cortesía”, que se ve hasta hoy en día, reflejado en las reverencias al momento de
saludarse, pero sólo entre los hombres, por cuanto la mujer está aún recluida a una posición
inferior. En el caso de los japoneses, éstos toman las ideas del Confucianismo chino para hacer
el “Shintoísmo” o “Sintoísmo” cambiando las virtudes chinas.
En este concepto el principio de la fuerza racional y creadora del orden del bien y del mal, tiene
en Confucio un destacado tratamiento. La materia viene a ser la otra que entra junto con la
fuerza racional, para marcar la compresión que tiene que tener la fuerza racional en la práctica o
la realidad. Eso es algo que va a seguir su mismo nivel y camino en el plano de la relación con
otro pueblo.
Siglos más tarde, en la época de Platón, ya hay Estados creados y muy connotados. Hay una
enorme diferencia entre las polis o ciudades - estados griegas, el imperio Persa y los faraones
con sus respectivos reinos. Jenofonte (historiador griego) y otros, habían estado dividiendo los
reinos según fuera su forma de gobierno, surgiendo esa trilogía: Monarquía, Aristocracia o
Democracia. Sin embargo, para Platón, cualquiera de esas tres formas de gobierno es mala,
sosteniendo que la primera degenera en Tiranía, la segunda en Oligarquía, y la tercera en
Demagogia u Oclocracia. Para él, el Estado ideal es el que perfila como “República”, la cual
conlleva la necesidad de tener un concepto de relación con los otros pueblos organizados.
En el s. IV a.C Aristóteles va a ser una definición tremenda de cuál es la mejor forma de
gobierno. Este filósofo era mucho más realista y no idealista como Platón. Para él, cualquiera de
estos regímenes puede ser bueno o malo, llegando a hacer un análisis concreto y realista de los
hechos para determinar lo anterior. Lo importante es entender que hay cosas que son justas por
su naturaleza y otras que son injustas cuando contradicen a aquello que es justo por naturaleza,
lo que obliga al gobernante en su relación con los otros pueblos. Hay pues un principio de que
en la relación entre dos pueblos o Estados diferentes, éstos deben concebir lo que es justo
por naturaleza y no caer en actos que sean injustos al contrariar aquellos. Para Aristóteles
el orden perfecto es el de una monarquía, al mismo tiempo, asesorada y limitada por una
aristocracia y finalmente acompañada por el consenso de todo el pueblo, es decir, por la
“demos”.
Con la creación de Roma los Estoicos, como Séneca, y particularmente Cicerón, tendrán un
avance más claro en lo que va a ser una de las corrientes iniciales, que van a contribuir a crear
el Derecho Internacional. Cicerón dice que no cabe duda que “el fundamento de la ley es una
ley divina”, la que nos estará marcando. Naturalmente se trata de una ley no escrita, y además
está fundada en la idea de la Justicia, sin embargo, cuando se trataba de un enemigo de Roma,
Cicerón no pensaba en esta idea de Justicia llevada a otro pueblo, de hecho, en el plano interno
peleaba contra Lucio Sergio Catilina (un destacado político romano) y en el plano internacional
terminaba sus discursos diciendo delenda est Cartago (Cartago debe ser destruida), hasta que
sus palabras fueron llevadas a la práctica y Escipión fue al Norte de África arando sobre la
hermosa ciudad de Cartago, tras derrotar a Aníbal en la batalla de Zamma.
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Esta idea de Cicerón era que la justicia predominara entre los Estados. Será después, ya
introducido el Cristianismo en Roma por Constantino (tras la ayuda en una batalla, cuando ve
en el cielo signos que le permitieron cambiar la surte de la misma), para pasar a establecerse
como religión oficial en Roma con Teodosio, alzándose en su honor la iglesia de Santa Sofía en
Constantinopla, lo que ahora es Estambul. El año 321 d.C. se crea un concilio en Nicea, en el
Imperio Romano, que va a tener una enorme influencia permitiendo consagrar el credo y
otorgándole importancia a la virgen María.
Esto da pie a que entre una persona que tendrá influencia en el pensamiento doctrinal:
San Agustín, obispo de Hipona, sienta las bases del pensamiento del derecho natural. Para él, el
Derecho parte con la ley divina o ley de Dios, que es la que crea todo, dándole el orden al
universo, y naturalmente destinada también a la criatura humana (los hijos de Dios). Entonces,
viene una segunda etapa, que es la ley humana o la ley natural, que a la vez San Agustín, la
divide en dos: a) El Derecho natural y b) la moral.
El Derecho natural, dice San Agustín, es el reflejo de la ley divina en la conciencia racional del
hombre y le va a indica lo que es recto, lo que es justo, lo que es racional.
La tercera va a ser la ley positiva, es decir, la ley humana o ley creada por los hombres, la cual
es la que crea la ciudad y la que va a determinar la organización que se dé el Estado, ya sea la
voluntad del monarca o la ley creada con sesgos aristocráticos, o bien creada de forma
democrática según las viejas divisiones griegas. Esta ley positiva, que obliga con la fuerza del
Estado, no puede ser contraria al Derecho natural, de manera que si es inconciliable con el
Derecho natural, entonces no debe ser obedecida por los hombres, es decir, pierde su
obligatoriedad por estar afectando a algo que es de la esencia del hombre y por eso va recogido
del Derecho natural.
Esta doctrina significa toda una corriente de pensamientos que domina el occidente de Europa
por milenios (más de 1200 o 1300 años). San Agustín, que es un idealista, se aleja de
Aristóteles para volver a Platón, dando su visión del Estado en la obra “Civitas dei” (La Ciudad
de Dios) que también viene a ser, dentro de su idea cristiana, como un émulo de la República de
Platón y no del pensamiento realista aristotélico. Sin embargo, esta ciudad, para llegar a la
perfección, necesita no sólo justicia hacia dentro y sino también justicia hacia afuera, porque
para el Cristianismo la fraternidad humana abarca a todos los hombres de todos los pueblos, es
decir, es universal, de manera que ya no es necesario que sólo se busque una relación de
fraternidad y de justicia, dentro del Estado y de la Ciudad.
San Agustín plantea tres pasos:
La a) Familia, donde hay normas y regulaciones propias, por ejemplo, la autoridad paterna en
un sentido obligatorio por cuanto los hijos deben obedecer a sus padres, de manera que el Padre
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debe protección, educación, alimentación y formación a sus hijos. La b) Ciudad y el b)
Mundo.
San Agustín lo da en sus palabras: la familia, la ciudad (la urbe) y el mundo (el orbe). Por ello
es que, hasta el día de hoy, los papas, cuando dan la bendición, la dan urbi et orbi, esto es, para
la Ciudad y el Mundo. Entonces, la paz que debe lograr la cuidad entre quienes la habitan,
también debe darse entre todos los Estados, por eso la paz se da urbi et orbi y dice San
Agustín: “Pax es ordinata concordia”, es decir, “La paz es la concordia y el orden” entre todos
los Estados del orbe. Aquí ya tenemos un pensamiento que le va a dar al ius gentium de los
romanos una dimensión distinta, de manera que se va a seguir usando para expresar este
derecho que debe tender a crear le paz, la concordia y el orden entre los distintos pueblos y
reinos, que ya está claramente establecido y planteado por San Agustín. El pensamiento de este
Obispo, que se va a ver sumamente afectado cuando se produzca la gran catástrofe que
significó, en el siglo V, la caída del Imperio Romano por las invasiones de los pueblos
germanos.
Dº Internacional Público – 3º Clase – 13/03/09
Veíamos ya en San Agustín esta idea más desarrollada de un orden internacional, del ius
gentium con un carácter, de un derecho que es permitido en la generalidad de los pueblos, pero
de un derecho que apuntaba no solo a los individuos como era el ius gentium romano, sino que
a los pueblos como tales, para buscar entre todos ellos la concordia, la paz y la armonía. Este
orden de paz de las naciones, podríamos decir en los términos de hoy, era ya en San Agustín,
una necesidad, y “no basta-dice- el silencio de las armas”, el orden de paz exige algo más, exige
una cooperación positiva de las ciudades que era el concepto que el empleaba por estado para
realizar el orden y garantizar los derechos las virtudes de todos los pueblos. Pero ya la idea de la
independencia de cada uno de esos pueblos estaba ya en el pensamiento de San Agustín.
Sucede q los hechos políticos que registra la historia tendrán mucha más fuerza q solo el
pensamiento y viene la caída del imperio romano de occidente y con ello se termina todo
durante un largo tiempo, hay q pensar q son más de 200 años en que no hay nada luego de esa
gran crisis, salvo lo que queda resguardado en algunos conventos, lo que empieza a crearse en
estas nuevas provincias es una nueva expresión de derecho en el nuevo imperio romano
germano, en Hispania, el código Iudiciorum, pero todo fue destruido el 711 por la invasión de
Tarik, se acaba el reino visigodo.
También desaparece el imperio de Carlo Magno, al dividirlo entre sus tres hijos, durante todo
este tiempo lo que domina por la inexistencia del poder en la larga edad media en Europa, es el
feudalismo y el señor feudal, dicen las leyendas, que peleaba por su cuenta, con bastante
frecuencia, llegaba sin éxito de la cacería y la mujer lo esperaba con comida y las espuelas, pues
el sabia que debía salir a la guerra a saquear algún pueblo vecino, en esta época se crea la
primera forma “internacional” para controlar esta belicosidad, por la iglesia, La tregua de Dios,
consistía en detener la guerra por respeto al señor el día viernes, sábado y domingo. Esta es una
especia de acuerdo, podríamos decir no de paz, sino por lo menos de armisticio en los conflictos
de viernes a domingo.
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En este tiempo, ya terminando la parte más anárquica de la edad media, empiezan a aparecer,
ideas que son un pensamiento importante para el futuro del derecho internacional, un primer
ejemplo es el de lupoldo de vedemburgo, monje italiano, bastante inteligente de la universidad
de Bolonia-a fines del 1200 y en la primera mitad del 1300. Dice, el imperio era capaz de crear
normas para regular las acciones de los señores dominantes, de los distintos pueblos o ciudades
o naciones. El imperio ya no existe, el orden que siempre creo el imperio ya no existe, pero esto
no significa que no haya nada que regule este orden y ha sido sustituido el orden del imperio
por el consuetudo, es decir por una práctica reiterada y uniforme por determinadas materias,
para crear una costumbre. Veremos como la costumbre es la fuente originaria del derecho
internacional.
También en Italia (donde estaba el ejemplo del derecho romano), Bartolo de Saxoferrato
(1313-1357) de Urbino (de dónde también era Rafael Sanzio), también era de la universidad de
Bolonia, el dijo que el orden jerárquico de la alta edad media, ya en el 1300, tiene que
considerar una comunidad de Estados basados en la igualdad, (el concepto de la pluralidad de
Estados en calidad de igualdad , es un principio del Derecho internacional), como ya ha
desaparecido el orden del imperio, estaba atomizado de ordenes independientes, entonces dice,
no hay orden del imperio que sea custodio del derecho de gentes, los estados entonces deben
asumir la defensa de sus derechos y llega a una solución práctica, dice: ¿cómo se defiende un
Estado afectado por otro?, por medio de las represalias, y en su trabajo Tractatus
represesaliarum, expone la tesis de la represalia como un hecho lícito del Estado afectado,
para repetir contra el agresor en los mismos términos pero con perfecto derecho a hacerlo,
(cuando estudiemos la responsabilidad internacional hoy, veremos que el Estado afectado por
otro agresor, puede responder con otro acto ilícito como excepción de derecho), esta tesis de la
represalia ya es una institución válida en el derecho internacional hasta el día de hoy.
Ya es el tiempo en que entra a plantear su pensamiento en teología y filosofía política, Santo
Tomás, quien retoma el pensamiento de Aristóteles, lo adecua a su concepto católico y a su
teología, pero le da particularmente al concepto de guerra justa (que ya había planteado San
Agustín) una acuciosidad enorme, para San Agustín la guerra justa era simplemente aquella en
que un estado contestaba el agravio de otro y la injuria causada por el primer estado, justificaba
la guerra que le declarara el estado afectado. Santo Tomás llega a la perfección es las causas de
guerra justa. La guerra justa solo la puede declarar el jefe de estado, de manera que si el reino
de Francia tenía 200 feudos, naturalmente no eran ellos quienes podían hacer la guerra, solo el
rey, aunque su poder estuviese limitado. Santo Tomás acepta como guerra justa la guerra de
civilización.
Como anécdota, cuando Mussolini inicia la invasión de Etiopía, estado independiente con rey
propio, el Papa hace una declaración que se entiende contra Italia por su invasión a Etiopía, el
Papa en el año 35’ ya como sujeto de derecho internacional, a Mussolini no le gustó la
declaración del Papa y ejerció presión contra el papa, y los juristas le dijeron al Papa lo que
decía Santo Tomás el concepto de guerra justa por la civilización, sucede que en 1935 Etiopía
todavía tenía vigente la esclavitud, apenas Italia conquisto Etiopía se dictó un decreto real en
Italia para abolir la esclavitud en Etiopía, la guerra la ganó Italia en 6 meses y las naciones
unidas no significaron nada, al término de la guerra en el 45, vuelve el rey de Etiopía y lo
primero que hace es reinstalar la esclavitud, se armó un escándalo y Estados unidos e Inglaterra
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presionaron al rey quien tuvo que dictar una ley rápidamente para derogar la esclavitud
explicando que la esclavitud debió ser abolida por soberanía y no por un invasor), la guerra
justa admite pues una serie de regulaciones, importantes para la política internacional.
Todavía estamos en los inicios claros del renacimiento, aparece lo que podríamos llamar, un
germen originario del orden internacional, en Italia “para variar” en Florencia, obra del Príncipe
Lorenzo el magnífico (Médici), para terminar con las guerras constantes en toda Italia, donde
los pueblos contrataban mercenarios para iniciar guerras entre vecinos, a Lorenzo se le ocurrió
un orden para restablecer un principio de equilibrio, que consistía en un acuerdo de si un Estado
agredía a otro, los demás se unían en defensa del afectado y en contra del agresor y así se
restablecía el equilibrio. Este principio se impuso en todos los estados italianos y se firmó
entonces en 1415 en un Lodi, la Paz de Lodi, un acuerdo entre los estados para establecer la
seguridad colectiva basada en la asistencia mutua (en términos de hoy sería una legítima
defensa colectiva).
[ Según Wikipedia Lorenzo de Médicis nace en 1449 y la paz de Lodi se firma en 1454 en lodi,
Lombardía.]
Es curioso, pero en Europa, que ha sido sacudida por guerras desde que existe, esta política del
equilibrio se ha reiterado a través de los siglos con bastante celebración y sin ningún resultado
práctico muchas veces, posterga la guerra por algún tiempo así por ejemplo hubo una paz de
Wefalia en Alemania en 1648. Son muy importantes estos tratados de Wefalia, porque fuera de
la política de equilibrio que se establece también para impedir guerras entre los reinos, se
establecen, por ejemplo, las legaciones permanentes de los estados, o sea, la creación ya en
forma oficial y permanente de las embajadas diplomáticas de un estado en otro.
En el tratado de Trento, en el que España e Italia ponen termino a sus guerras, que vienen del
periodo de Isabel de Inglaterra y de Felipe II. En 1713, y después hay otro tratado en 1730, en la
que también van a buscar acuerdos que permitan una política de equilibrio y que restablezca la
paz en Europa, y buscan alianzas con estados enemigos como Rusia q ya se está metiendo en la
política europea, como Prusia que esta con un ímpetu enormemente poderoso, y Austria, el
imperio de los Habsburgos que todavía es lo más importante que se ha creado en el centro de
Europa.
Las alianzas, después en 1815, derrotado ya napoleón finalmente, se reúnen los reinos europeos
en Viena, en lo que se conoce como el congreso de Viena, en 1815. Nada impidió las guerras
tampoco, entonces para evitar guerras a comienzo del siglo XX, algunos forman la Triple
Alianza, y otros forman la Triple Entente. Francia, Gran Bretaña y Rusia por un lado, y Austria,
Alemania, el imperio austriaco, el imperio alemán y el reino de Italia por otro. Lo cual no va a
impedir la guerra de 1914 a 1918, y su gran mortandad. Asia como tampoco ninguna de las
cosas que se crean después en la liga de las naciones, ya a impedir la revancha en la guerra de
1939 a 1945. Ahora, este afán perdura. Hoy en día no se habla mucho, porque terminó la guerra
fría, pero hasta el año 1990, era primera prioridad en la alianza de estados unidos con Europa
occidental, la OTAN. La OTAN subsiste hasta hoy, pero en sus inicios era la contraposición al
Pacto de Varsovia, que tenia la URSS con todos los estados satélite de ella, los “socialismos
reales” como los llamaban, Polonia, Checoslovaquia, Hungría Bulgaria, Rumania. La idea era
siempre, establecer un sistema como un equilibrio.
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Aquí en América, el equilibrio, que no ha existido mucho, se ha tratado de ver en algunas
oportunidades, pero no ha habido ni asomo, sino que al contrario, las alianzas se hacen para
“pegarle” a otro con ventaja.
Ahora, sin embargo, van a haber algunos hechos que van a tener alguna trascendencia
importante en el derecho internacional. El Papa Alejandro VI, a lo largo del siglo XV, (papa
español, Borja, luego en Italia Borgia, por la italianización del idioma para ser aceptado) tuvo
una intervención curiosa en el orden internacional, cuando para impedir las disputas y las
guerras entre dos de sus estados aliados, uno de la reina Isabel la católica con Fernando de
Aragón, que estaban formando, y el reino de Portugal, quienes eran fundamentales en las luchas
contra los musulmanes y los árabes. Quiere impedir que la expansión que sostenía el príncipe
enrique el navegante de los buques portugueses en áfrica y q castilla estaba realizando en el
atlántico, y que había logrado a finales del siglo el descubrimiento de lo que va a ser América,
traza una línea que divide el atlántico, para las bulas intercaeteras, entre Portugal al este de esa
línea, y castilla al oeste. Y esa línea es la que le asegura a castilla el dominio de todos los mares
y todas las tierras que existan en este nuevo continente que ha descubierto Colón. Y a Portugal,
las rutas, los mares, las tierras que se interese por descubrir y colonizar al este, o sea, todo el
continente africano y todo el Asia. Y la línea va a tener su contrapartida, que todavía nadie la
conoce al otro lado del océano, en el pacifico. Hay que recordar que la mar del sur como llama
Balboa al océano que aun no se ha descubierto. Luego, no se sabe, cuando se traza esta bula, si
colon había descubierto parte del continente asiático donde si se sabía la existencia del Catay y
del Sipango, los nombres que marco polo había dado sobre China y Japón. Y va a ser
naturalmente esta bula intercaetera la que va a dar lugar después a una gran creación del
derecho internacional.
Ya está, pues, creado un camino como para abrir paso a la formulación de un nuevo derecho.
Hay personas que han tenido importancia en el tiempo intermedio, y en algunos textos se habla
de san Isidoro de Sevilla por ejemplo, del siglo VII, de San Leandro , de san Fulgencio, de san
florentino, de conceptos establecidos en un sínodo de Toledo.
En la época en la que aparecen ya los precursores del derecho internacional, claramente, y en la
formulación de la escuela del derecho natural. Y aquí tenemos, pues, en primerísimo lugar a
francisco de vitoria, luego, a Francisco Suarez, Alberico Gentili, y ya, para llegar bastante
tiempo después, a Hugo Grocio. Los ingleses, franceses, holandeses, todos los que odiaban a
España, en el siglo XV y XVI, por el gran dominio que tenían en Europa y en el mundo,
siempre han planteado que Grocio es el padre del derecho internacional. Pero Grocio nace en el
1583, y su obra entera va a ser en el siglo XVII, y en cambio vitoria nace el 1486, y muere en
1546, y toda su obra es de los primeros 20 años del siglo XVI. De manera que podríamos decir
que Grocio va a nacer medio siglo después que la obra de Vitoria ya era conocida y repetida en
toda Europa. Vitoria era un monje, pertenecia a la orden de los dominicos. Los dominicos eran
tal vez de las órdenes religiosas más intelectuales que habían en la cristiandad. Fue profesor de
teología en la universidad de salamanca. Vitoria, curiosamente, nunca escribió una obra, el
hacia las llamadas reelecciones en la universidad (eran teológicas), de las cuales han subsistido
varias, en las formas que las tomaban sus discípulos, y fundamentalmente interesan las que
dicen relación con el ius gentium. El pensamiento de vitoria es realmente importante.
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Vitoria había estudiado en todas las partes en que podía estudiar cosas nuevas en europa (U. de
París, U. de Bolonia), y se fue, pues, a desarrollar sus estudios y sus lecciones en salamanca, el
llego con una brillante licenciatura en la universidad de parís en 1521, y ahí se puso ya a
desarrollar su pensamiento en salamanca. Lo que interesa sobre todo, es un trabajo de él sobre
la templanza. La templanza es una de las virtudes cardinales, y le da una particular derivación a
la conducta de los gobernantes. Pero nos interesan sobre todo dos, una que lo va a hacer
después de conocer bien lo que estaba sucediendo en América, en México primero, y después
en Perú. Y a vitoria lo va a espantar el enjuiciamiento de Atahualpa, y esa es la última de sus
reelecciones teológicas. El tiene una que se ha titulado “De los indios recientemente
descubiertos”, y la otra importantísima es “De los indios y del derecho de guerra”. Es decir, le
preocupaba cómo justificar la conquista española de América. Y en el caso de México, la
justificaba por los sacrificios humanos que hacían los aztecas en sus templos. Pero como
Atahualpa se había rendido y no había hecho resistencia alguna por los españoles, sorprendidos
por la leyenda q iban a llegar hombres barbaros y blancos q eran hijos de dios, y q por eso no
podían ser resistidos. Atahualpa entrego todo para obtener su libertad, pero igual lo ejecutaron,
sin consideración al compromiso contraído. Ahora, él va a retomar el pensamiento de San
Agustín, va a distinguir, ya está, la ley eterna, la ley natural, distinguir en la ley natural, que es
el reflejo de la conciencia humana de la ley divina, lo que es moral y lo que es derecho natural,
para decir que todo aquello que a la luz de la razón natural aparece a todos ser claramente justo,
que es justo por la naturaleza de las cosas. Y la ley positiva, que de alguna forma debe estar
acorde o subordinada a la ley natural.
La ley natural, dice Vitoria, que prohíbe lo que permite el derecho natural, es inhumana,
irracional y no tiene fuerza de ley, esto subsiste en muchas materias, para Vitoria, mientras los
estados se atienen a su tarea política de poder, tienen que ir considerando que hay un derecho
que los regula en sus relaciones, internamente es el derecho positivo, la ley, la que regulará las
situaciones dentro de cada estado, una ley que debe respetar el derecho natural, ya le da un
énfasis de derecho positivo al ius gentium, que comprende a todos los hombres, netamente
inspirado en el derecho natural, pero entra también a forjar con una aceptación distinta, el ius
intergentes, es decir, un derecho solo aplicable a cada uno de los estados y a su relación
reciproca.
Vitoria tiene que aclarar cómo se soluciona el conflicto entre esta soberanía que tiene cada
estado y este derecho intergentes que ha colocado para regular la conducta internacional de los
estados, entonces dice, la soberanía particular, que tiene cada estado pierde su autoridad cuando
usurpa lo que pertenece en propiedad a la comunidad universal, esta comunidad es un hecho
fundamental contra el cual uno puede prevalecer la unión de la humanidad, debe entenderse un
vinculo natural de fraternidad que obliga a estar relacionado.
Vitoria va más lejos y distingue en el derecho intergentes dos aspectos distintos, el ius gentium
naturali y el ius gentium voluntari, o sea no todo el derecho de gentes que existe, no es todo
una derivación del derecho natural, hay normas de derecho que los estados han creado
voluntariamente, este derecho de gentes que deriva de la sociabilidad humana obliga a todas las
naciones.
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El sostiene cuando habla de la potestad de las leyes civiles, que las leyes obligan a todos,
incluso al soberano, el soberano es libre de dar una ley o no darla, pero si la establece está
obligado a cumplirla.
En el derecho internacional, lo importante es como se relaciona la potestad del soberano de cada
estado con las normas de derecho internacional. En el plano internacional el soberano puede
acordar con otros estados una norma de derecho que regule una relación determinada está en su
libertad o en su derecho establecerlo o no, pero si la establecieron está obligado a cumplirla.
El derecho de gente no solo tiene fuerza por el pacto, sino que tiene verdadera fuerza de ley,
pero aquí tiene que dar un argumento adicional, y dice, el orbe todo tiene poder de dar leyes
justas y a todos convenientes, que son las del derecho de gentes voluntario y ninguna nación
puede creerse menos obligada al derecho de gentes porque este derecho esta dado con la
autoridad de todo el orbe, aquí llega un problema a Vitoria, ¿qué pasa con el estado que no
cumple?, no tiene solución más que decir que los que violan el derecho de gente, pecan
gravemente. Pasarse del derecho al pecado es buscar una solución que no es jurídica, está en
otro plano totalmente distinto.
Dº Internacional Público – 4º Clase – 17/03/09
Francisco De Vittoria.
Vittoria, preocupado del incumplimiento que uno o más Estados pudieran hacer de sus
obligaciones internacionales, buscando una sanción posible no encontró nada más que decir:
“Pecan gravemente los que violan el derecho de gentes. Ya en la paz, ya en guerra, ya en los
asuntos graves. Ninguna nación puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque éste
está dado por la autoridad de todo el orbe.” Pero como la realidad revela que estas violaciones
existían, Vittoria entra a buscar lo que puede ser una solución. Y en ese sentido es interesante
ver que ha encontrado un camino de solución en decir que cuando estas controversias entre dos
estados lleguen a tener una gravedad tal que amenace la guerra entre ellos, el Papa debe arbitrar
y buscarle una solución. Esta institución de que un tercero sea el que encuentre la solución,
hasta hoy subsiste en dos formas como uno de los medios de solución de controversias que
vamos a estudiar más adelante. Y puede ser la mediación del Papa (o de un tercero), o un
arbitraje. De ambas formas, consentido por ambos estados en conflicto. Y a pesar de que
ustedes no hayan nacido en esa época, esto es pasado inmediato, es algo que sigue ocurriendo.
¿Ustedes se acuerdan de un caso en que haya habido mediación del Papa importante?
En el límite austral entre Chile y Argentina, porque el canal Beagle estaba resuelto por la mamá
del príncipe Carlos. La reina Isabel dictó un laudo en 1977 que fija el límite dentro del canal
Beagle, y todas las islas al sur de éste son de Chile. Y esto es lo que Argentina intentó declarar
nulo, y creó una amenaza de guerra en diciembre de 1978. En el último minuto hubo dos cosas
verdaderamente curiosas. Una, que la escuadra argentina que había zarpado y que estaba
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avanzando por el sur para empezar a invadir algunas islas chilenas, se encontró con dos cosas:
Primero, que la estaba esperando la escuadra chilena, y estaba a dos horas del enfrentamiento, y
sobrevino un temporal muy fuerte. Entonces la escuadra argentina vio que en esas condiciones
no podía funcionar el porta aviones, que era su gran arma, y se le acabó el ánimo guerrero, se
fueron a refugiar a los puertos del Atlántico: se acabó la amenaza de guerra.
El otro caso fue sobre el Papa, que logró que ambas partes aceptaran que él mediara sobre el
conflicto de la delimitación marítima austral.
Bueno, eso es la mediación. Y eso está planteado por Vittoria.
El hecho político fue la conquista de América. El conflicto entre españoles y portugueses, o
españoles y franceses, los cuales seguirán por mucho tiempo. Pero ya en el 1520, en la batalla
de Pavía. Entre Carlos V y Francisco I de Francia. Es una batalla muy importante, porque ahí
hay varias de las cosas que preocuparon a Vittoria. Las fuerzas españolas contaban también con
fuerzas italianas y alemanas (él era emperador de Alemania también). Tomaron como prisionero
a Francisco I, firmó un tratado en el cual cedía el condado de Borgoña a España. Pero a penas lo
liberaron, en Francia rompió el tratado y siguió la guerra. Después fue derrotado. Pedro de
Valdivia se destacó tanto, que en los últimos períodos era cuartel maestre del ejército español en
Flandes. El cuartel maestre significaba el jefe del Estado mayor.
Vittoria pensaba que el derecho de gentes tiene que preocuparse también de los individuos. Y
en eso sus planteamientos son precursores de todo lo que hoy existe en materia de derechos
humanos. Llega al extremo de hablar, primero tomando la misma idea que ya había planteado
Isabel la Católica cuando le dio las cartas a Colón para salir a descubrir nuevas tierras: la
obligación de respetar a los naturales. Esa hominidad de los indígenas es algo novedoso en esa
época, en que existía esclavitud para los negros de África. En cambio la prohibición terminante,
que ya tuvo Colón, y luego todos los españoles que venían a América, era la de poder hacer
esclavos aún a los que combatían con ellos. Los caníbales del Caribe podían ser ejecutados, por
ejemplo, pero no transformados en esclavos. Es una relación bastante diferente del derecho de
las personas.
Pero Vittoria va más lejos: dice que tanto los españoles como los aborígenes están sometidos
por igual al derecho natural. El derecho de gentes ya no sólo es derivado, si no que es necesario.
Ahí tienen una serie de planteamientos que son actuales.
Vittoria plantea la libertad individual frente a la opresión del poder. Para él los súbditos están
obligados a cumplir la ley. Ellos deben obediencia y sumisión a la ley, pero no al gobernante.
Son súbditos del Estado, de la ley. En los reinos orientales la sumisión era al emperador, al
individuo. Aquí no, de manera que el gobernante no puede exigir nada que no esté establecido
por ley. Y por eso es que la ley, para ser justa y por lo tanto obedecida, no puede ser contraria al
derecho natural. Todos los hombres están sometidos igualmente a este derecho (conquistadores
y conquistados). Pero en el orden puramente de derecho internacional actual, por ejemplo,
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Vittoria ya plantea el ius communicationis (el derecho de los pueblos a tener libertad de
comunicación), el ius comercii (libertad de comercio), el ius peregrinandi (el derecho a las
personas de ir a vivir a cualquier lugar). Sobre este último, podemos contrastarlo con los
problemas de inmigración ahora: la gente va a los lugares donde cree que tendrá mejores
posibilidades. Como en la situación actual de Chile con Perú. El período de bonanza significó
una inmigración muy fuerte para nuestro país, y en Santiago creo que ya hay como sesenta mil
peruanos; en Arica y en el Norte, otros tantos. Inglaterra también, encontrándose llena de
asiáticos y africanos.
O sea, este derecho de emigrar, o de inmigrar a otro Estado, ya Vittoria lo plantea como un
derecho claro. Lo que significa también justificar que vengan los españoles a América. Pero una
cosa es emigrar, y la otra cosa es tomarse el poder, y menos todavía justiciar al inca que los ha
recibido.
La libertad de navegar los mares también lo plantea Vittoria, contra el pensamiento
predominante el España y Portugal, que querían adueñarse de la mitad del Atlántico cada uno, y
también con el Océano Pacífico.
Ahora, la solidaridad universal vuelve a tomar la idea de San Agustín de “pax ordinata
concordia”, como la necesidad que existe para que una ciudad viva en paz y pueda
desarrollarse. O sea, “el orden y la concordia de las naciones creadas en paz”. Y esto lo va a
desarrollar también Vittoria en términos que implican la creación clara de otros dos principios
fundamentales del derecho internacional hasta hoy: la independencia de los estados y la
igualdad jurídica de éstos. Piensen ustedes que cuando hay imperio, no hay igualdad entre los
estados. La primera jerarquía es el emperador, y de ahí se van ordenando las otras jerarquías.
Bajo el emperador pueden duques feudales, o condes, marqueses, o lo que sea. Este concepto
Vittoria ya no lo acepta, a pesar de tener en España al rey Carlos I, que era a la vez Carlos V de
Alemania. Era un atrevimiento grande, pero él sigue planteándolo: Todos los estados son
independientes, y todos son iguales jurídicamente. La igualdad es un principio que está en la
Carta de Naciones Unidas, y la independencia –principio básico de la pluralidad de estados en
el orden internacional- están planteadas por él.
Como les dije también, él va a extender el concepto de la guerra, para plantear con muchas más
limitaciones la guerra justa. Él dice que el descubrimiento geográfico es totalmente lícito (como
el de España). Y que particularmente el descubrimiento, cuando es un territorio res nullius
(“que no está sometido al dominio de otro estado”), da derecho a la ocupación. Pero cuando no
es res nullius, hay derecho del estado a evangelizar a los naturales. Y esta evangelización, pone
sanciones para los que se opongan, y para los que no quieran suprimir sacrificios religiosos o
prácticas de canibalismo. En el Caribe había franco canibalismo. Ustedes saben que Colón,
cuando naufragó en las costas de Santo Domingo, con los restos de ese barco construyó un
fuerte, y dejó a la tripulación cuidándolo. Cuando volvió a ese fuerte encontró todo en ruinas, y
apenas quedaban unas flautas hechas de huesos de españoles que habían quedado cuidando ahí:
Habían sido devorados por los caníbales. Al parecer habían logrado mantener armonía con los
24
nativos, hasta que los españoles comenzaron a enamorar a las muchachas. Eso no les gustó a los
hombres del Caribe, que prefirieron comerse a los españoles antes de que ellos “les comieran la
color”.
Hechos como éste justificaban el dominio con el uso de la fuerza. Si no, el mayor dominio
podía ser con el consenso de los nativos. Naturalmente que el que estaba empeñado a crear ahí
su propio gobierno, ese consenso lo iba a sacar a como diera lugar. Aceptar a los que se
sometían, y hacer la guerra con los otros hasta vencerlos.
La guerra justa es, en primer lugar, la guerra defensiva. Naturalmente el estado que es agredido
por otro, tiene derecho a hacer la guerra para rechazar la agresión, y continuar haciendo la
guerra en el territorio del agresor. Porque sólo echarlo hasta la frontera podría dejarlo en
condiciones de volver a intentarlo. Tiene que darle un escarmiento, y sacar ventaja del enemigo
derrotado. Pero en algunos casos, Vittoria también aceptaba la guerra ofensiva. Ésta puede ser
lícita cuando un Estado lo hace para obtener satisfacciones por la injuria recibida del otro
estado. Y eso es algo que tiene ya importancia porque entra a medir también el honor de los
estados, y este honor no solo es el de las personas, si no el de sus nacionales en todos los
sentidos. Basta que en un estado, por ejemplo, masacraran a un grupo de personas por ser
nacionales de otro estado, para que el estado pueda hacer la guerra en castigo de la actitud del
otro. La facultad de declarar la guerra sólo corresponde a la autoridad política del estado.
Y por último, Vittoria se preocupa de formas de tratar al enemigo, y de tratarlo considerándolo
como un igual bajo el derecho natural. Al enemigo es lícito matarlo en guerra, pero no después
que está rendido, herido o tomado prisionero. Todo el derecho humanitario ha venido girando
en torno a estas ideas que Vittoria propone.
Pasados los años de Vittoria, van a seguir siendo los teólogos españoles los que sigan
desarrollando las ideas del derecho de gentes. Y después de Vittoria, hay que mencionar a
Francisco Suárez.
Francisco Suárez.
Francisco Suárez era un sacerdote jesuita, que nace en 1548 y muere en 1617. Nace en Granada,
pero entra a estudiar en todas las partes de Europa donde hay universidades que le puedan
enseñar. Suárez es un gran sintetizador de sus pensamientos y sus lecciones. Escribe obras muy
cuidadosamente. Él sintetiza su pensamiento en cuatro grandes principios. Mirando la realidad
de la época, con un gran número de estados, él dice: es necesaria una asociación de estados. Los
estados se relacionan unos con otros. Tienen relaciones de alianzas y oposiciones. Así que los
estados deben entender la necesidad de formar asociaciones de estados. En segundo lugar, dice
que toda asociación crea una regulación. Hay pues un derecho que ordena esta asociación. La
tercera idea es que este derecho tiene un carácter de derecho positivo. Piensen ustedes que esta
es toda una revolución del pensamiento de Vittoria, iusnaturalista. La cuarta idea es que sólo
25
hay una similitud entre el derecho de gentes, y el derecho natural (ya no dice que deriva uno del
otro).
Sobre esta obligatoriedad normativa del derecho de gentes, va a buscar un fundamento para este
derecho. Y ese fundamento va a ser un principio realista. No descarta el derecho natural. De
modo que va a decir que hay dos fundamentos: el derecho natural, y el principio realista, el de
la utilidad común. Los estados convienen a usar este derecho, porque hay una utilidad común
para todos de la existencia de estas normas.
Para Suárez, la distinción entre estas normas derivadas del derecho natural, y el derecho de
gentes positivo, es que el último requiere el consentimiento de los estados. Ya en Suárez está la
base del pensamiento jurídico del derecho internacional. El derecho natural es un principio
ético, y el derecho positivo de gentes es un principio realista. Los estados no pueden bastarse a
sí mismos, hasta el punto de no necesitar apoyarse recíprocamente en las relaciones con otros
estados con fines de utilidad o de necesidad.
El ius intergentes le va a gustar a Suárez como concepto, porque no señala a las personas, si no
a los estados solamente. Internaciones va a decir después, y de aquí viene “internacional”. Son
los diferentes pueblos conformados en naciones y en estados los que relaciona este derecho. El
ius intergentes es la ley que dirige y gobierna a los estados en esta clase de relaciones y de
sociedad. El derecho de gentes, insiste, es sencillamente humano y positivo, y ha sido
introducido por la costumbre. Ahí pueden ver cómo está recurriendo a la idea de la costumbre,
que ya había planteado siglos antes un cura italiano.
Hugo Grocio.
Ahora vamos a ver a Hugo Grocio, quien nace en 1583 y muere en 1645. Como ustedes ven, no
sólo nace cuarenta años después de que ha muerto Vittoria, si no que cuarenta años posterior al
nacimiento de Suárez. De manera que los teólogos españoles habían dejado muy marcado sobre
el derecho de gentes. Grocio es holandés, nace en el pueblo de Delft. Estudia en Holanda, y
después va a la Universidad de Orleáns, donde estudia Derecho. Abandonó Holanda por
motivos religiosos, él era calvinista. En Francia los hugonotes (calvinistas) eran muy fuertes.
Como Enrique de Navarra que llega a París, para la ceremonia de matrimonio con Catalina con
una corte de cuatrocientos hugonotes. Y en la noche de San Valentín, los hugonotes de su corte
son acuchillados con los católicos amigos de Catalina. Entonces a Enrique no le queda más que
hacerse católico. Cuando le preguntan cómo un hugonote va a hacerse católico a estas alturas,
cuando iba a ser coronado rey de Francia, él dice: “París bien vale una misa”.
Holanda estaba en las guerras de los países bajos contra España, y el duque de
Alba andaba aseñoriado en esas partes. Así que tuvo que irse, y se quedó viviendo en Francia.
Pasó a ser funcionario público, y después pasó a ser representante del rey de Suecia en Francia.
Imagínense el sentido de nacionalidad, para que una persona holandesa pudiese ser embajador
26
de Suecia ante el gobierno francés. La importancia de Grocio está en verdad en su labor
intelectual. Antes de ser embajador de Suecia ya había publicado algunos libros.
Primero escribe una obra que lo va a hacer bastante conocido: “Del derecho de la guerra y de la
paz”, en 1625. Esta obra le da mucha fama y permite rescatar un capítulo que ya también ha
merecido la atención y el interés de Francia, de Inglaterra y de los holandeses, porque convenía
a sus intereses políticos. Grocio, en 1609, escribe “de iure perdure” (del derecho perdido), sin
embargo el perdido fue su libro. Tal vez en los traslados de Grocio, o en las guerras, el libro se
perdió, quedando un solo capítulo: “Mare Liberum” (mar libre), sobre la libertad de los mares.
Se creyó durante mucho tiempo que el libro nunca había existido, si no que él intentó escribirlo.
En este capítulo destruye la autoridad del Papa para fijar las bulas Inter caeteras, dándoles
mares y territorios a España y Portugal (pues era calvinista). Y enfatizando, lo que el mismo
Vittorio sostenía, sobre la libertad de navegar los mares por barcos de todos los estados. Se
logró comprobar la existencia del libro luego de que en un convento, en 1868 se encontrara un
ejemplar completo de esa obra. Ya en el siglo XX apareció otra.
Para Grocio lo que había dicho San Agustín, Santo Tomás o Vittoria, no podía ser siquiera
citado. El calvinismo, de todas las religiones protestantes, era la más anticatólica de todas. Así
que recurre directamente a Aristóteles. Él dice que hay dos derechos: el natural (dictado por la
recta razón), que indica que una acción, por la conformidad de ésta con la razón, por necesidad
moral es un mandato de Dios. Y es tan inmutable que ni siquiera Dios la puede cambiar.
Una de las características del calvinismo era su extremo rigor. Los Amish, en Estados Unidos,
para ellos es todo tan inmutable que tiene que ser como es. En Quilicura había una familia que
tenía estas connotaciones religiosas, y tuvo un niño albino. No veía nada el pobrecito, porque el
sol se multiplicaba en su blancura de ojos y pestañas. Entonces mi padre, que era médico, le
regaló unos anteojos ahumados. Pero esta familia pensaba que debían curarse por sus propios
sistemas. Al llegar el niño a casa le dieron una frisca, diciéndole como argumento que si Dios lo
había hecho así, tenía que vivir así.
Esa exageración la plantea en su derecho natural, al decir que es tan inmutable que ni siquiera
Dios lo puede cambiar. Desde antes que el hombre inventara su carreta, hasta hoy que estamos
con el tema de las células madres, los satélites, etc.
Y el otro derecho, es el voluntario, con origen en la voluntad. A la vez, es humano o puede ser
divino. Siendo divino, deriva de la voluntad de Dios. El voluntario humano se divide en civil
estricto y civil amplio. El derecho civil proviene del poder civil, de la ciudad. Aún no usan la
palabra “Estado” (el primero es Maquiavelo). El derecho civil estricto no es derecho, pues no
proviene del poder civil. Está sujeto a la ley del poder civil, pero son los preceptos paternos y
del Señor. Esto lo concibe como un derecho voluntario civil estricto. El civil amplio es el
derecho de gentes. El que recibió la fuerza de obligar de la voluntad de todos o de muchos
pueblos. Aquí tenemos una vuelta al elemento voluntario. Pero éste elemento no es otra cosa
que ese derecho de gentes voluntario del que habla ya Vittoria, y del que habla también Suárez.
27
Por eso que no es tan efectivo decir que Grocio es el primero que introduce el elemento
voluntario en el derecho internacional. Eso no es cierto, eso viene desde Vittoria, quien además
crea el derecho internacional necesario. Este recibe la fuerza de obligarse de la voluntad de
todos o de muchos pueblos. Se prueba su existencia por el uso continuo y el testimonio de los
años. Es una invención del tiempo (el consuetudo) y de la costumbre. Él tiende a hacer
prevalecer sobre la noción de la utilidad común que planteaba Suárez, la idea de la justicia
iluminada por la recta razón. Aquí se nota ya el efecto de la reforma protestante iniciada por
Lutero y seguido por Calvino y otros más, en que la razón pasa a ser determinante. Y el
elemento pragmático de la razón es esta idea de justicia, desde las cosas más complicadas de
precisar y sintetizar que existen.
Por un trabajo que hice, estuve estudiando la idea de la justicia en todo el pensamiento, desde
Platón, Aristóteles, etc. La verdad es que las veintitantas acepciones que tiene el diccionario de
la lengua española sobre la palabra justicia, se van a terminar traduciendo, en la mayor parte de
estos pensadores, en una cosa que en la práctica de los pueblos va a querer decir: la justicia es la
ley.
Si pudieron originarse estas normas de ius de gentes por consentimientos, una vez nacidos estos
derechos, es claro que mirarían no a la utilidad de las comunidades particulares, si no a la
utilidad de la comunidad magna, y este es el derecho de gentes, distinguiéndolo del natural. En
otras partes lo llaman “derecho común de los pueblos”. Esta idea de la comunidad magna, es
una idea que en los últimos cincuenta años se ha aprovechado bastante. Algunos tratadistas
hablan casi exclusivamente de la comunidad internacional. Cuando uno ve cómo se agarran los
intereses de un estado con otros, uno entra a dudar que exista una comunidad magna. A lo sumo
se asemeja a aquellas particiones de herencia, en que los herederos se agarran del moño y entran
en toda clase de juicios, impugnan testamentos, en fin.
Esta comunidad magna, que es la que le da fundamento al derecho con el consentimiento de los
estados, con la utilidad suya, no puede eludir el derecho natural, y señala la conformidad con el
derecho natural. Y entonces él piensa que donde importa más el derecho natural es en apoyar
una concepción moral que se niega a ver en la grandeza del estado el fin exclusivo de la vida
pública.
Isabel la Católica era una gran reina, pero era la reina católica: para ella el bienestar de su
pueblo, la justicia natural, etc., era lo fundamental. El trato justo a los indígenas de América la
desvelaba, en fin. Fernando de Aragón era el poder, y buscaba el poder como fuera. No tenía
dificultad ninguna de guerrear contra el Papa en Italia si era necesario. De hecho, cuando los
tercios españoles derrotan a los mercenarios que tenían los estados pontificios y entran a Roma,
el gran capitán don Gonzalo de Córdoba entra caminando a San Pedro, llega delante del Papa,
pone rodilla en tierra, le besa el anillo y le dice: “Sed preso, su Santidad.”
28
Las limitaciones morales que deducen este bien superior de la humanidad, pasa a ser importante
en cuanto deba considerar los derechos inalienables de los… [Aquí el profesor es interrumpido,
y se va a otra idea.]
Lo último que les voy a decir, es que Grocio tampoco encuentra sanción para los que violan el
derecho de gentes, pero no le gusta el pecado de Vittoria, así que cree también que están
violando la buena fe en caso de incumplimiento, y corriendo el riesgo de incurrir en lo que
decía Sassoferrato.
Dº Internacional Público – 5º Clase – 19/03/09
En torno a estos planteamientos tanto de los teólogos y juristas españoles como los de Grocio,
se va formando este pensamiento y esta doctrina ius naturalista, que no es la única que ya está
predominando entre los sectores más desarrollados y cultos de Europa.
A este pensamiento está contrapuesto el de Maquiavelo, que va a sostener por el contrario una
visión del engrandecimiento del Estado como el fin que tiene la sociedad nacional y también
por Hobbes que va a plantear que para él los hombres cuando forman un Estado están
renunciando a su libertad, la idea del hombre que vive suelto sin una organización social va a
estar viviendo en lo que llaman el estado de naturaleza, que es un estado de guerra, es decir, de
lucha en que cada uno se tiene que defender con sus propios medios, para poder sobrevivir,
alimentarse, etc.
Y entonces cuando ya sus propios medios no son capaces de asegurarle la existencia que quiere,
los hombres se habrían agrupado en lo que Rousseau después ha llamado el pacto social, se
habrían agrupado para formar esta sociedad y darle normas que la regulen, personas o
autoridades que los conduzcan, etc. Pero al renunciar a su libertad total, el hombre le ha
entregado al Estado sus derechos y desde la doctrina de Hobbes se irán estructurando lo que
después serán las ideas de los estados totalitarios.
Hobbes señala que entre las distintas naciones sigue subsistiendo el estado de naturaleza, pues
no hay una regulación ni una organización superior que la controle y cada Estado se tiene que
bastar a sí mismo para subsistir, para defender sus intereses. Esta realidad internacional se haya
dominada por la fuerza, como consecuencia de la independencia de cada una de las naciones y
por ende será su propio poder y fuerza la que les asegure su tranquilidad.
Spinoza, otro tratadista de este tiempo va a sostener que todo ser posee tanto derecho como
poder detente y que por eso los hombres que son débiles se refugian en su sociedad para que
esta los ayude a defenderse, en cambio un Estado no, pues éste debe bastarse a sí mismo y si no
es capaz debiera ser controlado o dominado por otro. Esta tesis la van a sostener las potencias
europeas durante un largo tiempo, cuando empiecen a someter a su protectorado a su
dominación, a estados ya constituidos.
29
La doctrina ius naturalista pasa, sin embargo, en materia internacional, a dominar a lo largo de
todo el siglo XVII y buena parte del siglo XVIII, con Bynkershoek, Christian Wolff,
Emmerich de Vattel, quienes son los que van a estar formulando ya los términos de esta
doctrina en la forma más desarrollada.
E. de Vattel, originario de Suiza, a lo largo del siglo XVIII vive y plantea allí su doctrina. Él
dice que el derecho de gentes natural es una ciencia particular que consiste en una aplicación
justa y razonada de la ley natural a los negocios y a la conducta de las naciones y de los
soberanos. De manera que están metido dentro de aquello que Vittoria llamaba “el derecho de
gentes necesario”, el que derivaba del derecho natural.
Y De Vattel sostiene que este derecho de gentes natural produce entre las naciones una
obligación externa independiente de su voluntad, y que las naciones deben respetar y observar
en todas sus acciones este derecho natural o necesario y tiene que volver a aceptar que también
existen el derecho de gentes voluntario que planteaba Vittoria y dice que el consentimiento de
los pueblos es el único fundamento y origen de una especie particular de derecho de gentes que
él lo llama derecho de gentes arbitrario pero después recapacita mejor y vuelve a aceptar el
término de Vittoria al hablar de derecho de gentes voluntario.
Una regla que el bien y la conservación común obliga a los estados a admitir en los negocios
que tienen entre sí, y entonces van a ver que hay un consentimiento expreso naturalmente en
este derecho voluntario cuando es convencional, pero también hay un consentimiento tácito
cuando son los usos de los pueblos que forma la costumbre de las naciones y el derecho de
gentes fundado en la costumbre, ahí hay consentimiento tácito y consentimiento expreso o
convencional. Es la fe de los tratados, o sea, los estados que suscriben un tratado están
obligados a cumplirlo de buena fe, la fe de los tratados, dice este autor, “es aquella voluntad
firme y sincera, aquella constancia invariable en cumplir las obligaciones que se declaran en
un tratado, es pues santa y sagrada entre las naciones cuya salud y tranquilidad asegura y si
los pueblos no quieren faltarse a sí mismos la infamia debe recaer sobre cualquiera que viole
su fe”, pero al decir esto sigue habiendo un recurso moral, a la ética porque al decir que recaerá
la infamia está hablando de una conducta poco ética pero no hay más sanción todavía que esa, y
entonces se ven obligados a decir el que viola sus tratados, viola el derecho de gentes, es mucho
más culpable porque injuria al Estado con el que está aliado en el tratado, a todas las naciones y
luego ofende a todo el género humano. Hay un Estado que no cumple un tratado y los que
estamos en otras latitudes no tenemos por qué sentirnos ofendidos si no somos víctimas en
algún interés concreto, y entonces van a concluir por los consiguientes que no hay sanción
expresa de una violación a un tratado salvo estas cosas a la ética y a la moral. Aceptan también
lo que ya vimos en Vittoria; el concepto de la igualdad de los estados. Todas las naciones que
sin depender de un Estado extranjero se gobiernan por sí mismos son un estado soberano que
goza naturalmente los mismos derechos que cualquier otro.
Pero ya tenemos avanzado el siglo XVIII y sucede que al término del siglo empieza,
fundamentalmente, en Alemania a objetarse esta doctrina iusnaturalista, y así empieza Johann
30
Moser, profesor de la universidad Stuttgart, a plantear una doctrina y escuela nuevas. Moser,
dice enfáticamente en los comienzos de su obra que él rechaza el derecho de gentes escolástico
(Vittoria, Suárez), basado en una jurisprudencia natural. Rechaza así mismo el derecho de
gentes filosófico (Grocio y otros de los iusnaturalistas) que se fundamentan en nociones
antojadizas de la historia y de la naturaleza y rechazan el derecho de gentes político que
dividen el sistema de las naciones a su real capricho. Yo describo, dice Moser, el derecho de
gentes tal cual existe en la realidad y respecto del cual los estados soberanos se conforman
regularmente. De manera que más que una idea doctrinaria sobre el derecho natural que
fundamenta el derecho de gentes y la escuela ius naturalista, él pretende plantear un criterio
absolutamente realista y en lo que se puede observar en la práctica. En el derecho interno, dicen,
la obligación de la norma jurídica para las personas es consecuencia de la voluntad superior
del Estado, que es el Estado el que crea la ley y en consecuencia los individuos están obligados
a obligar la ley porque está ahí la voluntad superior del Estado. En cambio en el derecho
internacional, los Estados soberanos se desarrollan a lo menos en un plano teórico en
condiciones de igualdad, y entonces plantea tres ideas definitivas relacionadas con el derecho
internacional, ideas esenciales de la escuela positivista que van a perdurar hasta hoy día de
distintas maneras;
1) Este derecho consiste en una autolimitación del Estado, es decir, el Estado por su propia
voluntad entra a participar en la creación de una norma de derecho internacional que auto
limita la plena discrecionalidad en sus acciones u obligaciones o compromisos.
2) Este derecho se crea por la voluntad común de los estados o de varios estados a lo menos,
este concepto es la esencia también de la escuela positivista.
3) El derecho y la obligatoriedad del derecho internacional se fundamentan en la existencia
de una norma superior y esta es el pacta sunt servanda, que significa “lo pactado
obliga”, hay que servir lo que se ha pactado, el estado es libre de pactar o no pero si ha
pactado tiene que cumplir.
Respecto a la contradicción que hay entre la soberanía y la igualdad de los estados y la fuerza
obligatoria del derecho internacional sobre los estados solamente lo va a poder resolver estas
tres ideas, que el estado está obligado es porque él ha autolimitado su discrecionalidad y su
libertad de acción al aceptar, porque ha sido la voluntad común de ese estado con otros al crear
la norma y porque existe esta norma jurídica superior (pacta sunt servanda).
Ya creadas estas ideas va a ser después Georg Jellinek, un gran tratadista alemán de derecho
público profesor de Heidelberg, quien tiene una muy interesante teoría general del Estado.
Sostiene que el Estado soberano es aquél que no está sometido a ninguna voluntad externa. El
poder, dice, nota esencial del Estado expresada en la soberanía, no puede derivarse de ningún
otro, procede solo de sí mismo, pero como el Estado vive en una comunidad internacional o en
un grupo de muchas naciones independientes, ese Estado se reconoce vinculado hacia afuera en
el derecho internacional, es decir, reconoce al derecho internacional como un derecho que lo
obliga de manera que jurídicamente el Estado sólo queda sometido a su propia voluntad,
31
reconoce al derecho internacional y este reconocimiento existe por parte de la sociedad de
estados de las naciones que viven en la relación internacional unas con otra, pero este derecho
internacional nunca hace una afirmación sin probar cada una de las partes que contiene esta
afirmación, ahora en el derecho interno el Estado fija la ley y los súbditos quedan obligados a
ella, hay, pues, una relación de subordinación entre las personas y el derecho interno de cada
estado en cambio esta relación del estado con el derecho internacional, no es de subordinación
es una relación de coordinación. Aquí no hay un superior, el Estado, y un inferior, el individuo,
aquí los estados son todos superiores, no están subordinados a nadie y entonces si han
reconocido el derecho lo han reconocido para crear una relación de coordinación en las
actividades y las relaciones de los distintos estados. Los estados al crear el derecho en esta
actitud de ley ferenda han estado creando normas que ellos deberán cumplir pero no hay una
autoridad organizada que tenga el poder de la soberanía, hay simplemente, dice Jellinek, una
coexistencia de estados independientes e iguales, y esta coexistencia es anárquica, y así
podríamos llamar al derecho internacional un derecho anárquico, a pesar de la contradicción
que significan esas dos palabras en sí mismas, los estados aceptan autolimitarse, crean así el
derecho internacional en virtud del interés mutuo que genera su interdependencia (vuelven a
tomar ideas de Suárez pero dándole otro concepto a la denominación).
Karl Triepel, otro jurista alemán, profesor de Leipzig, nace pasada la mitad del siglo XIX y va
a morir justo en los finales de la segunda guerra, posterior, por consiguiente, a los otros, Triepel
tiene varias ideas bastante interesantes para entender la escuela positivista que hasta hoy
subsiste en muchas formas; la formación de la norma jurídica, dice, la creación del derecho es
declaración de voluntad, y esta solo puede ser voluntad del Estado, para que exista pues una
norma de derecho internacional se requiere no la voluntad de un Estado, sino la concurrencia de
la voluntad de varios estados y por eso el fundamento del derecho internacional es la voluntad
común de los estados, y esta requiere estar fundida en una voluntad única, mediante un acuerdo
de todos ellos.
La voluntad única no es un contrato, porque en el contrato el interés o voluntad de una parte es
una distinta del interés o voluntad de la otra parte, y esto es fácil de entender en un contrato de
compra venta, por ejemplo, la voluntad del vendedor es el precio, obtener el valor de lo que
vende y el interés del comprador es recibir la cosa, son dos voluntades distintas, en todo
contrato la voluntad de las partes es diferente. El punto es que en este caso no hay voluntad
única, en el contrato, dice Triepel, de manera que llega a una figura nueva, el dice lo que
sucede aquí hay un verein barung, que se equipara a un convenio colectivo, donde hay una sola
y única voluntad, ahora estas dos ideas de la voluntad común que da margen a la escuela
positivista tiene esta particularidad de que se funde en una voluntad única, y va a dar lo mismo
que sea tratado o que sea costumbre porque va a funcionar ahí en forma expresa o en forma
tacita.
Dionisio Anzilotti, italiano, profesor de la universidad de Italia, primero Persia después Roma,
formador de la escuela de Roma como se la conoce va a tener importancia después por ser uno
de los mejores sostenedores del dualismo. Él dice que los estados tienen una completa
32
independencia mutua, pero como existe esa interdependencia internacional existe una necesidad
de dar normas de conducta que regulen esas relaciones. En el fondo lo mismo que planteaba
Suárez, y entonces la única diferencia va a ser en esta las categorías de estas normas, sean las
formadas por acuerdo tácito; la costumbre, y las formadas por acuerdos expresos de los estados,
los tratados o convenciones. Pero hay un principio superior; el pacta sunt servanda, que
constituye la norma que va a ordenar y dar unidad al orden jurídico internacional, y así Anzilotti
va a dedicar el resto de su obra a sostener que esta norma internacional es diferente del
ordenamiento jurídico interno de cada estado y por eso es el fundamento de la escuela dualista,
hay dos órdenes jurídicos:
1) jurídico interno de cada estado
2) jurídico internacional de los estados que van participando en él.
Estas referencias que hacen los positivistas a la norma superior que viene a ser la que dará
fundamento obligatorio al Derecho, el pacta sunt servanda va a tener una profunda
transformación en la escuela de Viena, ésta era positivista pero ya con Hans Kelsen y con sus
colegas ¿Kunz y Fedroz? pasa a ser normativista, que es la última variedad o forma que ha
adoptado el positivismo, a Kelsen tiene la teoría pura del derecho como clave de todos los
sistemas jurídicos vigentes. Kelsen hace un análisis estructural del derecho positivo a su sólo
conocimiento y crea todo un sistema de normas para sostener que la validez de una norma
jurídica no depende de una voluntad y ahí está aparentemente contradiciendo la base del
positivismo, no depende de una voluntad ni de muchas voluntades si no de otra norma que le da
el carácter de derecho a la norma jurídica, sin esa norma que le da carácter de derecho es una
mera idea, podrá ser filosofía, metafísica, etc. pero no es una norma de derecho, sostiene
entonces él va creando en una larga distinción imposible de sintetizar para concluir que todo
este sistema jurídico se sustenta por último en la norma hipotética fundamental, la Grundnorm
como dice Kelsen que vendría a dar fundamento jurídico obligatorio a todo el resto de las
normas jurídicas que se van elevando en esta pirámide para terminar en la norma hipotética
fundamental y ésta es hipotética, tanto que Kelsen llega a decir cualquier jurista puede
encontrar la norma hipotética que quiera plantear al respecto pero se dará cuenta que siempre
una norma de derecho positivo obedece a una norma superior. El Código Civil define la ley;
“una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la
constitución, manda prohíbe o permite” Es decir, la constitución es la Grundnorm de la ley para
que sea una norma jurídica obligatoria, de lo contrario, si va en contra de la constitución no será
ley. En Chile ha habido largo periodo de discusión por una serie de leyes que no fueron
manifestadas por la forma prescrita por la constitución; los decretos leyes, como por ejemplo el
año 25 con Arturo Alessandri cuando se interrumpe su gobierno y se crean situaciones de
hecho, gobierno del general Ibáñez, luego anarquía 6 gobiernos en 4 meses, hay una república
socialista que duró 30 días, etc. Una serie de golpes y movimientos fracasados, ahí se dictaron
decretos leyes, del gobierno sin Congreso que lo aprobara y sin embargo en Chile se respetaron
los decretos leyes porque era la única forma de darle estabilidad al derecho.
[En Chile hay una representación ficticia en el fondo de la nación, el soberano no es el pueblo
es la nación, esos términos en la constitución son bien importantes, ver: introducción al estudio
33
del derecho internacional de Mario Arnello; concepto de nación tiene una acepción y concepto
de pueblo tiene varias acepciones.]
Esto de que la constitución es Grundnorm, es en derecho interno, pero si se va al derecho
internacional la Grundnorm que se presenta con más claridad es el pacta sunt servanda. Ahora
Kelsen vamos a ver después, cuando hablemos de monismo y dualismo tienen una participación
muy activa en esa discusión para establecer que hay un orden jurídico y no dos como decían el
resto de los positivistas.
Ha habido otras escuelas que son interesantes, han tenido muchos seguidores pero podría
discutirse el que tengan esta claridad en su fundamento jurídico como el ius naturalismo por un
lado y el positivismo por otro, y algunos lo llaman realismo, otros lo llaman objetivismo
sociológico, etc. Durkheim, Vegee?, George Simmel?, son esencialmente los que sostienen
que es el fenómeno de la solidaridad el que desborda las sociedades nacionales para formar las
sociedades internacionales y entonces éstas generan sus normas de derecho y va a ser esta
realidad social la única fuente y fundamento del derecho internacional y que la fuente del
derecho internacional se desprende de las relaciones internacionales y que es esto lo que le da el
carácter obligatorio a esta conciencia de la necesidad podría añadirse juicios de moral y justicia
pero en todo caso no se trata más que de elementos sobrevenidos a esta realidad de las
relaciones internacionales. Pero ellos sí van a sostener una idea que le gusta mucho a algunos en
Chile, dicen toda norma intersocial en vez de internacional, hablan de intersocial, prevalece
sobre cualquiera norma interna en contradicción con ella, la modifica o la deroga ipso facto,
esta teoría no tiene aplicación ni la ha tenido en el mundo, es una teoría jurídicamente muy
discutible y que tiene una cantidad de connotaciones bastante negada, se le dice q por ejemplo
una de las críticas que se hace a toda la fundamentación de esta escuela es la siguiente; decir
que está confundiendo lo que es la norma jurídica, la fuente que crea una norma jurídica
internacional con los motivos para la creación de la norma , no es lo mismo el motivo que
induce a crear una norma jurídica que la fuente jurídica que la cree, es decir lo que crea la
costumbre es la práctica internacional repetida y uniforme de los estados sumada a la
convicción de que obedece a una necesidad jurídica de esa práctica, el motivo de por qué se
crea la práctica no es la fuente del derecho.
Charles de Visscher, un belga que murió recién el año 73, juez de la corte internacional de
justicia, ha rechazado todas estas concepciones que sostienen que el derecho es una declaración
de la autoridad ya sea de uno o varios estados y sostiene que siempre es un problema moral, el
derecho depende de la moral en la medida en que la idea de justo es inseparable del ideal del
bien y la única justificación moral y por ende jurídica del carácter obligatorio del derecho
internacional se haya precisamente en volver al hombre, en subordinar la concepción del estado
que solo es organización y medio para la persona que constituye su fin. Esto está dentro de
todas las tendencias actuales que empujan a una mayor penetración del derecho internacional
dentro del derecho interno. Estas nociones de las dos grandes tesis, ius naturalista y positivista,
con el agregado a veces del Normativismo tienen aplicación efectiva en los estados y muchas
veces se comparte una u otra o ambas en un mismo texto y eso parece raro pero es la verdad.
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La constitución d Chile se han mezclado normas que vienen de la corriente ius naturalista,
cuando uno dice las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho se está radicándose
en ese lado, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad sigue lo mismo, pero más
adelante todavía todo el artículo primero está dedicado en ese caso los otros ya son más claros
en su disposiciones que podrían considerarse positivistas pero el artículo 5; la soberanía en su
inciso primero reside esencialmente en la nación, (diferencia entre nación y pueblo) su ejercicio
se realiza por el pueblo a través del plebiscito, o sea el pueblo puede ejercer la soberanía que
reside en la nación en los plebiscitos y en las elecciones periódicas y también se ejerce por las
autoridades que esta Constitución establece, ahí tenemos ese problema primero planteado. Les
advierto que en la redacción la comisión redactora estuvo varias sesiones enredadas en la
palabra pueblo o nación. Si uno mira constitución española, francesa, la de otros estados,
estados unidos sobre todo, generalmente usan la palabra pueblo pero le agregan un sentido
nacional, la francesa dice el pueblo francés, la española dice el pueblo español, o sea la idea de
la nación se introduce al término pueblo para dar una connotación de nación que es una de las
acepciones de la palabra pueblo pero hay otras 10 acepciones distintas. Pero miren el inciso
segundo; el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, este era el texto originario de la c del 80
redactado por Jaime Guzmán, ahí se muestra el ius naturalismo, expresado 100% ese concepto,
pero cuando se modifico la c el año 89 de común acuerdo con los partidos políticos ya creados,
los del acuerdo democrático y RN se le introdujo esta segunda frase a ese i 2° del artículo 5; es
deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos y agrega garantizados por
esta c así como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentran en
vigencia, eso es positivismo puro y concreto porque precisa tales derechos, todos los que va a
señalar la constitución o los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (no los
del derecho natural) en el mismo inciso tienen una frase ius naturalista y otra positivista, y eso
es lo que explica en el fondo los votos de mayoría de tres y los votos de minoría de 2 en la sala
penal de la Corte Suprema. A mi juicio en ese punto tienen razón los dos de minoría, porque los
que están garantizados como limitantes , la costumbre no está, las garantías constitucionales y
lo que dicen los tratados vigentes y entonces si ustedes ven la sentencia de la sala penal última
de los últimos 3 años o 4, están diciendo que es el tratado que declare imprescriptible por
ejemplo los delitos contra la humanidad o de ilesa humanidad no son prescriptibles, ese tratado
chile no lo ha aprobado ni lo ha ratificado, no es parte de él, entonces la sentencia reconoce que
chile no es parte de ese tratado, pero hacen una figura para decir “pero este tratado ha creado
una costumbre internacional y nada opta que chile siga esa costumbre”, la constitución está
optando a que no puedan colocarla como limitante del ejercicio de la soberanía.
Hay dos escuelas que son muy interesantes en esta materia que es el dualismo y el monismo.
Para el dualismo como van a estar señalando los positivistas alemanes desde siglo XIX, el orden
jurídico internacional es diferente del orden jurídico interno, y es diferente en todo sentido, es
diferente la voluntad que los crea, el orden jurídico interno es generado por la voluntad de un
estado, el orden jurídico internacional requiere esta voluntad común de todos o al menos de
varios estado, ya es una diferencia importante, el orden jurídico interno tienen un ámbito de
aplicación que es fundamentalmente el estado los individuos dentro del estado sea el sector
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publico o el sector particular de cada estado, el otro su ámbito de aplicación es coordinar las
relaciones entre los distintos estados independientes e iguales. Las fuentes del derecho en unos
y otros casos son distintas, en el derecho interno el acto jurídico que crea la norma de derecho
es la ley, sea la ley constitucional, sea la orgánica constitucional, sea la de quórum calificado,
sea la ley corriente, sea el decreto con fuerza de ley o aun los decretos leyes y en la medida en
que también van obligando los reglamentos de una ley, etc. en el plano internacional esta no son
las fuentes, las fuentes son los tratados, la costumbre, los principios generales de derecho y
todavía hay fuentes suplementarias o complementarias que pueden ser ciertos actos unilaterales
de un estado o ciertas resoluciones de organizaciones internacionales interestatales acorde a las
facultades que tienen su estatuto, en cambio esto marca una diferencia fundamental entre los
dos, y qué sostiene el monismo en cambio? El monismo va a decir no caben dos como
concepto, la existencia simultánea de dos órdenes jurídicos diferentes tiene que haber un solo
orden jurídico como concepto dirá Kelsen y otros, ahora lo que sucede es que aunque tengan
ámbitos de aplicación diferente no cabe duda que hay zonas de convergencia de penetración de
uno en otro y por último hay zonas muchas veces de conflicto claro y franco entre uno y otro.
Dº Internacional Público – 6º Clase – 19/03/09
Habíamos visto que esta realidad de existir un ordenamiento jurídico internacional orientado
fundamentalmente a las relaciones de los estados entre sí, produce sin embargo un problema a
veces práctico, pero sobretodo jurídico y doctrinario.
Para considerar esta diferencia de esferas podríamos decir que el derecho internacional y el
derecho interno de cada estado a pesar de que no cabe duda que son distintas, tienen sin
embargo zonas en las que uno penetra en el otro, o sea zonas de tangencia, zonas de fricción. y
el problema es de qué manera se concibe. Esto ha dado lugar a la existencia de dos teorías o
posiciones frente a esta materia:
1) Dualismo
2) monismo
DUALISMO
Sostiene que el ordenamiento internacional al ser creado por la voluntad común de los estados
se ha fundido en una voluntad única, esa voluntad única (que en alemán se dice “…”) lo
diferencia orden nacional interno del estado tanto por las relaciones reguladas como por las
fuentes jurídicas de uno y otro derecho. El estado en el orden interno va a estar regulando las
relaciones de aquellos subordinados al estado particularmente el derecho privado, los
individuos entre sí, y el derecho público entre los individuos y el estado o las atribuciones de los
funcionarios con respecto al ejercicio que le corresponde, es decir, es el estado y solo el estado
el que entre a regular este orden jurídico interno.
En cambio el derecho internacional que requiere la voluntad común de los estados,
notoriamente tiene fuentes diferentes y que regula relaciones diferentes. Recordemos que veían
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y sostenían los positivistas que estas no eran relaciones de subordinación como sucede entre los
individuos y el estado, la ley del estado digamos, si no que de mera coordinación de los sujetos
del derecho internacional. De Manera que cuales consecuencias se pueden extraer de esta
escuela o teoría que siendo diferentes estos órdenes cada uno obliga sólo dentro del
ordenamiento jurídico al que pertenece la norma. Y por eso sostienen no puede haber conflicto
entre estos dos derechos por que son dos órdenes diferentes, dos planos diferentes.
¿Qué tiene que haber para que una norma de derecho internacional sea a la vez obligatoria o
tenga fuerza obligatoria dentro del ordenamiento interno del estado?
Para ello es necesario que este ordenamiento interno reciba la norma internacional y al recibirla
la recepciona, o también como se llama reenvío con recepción, de esta forma la norma
internacional pasa a transformarse en norma interna. Hay una serie de imposiciones en los
códigos por ejemplo en los que se refieren y remiten al derecho internacional, antes de que en el
código civil se especificaran los espacios marítimos del estado por ejemplo o sea el mar
territorial, la zona continua, la zona económica exclusiva, se remitían mucho en ese plano al
derecho internacional que habían creado por costumbre tres millas de mar territorial y después
llegaron a admitir la zona contigua y finalmente en la convención de naciones unidas sobre el
derecho al mar por a los años 90 vino a admitirse la zona económica exclusiva.
Ahora si no se incorpora suele suceder que los estados o mejor dicho los representantes
de los estados son muy buenos para suscribir tratados, tratados que no han estudiado que no
entienden muchas veces y menos han reflexionado sobre sus consecuencia, los firman y queda
el tratado ya suscrito por el estado y muchas veces lo aprueba el congreso en el caso de Chile lo
ratifica y promulga el presidente de la república pero hay queda incorporado, pero si no pasa
eso y el estado ha suscrito el tratado y no lo ha aprobado el congreso y ratificado el presidente
queda una situación clara y mientras no esté hecho ese trámite y no esté publicado en el diario
oficial no tienen el valor de ley dentro del estado en concreto en el orden jurídico interno no
existe tan simple como eso. Los tribunales están obligados porque a si lo determina en primer
lugar la constitución a fallar acorde al derecho y fallar acorde al derecho se entiende que es
aquello que tiene categoría de ley en el estado y en ese sentido si el derecho internacional no ha
sido incorporado al menos queda claro que en Chile no puede ser aceptado como ley en el
derecho interno, aun los partidarios del dualismo o por lo menos algunos de los partidarios del
dualismo sostienen que un estado puede de hecho dictar una ley que sea contradictoria a un
tratado, aun a un tratado ya incorporado al derecho interno y ahí se encontraría internamente en
la misma situación salvo que haya diferencia en las leyes, en la misma situación que se
encuentra la ley posterior sobre la ley anterior primando entonces la ley posterior, los mismo
ocurre si hay una ley mas especial que otra norma mas general hay va a primar la que sea más
especial.
¿Entonces qué sucede si el estado dicta una ley contraria a un tratado que ha incorporado a su
derecho interno o sea que está vigente por ende es aplicable?
Se han llegado a sostener dos ideas
a) una que prima el derecho interno sobre el derecho internacional
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b) la otra idea sería que en tal caso a lo sumo si ese incumplimiento por la ley interna provocara
daños a otro estado o a un extranjero de la nacionalidad de otro estado que quiera protegerlo o
ampararlo, simplemente el estado tiene que hacer primar su ley interna pero puede incurrir en la
obligación de reparar el daño que le causa o sea la figura de la responsabilidad internacional. De
manera que aquí tendríamos un seudo monismo pero con primacía del derecho interno.
Monismo:
Fue levantado por la escuela de Viena por el profesor Kelsen. sostiene ésta tesis que no cabe
concebir siquiera que puedan haber dos órdenes jurídicos diferentes, exigibles y vigentes al
mismo tiempo, eso va contra toda lógica jurídica y contra la razón de cualquier persona, la regla
jurídica dice Kelsen recordémoslo una vez más no emanan de ninguna voluntad, de ninguna
voluntad jurídica ni de un estado ni de todos los estados ni de ninguna voluntad, emanan de una
norma superior y anterior que le da el carácter de derecho a su contenido, entonces hay explica
su hipótesis para llegar a la norma hipotética fundamental la que es la que le daría el carácter de
derecho a cualquier norma ya sea la norma jurídica interna o internacional y Kelsen se libera de
precisar cuál es esa norma diciendo que cualquier jurista puede señalar la que estime
conducente, ya que, es una hipótesis para producir la unidad del orden jurídico,
Monismo con primacía del derecho internacional:
Con esta hipótesis sin embargo Kelsen deja abierta la puerta para que otros de la misma
escuela de Viena, por ejemplo Josef Kunz, elaboren lo que han llamado este monismo con
primacía del derecho internacional y la “grund norm” seria el pacta sunt servanda, cual es el
argumento sobretodo de otros para demostrar esta primacía del orden internacional, no es
porque tenga mayor validez, mayor ámbito de aplicación, porque sea más justa, más adecuada
como norma de derecho etc., sino que simplemente partiendo de una base casi de argumento
negativo, el dice “los que hablan de la primacía del derecho interno sostiene que la grund norm
es la norma constitucional, porque esa es la que le da en definitiva las atribuciones a las
autoridades para que ejerzan la soberanía y la que da el carácter de ley a los distintas categorías
de ley que puedan existir.
¿pero qué sucede cuando hay una revolución y cuando se derroca el gobierno y se deroga la
constitución se acabaría la grund norm ¿quiere decir entonces que todo el derecho que se ha
estructurado bajo esta norma hipotética fundamental queda sin validez? ¿Que todos los tratados
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que se han firmado en la forma que la constitución prevé y que se han incorporado al derecho
interno queda sin efecto ni validez?
No dice, el derecho interno sigue válido, la constitución es derogada y será modificada por otra
forma y los tratados siguen vigentes por esta primacía de orden jurídico internacional porque
hay dos principios propios de derecho internacional que tienen aplicación en este caso, uno el
de la efectividad del estado el que sostiene que sigue siendo estado a pesar de la revolución y a
quedarse sin constitución. Pero por sobretodo el principio de la continuidad del estado, el
estado sigue siendo siempre el mismo, por ejemplo la revolución soviética que afectó al imperio
zarista a pesar de terminar con el imperio, el estado sigue siendo Rusia, sigue siendo el mismo
estado, hay continuidad a pesar de lo trascendental de estos cambios.
De manera que ¿Qué pasa con las leyes internas si hay esta supremacía del derecho
internacional? ¿Qué sucede si la ley interna no es consistente con el derecho internacional o
bien es contradictoria a el? ¿Quiere decir que el derecho interno carece de validez?
Entonces Kunz dice tienen validez pero su fundamento no es jurídico si no que es válido
simplemente por el poder del estado, ahora esto tampoco significa dice que el derecho
internacional se pueda aplicar directamente por los individuos de un estado si no que es el
estado que ha suscrito el tratado, el que ha ejercitado y reconocido la costumbre el que tiene que
aplicar el derecho internacional a los individuos y reconocerles los derechos que el derecho
internacional le otorga a los individuos. Pero esto nos lleva a otro problema práctico ¿cómo
falla el juez?, entonces Kunz nos dice: el juez nacional está obligado a aplicar la ley nacional
aun cuando sea contradictoria con el derecho internacional y él que es una autoridad que
representa al estado puede hacer al tener que fallar acorde a la ley interna que el estado incurra
en responsabilidad internacional por no aplicar el tratado.
Responsabilidad internacional: siempre es una relación bilateral entre dos estados o más, no
hay responsabilidad internacional si no hay bilateralidad. Si no hay un estado al que sea
imputable el acto ilícito internacional y otro estado perjudicado al que se le ha causado el daño
directamente o de forma indirecta cuando el daño se comete a un nacional suyo no existe
responsabilidad internacional. de manera que es perfectamente clara esa situación para esta
escuela del monismo con primacía del derecho internacional lo cual significa que si no hay otro
estado perjudicado directa o indirectamente el juez deberá cumplir la ley interna y no refugiarse
en un fallo contradictorio a la ley interna basado en una norma de derecho internacional
Éstas tesis como todas también han sido debatidas, discutidas rechazadas, negadas, etc. y llegan
ya las ultimas posturas la extremo de jorch serl (lo busque pero no se como se escribe)que
sostiene que basta que exista la norma internacional para que esta sea obligatoria para todos los
estados y todos los individuos que la puedan ejercer y que tengan todos los jueces que aplicar,
la teoría de Serl (recuerden que no se como se escribe)no pasa de ser una tesis idealista que no
hay sistema alguno del mundo que la haya recogido, lo que está más cerca es la constitución
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alemana que retomo de alguna manera lo que ya había establecido la constitución de Weimar
luego de la primera guerra mundial constitución bastante corta que rigió desde el año 1922 hasta
el año 1933 lo primero que hizo Hitler fue derogarla. Después de la unificación alemana la
constitución de Alemania reconoce la incorporación automática del derecho internacional al
orden jurídico interno alemán, pero tiene el resguardo de constituir un tribunal internacional
internamente en nombre del tribunal de derecho internacional para determinar esa realidad, esa
efectividad y posibilidad de que así sea. Después de eso cada una de las constituciones tiene su
solución, EEUU solo se aceptaron tratados, pero los tratados aprobados por dos tercios del
senado y ratificado por el presidente del estado federal. En Inglaterra se dice que la ley
internacional es una parte de la ley de la tierra o sea del common law británico pero esta es una
frase en el aire porque no hay un solo caso en el que los tribunales ingleses hayan aplicado si no
los tratados y las normas de tratados desde que entran en vigencia y aun aceptan solo costumbre
de muy antigua data y reconocidas por el estado inglés, ustedes no creo que lo recuerden pero si
lo han leído por casualidad todo el largo juicio a Pinochet en Londres termino siendo reducido
después a un caso, porque era el único caso en el que se supuso responsabilidad del jefe de
estado por el maltrato que había recibido un muchacho en una comisaría de Curacautín en un
reten por orden judicial, entonces parece que lo anduvieron convenciendo para que confesara su
participación en un robo de animales con un sistema medio rudo y por porfiado tuvo
consecuencias para él bastante trágicas quedo con un golpe en la cabeza y pocos días después
murió, pero ¿Por qué escogieron este caso?, es porque fue el único caso que sucedió después
que entró en vigor en chile y gobierno la convención contra la tortura, entonces era el único
caso de tortura que aplicaron porque era el único caso de un tratado ya vigente en Chile y en
Inglaterra al mismo tiempo, (en Chile para que una norma de derecho internacional sea
incorporado al derecho interno debe ser aprobado por el senado, aprobado por el presidente y
luego publicado en el diario oficial, si se omite cualquiera de tramites el tratado no entra en
vigencia, y respecto a la costumbre la constitución no señala nada, o sea no está regulada por la
constitución la incorporación de la costumbre al derecho interno, podrá subsistir como norma
internacional pero no como derecho interno. Y hay esta mi gran discrepancia con los fallos de la
sala penal de la corte suprema que no solo admite una supuesta norma de costumbre que no está
tampoco acreditada como tal, sino que le da el carácter de ser limitante del ejercicio de la
soberanía lo que ya es un disparate mayor pero en fin)
Críticas a la doctrina dualista:
A las doctrinas dualistas se les ha criticado de dos maneras tanto refutando los argumentos de
los dualistas como postulándole objeciones.
a) refutación de argumentos:
 La refutación de argumentos es bastante débil a mi juicio porque parten diciendo
que hay una confusión en el origen de la norma y el factor de expresión de la
norma de derecho y que por eso no es exacto hablar de diversidad de fuentes de
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derecho interno que es la ley y la fuente del derecho internacional que son los
tratados, costumbre, principios generales, porque ambos dicen en ambos
ordenamientos “la norma es producto de la vida social, que solo su expresión
técnica es diferente, eso es un poco una tontera para decirlo con claridad porque
evidentemente toda norma de derecho la cree una ley la cree un tratado siempre
corresponde a una intención, a un fin determinado, se saca una ley para algo, lo
que se quiere arreglar definitivamente la educación por ejemplo saca la ley de
educación no nos pronunciemos si la van a dejar mejor igual o peor. Como decía
un amigo en el pasado _”toda modificación o cambio es para peor” a medida que
uno envejece a veces uno le encuentra la razón.
 La otra refutación que hacen dicen tampoco es tan importante como para ser
definitiva la división de estos ordenes jurídicos la diversidad de sujetos, porque en
el derecho interno también hay diversidad de sujetos, el derecho interno privado
podríamos decir apunta fundamentalmente a los individuos y el derecho interno
público apunta al estado y a los funcionarios o funciones del estado de manera que
esos son dos sujetos distintos y eso no le da el carácter de ser un ordenamiento
jurídico diferente al derecho público del derecho privado, en el fondo dicen en
ambos ordenes los destinatarios principales y primeros son los gobernantes de los
estados porque cuando uno dice el estado está obligado está diciendo que los que
gobiernan el estado los que deben dar cumplimiento a la obligación que el derecho
internacional sea fijado y son las autoridades del estado en sus distintos niveles los
que tiene la obligación de hacer cumplir el orden jurídico interno, serán los
tribunales los que resolverán los litigios entre particulares y será el orden publico
el que tiene que dar la fuerza pública que le pidan los tribunales para cumplir
coactivamente la sentencias o resoluciones, etc. La diversidad de estructura entre
la sociedad internacional y la sociedad nacional es la que explica diferencias entre
un ordenamiento pero estos diferencias son solo orgánicas y funcionales y no
jurídicas y por eso es que prefieren que domine la uniformidad de un solo orden de
ese tipo , no se meten a decir que habiendo tal diversidad de derechos internos
entre los ciento noventa estado existentes caramba que es difícil hablar de unidad
entre un orden general como el ordenamiento internacional y ordene interno de
190 y al ninguno de los cuales tiene normas jurídicas distintas, según sea el grupo
étnico al que se aplique. Hasta en chile podríamos tener normas jurídicas
diferentes aplicables a grupos étnicos determinados por un tratado ratificado por
Chile si así lo declara y Chile se obliga a esa causal de problemas más que de
soluciones
B) objeciones se hacen a la doctrina dualista:
La primera es que desconoce el principio de identidad al admitir validez a dos normas contrarias
está llegando dice al absurdo de admitir que puedan tener validez, ser derecho lo que dice
blanco y ser derecho lo que dice lo mismo tiempo negro o uno si y el otro no, bueno pero de
hecho esa situación existe. Ahora la aplicación concreta de las normas internacional en el
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interior del estado la recepción que hace el estado de la norma internacional no es una necesidad
lógica para a incorporarla es solamente un modo preciso de publicidad dicen ellos poco menos
de la norma de derecho que se ha incorporado. En Francia ha habido casos en que la
jurisprudencia ha aplicado las normas de un tratado que no ha sido incorporado a su derecho
interno y eso lo usan mucho los que atacan la escuela dualista , sin embargo en Chile si uno
mira la constitución no sería aceptable esta idea, ni sería aceptable por los tribunales si fueran a
fallar estrictamente según lo que señala la constitución y eso por las razones que ya les he
adelantado, pero lo que esta significando esta crítica seria que la norma internacional tiene tal
importancia dentro del estado que se llegaría a producir una situación que le critican a su vez
quienes critican estas objeciones de los monistas, si lógicamente el tratado es abrogado las
partes suscriben un nuevo acuerdo por el cual dejan sin efecto el tratado por cualquiera de las
causales de terminación del tratado, entonces ¿qué pasa con la norma que se ha incorporado al
derecho interno pierde automáticamente su validez o sigue siendo ley dentro del derecho
interno? supongamos que el estado ha dejado sin efecto una norma legal de derecho interno
cuando incorporó un tratado que la contradecía aplicando entonces la teoría de que ley posterior
deroga sin efecto la anterior, o sea que el tratado posterior deja sin efecto la ley anterior y si es
tratado es derogado quiere decir que la ley primera sea hace nuevamente valida? Hay pues todas
estas contradicciones tanto en las críticas y objeciones como en las defensas,
al monismo con primacía del derecho interno se dice que es sumamente insuficiente y solo
seria valido para explicar que un estado se obliga por un tratado porque su constitución a si se lo
impone, pero como se ve que si la constitución se deroga el tratado quedaría sin validez y no
por este principio de continuidad del estado que hace que siga teniendo vigencia todas las
normas y todos los tratados que el estado no ha desahuciado pero estos principios desde el año
56 en adelante y casi antes todavía empezó con la revoluciones soviética y siguió después de los
50 con alguna variante con la toma del poder en china de Mao y el comunismo y por los países
que se fueron independizando en el proceso de descolonización la tesis soviética es que el nuevo
estado tiene derecho a desconocer todos los tratado que había firmado el zar y de hecho a si lo
hicieron. Los chinos no llegaron a tanto pero si sostuvieron el derecho del nuevo estado chino
de revisar todos los tratados existentes y ver maneras si no le interesaba si no le convenía al
interés de china de derogarlo, abrogarlo o revisarlo y cambiarlo y a si lo hizo con larga
paciencia y modificó una buena parte de los tratados que había suscrito anteriormente China.
Ahora para los países que se descolonizaron toda África y una cantidad de estado asiáticos
grandes como la India por ejemplo era si estaban o no sometidos a los tratados suscritos para
eso territorio por la potencia dominante y eso es algo que hasta el día de hoy no se resuelve de
una manera uniforme, hay una convención casi redacta entera pero que todavía desde el año 58
no ha podido ser terminada ni suscrita y menos aprobado por los estados, sobre la sucesión de
estados que es una materia que estudiaremos más adelante, porque es muy difícil al estado que
se independizaron le interesa asumir las deudas, los créditos que adquirió el estado colonial en
beneficio del territorio en el que se aplicaron y entonces prefiere discutirlo todo, que para ellos
su derecho internacional empieza a nacer junto con si independencia y no cargan como mochila
con un derecho internacional creado por las potencias colonizadoras. Esto viene desde antigua
cuando EEUU se independizó de Inglaterra no reconoció las deudas que gobierno había tomado
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para las realizaciones de puerto en el territorio independizado, pero cuando se independizaron
los estados americanos para ser de alguna manera reconocida su independencia por España
aceptaron cargar con ciertas deudas, Perú no la pagó nunca , México tampoco y el resto de los
países muy poca, Chile fue el único que la pago y pago también la de Perú claro que con el
dinero del huano sacado de las costas de Perú después de la guerra del 79 , también pago buena
parte la deuda de Bolivia luego de derrotarla y firmar el tratado de Paz y Amistad y fijar
fronteras entre ambos estados 1904. Una excepción que nunca nadie reconoció ni agradeció
ninguno de los sorprendidos estado que chile fuera buena para pagar, costumbre que estamos
perdiendo a pasos adelantados por lo menos en planos individual se ha perdido mucho
Ahora se ha dicho que este monismo con primacía del derecho internacional también tiene
fallas duras
Se ha criticado que no refleja la verdad histórica, el derecho interno es muy anterior al derecho
internacional y decía que no puede ser o considerase que la norma jurídica interna deriva de una
norma suprema internacional cosa que es un hecho absolutamente efectivo a su vez los monistas
dicen que nadie está hablando de fechas históricas de la creación de un derecho u otro, si no que
hablan de primacía jurídica o jerarquía jurídica, lo que tampoco es tan claro incluso en el plano
más simple de la costumbre por ejemplo que pudiera llegar a afectar a la costumbre
internacional acuérdese de la norma de código civil que dice que la costumbre constituye
derecho sólo cuando la ley se remite a ella de manera que hay ahí un reenvío con aceptación de
la ley internacional porque la ley se ha remitido a ella, en fin la practica en estas materias da
para todo porque hay practicas que revelan aceptar tesis monistas y otros que revelan aceptar
tesis dualistas s, los monistas o protomonista de hoy en día señalan con mucho entusiasmo la
convención de Viena sobre el derecho de los tratados que dice en una parte que “un estado NO
puede alegar su derecho interno como causa para no dar cumplimiento a las obligaciones del
tratado”, ven dice los monistas hay solo un orden jurídico y hay una primacía del derecho
internacional, la verdad es que la norma dice otra cosa (lo dice el profesor) dice que
internacionalmente el estado está obligado a respetar el tratado y que si él con su ley interna se
señala otra obligación el incurre en el problema eventual de la responsabilidad pero no está
explicando cual va a primar y esto es porque la fe internacional la debiera cumplir el estado, su
pacta sunt servanda.
.
Este derecho que va creándose, que se va perfeccionando con el influjo del pensamiento
jurídico y doctrinario que va recogiendo principios muchos de ellos viene del derecho natural,
otros de la practica y otro del orden interno de los estados, pero al mismo tiempo vamos a ver
cómo van aumentando en determinadas circunstancia los sujetos del derecho internacional ya
hoy día no se puede sostener tan enfáticamente como se sostenían en el siglo XIX que el único
sujeto del derecho internacional era el estado, hoy la forman los estados pero también se han ido
creando por los estados entes que participan en la sociedad internacional y que tienen influencia
y poder en la sociedad internacional y estos sujetos van a ser primero la organizaciones
internacionales intergubernamentales ONU, OEA, Organización de unidad africana, en fin pera
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ya tenemos entre la comunidad económica europea que tiene normas muy precisas y tribunales
proítas y fuerza de coacción. Son sujeto s de derecho internacional indiscutible que no van a ser
iguales a los estados claro que no, por eso cuando vamos a estudiar los sujetos será distinguir
entre los sujetos originarios y plenos que solo son los estados y los sujetos derivados y limitados
que son estas organizaciones pero además en los últimos 50 años se ha ido sosteniendo y
ganando algunos perfiles de ser sujeto de derecho internacional los individuos el individuo
como tal en determinados casos, pero ahí vamos a ver también que es mas relativo que efectivo
porque va a ser más efectivo que le individuo podrá ser sujeto pasivo del derecho internacional
después de los juicios de Núremberg pero no un sujeto activo. Hoy día no hay nadie que sea
sujeto activo de derecho internacional que no sea en el sistema económico de la comunidad
económica europea que son los únicos que pueden accionar directamente ante un tribunal
internacional contra una resolución de su propio estado, ese es el único caso. Aquí si uno quiere
recurrir a la Corte Interamericana de Derecho Humanos no puede hacerlo personalmente, tiene
que primero presenta su caso patrocinado por una ONG a la Comisión de Derechos Humanos
de la OEA y esta comisión si la encuentra con fundamentos recurre a la corte interamericana,
entonces el individuo no es sujeto activo sino que pasivo de derecho internacional
Lo que me interesa ver es como aún el derecho existente hoy día es fruto de hechos políticos y
no solo doctrinario de los juristas, cuando nacen las ideas del ius gentium de Vitoria con el
descubrimiento de América y sobre todo con la conquista de América y eso va a ser lo que va a
motivar su pensamiento para retomar ideas de san Agustín, santo tomas de Aquino, Isidoro de
Sevilla y otro invocar a su propia norma d derechos de gente. Pasan los siglos y lo que se había
venido realizando ya en la vieja práctica de Venecia y Génova en el medio oriente, sucede que
después de largas guerras sobretodo estad de 30años en Europa, se celebra la llamada paz de
Westfalia 1648 ahí se recoge esto que habían estado haciendo los venecianos al crear sus
consulados en Líbano, en Siria, en todo medio oriente, partes de Turquía, Génova, etc. para
reconocer la legación permanente ya no solo los consulados o representantes vocacional si no el
sistema de diplomacia que pasa a ser creado a raíz de esos tratados, fuera de estos políticos
como buscar sistemas de armonías y equilibrio entre los estados europeos. Va a ser necesaria la
revolución francesa y el imperio de napoleón, las guerras de Napoleón y derrota de napoleón
para que se reúnan nuevamente las potencias europeas esta vez en Viena 1815 y van a elaborar
un aserie de norma de derecho internacional que van a quedar muy claras por ejemplo la
neutralidad perpetua
¿A quién se le ocurre que es la neutralidad perpetua?
¿Quién conoce a un país neutral?
Suiza
Pero ¿porque es perpetua esa neutralidad?
Porque no tiene ejercito
No si tiene un ejército, si tú fueras suizo te sacarían todas las mañanas de los fines de semanas a
hacer ejercicio a la cordillera .Es un ejército muy curios suizos, los soldados se llevan las armas
a la casa
es permanente porque , el estado no puede participa en ninguna guerra internacional ni
tampoco ser objeto de agresión militar por los otros estados, entonces se establecen las
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condiciones para la neutralidad perpetua, suiza ya era neutra un par de siglos antes, pero no
estaba determinado su significado jurídico y tampoco la necesidad de crear esta neutralidad por
un tratado. En Viena entonces se celebra un tratado que señala los derechos y obligaciones de la
neutralidad perpetua o permanente de suiza que fue respetado curiosamente en las dos guerras.
Ahí se acuerda lo que se llama la doctrina de la santa alianza es decir un acuerdo entre los
reinos europeos ya todos eran reinos a esa altura para que frente a una revoluciones que
pretendiera instaurar una república en cualquiera de esos reinos los demás intervenían aun por
las armas para volver a restaurar la monarquía dentro de ese estado y aparte los revolucionarios
republicanos, esta doctrina que podríamos decir dignifica la legitimidad monárquica como única
que cabe en un estado es algo contra lo cual se empezó a producir en América la otra posición,
la de sostener el principio de la no intervención, primero plantea una idea política dentro de ese
sentido el presidente Monroe diciendo que “América no es susceptible de nuevas
colonizaciones” para impedir que los españoles volvieran a reconquistar partes de América
(como buenos aires, lima) pero 25.000 hombres eran susceptibles de ganar en cualquier parte de
América. Pero esta tesis de Monroe no asusto a nadie además había sido propuesta por el primer
ministro inglés que no quería que España reconstruyera su imperio en América, pero Inglaterra
no quería aparecer rompiendo la santa alianza, por eso le sugirió a Monroe que la dijera y le
paso el papelito de lo que debía declarar, todo esto está acreditado después. El principio de no
intervención lo hizo jurídico y lo ambiento prácticamente en todo el mundo don Andrés Bello.
Y la segunda guerra es lo que estamos viviendo por ende lo vamos a ver cuando sigamos viendo
materia.
Dº Internacional Público – 7º Clase – 19/03/09
Una de las definiciones del Derecho Internacional público es:
Los principios y reglas, consuetudinarias y convencionales, que determinan los derechos y
deberes de los Estados y las demás personas jurídicas internacionales, en su vida de relación.
Ese concepto del DIP, sirve para adentrarse a la idea de lo que son las fuentes, porque está
hablando del conjunto de principios y reglas consuetudinarias y convencionales, y en ese
sentido ya está implicando dos grandes fuentes u orígenes de normas de derecho internacional,
que son:
La Costumbre - Elemento consuetudinario
Los Tratados - Elemento convencional.
Y al hablarse de principios y reglas, se indica la existencia de principios de derecho que el D°I
contiene.
Algunos autores establecen una diferencia entre el D°I general, y el D°I particular, pero esta
distinción sólo quiere indicar que hay normas que son de D°I general en consecuencia de que
alcanzan a la mayor parte, o a la totalidad, de los Estados como reglas de derecho, y el
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particular quiere decir que hay normas que sólo interesan, vinculan, o se aplican a algunos
estados.
Derecho internacional general: Normas de derecho internacional que comprenden la mayor
parte o la totalidad de los Estados como reglas de Derecho.
Derecho internacional particular: Normas de derecho internacional que comprenden sólo a
algunos estados. Por ejemplo, un Tratado Bilateral que involucra sólo a dos Estados. Sin
perjuicio de ello, un tratado bilateral puede pasar a ser fuente del derecho internacional General
porque sus normas pasan a ser aplicables a la sociedad internacional en su conjunto.
El Derecho internacional reconoce la existencia de un dominio reservado para cada uno de los
estados, es decir, hay un ámbito amplio de materias y de normas y de reglas del Derecho que
son sólo propias de cada Estados, y que cada uno verá que hace en determinadas materias.
En este dominio reservado, el derecho internacional no interviene, pues no le compete el orden
interno del Estado, por mucho que haya doctrinas políticas que tratan de introducir preferencias
en la organización de los estados, Ejemplos:
- El congreso de Viena de 1815, que introducía la legitimidad monárquica, estipulando que los
demás Estados podían intervenir para proteger y restablecer la monarquía en un Estado donde
ha sido atentada.
- Brézhnev, como jefe de estado de la unión soviética, planteó la tesis de la legitimidad
socialista, estableciendo que donde había un gobierno socialista derrocado por un golpe militar
o una revolución de otro tipo, la URSS tenía derecho a intervenir para sostener el régimen
socialista. Aquello lo hizo en Hungría (1956) y Checoslovaquia (1964).
Hoy en día hay estados, como los americanos y europeos, que intentan legitimar la democracia,
pero aquello no es aceptado por la totalidad de los Estados del Asia y del África.
Existen diversas formas de clasificar las fuentes del Derecho Internacional, siendo las más
importantes:
La teoría positivista
Anzilotti: Sostiene que el acuerdo de voluntad es la única fuente del Derecho, y ésta puede ser:
· Expresa: representada por el Tratado.
· Tácita: representada por la Costumbre.
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Esto implica un Derecho Internacional siempre determinado o reconocido por los Estados, es
decir, cuando el Estado lo crea, clara y precisamente en forma expresa, es el tratado por
convención; y cuando su consentimiento es tácito, estamos frente a una norma de costumbre.
La Doctrina Objetivista
No acepta el planteamiento positivista, y establecen que las fuentes pueden ser:
· Creadoras o materiales: Son las verdaderas fuentes, pues éstas crean normas jurídicas, y son:
la costumbre y el tratado.
· Verificadoras o formales: Son los medios de manifestación del Derecho Internacional, y son:
decisiones judiciales, la doctrina de los publicistas, los principios generales del derecho etc.
La concepción objetivista ha sido criticada por darle importancia a factores extrajurídicos, es
decir, a las motivaciones que han dado lugar a una regla del derecho
------------------------------En lo teórico, se podrían establecer dos tipos de fuentes, las materiales, o sea aquellas que
inducen a crear el derecho, y aquellas formales, las únicas que establecen el derecho
internacional que se puede recoger, reconocer e informar. Dentro de estas fuentes formales, se
distinguen:
Fuentes formales espontáneas: como la costumbre y los principios de derecho.
Fuentes formales convencionales: Tratados o convenciones.
Sin embargo, no hay ninguna norma de derecho internacional que establezca expresamente
cuales son las normas de derecho internacional, sin embargo, a lo largo del siglo XX, se ha ido
estableciendo en determinados tratados o convenciones, un reconocimiento de fuentes formales
del derecho, así:
- En el duodécimo convenio de la Haya (1907), el cual fue teórico pues jamás fue aplicado, el
cual establece un tribunal internacional de presas.
* Presas: Aquellos bienes del enemigo que captura la armada del Estado con el cual
combate.
Existían normas consuetudinarias antiguas que regulaban las presas, estableciendo en general
que, por ejemplo, el que captura el buque de guerra de un enemigo se apropia del buque, y
quienes participaron en la captura deben recibir un premio, esto ocurrió en la captura del
Huáscar, siendo todos los oficiales participantes de Chile premiados, también cuando la
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Esmeralda capturó la Covadonga durante la guerra de Chile contra España (1865-1866).
En el artículo séptimo de este convenio, se establece que las normas de derecho que tendrá
que aplicar ese tribunal de presas, serán, primero, si está prevista por un convenio en vigor,
aplicándose lo que éste establece. Segundo, a falta de convenios aplicará normas del derecho
internacional (refiriéndose a la costumbre). Y tercero, si no existieren normas generalmente
reconocidas, se aplicarán principios generales de Derecho y equidad. Estableciéndose así un
orden de prelación en las fuentes.
- Tratado que crea la Liga de las naciones (1919): Crea además el tribunal permanente de
justicia internacional, y en el artículo 38 del estatuto, se vuelve a repetir la idea del orden de
prelación con mayor fuerza.
Después de la segunda guerra mundial, se crea la corte internacional de justicia, que es la
sucesora del tribunal permanente de la justicia internacional. En el estatuto de la C.I.J, artículo
38, dice lo siguiente:
Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; Es decir, los tratados de los que sean
parte los estados litigantes, y que sean tratados relativos a la materia que le han sometido los
estados a la corte. La corte no tiene competencia para conocer sino de los litigios que le
sometan los estados, y sólo los Estados.
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho; la costumbre debe ser acreditada por la práctica, pero además reconocida o aceptada
como derecho.
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; La soberbia
contenida en "reconocidos por las naciones civilizadas" es resultado de una lucha diplomática
entre los estados anglosajonas y USA, que no aceptaban sino los tratados o la costumbre
generalmente reconocida, pues no aceptaban ciertos principios. Hasta el día de hoy hay ciertos
estados que no aceptan la obligatoriedad de principios generales del derecho, como parte del
derecho internacional dentro de su fuero interno. Por ejemplo: USA, Inglaterra.
D. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. Estas últimas no son fuentes del derecho
internacional, sino que son medios auxiliares para determinar la existencia de una regla de
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derecho consuetudinaria. La corte internacional de justicia no considera la Jurisprudencia
como vinculante en el derecho internacional, lo que se denota en el artículo 59 del estatuto:
"La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que
ha sido decidido." La jurisprudencia sólo funciona como referencia, o como prueba de la
existencia de una norma para otros tribunales.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Es decir, sólo si las partes autorizan a la corte a
fallar en equidad, la corte podría hacerlo, sino debe hacerlo estrictamente de acuerdo al derecho.
Que en el párrafo 1 la numeración no exista, sino que se jerarquiza en a, b, c, d; indica que lo
que la corte aplica es el criterio de especialidad.
A este artículo (38) se le critica que no reconoce a otras dos fuentes del derecho internacional
supletorias, como por ejemplo:
- Determinados actos unilaterales en los estados que generan efectos jurídicos
internacionales. Por ejemplo, un Estado le declara la guerra a otro, esta declaración produce
efectos jurídicos internacionales a pesar de ser la voluntad de sólo un Estado. También la
protesta, que impide que un acto unilateral de un estado produzca efectos en contra de los
derechos que tiene otro estado.
- Determinadas normas de organizaciones internacionales o intergubernamentales acorde
a sus atribuciones.
COSTUMBRE
La costumbre, como fuente espontánea del derecho internacional, es la más antigua de todas, lo
que se denota en el pensamiento de Lupoldo de Bebenburgo, quien señala: "el orden del imperio
que ya no existe ha sido reemplazada por la costumbre, consuetudo, esta práctica de los
estados".
La costumbre es resultado de la relación de los Estados, en la medida que los estados han ido
creando una práctica entre ellos.
La costumbre tiene dos elementos que la forman:
1- Práctica: Es un elemento material, objetivo, histórico-sostienen algunos-. Porque es la
práctica repetida, uniforme, constante a través del tiempo. Todos esos elementos deben reunirse
en el elemento material para producir el Consuetudo, o sea, el concepto de una práctica
extendida a través del tiempo. Así se fueron creando, por ejemplo, las normas de los
consulados, desde los abiertos por Venecia al comienzo del siglo XII, en el Líbano y en otras
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partes del medio Oriente, que fueron creando un consuetudo, que luego se transforma en este
elemento material.
2- Opinio Iuris: Elemento subjetivo, jurídico. Convicción de los estados de que aquella
práctica específica responde a una necesidad, exigencia u obligación jurídica. La práctica se
aplica no por ser un mero uso, sino porque hay una necesidad jurídica de actuar o no de
determinada manera.
El problema que hay en la práctica es diferenciar lo que es norma de costumbre. Porque no hay
nada escrito sobre lo que es un mero uso, o una mera cortesía. Por ejemplo, por costumbre
internacional se creó todo el sistema relativo a los diplomáticos (los privilegios, las
inmunidades de jurisdicción). Pero no son normas consuetudinarias las de protocolo, las de
cortesía. Por ejemplo, si alguien convida a comer a un grupo de diplomáticos, por cortesía, al
lado de la dueña de casa, se debe sentar el diplomático que tenga más antigüedad, dado que
tiene más nivel en el protocolo, independiente de la influencia del Estado que provenga.
Para no confundirse con uso o cortesía, la costumbre debe probarse. Lo que debe de probarse
en la costumbre es la práctica. Y la opinio iuris se presume según algunos, pero realmente,
internacionalmente no ha sido recogida esta presunción por la jurisprudencia internacional y
otros estados. Por eso se ha llegado a qué se debe probar la conducta de los estados, la
práctica, y la opinio iuris debe de inferirse de esa costumbre. De manera que no es fácil
determinar la vinculación de un estado a cierta costumbre, por eso es importante considerar la
contribución de la doctrina y una jurisprudencia uniforme, dado que éstas pueden ayudar a
interpretar ciertos actos u omisiones de los Estados.
La práctica constante de los estados, el consentimiento y la aquiescencia de otros Estados hacia
esa práctica, ya permite probar, con posibilidades de éxito, la costumbre.
En el caso de la plataforma del mar del norte, un litigio muy importante en el que hubo una
difícil jurisprudencia internacional, se peleaban todos los Estados rivereños del mar del norte algunos muy favorecidos por la forma de la costa, y otros muy perjudicados- insistiendo en
precisar claramente en cómo deben concurrir estas condiciones.
La costumbre se puede clasificar en:
- General o universal: Aquella que se aplica por todos, o la mayor parte, de los Estados.
- Regional: De ésta se señala un ejemplo: Los países hispanoamericanos, desde muy antiguo,
fueron creando una costumbre general, que sólo aceptan los estados de esta parte del mundo,
por ejemplo: El asilo diplomático.
- Local: Significa que puede haber una norma de costumbre que vincule incluso a dos estado,
hay un caso famoso, el de derecho de paso en la india, en un litigio entre Portugal y la India
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recién independizada, que trató de impedir toda comunicación desde el puerto hacia los
enclaves que Portugal tenía desde el siglo XVI en el interior de la india, y la corte reconoció la
existencia de esa costumbre local que se venía ejerciendo entre Portugal e Inglaterra desde el
siglo XVIII.
Dº Internacional Público – 8º Clase – 25/03/09
Para probar la costumbre, veíamos que lo que había probar era la práctica de los Estados. La
opinio iuris solo se puede inferir de la misma conducta que los Estados tengan frente a la
práctica determinada que realicen otros Estados, si la aceptan o por el contrario si manifiestan
su disconformidad. Para probar la práctica, un Estado se debe usar todos los elementos que
permitan, eventualmente para un tribunal, llevar a la convicción de que existe una norma de
costumbre, y para eso sirve jurisprudencia, fallos previos en los que se haya reconocido la
existencia una norma de costumbre, la doctrina y aún actos de los Estados.
Se ha discutido mucho, si algunas resoluciones de organizaciones internacional
intergubernamental pueden acreditar la existencia de una norma de costumbre, podría servir
como elemento aprobatorio, pero también podría ser impugnado pues las resoluciones no son
nunca obligatorias ni vinculantes para los Estados. Las resoluciones de las asambleas generales
son meras recomendaciones para los Estados, los Estados sólo se vinculan cuando ratifican
estas recomendaciones en forma de tratados.
La aplicación de la costumbre siempre tiene problemas, a excepción de costumbres que llevan
mucho tiempo (ejemplo mar territorial). Como el conflicto de Inglaterra con Noruega, en el cual
Inglaterra iba a aceptar como una norma de costumbre que establecía que las bahías que
tuviesen menos de 10 millas de ancho, dichos espacios interiores que excedían de esos espacios,
eran alta mar y Noruega sostenía que ella no estaba obligado a esta norma de costumbre, sino
que todos esos fiordos eran aguas interiores de Noruega. En la Corte, el Tribunal Internacional
de Justicia, estableció que Noruega no estaba obligada por esa norma de costumbre, pues ella
siempre, a lo largo del tiempo, se había opuesto a que dentro de sus fiordos o bahía hubiera
espacios de alta mar.
En este fallo de la Corte Internacional de Justicia se reconoce una situación muy especial, al
momento de la formación de una norma de costumbre, el Estado que rechaza la norma de
costumbre, que la objeta, esta norma de costumbre no pasa a ser obligatoria para este Estado,
una vez que ésta este ya consolidada y pase a ser obligatoria para los demás Estados, se
denomina la Teoría del objetor Persistente.
Esto causó grandes dificultades como en el reconocimiento de Estados. Los Estados
occidentales establecían que todo nuevo Estado se encuentra ya vinculado con el D
Internacional vincular General, y los nuevos Estados por su parte consideraban que no pueden
ser obligados por este D pues ellos no habían otorgado el consentimiento a esas normas de
costumbre, por lo que para presionarlos los países occidentales no los reconocían como un
51
nuevo Estado. Los juristas soviéticos señalan que el D internacional es el resultado del acuerdo
de los Estados, y que la diferencia entre tratado y costumbre era netamente formal, pero cuando
el Estado no ha dicho nada, no ha objetado respecto a una norma de costumbre que es contraria
a sus ideas, el Estado tácitamente está aceptando el D internacional como está establecido.
Con la Teoría del objetor Persistente, vuelve a tener el nuevo Estado tal vez un resorte para
objetar su aprobación de alguna norma específica del D internacional, pero tendría que plantear
la objeción. De esta forma se puede establecer algún tipo de principio general y considerar
algunas excepciones, tal vez un principio seria que la costumbre no puede vincular
jurídicamente al Estado que siempre, e inequívocamente, ha rechazado esa práctica como
norma de costumbre, es decir, ha rechazado realizar el esa práctica o aceptarla de otro Estado
en lo que diga relación con él, y rechazar en todo caso la opinio Iuris, por lo que esa práctica,
como norma de costumbre le es inoponible a ese Estado. El otro principio seria que sólo
podría obligarlo la norma de costumbre si el Estado la reconoce, la acepta de modo expreso o
por su propia conducta, ya que de ahí se puede inferir la opinio Iuris y acreditarla. Les he
mencionado en varias oportunidades como prueba de algo las declaraciones de los Ministros de
relaciones exteriores, los ministros deberían ser mudos y no hacer declaraciones de más.
Caso: En una oportunidad el embajador de Dinamarca, fue a ver al Ministro de relaciones de
Noruega y le planteó el interés de Dinamarca por Groenlandia y todo lo que sus actos de
posesión en Groenlandia. El ministro de Noruega le manifestó que estaba de acuerdo y que
noruega no tenía intereses territoriales en Groenlandia. El embajador completo su misión y
después le envió una carta sobre lo que habían conversado, pasaron 20 años y Noruega empezó
a plantear sus intereses en parte de Groenlandia porque había un valle que fue ocupado por
vikingos Noruegos en el siglo XI, entonces van a la Corte y se presenta como prueba la
declaración verbal del Ministro de Dinamarca y la Corte acepta este reconocimiento como
obligatorio para el Estado de Dinamarca.
La costumbre establecida ya, al cual el Estado le ha dado su consentimiento es una norma
obligatoria para éste. Pero también sucede que como su raíz está en la práctica, la práctica
puede cambiar. Una práctica distinta no sería derecho, pero se reconoce que se puede ir
modificando la costumbre, lo que produce una situación de incertidumbre, ¿se está
contradiciendo la costumbre o se está modificando la costumbre? Hay tal cúmulo de
observaciones que se le pueden hacer a la certeza de la costumbre, como las que pueden surgir
por su interpretación o su falta de equidad, depende además de las diferencias culturales de los
Estados.
Los problemas de la costumbre se ponen más complejos cuando se pueden relacionar con la
responsabilidad del Estado, ahí entran varios fenómenos jurídicos a la vez al problema. Hay
responsabilidad internacional de un Estado cuando le es imputable a ese estado un acto,
acción u omisión ilícitas que cause daño a otro Estado, ya sea directo o indirecto. Como
puede ser indirecta la responsabilidad Internacional del Estado, la costumbre fue creando una
figura que recoge el D internacional, de que si el daño es causado por un Estado por un acto
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ilícito al nacional de otro Estado, el Estado de la nacionalidad de la víctima, puede accionar en
contra del Estado ofensor culpable del ilícito para obtener la indemnización correspondiente, se
conoce como protección o amparo diplomático (no confundir con asilo diplomático).
El Dº Internacional tradicional fue creado por los Estados de occidente, por lo que el cambio
cultural del mundo, ha cambiado el D internacional por las influencias de las distintas culturas
antes no consideradas, teniendo en cuenta que occidente representa una mínima parte de la
población mundial. Todo esto produce grandes discusiones sobre las normas de costumbre.
Han querido fortalecer la costumbre a través del proceso de codificación de la costumbre, como
es la Convención de Viena, ratificado por Chile en los ochentas. La codificación hace que sea la
ley escrita la que vale y no esta ley difusa de la costumbre. Entonces, esta codificación
¿completa y complementa la costumbre o la ha derogado? La subsistencia o la extinción de los
aspectos de las normas de costumbre es el gran problema que subsiste.
¿Qué pasa con los países que no son partes del tratado? ¿Han quedado vinculados o no con la
norma de costumbre?
La misma existencia de la teoría del objetor persistente, también agrega incertidumbre a la
extensión de la costumbre porque puede suceder de repente que haya normas de costumbre ya
formada, y que uno empiece a ver en los resultados concretos que buena parte de los Estados se
está colocando como objetor persistente a la formación de esa norma.
Dº Internacional Público – 9º Clase – 25/03/09
Principios generales de Derecho
Esta es una materia bastante compleja, porque no es una materia fácilmente pasable. Alguien
podría decir que los principios de derecho son ideas, y son tan vagas y variadas, contradictorias
incluso, que no es fácil comprender cómo una idea pasa a ser virtualmente derecho sin ser a la
vez una norma de derecho. Entonces es fácil comprender que la costumbre, que es un hecho,
pase a ser una norma cuando hay esta convicción jurídica que le da ese carácter.
Entonces con los principios en el plano de las ideas, no es fácil comprender cómo pasan a ser
derecho, y ahí también influirán las distintas doctrinas para darle este carácter. Y la renuencia
de estos Estados a aceptar que sean derecho internacional estas ideas llamadas principios.
Además sabemos que en el mundo los diferentes Estados, que son los dueños del derecho
internacional, además de ser los obligados, tienen distintas concepciones y culturas. Entonces si
uno busca entre eso los que son los pensamientos o principios más sólidamente establecidos, se
va a encontrar con diferencias muy grandes entre ellos. Entonces produce esta confusión y esta
verdadera discusión y división.
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Conceptos básicos de algunas culturas
¿Cómo se busca lo que es raíz de una cultura? Las virtudes fundamentales, por ejemplo.
Tenemos en el occidente cristiano este juego de virtudes teologales: fe, esperanza y caridad. Y
las virtudes cardinales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza.
 China: Virtudes en la cultura china planteadas por Confucio (600 AC). La primera es la
benevolencia, y marca la conducta del pueblo chino a través de la historia. La justicia,
que es una coincidencia con nosotros (pero su concepción es distinta). La ceremonia, que
no existe entre nosotros (Li), es cuidada en china por todos. Nadie (ni cuando toma) te
deja de cumplir una estricta ceremonia y esto es algo que tiene una importancia muy
grande. Uno debe tener ceremonia en todos los actos de la vida. El conocimiento es la
cuarta virtud, siendo la fidelidad la quinta, que tiene una versión de la fidelidad más
estricta, y un aspecto que apunta también a la lealtad.
 Japón: Lealtad es la primera de las virtudes, y esta lealtad tiene formas muy exigentes
para los japoneses. Uds. saben que hasta se encontraban en la selva de Filipinas aislados
desde la 2º guerra, y seguían manteniendo su postura de no rendirse, porque a no les
había llegado ninguna notificación de rendición (lo encontraron en el 2000). La segunda
virtud es la valentía, y entonces todo lo que fue formado en la escuela de los samuráis es
porque estas dos virtudes los obligan a todo un rito, y una cultura podríamos decir. La
ceremonia, y eso es algo que conduce a todo lo anterior. Existe para todos, incluso
históricamente; existe para el suicidio (seppuku). Fidelidad… y en quinto lugar: la
Frugalidad. Cuando uno ve lo que come una familia japonesa, comen pescados tan
chicos, y están tranquilos. De manera que estos valores llegan a producir toda una
cultura, entonces el japonés a la autoridad le debe lealtad, y en seguida tienen una
relación curiosa porque hay una piedad filial respecto a la sangre. Esto obliga a los
japoneses a tener esta piedad a todos sus ancestros sanguíneos. La edad los obliga al
respeto a los mayores, cosa que nosotros no conocemos. Entonces en este concepto de la
autoridad los japoneses son mucho más estrictos, porque la lealtad la tiene cada japonés a
su señor, jefe, ancestro, etc.
 Budismo: Lo primero es la prudencia, aquí ya estamos unidos por nuestras virtudes
cardinales. La segunda: solidaridad, que es mucho más amplia como concepto que la
justicia. Acá tenemos en alguna medida la misma obligación o virtud de la caridad. El
renunciamiento, que es mucho más fuerte que la frugalidad de los japoneses. Para Buda
el renunciar a todo es algo que ha construido la base de la religión.
¿Por qué hay que estudiar esto?
Porque forman parte de este derecho internacional, y según el estatuto 38 de la Corte
Internacional de Justicia, el tribunal tiene que estudiar si hay principios generales de derecho
reconocidos por las naciones en litigios que puedan aplicarse.
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¿Qué son los principios?
Si Ud. va a un diccionario se va a encontrar con una cantidad de acepciones:
 Principio: primeras verdades que forman el fundamento de una ciencia, c/u de las
máximas particulares por las que uno rige su acción o su discurso.
Aterrizándolas a nuestra materia:
 Principio de derecho: norma no legal supletoria de éstas, constituidos por aforismos o
doctrinas que gozan de general aceptación de jurisconsultos y tribunales. Primero se
precisa qué es una norma no legal; o sea, no está recogido en una ley. Son aforismos las
doctrinas, los que además requieren que sean aceptados oralmente por los jurisconsultos
y los tribunales.
 Principio general de derecho: ideas fundamentales de carácter jurídico que no están
formuladas por escrito, pero que informan el desarrollo de la vida jurídica de una
comunidad. Principio jurídico no es una regla jurídica, sino que subyace a ella. El
principio jurídico explica el por qué, para que de una regla de derecho, explica la causa o
razón. Pero la identificación del principio se establece por inducción a través de la regla
de derecho.
Si Uds. unen estas dos ideas, que el principio subyace y se induce de la norma de derecho ya
expresa, tenemos que el principio está sugiriendo o induciendo a crear una norma de derecho y
se infiera porque la norma ya lo ha recogido.
Con esto Uds. ven que hay principios que ya son normas de derecho. Si uno va a la carta de la
ONU, se encuentra con el art. 2 de la misma, que dice principios como: principio de la igualdad
soberana de todos los miembros (número 1), buena fe, no intervención en asuntos de
jurisdicción interna de los estados (sin embargo, lo hacen día por medio).
La relación entre principio y regla de derecho no es rígida, y por lo mismo es compleja. El
principio puede transformarse en regla de derecho sin alterar su contenido. Por ejemplo, el
pacta sunt servanda nació como principio de derecho y hoy es una norma de derecho; dentro de
los tratados es una norma básica. Y también el de la buena fe, porque se debe cumplir de buena
fe. Por eso dicen algunos que la diferencia principal entre principio y norma no es material sino
formal, una está expresa y la otra es tácita en la conciencia jurídica de las naciones.
Para los que son iusnaturalistas sobre todo (no así los positivistas, ni normativistas como
Kelsen), el orden jurídico no sólo está compuesto de enunciados normativos de reglas de
derecho, sino que su misma coherencia (su sentido, podríamos decir) descansa en principios que
los fundamenta y conforma. Para Vittoria incluso, la ley positiva que era contraria a una norma
de derecho natural no merecía ser obedecida, y el derecho natural es esencialmente puro
principio, no es un derecho que esté escrito. Son las cosas que son naturalmente justas.
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Se sostiene dentro de esto que los principios no son abstracciones descarnadas de la realidad,
sino que son algo más. Ni son tampoco meras síntesis de normas. Son tópicos llenos de
significado para interpretar, integrar y aplicar el sistema jurídico.
De manera que por lo menos hay que llegar a establecer que los principios de derecho tienen
potencialidad en la construcción o reconstrucción de un sistema jurídico, de manera que la
autoridad pública dentro del iusnaturalismo que vulnera los principios generales de derecho
procede antijurídicamente.
Los mismos conceptos de lo que es injusto y lo arbitrario tienen aristas más agudas y
discutibles. En el largo estudio que he hecho de la justicia, la enorme mayoría de los tratadistas
llegan a la conclusión de que la justicia en un Estado se identifica con la ley porque es la única
manera de que la ley pueda cumplir su objetivo. Aunque hay algunas que no lo hacen…
El art. 19 de la CPR está lleno de principios de la naturaleza del hombre.
Ahora vamos a volver muy someramente sobre el aspecto de la base del principio reconocido
por las naciones civilizadas (que a mi parecer son todas), y civilizaciones como conjunto de
ideas, artes, ciencia, etc. Van formando principios muy distintos. A nosotros con razón pueden
asustarnos cosas que hacen otros pueblos aun hoy acorde a sus creencias (cortarle la mano al
niño que roba naranja, ejecutar en forma distinta a un plebeyo y a una princesa). A ellos les
espanta la legalización el aborto, etc. Por eso son difíciles de materializar. Y las discusiones
fueron enormes hasta que se buscó la fórmula de lo que defendían algunos en lo que querían
decir que no son naciones civilizadas sino que reconocidas; entonces le dan la opción de
rechazar alguno que sea contrario a su fundamento (un principio) y no los reconoce, y por lo
tanto le son “inoponibles”.
La Corte Internacional de Justicia ha indicado que estos principios generales de derecho son
aquellos comunes a los sistemas jurídicos más desarrollados y que se encuentran en vigor.
Entonces cambió el efecto de suponer que hay naciones no civilizadas.
Un buen autor, Charles Rousseau (tratadista internacional, no el otro) dijo: “principios que la
conciencia jurídica de los Estados considera como aquellos que necesariamente deben formar
parte de todo ordenamiento jurídico.” Y por eso es que los jueces para llegar a aplicar un
principio deben conformar su criterio, ¿es principio? ¿Es reconocido por los Estados litigantes?
Tenemos que hacer una división de los principios: unos son los principios generales
reconocidos en el derecho internacional de los Estados, y otros son los principios de derecho
propios del derecho internacional.
Del primer grupo nos interesan aquellos principios recogidos por el derecho internacional. La
comisión que redactó el estatuto de la Corte, dicen en alguna de sus actas que en general, los
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principios generales de derecho son los que ya han reconocido en foro doméstico los pueblos
civilizados, alcanzando así objetivación. O sea, principios concordantes que existen en los
ordenamientos jurídicos de los pueblos o les sirven de fundamento, pero no son normas, sino
que principios fundados en ideas generales. Y menciona algunos: “1. Abuso del derecho (Ej.:
resquicios legales). 2. Principio de buena fe”.
Segundo: La cosa juzgada. Es un principio de derecho en todos los sistemas, y solamente en el
disparate del Tratado de Roma que crea la Corte Penal Internacional se permite desconocer el
principio de la cosa juzgada. Y ese tribunal reclama tener competencia aún para corregir,
modificar y dejar sin efecto sentencias de la C. S. que hayan sido pasadas en autoridad de la
cosa juzgada  disposición inconciliable del Tratado de Roma según el TC. Y después dice
que la Corte estima que el tribunal no pudo o no quiso juzgar a los culpables, deja sin efecto la
absolución que está basada en cosa juzgada. Siempre los tribunales fallan de acuerdo a lo que
creen los jueces, pero no pueden romper un juicio por lo que cree otro tribunal. Esa es la parte
que es inconstitucional y rompe el principio de derecho.
El tercer grupo: “Toda violación de una obligación origina el deber de indemnizar”. Este
principio-obligación ha sido expresamente señalado por el Tribunal Internacional, en un caso
entre Alemania y Polonia. Ahí reconoce este principio.
Otro más discutible, y a veces más difícil de encontrar, es la aceptación de la prueba
indirecta. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia, en el caso del canal entre Gran
Bretaña y Albania (los albaneses, en plena etapa de paz y con un régimen comunista, colocaron
a escondidas minas submarinas en el estrecho de Corfú. Entonces barcos ingleses que
navegaban hacia Croacia chocaron con una mina y se hundió. Luego los ingleses mandaron a su
escuadra para eliminar las minas, entonces se inició una protesta en contra de los países.)
¿Cómo este tribunal aceptó esta prueba indirecta como prueba general de derecho? Estos
medios de prueba son admitidos en todos los sistemas de derecho y su uso está sancionado por
jurisprudencia internacional.
En quinto lugar: Principios relativos al error. Esto es algo muy importante, y es algo que
debiera usar Chile en el caso con Perú. En el caso del templo pre avear (Tailandia y Cambodia),
al separarse esos países por geógrafos franceses, se hizo equivocadamente la división de aguas.
En esa línea se dejaba un área de ruinas de estos templos budistas cubierta, y quedaron para
Cambodia. Pero debieron ser para Tailandia. 50 años después se conoció esto y se planteó la
reivindicación del templo. Se dijo que esto fue un error que Tailandia debió haber advertido en
esos 50 años, y en cambio reconoció la soberanía de Cambodia, al ir el príncipe de visita a estas
ruinas.
La corte dice respecto al error: “Es una regla de Dº establecido que un una parte no podrá
invocar un error como vicio del consentimiento, si ella ha contribuido al error con esa conducta,
si ella estuvo en posesión de evitarlo, o si las circunstancias fueron tales que ella fue advertida
de la posibilidad de un error.”
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Esto es aplicable por Chile a la alegación del Perú, y era aplicable al caso de las lagunas del
desierto.
El sexto grupo: principios relativos a la violación de un tratado. La Corte Internacional de
Justicia, cuando aún no existe Convención de Viena, conoce el caso de Namibia (colonia de
Alemania, que luego fue fideicomiso de Sudáfrica). Ahí había una situación particular, porque
violó el tratado al poner leyes para negros y para blancos. Esto usó Chile para separarse de
Bolivia, que establecía el límite en el paradero 24, y se dio origen a la Guerra del Pacífico.
Dº Internacional Público – 10º Clase – 25/03/09
En el último grupo de los principios generales de derecho interno recogidos en el derecho
internacional entras principios tales como:
-el enriquecimiento sin causa
-el no aprovechamiento de su propio dolo
- Ley especial que deroga ley general, también el criterio por temporalidad.
En cuanto principios propios del derecho internacional existen tres grupos
- aquellos aplicables a las relaciones entre estados.
- aquellos aplicables a problemas propios de las relaciones internacionales
- y aquellos que no existen en el derecho interno.
Estos principios sí han sido recogidos por tribunales o en la corte internacional de justicia, por
ejemplo en el caso del canal de Corfú, donde se señala que existen obligaciones de los estados
fundadas en principios más que en convenciones determinadas, señalándose en este caso
tres principios recogidos por la corte:
1- Consideraciones elementales de humanidad: Estas obligaciones son mucho más estrictas en
tiempo de paz que en tiempo de guerra.
2- Principio de libertad de las comunicaciones marítimas
3- La obligación para todo estado de no utilizar su territorio para fines de actos contrarios a los
derechos de otros estados. Este principio tiene relación o pudo ser alegado por Colombia para
defenderse cuando ella violó la soberanía territorial de ecuador, e ingresó al país a la fuerza para
liquidar a un comando de la FARC que tenía en aquel país un campamento. En esa ocasión,
Ecuador contrariaba este principio al refugiar y reconocer a un miembro de la FARC.
Para sistematizar estos principios, Sean Rousseau, los ordenó en los siguientes grupos:
1- Principios referentes a las relaciones entre distinto sistemas jurídicos. Como ejemplo,
58
señala que en el plano internacional hay primacía de las obligaciones del tratado internacional
sobre el derecho interno. En efecto, indica como la convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, señala en un artículo que un E° no puede alegar su derecho interno como causal del
incumplimiento de una obligación.
2- Principios relativos al ejercicio de las competencias internacionales. Donde se hace valer
el principio de continuidad del Estado (el Estado sigue siendo el mismo, cualquiera sea el
cambio de estructura institucional que en él se produzcan), y también el principio de
independencia del estado (el puede ejercer sus competencias en forma exclusiva, autónoma y
plena).
3- Principios relativos a la responsabilidad internacional. En el cual se señala, por ejemplo,
que la indemnización que un estado que ha incurrido en responsabilidad internacional debe
pagar al estado afectado, debe apreciarse a la fecha de la realización efectiva del daño.
Existe una sentencia del tribunal permanente de justicia internacional, en el caso de las
montañas de los Ródopes, entre Bulgaria y Grecia, en la que se falla acorde a este principio.
4- Principios Respecto a la guerra en el mar. La cual al ser poseer muy antigua data en el
mundo, fue siempre dando lugar a que aparecieran una serie de principios de derecho,
existiendo dos de suma importancia:
a) No existe responsabilidad de los estados beligerantes por actos ilícitos cometidos por sus
buques de guerra contra barcos neutrales en virtud de su defensa propia. Este principio fue
acogido en un complejo arbitraje de 1923 en un caso que involucraba a Australia, Gran Bretaña,
china y aún otros estados, también relacionándose con el siguiente principio;
b) Es un principio del derecho internacional, privar al enemigo de medios marítimos de
comunicación. En esa virtud, un estado podría atacar buques neutrales que van a ayudar al
enemigo.
5- Principios no acogidos en los grupos anteriores. Por ejemplo, un estado no puede ser
obligado a aceptar un arbitraje o estar sometido a la corte internacional de justicia, y así
se pronunció la misma corte en una controversia con Gran Bretaña e Irak.
Existen otros principios que algunos autores les dan el carácter de estructurales del derecho
internacional, por ejemplo
-Principio de la igualdad soberana de los estados.
-Principio de Buena Fe
-Principio de la prohibición del uso de la fuerza (Ergo, de la guerra. Con excepción de la
legítima defensa).
-Principio de solución pacífica de las controversias internacionales.
-Principio de no intervención.
-Principio de cooperación pacífica entre estados.
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-Principio de igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos (este principio es
muy confuso, cabe aplicarlo en las colonias o excolonias).
Estos principios fueron acogidos expresamente en el artículo dos de la carta de las naciones
unidas, y más abundantemente en la carta de la OEA, donde existe todo un capítulo sobre los
principios de derecho que son verdaderamente ejemplares dentro del mundo internacional
(Existen al menos 10 artículos para la no intervención, y la solución pacífica de controversias
tiene virtualmente un capítulo entero). Por ejemplo:
Artículo 10
Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para
ejercerlos, y tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que
disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de
derecho internacional.
Artículo 11
Todo Estado americano tiene el deber de respetar los derechos de que disfrutan los demás
Estados de acuerdo con el derecho internacional.
Artículo 12
Los derechos fundamentales de los Estados no son susceptibles de menoscabo en forma
alguna.
Artículo 13
La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás
Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e
independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar
la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros
límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.
Ahora, la ONU aprobó en su XXV asamblea general la resolución 2625, que recoge los
principios propios del derecho internacional, y siguió con más cercanía lo que la OEA
desarrolló al respecto.
Se pueden encontrar en algunos textos autores que no le dan carácter de fuente principal a los
principios del derecho, sino que de fuente supletoria, debido a la poca generalidad o
imprecisión; llegan a sostener entonces que los tribunales y la CIJ en su estatuto los recoge
como fuente principal sólo para evitar el non licuit, es decir, el no poder fallar o resolver el
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litigio. Es decir, si no hay tratado sobre una materia en la que recae la controversia o no hay una
norma de costumbre que vincule a los estados en litigio, se debe recurrir a los principios
generales aplicables. Aquel argumento no es válido, porque si un Estado demanda a otro estado
de la corte, el que no hubiera un tratado, o una norma de costumbre, o un principio general,
simplemente el tribunal debe simplemente rechazar la demanda.
Los principios de derecho son importantes, y han demostrado serlo porque sirven para
interpretar normas confusas. Son principios que entran a determinar el valor de la norma en
discusión, porque a veces hay costumbres o normas internacionales que están en contradicción,
y se debe hacer primar una. Ergo, el derecho internacional no está agotado por el derecho
convencional ni por el derecho consuetudinario, sino que también debe considerar principios
generales de derecho que tengan plena validez en el ordenamiento jurídico internacional.
Dentro de los principios estructurales del derecho, se debe considerar son en realidad, según la
doctrina, principios constituyentes del derecho internacional, por lo que poseen una supremacía.
Tratado:
Acuerdo de voluntades entre dos o más estados celebrado por escrito. No se ha podido
encontrar sino un tratado verbal (entre España y Portugal), el cual no tuvo efectos, dado que no
se aplicó al no darse la circunstancia. La celebración por escrito es importante, dado que
constituye la voluntad expresa de los estados en obligarse a las imposiciones del tratado.
Los tratados se clasifican en Bilaterales y multilaterales, los cuales también comprenden una
subdivisión:
-Bilateral: sólo es entre dos estados
-Multilateral: Se puede clasificar en:
Tratados abiertos: Se subdividen en dos
Tratado abierto restringido: Puede ser objeto de adhesión de otro estado en los términos que
concibe el tratado. Por ej, el tratado de la OEA (sólo pueden ser parte estados americanos)
Tratado abierto universal
Tratados cerrados: Tratado que sólo tiene efectos o vigencia entre los estados que lo
formaron, y no admite otro estado que pueda adherir al tratado, solamente por aceptación de
todos los estados conformantes, puede unirse otro estado. Por ej, el tratado del atlántico norte.
También existe otra clasificación, que distingue entre
-Tratado Ley: Aquel que fija derechos y normas de tipo general, por ej: La convención
interamericana de derechos humanos, el tratado interamericano de asistencia recíproca, el pacto
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de Bogotá.
-Tratado Contrato: Son principalmente los tratados bilaterales comerciales, que no fijan sino
normas que regulan aspectos económicos entre Estados.
La doctrina señala que la relación de un tratado con otro no debe llevar a pensar que hay
tratados que priman sobre otros, la verdad, esta igualdad entre tratados no tendría más
aplicación que en la circunstancia donde dos estados que tienen un tratado propio fueran parte
de otro tratado que tenga alguna relación con las materias propias del tratado bilateral. Ese
problema se debe resolver con las normas de interpretación de tratados. El único caso en el que
un tratado general prima sobre otros tratados se ve regulado por el artículo 103 de la carta de la
ONU, que dice:
Artículo 103
En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones
Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro
convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.
Acá se señala la primacía de ser parte del tratado de la ONU, sobre cualquier otro convenio
contraído. Por ejemplo, el caso Kosovo y el de Chechenia.
Dº Internacional Público – 11º Clase – 01/04/09
Los tratados internacionales son llamados de diferentes maneras según la materia que tratan:
1) Convención: Tratados que establecen normas generales. En materia de derecho
humanitario existen las 4 convenciones de Ginebra, las cuales tienen el protocolo
primero, para aplicarse en los casos de guerra internacional, y el protocolo segundo, para
la aplicación en casos de guerra no internacional o guerra interne de un Estado.
2) Protocolo: Tratado que busca precisar algunos términos de otro. Por ejemplo: El tratado
de 1881 que fijó el límite entre Chile y Argentina. Posteriormente los gobiernos
consideraron oportuno hacer un protocolo (se firmó en 1893) que aclarara algunas dudas
con respecto al primer tratado (resultó ser un desastre ya que complico aún más las cosas
y las partes debieron recurrir a un arbitraje)
3) Estatuto: Son Tratados colectivos o universales que establecen normas para una
organización determinada. Por ejemplo: El estatuto de la corte internacional de justicia,
que en su artículo 38 establece que la corte deberá resolver las controversias que le sean
sometidas, aplicando en primer lugar los tratados, luego la costumbre internacional, los
principios generales de derecho y por último las resoluciones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (medio auxiliar).
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4) Acuerdo: Es un tratado al que las partes denominan acuerdo. Por ejemplo: El acuerdo
entre Chile y Perú celebrado en 1968, en virtud del cual se instalaron dos torres de
enfilación para marcar el paralelo del hito Nº 1 que fija el límite marítimo.
A los tratados de tipo económico, cultural y comercial, muchas veces se les da el nombre
de acuerdo.
5) Carta: El nombre de carta para ciertos tratados es para darles cierta solemnidad.
Por ejemplo: la carta de la organización de las naciones unidas, la carta de la
organización de los estados americanos, etc.
5) Compromiso: Se le da ese nombre a tratados, por ejemplo, que someten una
controversia a la Corte Internacional de Justicia o a un arbitraje determinado.
6) Modus Vivendi: Se llama así a los tratados en que las partes acuerdan, al menos
temporalmente, mantener una situación determinada.
7) Concordato: Son tratados celebrados entre un estado y la santa sede, la cual
también es un sujeto de derecho internacional (muy excepcional). Se refiere a materias
religiosas, determinando las relaciones entre el estado y la iglesia católica dentro de su
territorio. *son tratados con la santa sede y no con el vaticano como estado.
En el gobierno de Montt de desarrollo la llamada “cuestión del sacristán”, debido a que el
Presidente Montt, celoso de la soberanía del estado chileno, pretendía tener los derechos
que correspondían al rey de España sobre el territorio chileno con relación a la iglesia.
Pero entre España y la Santa sede existía un concordato. Así la santa sede muy recelosa
(desconfiada) de los ímpetus liberales de todas las repúblicas americanas cuando se
independizaron, no quiso celebrar concordatos con ninguna de ellas (hasta el día de hoy
la santa sede no tiene concordatos con Chile, Argentina, Perú, etc.). Entonces Montt
sostenía la sucesión testada y que virtualmente los efectos del concordato debían
mantenerse igual en Chile.
8) Pacto de contrabendo: Es un tratado mediante el cual las partes se obligan a celebrar
otros tratados específicos. Es una especie de manifestación de intenciones, pero con una
obligación jurídica más precisa.
9) Declaración: Son tratados que establecen principios jurídicos o que afirman actitudes
políticas comunes de los estados que la formulan. Ejemplo:
* En el conflicto actual de Chile con Perú uno de los temas en discusión es si la
Declaración de Santiago de 1952 fija o no el límite marítimo. Perú dice que no, pero lo
cierto es que fija el principio del límite marítimo.
* La Declaración de Santiago de 1991 sobre los gobiernos democráticos en
América, también es un tratado que fija un principio jurídico para las
relaciones de los estados americanos con aquellos estados que no respeten
el sistema democrático (no se ha aplicado con Chávez, Evo Morales…).
En general todos estos tratados son iguales en sus efectos, formas de entrar en vigencia, etc.
Pero no todo acuerdo en que participen estados son tratados, por ejemplo:
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* Un acuerdo entre dos reinos para casar al príncipe heredero con una princesa, hija del rey de
otro estado, es un compromiso o contrato matrimonial suscrito por dos jefes de estado, pero no
un tratado.
* Un acuerdo celebrado entre un estado o sus representantes y un pueblo indígena.
* Los acuerdos o contratos celebrados entre un estado y una persona natural o jurídica
extranjera. Hubo un caso en que los tribunales franceses resolvieron que los particulares
franceses que tenían bonos o pagarés suscritos por el estado chileno, no lograban que ese
instrumento tuviera carácter de un tratado entre Francia y Chile, aun cuando el estado chileno
los hubiera puesto en venta en los bancos o en la bolsa francesa, sino que eran un mero contrato
entre una persona jurídica (el estado de Chile) y una persona natural o jurídica privada francesa.
En este caso se considera que el estado actuando dentro del iuris comerci y no dentro del iuris
gestioni.
Por otro lado, se ha reconocido el carácter de tratados a algunos acuerdos internacionales que no
siempre tienen un carácter de tratado debido a que no todos sus integrantes tienen subjetividad
internacional. Por ejemplo:
*Cuando Churchill cambio el concepto del imperio británico durante la segunda guerra
mundial, para crear el Commonwealth británico de naciones, lo hizo por medio de un
documento que suscribieron una gran cantidad de pueblos, de los cuales no todos eran estados
independientes y en consecuencia, no eran sujetos plenos de derecho internacional. La
Commonwealth fue integrada primero por 37 pueblos aproximadamente, los cuales eran
colonias inglesas tales como Kenia, Tanzania, la Somalia británica, la India, Nepal, Sitin,
Singapur, etc.
* Hay quienes plantean que los concordatos tampoco debieran considerarse tratados debido a la
materia que tratan, que dice relación con un asunto de competencia reservada del estado
territorial, regula relaciones del estado con la iglesia dentro de su territorio, lo cual,
aparentemente no tiene porque hacerlo con un sujeto de derecho internacional extranjero.
Convención de Viena:
En materia de tratados, existe la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
Transformar las normas de costumbre que existían sobre los tratados en una convención, tomó
más de 10 años de conferencias internacionales hasta que se logró un acuerdo, y el 23 de Mayo
de 1969 se suscribió en Viena esta convención. Sin embargo, se demoró en entrar en vigor 11
años. El 9 de abril de 1981, Chile depositó los instrumentos de ratificación del tratado ante el
secretario general de naciones unidas, con lo cual pasa a ser un texto vigente internacionalmente
y aún internamente para ciertos efectos.
En su preámbulo contiene una serie de principios de derecho de gran importancia, por ejemplo:
- reconoce las normas de costumbre que existen y que se han regido como normas de
derecho convencional
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- establece la irretroactividad de la convención y de sus normas
- incorpora el principio del libre consentimiento de los estados para obligarse por un
tratado.
- Incorpora el principio de buena fe, el pacta sunt servanda, la solución pacífica de
controversias, etc.
Es decir, reitera todos los principios estructurales como la igualdad de derecho, la libre
determinación de los pueblos, la igualdad soberana, la independencia de los estados, la no
intervención, la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, el respeto universal de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, etc.
Es importante señalar que Chile opuso una reserva, al aceptar esta convención. La reserva se
refería a los apartados 1 y 3 del artículo 62, que establece como causal de terminación de un
tratado, el cambio fundamental de las circunstancias; Chile no acepta esa causal debido a que la
república de Chile declara su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados o de la
intangibilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho del estado de estipular particularmente
normas que modifiquen dichos principios. Además Chile objeta cualquier reserva que otro
estado formule al apartado segundo, el cual señala que a los tratados que fijan fronteras no es
posible aplicar lo establecido por los apartados 1 y 3 (el cambio fundamental de circunstancias
como causal de terminación de un tratado).
Clasificación de los tratados:
Se clasifican en bilaterales y multilaterales, estos últimos a su vez pueden ser abiertos o
cerrados. Otra clasificación es la de los tratados ley y tratados contratos;
Para Kelsen todo tratado es ley para las partes por lo que se opone a esta clasificación, el
aprecia que unos tratados tienen normas jurídicas particulares y otros normas jurídicas
generales, pero todos tienen, para las partes obligadas por el tratado, un carácter de norma
jurídica obligatoria.
Es importante, por los efectos distintos que a veces producen, la distinción entre tratados
solemnes o formales y los acuerdos en forma simplificada (para los ingleses los tratados son
31:29 y los otros son agreements), la diferencia radica en que los primeros requieren toda una
tramitación tanto internacional como interna (en chile por ejemplo, los tratados reconocidos por
la constitución, es decir, aquellos que debe aprobar el congreso previamente y luego promulgar
y ratificar el presidente de la república), en cambio los agreements o acuerdos en forma
simplificada son aquellos que pueden obligar a los estados sin necesitar de un trámite complejo.
El trámite de los tratados formales tiene tres etapas:
1) Etapa internacional.
a) Negociación: Los estados entran en una negociación realizada por los representantes de los
estados participantes. Cuando son grandes tratados multilaterales, normalmente las
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negociaciones se realizan en conferencias internacionales con plenipotenciarios (representante
del estado que ha recibido de este los plenos poderes, mediante un documento que los acredita)
acreditados por los estados. Ej.: En el caso de la Convención de Viena fueron 11 años de
conferencias internacionales, La convención sobre sucesión de estado lleva más de 40 años sin
que se haya logrado llegar a un acuerdo.
En el caso de los tratados bilaterales, la negociación se puede hacer directamente por las
cancillerías, pero lo más común es que sean los representantes los que la realizan.
Dentro de la negociación se puede llegar exitosamente al segundo paso internacional que es la
adopción del texto.
b) Adopción del texto: los representantes de los estados llegan a adoptar el texto del tratado
acorde a todo lo que ellos estimen que debe contener dicho tratado. En las conferencias
internacionales se adopta el texto a veces con el acuerdo de todos y otras veces con la mayoría
de 2/3.
Luego viene la autenticación del texto por los representantes de los estados, la cual se puede
realizar de distintas maneras, normalmente mediante la firma, aunque también puede ser
mediante la rúbrica (las iniciales, la mosca), la firma al referéndum (significa que el estado no
reconoce ese texto mientras no llegue la confirmación de las autoridades del estado), o
acordarse la firma diferida (da un plazo para que los estados se resuelvan a aceptar o no el
texto).
El artículo 81 de la Convención de
Viena señala que: “La presente convención estará abierta a la firma de todos los estados
miembros de naciones unidas, o miembros de un organismo especializado o del organismo
internacional de energía atómica, así como de todo estado parte del estatuto de la corte
internacional de justicia y de cualquier otro estado invitado por la asamblea general de las
naciones unidas a ser parte de la convención de la manera siguiente: Hasta el 30 de noviembre
de 1969, en el Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de la República de Austria, y,
después, hasta el 30 de abril de 1970, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York. (Se
observa el caso de la firma diferida durante todo ese tiempo que se señala, 6 meses en una parte
y otros 6 meses en otra) La firma propiamente tal es más compleja, ya que se le da distintos
significados; para algunos estados simplemente es la autenticación del texto, pero para otros
significa además el contraer determinadas obligaciones. El artículo 18 de la Convención de
Viena agrega la obligación del estado que ha firmado el tratado de no frustrar el objeto y fin del
tratado antes de que este entre en vigor. Ej.: suponiendo que los estados llegan a adoptar un
texto para celebrar un tratado que limita los armamentos nucleares, y un estado de los que
firmaron, al día siguiente compra 400 bombas atómicas antes de que el tratado entre en vigor,
no cabe duda de que dicho estado está burlando el objeto y fin del tratado (desnuclearización).
Así, se prevé que los estados empiecen a ajustar su conducta a lo que han adoptado como texto
del tratado que se quiere concluir.
Para otros estados la firma significa la plena aprobación del tratado. Así, en naciones unidas,
muchas veces estos tratados multilaterales abiertos que se aprueban, tienen dos columnas, una
para que firmen los estados que requieren de un trámite nacional previo a dar su consentimiento
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(requieren ratificación) a obligarse por el tratado y otra para aquellos estados que dan su
consentimiento con la sola firma.
2) Trámite interno o nacional  Una vez adoptado el texto, este llega a los órganos
ejecutivos del estado. Este trámite se realiza de acuerdo al derecho interno del estado, por lo
cual hay sistemas distintos; hay estados en que basta que el ejecutivo lo ratifique para entrar en
vigor, en otros estados lo aprueba solo una rama del congreso (por ejemplo en EEUU debe ser
aprobado solo por el senado por 2/3 de sus miembros), en otros se requiere que las dos ramas
del congreso lo aprueben, como es el caso de Chile (Artículo 54 Nº de la constitución), donde
además el tribunal constitucional ha agregado una dificultad adicional que consiste en que el
tratado deberá ser aprobado por los quórum que correspondan a la materia de ley específica a
que se refiere.
Una vez que el tratado es aprobado por quien corresponda, vuelve al presidente de la república
o al jefe de estado, quien debe ratificarlo. La ratificación dice relación con el aspecto
internacional del tratado, pero en el caso del derecho interno, una vez que ratifica el presidente
tiene necesariamente promulgar el tratado (decreto promulgatorio) y luego publicarlo en el
diario oficial. Hay jurisprudencia en Chile para la cual, mientras no se publique en el diario
oficial, el tratado no entra en vigor.
3) y otra final internacional  Si es un tratado bilateral, el estado tiene que canjear los
instrumentos de ratificación con el otro estado, o depositar los instrumentos de ratificación ante
el órgano que esté determinado por el tratado, generalmente en los tratados multilaterales es
ante el secretario general de naciones unidas.
Dº Internacional Público – 12º Clase – 03/04/09
Etapas de los tratados solemnes o formales
La etapa interna terminaba una vez aprobado el tratado por los órganos que cada Constitución
establezca, con una ratificación o no del presidente de la República y su promulgación y
publicación en el Diario Oficial para que tenga validez interna. Todo este proceso interno es
absolutamente discrecional, el Estado que ha firmado un tratado sujeto a ratificación puede o no
aprobarlo, el Congreso puede no aprobarlo y muere esta participación del Estado en el tratado.
Pero aún si el Congreso lo aprueba, en el caso de Chile tanto la Cámara como en el Senado,
puede suceder que el Presidente de la República recapacite, o se cambie el presidente y aquél
sea contrario a lo que establece el tratado. Él no tiene ninguna obligación para promulgar el
tratado, de hecho en Chile ha sucedido que tratados aprobados por el órgano legislativo han
estado varios años pendiente su ratificación por el Presidente de la República y aún a veces
ratificado por el Presidente no se ha promulgado por un decreto ni publicado por el Diario
Oficial. Hay jurisprudencia en Chile de los tribunales que dicen que mientras no esté publicado
en el Diario Oficial no tienen validez las disposiciones del tratado en nuestro orden jurídico
interno.
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La tercera etapa vuelve a ser internacional, y ella significa que el Estado tiene la obligación cuando quiere que el tratado entre en vigor- de hacer el canje de los instrumentos de
ratificación con el otro Estado, si es un tratado bilateral, o el depósito, si se trata de un tratado
multilateral. Éste se efectúa en el lugar o ante la autoridad que el propio tratado establezca.
Vimos el caso de la firma diferida; en la convención de Viena que podía primero firmarse ante
la cancillería de Austria y después 6 meses ante la secretaria general de la ONU, pero respecto
al depósito de los instrumentos de ratificación señala que debe hacerse precisamente ante el
secretario general de la ONU. Lo último que puede considerarse en esta tercera etapa
internacional, es el registro que significa dejar constancia del tratado ante la oficina de registro
de tratados que tiene la ONU.
El tratado puede entrar en vigencia aunque no esté registrado, pero si no se registra en esta
oficina, significa que el Estado no podrá alegar su existencia ante ningún órgano de la ONU.
En la declaración de hace unos días de la Cancillería Peruana se señalaba que Chile
unilateralmente y extemporáneamente había registrado en la ONU tanto la declaración de
Santiago el año 52’ como la Convención de Zonas Fronterizas Marítimas del 54’.
Efectivamente Chile lo registró mucho después de ratificado ese tratado y de haber entrado en
vigencia, y lo hizo precisamente cuando Perú empezó a alegar que no eran tratados que fijaran
el límite marítimo, porque si no lo hubiésemos registrado, Chile no lo hubiera podido hacer
valer frente a la Corte Internacional de Justicia como lo va a hacer valer en esta oportunidad.
Esa es la importancia del registro. La finalidad de que exista es que los tratados sean lo más
públicos posible, que no haya tratados secretos, ojalá. Los tratados, dice el art. 80 después de
su entrada en vigor se transmitirán a la secretaria de la ONU para su registro o archivo o
inscripción según el caso y para su publicación de manera de dar certeza de que el tratado
obliga a los Estados que son parte y puede atenerse a esa información para todo lo que
corresponda al interés del Estado.
En cambio, habían tratados que tenían otro nombre; los agreements de los anglosajones que
significa simplemente “acuerdos” entre los Estados que no son solemnes ni formales, no
requieren de este trámite de ratificación.
En los tratados solemnes y formales la entrada en vigor va a depender de haber cumplido todos
los trámites y de que haya generalmente un número de ratificaciones suficientes. Esa categoría
de suficiencia en los multilaterales está indicada en el mismo tratado. Puede decir que basta que
hayan 2 Estados que hayan ratificado para que ya entre a regir, o muchas veces 35, 40, etc.
Los acuerdos en forma simplificada son tratados pero que no revisten esta solemnidad, no
requieren todos estos trámites. Para saber cuáles son hay que fijarse no sólo en el derecho
internacional, sino también en el derecho interno del Estado. Según las normas del derecho
interno, estos tratados son los que no están sujetos a ratificación, de no ser exigido por el
propio tratado (va a depender de los Estados). En la disposición relativa a la firma de un tratado
en el art. 12 dice el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará
mediante la firma de su representante:
a) Cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto.
b) Cuando conste de otro modo que los estados negociadores han convenido que la firma tenga
ese efecto.
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c) Cuando la intención del estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
Por eso muchas veces en la ONU se abren dos columnas, para que en un lado firmen aquellos
que con la firma manifiestan su consentimiento o en la otra columna aquellos que hacen los
trámites de ratificación acorde a su derecho interno. En Chile hay que ver el art 54 de la
CPR que es el que determina esta materia respecto a los tratados. En los acuerdos en forma
simplificada basta en general la sola firma del representante o plenipotenciario, porque hay un
sistema jurídico que autoriza que así ocurra, en el caso de Chile, por ej., se ha discutido mucho
qué tipo de tratados son los que pueden entrar en vigor como acuerdo en forma simplificada sin
necesidad de ratificación. Así se ha ido determinando que antes de la existencia de la
Convención de Viena -¿¿¿Dónde??? Podían entrar en vigor, en primer lugar, los acuerdos o
tratados complementarios de un tratado Marco [el tratado marco es solemne y formal.
Contiene normas generales sobre determinada materia entre los Estados, por ej., uno de
cooperación económica, y entonces dentro de esas materias los Estados firman después un
tratado sobre un aspecto específico de esta situación, de esta materia económica general.] Ese
acuerdo específico puede ser en forma simplificada -que no requiera ratificación-, pero va a ser
el orden jurídico interno el que lo va a determinar, porque puede suceder que el orden jurídico
interno le ponga alguna condición. La idea general en nuestra CPR es que en un tratado marco
puede haber algún fundamento legal para actuar de esa manera. Cuando el Congreso aprueba un
tratado determinado puede hacerlo de una forma similar a cuando aprueba una ley, es decir, que
en el mismo acto de aprobación se le otorguen facultades especiales al Presidente de la
República para dictar en el caso de la ley interna, decretos con fuerza de ley y en el caso de un
tratado, celebrar acuerdos en forma simplificada, algo así como acuerdos con fuerza de ley que
no requieran nuevamente el trámite de aprobación legislativa.
Pero hay todavía un tercer grupo y en éste se señala tratados pactados dentro de las facultades
propias del presidente de la República o del jefe de Estado. En ese sentido ha habido bastantes
discusiones pero tal como el Presidente puede dictar reglamentos de una ley se estima que
también puede acordar muchas veces con otros Estados reglamentos sobre la aplicación de un
tratado y eso no tendría necesariamente que requerir la aprobación legislativa. La práctica no ha
sido siempre igual, [la Contraloría, por ej., ha tenido una actitud vacilante; en 1961 tomó razón
de decretos que ponía en vigor acuerdos o convenios pasaportes con Bélgica, los países bajos y
Luxemburgo, en cambio al año siguiente devolvió sin tramitar por no tener aprobación del
Congreso, un tratado similar de turismo (relacionado con visas y pasaportes), con Brasil, y no lo
aceptó. En cambio, curiosamente la CS ha admitido la procedencia de estos acuerdos,
particularmente en un caso de extradiciones judiciales con Brasil, hecho por cartas reversales
entre Chile y Brasil por el año 70’. Hubo tratados similares con Argentina y Perú. En el caso de
Argentina la aprobación del Congreso se demoró 23 años, y en el caso con el Perú, 11 años,
entonces cuando llegó la situación con Brasil ya habían sido aprobados por el Congreso los
otros dos después de esa enorme demora, la CS lisa y llanamente aceptó la validez de este
acuerdo por cartas reversales con Brasil.]
Hay que atender bien a lo que señala la interpretación de la Constitución para ver si procede o
no aceptar esos tratados. [Cuando el presidente Aylwin aceptó el arbitraje de laguna del desierto
69
y creó un tribunal bastante malo, inadecuado y un compromiso peor, porque dejaba dos de las
grandes defensas de Chile fuera por la reacción del compromiso. Con algunos amigos
parlamentarios tratamos de objetar que eso se pudiera haber hecho como un compromiso o
tratado en forma simplificada, que no necesitara aprobación del congreso, y el gobierno sostuvo
jurídicamente con razón, que estaba hecho dentro de lo establecido en el tratado de paz y
amistad entre Chile y Argentina de 1984, que tiene todo un sistema de solución de controversias
que contempla el arbitraje, de manera quedándose cumplimiento a ese tratado, podía hacerse
por un compromiso celebrado sólo por el ejecutivo de Chile y con el de Argentina, llegar a ese
arbitraje nefasto. Bueno, no se pudo impedir. *Lo mismo nos va a pasar con campo hielo sur en
parte norte.] Hay tratados, por ej, bien curiosos que evidentemente se pueden llevar a cartas
reversales, o sea, a estos acuerdos que un Estado le manda una nota al otro y el otro contesta
aceptando o modificando, etc.
Hay tratados económicos que contemplan, por ej., la cláusula de la nación más favorecida,
significa que los dos estados que firman ese tratado se obligan recíprocamente a que si
cualquiera de ellos firma un tratado sobre materias similares con un tercer estado en el cual pasa
a reconocerle al tercer estado mayores derechos o beneficios de los que contempla este primero,
automáticamente tienen derecho a reclamar esos mismos beneficios los primeros tratados,
unidos en uno bilateral. [No es fácil, en el Gob. de Allende se celebró un tratado amplio de
cooperación económica con la unión soviética, era innegablemente un tratado marco, y dentro
de él, como en la tela de un cuadro comprendido en el tratado marco, se hizo un dibujito al
rincón al celebrar un acuerdo pesquero por el cual se le daba una serie de asistencia y de puertos
y facilidades a los buques industriales pesqueros soviéticos para pescar en Chile. Pero había
cosas raras en ese tratado, como darles por ej., incluso acceso prioritario a un puerto que no
existía, en la provincia de Arauco que era una mera caleta deshabitada sin caminos hacia ningún
lado. Y había otras disposiciones que tampoco permitían regular que esos buques no pescaran
en la zona económica exclusiva, lo que nos parecía claramente una ilegalidad, o algo que
requería ley y no simplemente un acuerdo. Se le formularon entonces unas denuncias en la
cámara y en el senado y ante la Contraloría se objetaron 14 artículos de este convenio pesquero,
y la idea básica era rechazarlo en total. La Contraloría hizo gestiones con el gobierno y
finalmente le manifestó que aceptaba registrar el decreto que pretendía promulgar ese acuerdo
pesquero pero siempre que el gobierno eliminara 8 de los 14 art que habíamos objetado. El
gobierno dudó mucho, a la unión soviética no le gustó y finalmente no logró solucionarse el
problema jurídico, la Contraloría objetó esos artículos porque innegablemente eran materia de
ley otorgar esas facilidades y no de mero acuerdo en forma simplificada.]
Hay otro fenómeno parecido a los acuerdos en forma simplificada, que la doctrina llama
ratificación imperfecta. La diferencia de la ratificación imperfecta está en que el ejecutivo
ratifica el tratado pero sin que este haya cumplido todos los trámites, sin que este, por ej.,
haya sido aprobado por ambas ramas del Congreso -en el caso de Chile-, o cualquiera situación
semejante, entonces el problema es cuál es el valor jurídico de ese tratado ratificado en forma
diferente de la que señala un sistema constitucional del Estado de que se trate.
¿Tiene o no validez? Por un lado hay toda una doctrina que admite la validez de estas
ratificaciones imperfectas, menos en el aspecto internacional, porque dicen que hay una
necesidad de seguridad internacional, los estados deben tener la certeza de que cuando un
70
Estado les comunica por el depósito o canje de instrumentos de ratificación o por una nota
diplomática, etc. que ha ratificado ese tratado, no puede ese Estado estar sujeto a la
interpretación de otro órgano del Estado como la Contraloría, por ej., o el Congreso sosteniendo
que no tiene validez porque el Congreso no lo aprobó o le falto un trámite determinado,
entonces, ¿¿¿¿internacionalmente el otro Estado estaría entrometiéndose en mecanismos
internos propios del estado, el tiene relaciones con el gobierno del otro estado y si el gobierno
de ese le dice este tratado está ratificado por mí tiene que darse por satisfecho el gobierno de
otro estado.???? Otra cosa es lo que pueda suceder internamente pero eso no es problema de los
internacionales.
Más tarde otra doctrina sostiene la nulidad internacional del tratado. Si la ratificación de un
de un tratado no ha registrado los trámites internos básicos fundamentales para que el Estado
pueda ratificar no puede ser internacionalmente válido ese tratado que va a ser nulo
internamente, de manera que hay también razones para sostener esta situación y esta teoría.
Anzilotti, positivista de Roma, dice que el tratado tiene vigencia porque si no el Estado que está
dando por ratificado un tratado que no está conforme a su derecho interno estaría incurriendo
eventualmente en responsabilidad internacional, y mientras ésa no se determine por algún
medio obligatorio, por algún arbitraje o tribunal simplemente el tratado tiene vigencia. El
Estado que ha concluido irregularmente el tratado es responsable de una acción o acto ilícito y
por eso ese Estado como tal no puede invocar la nulidad del tratado porque ha sido su propia
conducta errónea la que le dio vigencia y validez. Esa última parte, argumento de Anzilotti es
bastante válido. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo, de manera que si el Estado
declara que ha ratificado un tratado que no le ha aprobado el Congreso y después tiene
problemas [recordar principio de continuidad del estado] y un nuevo gobierno quiere sostener la
nulidad de ese tratado por ese vicio, el Estado estaría aprovechando su propio dolo, error, culpa,
para liberarse de las obligaciones del tratado.
En cuanto a práctica interna de los Estados es bastante escasa, Francia fue favorable en un
comienzo a la validez de este tratado ratificado en forma imperfecta, pero después la propia
Constitución francesa se encargó de establecer lo contrario, en el caso de Chile no cabría
sostener la validez de un tratado ratificado en forma imperfecta, pero sí los hay. [Convención
de Viena, art. 46 señala el concepto general y se encarga de indicar la excepción: No puede
alegar su derecho interno para no cumplir sus obligaciones contraídas por un tratado.
Entonces se pone en el caso de algunas nulidades; un Estado no puede alegar algún problema de
su derecho interno como causal de nulidad de un tratado A MENOS que se trate de una
violación manifiesta de una norma fundamental para expresar el consentimiento del Estado en
obligarse por el tratado, es decir, es norma fundamental en la Constitución de Chile la
aprobación por el Senado y Cámara de diputados, si el presidente de la Rep. Se salta a los dos
porque no va a tener mayoría después de que se le hayan ido 5 diputados y 3 senadores para el
otro lado, etc. Y lo ratifica igual, y dice “a ver si van a tener los 2/3 para que me acusen
constitucionalmente” pero en ese caso es una violación manifiesta de una norma fundamental
para expresar el consentimiento del estado en obligarse por el tratado, y en ese caso
indudablemente que se puede alegar la nulidad del tratado.]
Ahora, en la práctica internacional se ha discutido; en un caso hubo un arbitraje del presidente
de Estados Unidos en una controversia entre Nicaragua y Costa Rica a mediados del s. XIX, en
71
el que alegaba uno de los dos estados que el tratado era nulo porque había sido aprobado en su
país por un dictador que fue después depuesto y no por un gobierno democrático que funcionara
con Congreso, etc. El presidente Cleveland estableció la validez del tratado, era de límites entre
otras cosas, señalando que era un tratado objetivo que creaba hechos precisos en el territorio,
pero además por la validez del principio de continuidad del Estado, entonces da lo mismo
que el Estado sea gobernado por una dictadura, etc. El Estado sigue siendo el mismo y sus obras
internacionales son igualmente válidas. [Un caso “pintoresco” fue la legación de Argentina de
que el arbitraje del Beagle había sido sometido a la Reina de Inglaterra y a un tribunal arbitral
de derecho primero que fue el que estudió la situación, emitió una resolución y la reina aprobó
íntegramente lo resuelto por el tribunal de jueces de la corte internacional nombrado de común
acuerdo por los estados. Pero la legación de ellos era que ese acuerdo de participar en el
arbitraje del Beagle en esas condiciones lo había adoptado un gobierno argentino que no
funcionaba constitucionalmente porque había clausurado en congreso y era un gobierno militar.
Lo curioso es que la legación de que no tenía validez ese acuerdo, lo hacía otro gobierno militar
argentino que no tenía tampoco Congreso y se habían tomado el poder.] [Cuándo un país o
Estado busca la legación de nulidad sobre un tratado ¿a quién se la plantea? A veces hay
tratados generales entre los estados que permiten solucionar el problema, los estados pueden
estar ligados por un tratado general de arbitraje, entonces cualquiera de los dos puede recurrir al
árbitro para que resuelva si es o no nulo, puede haber el recurso a la Corte internacional de
Justicia también establecido por un tratado. Chile tuvo un tratado bilateral el 72’ con Argentina
que entregaba al conocimiento de la Corte cualquier controversia entre los dos estados, éste fue
establecido para remplazar el viejo tratado de 1902 que establecía el arbitraje del gobierno y su
majestad británica y a mí me tocó ser el diputado informante de ese tratado de solución judicial
de controversias del año 72 y ahí hay un detalle porque en la comisión de relaciones
internacionales cuando se estudió ese tratado, yo intervine y discutí pidiendo información,
entonces cuando se aprobó, el propio ministro de relaciones de Allende le pidió a la comisión
que él creía que podía ser diputado informante siendo que era diputado opositor “a full” del
gobierno del cual era ministro él y llevaba ya 6 acusaciones constitucionales contra otros tantos
ministros, y así sucedió, lo que habla muy bien del ministro Clodomiro Almeyda. Y conseguí,
al ser de la oposición, que el tratado fuera aprobado con tan sólo dos votos en contra de
diputados de mi propio partido (raro).
Ahora, hay una institución muy curiosa, el texto aprobado en la conferencia viene a ser ya
después firmado por las partes, ratificado por Congreso, por presidente y todo el trámite formal
que hemos visto y sin embargo uno de los estados parte en el tratado puede formular una
reserva. Lo lógico en un tratado es que todas sus disposiciones tengan los mismos efectos para
todos las partes del tratado, o sea que haya una unidad dentro de él. Y sin embargo, por medio
de las reservas puede suceder que una o dos disposiciones del tratado no sean aplicables a
un Estado determinado de los que son parte en el tratado, o sea se rompe el alcance y la
unidad del tratado. Dice la convención de Viena en art. 2 (términos empleados por la
convención), que se entiende por reserva una declaración unilateral cualquier que sea su
enunciado o denominación hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. El Estado cuando acepta formar parte
72
del tratado por cualquiera de estos medios al firmar (expresa consentimiento) y ratificar si lo
está haciendo en ese momento o al adherir (adhesión se produce después que el tratado ya está
en vigor, un tercer estado, por ej., en un tratado universal abierto después que está vigente entre
varios, él adhiere). Si Chile, por ej., resuelve hacerse parte en el tratado de Roma del tribunal
penal internacional ya no lo va a hacer originariamente sino que lo va a hacer adhiriéndose a ese
tratado porque ya está en vigor.
En cada una de esas oportunidades el Estado puede formular una reserva con el fin de excluir
una disposición o de modificar los efectos de la disposición que está reservando a su respecto.
Para que la reserva produzca algún efecto requiere determinadas cosas y situaciones, que están
manifestadas en el art. 19 en la formulación de las reservas. Cuando se creó este sistema se
produjo un conflicto - y este fue uno de los motivos que demoró años el acuerdo de la
instauración de la reserva-. Había estados que no aceptaban reservas y había estados que no
aceptaban la convención si se excluía la posibilidad de formular reservas. Los partidarios de no
aceptar reservas defienden la unidad del tratado, y los que aceptaban la reserva le dan como
valor superior a la universalidad del tratado, es decir tratar de vincular en lo posible al
mayor número de estados en los aspectos que no son fundamentales o esenciales del
tratado. Y por eso que en la formulación de reservas que reglamenta el art. 19 se dice: un
estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o adherirse al mismo a menos que:
a) La reserva esté prohibida por los tratados. Ej: tratado de Roma expresamente dice en art. 20:
se prohíbe toda reserva a las disposiciones de este tratado. [A pesar de eso algunos
“ingeniosos” de nuestro país sostienen que se le pueden formular si no reservas, hacer
declaraciones. Yo creo que va a ser un problema en que la Corte en sí misma le va a
rechazar una declaración que pretenda que no se apliquen determinados artículos que
afecten a determinados estados.]
b) ¿¿¿Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las
cuales no figure la reserva de que se trata???. [El tratado dice que sólo se pueden formular
reservas al art. 4, 7 y 14 con lo cual está prohibiendo reserva al resto de los art. del tratado]
c) Que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea incompatible con el
objeto y fin del tratado. [O sea está resguardando el principio de la buena fe]
Cuando hablamos de reserva estamos hablando de tratados multilaterales, en uno bilateral es
imposible, pues en ese caso no existirá el tratado. Ahí hay una diferencia; si es tratado
multilateral abierto, universal o si es un tratado restringido.
Si es abierto universal el estado que formula la reserva para ser parte en el tratado requiere a lo
menos que un Estado acepte la reserva. Las reservas formuladas por un Estado pueden ser
objeto de aceptación, de objeción o de silencio de los demás estados. Cuando hay aceptación
hay tratado entre el Estado que formula reserva y el que la acepta, y si se excluye un art, una
disposición, luego el Estado que ha formulado reserva no puede exigirle al Estado que se la
aceptó la obligación que está implícita en esa disposición. Pero al Estado que la aceptó y a la
vez no formuló la misma reserva, cualquier otro Estado parte en el tratado que no aceptaron la
73
reserva puede sí exigirle la obligación que contiene esa disposición. De manera que tenemos
que en ese tratado multilateral abierto universal basta que UN ESTADO acepte la reserva para
que el Estado que la formula entre al tratado y tenga tratado con ese Estado a lo menos.
Si se trata de un tratado restringido y/o cerrado, se requiere que todos los estados partes en el
tratado acepten la reserva, y si no la aceptan todos, el que la formuló no tiene más camino que
retirar la reserva o quedar fuera del tratado.
El Estado además puede objetar la reserva. La objeción al igual que la reserva debe ser
siempre expresa por escrito y notificada a los demás estados y al depositario. Pero el Estado
puede objetar la reserva igual y notifica al depositario y a través del depositario a todos los
estados, de su objeción. La objeción puede ser de dos formas; objeción pura y simple, u
objeción categórica.
Categórica: tiene que estar manifestada en tal forma que baste para indicar que no acepta tener
tratado con el Estado que formuló esa reserva y que él objeta categóricamente. No hay tratado
entre los dos estados.
Pura y simple: no acepta la reserva pero no pone objeción a que el otro Estado sea parte en el
tratado, y ahí se crea una situación muy compleja que uno no logra saber con facilidad. Para
ponerlo en términos futbolísticos; En ese empate ¿quién sale ganando; si el que formuló la
reserva o el que formuló la objeción pura y simple? [Acorde al art-. 20 de la convención]
Dº Internacional Público – 13º Clase – 03/04/09
La reserva rompe la unidad del tratado.
Hay dos principios relacionados con la reserva: relatividad y reciprocidad, en ellas se ven los
efectos que produce la reserva.
Relatividad: significa que la reserva sólo producirá efectos entre el Estado que la formula y
aquél que la acepta, es decir, entre ellos si la reserva ha eliminado o excluido alguna disposición
del tratado no se va a aplicar eso pero el Estado que formula la reserva va a poder ser parte en el
tratado si a lo menos un Estado la aprueba. Y no produce efecto entre los demás Estados, ni
siquiera entre el Estado que aceptó la reserva con respecto a esa disposición.
Reciprocidad: la reserva produce efecto cuando ya ha sido aceptada por alguno, produce efecto
para el Estado que la formuló pero también para el que la aceptó, es decir, el que formuló la
reserva no puede exigir la disposición con relación al Estado que le aceptó la misma.
Si yo formulo una reserva y Ud. la acepta, usted no me puede exigir que yo cumpla la
obligación que contiene esa disposición que he excluido del tratado, pero tampoco yo se la
puedo exigir a usted, en cambió a otro tercer Estado que no aceptó la reserva sí tiene derecho a
exigirle a usted el cumplimiento de esa disposición, solamente desparece entre el que formuló la
reserva y el que la aceptó.
[Se puede objetar de dos maneras: pura y simple, o categórica. Cuando es categórica el
estado no acepta que el que formuló la reserva sea parte del tratado, o sea no hay tratado
entre ellos dos. Cuando es pura y simple el artículo respectivo a la convención da una
solución (art.21, párrafo 3): “Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una
reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la
74
reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los dos Estados en la
medida determinada por la reserva.” Conclusión: la primera mirada favorece al Estado
que hizo la reserva, pero la redacción es complicada. Pero en una segunda mirada daría
la impresión de que sale ganando el Estado que hizo la objeción cuando la reserva
pretende modificar los efectos de la disposición, si la reserva pretendiera excluir la
disposición sin duda ganaría el Estado que formuló la reserva, pero no hay un acuerdo
entre ambas teorías.]
Efectos de los tratados: los tratados producen también efectos relativos, es decir, producen
efecto pleno entre los Estados que son parte en el tratado, o sea no surge efecto frente a terceros
Estados que no han aprobado el tratado y no participan en él. A esta afirmación tan general
también hay excepciones: una de ellas es un tratado objetivo, es decir, que reconozca o
establezca una frontera, cuando dos Estados celebran un tratado que fija la frontera entre ambos
ese tratado también crea efectos obligatorios para terceros Estados. Cuando Bolivia firma con
Chile el tratado de paz y amistad de 1904, por el cual Bolivia reconoce la soberanía de Chile
sobre todos los territorios que eran bolivianos en Antofagasta hasta el río Loa, no cabe duda que
ese tratado también es complicado, obligatorio, como para que Argentina pretenda sostener en
algún momento o haber sostenido los derechos que tenía sobre territorios que hubieran
pertenecido a la Audiencia de Charcas y que pasaron al Virreinato del Plata. Pero a Chile
también le complicó en una oportunidad un tratado secreto de límites celebrado entre Argentina
y Bolivia, y Chile se enteró 8 años después de ese tratado cuando le reclamó a Bolivia los
territorios de la Puna y empezó un litigio con Argentina que alegó su soberanía sobre la Puna de
Atacama, porque Bolivia le había cedido en ese tratado a Argentina la totalidad de la Puna de
Atacama, o sea incluido Calama y San Pedro y Argentina le reconoció Tarija a Bolivia. Cambió
algo que al que no tenía mucho derecho sobre Tarija por recibir algo sobre lo que no tenía
ningún derecho. Chile y Argentina llegaron a un arbitraje con el nombre de crear una comisión
de conciliación que fijara el límite formada por un argentino, un chileno y presidía la comisión
el embajador de Estados Unidos en Buenos Aires, y Mr. Buchanan fijó una línea “intermedia”
dejando 2/3 para Argentina y 1/3 para Chile.  Los tratados que fijan fronteras son objetivos,
se obligan a ser respetados por terceros Estados salvo que tengan derechos propios. Los tratados
no producen efectos para terceros Estados.
Se ha sostenido que a veces, sin embargo, estos tratados pueden producir efectos obligatorios
para los Estados cuando llegan a constituir posteriormente una norma de costumbre
internacional. Esto ha sucedido en algunos casos, por ejemplo en 1856 se celebró en Paris un
tratado entre las potencias europeas más dominantes que cambiaba normas sobre el derecho
marítimo consuetudinario, por ejemplo suprimía las patentes de corso. Esas normas fueron
creando normas de costumbre, porque los Estados que no habían participado en el tratado
fueron adoptando y reconociendo esas normas, de manera que ahí es el consentimiento de los
Estados en reconocer esa práctica creada por el tratado lo que constituyó la costumbre, no la
existencia del tratado. Y ahí se equivoca la Corte Suprema en sus fallos en los que acoge una
pseudo-norma de costumbre que no existe, para negar la prescripción y la amnistía. En la
Constitución de Chile sólo está recogido el incorporar al derecho interno los tratados, porque
75
ellos no obligan al país mientras no está previa ratificación del Congreso y Presidente de la
República y entregado los instrumentos de ratificación al depositario o hacer el canjee si es
bilateral, pero para incorporarlo al derecho interno tiene que ser promulgado y publicado en el
Diario Oficial y así tiene valor de ley. Pero nada de esto admite la Constitución respecto a la
Costumbre, de manera que la Costumbre Internacional aún reconocida por el Estado, puede
obligarlo internacionalmente pero no es ley en el Derecho Interno, y mucho menos es una
norma legal que tenga el carácter de estar limitando el ejercicio de la soberanía; como dice el
inc. 2° del artículo 5 de la Constitución: sólo admite para esa calidad determinados tratados
vigentes y ratificados por Chile y lo que la propia Constitución señala.
Hay dos situaciones especiales en que un tratado puede producir efectos a un tercer Estado: hay
dos artículos que se refieren a esta materia. El art. 34 que fija el carácter general: un tratado no
crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Pero después
vienen las dos excepciones. Art. 35 dice: una disposición de un tratado dará origen a una
obligación para un tercer estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal
disposición sea el medio de crear la obligación y el tercer Estado acepta expresamente por
escrito esa obligación. (Consentimiento expreso del estado en aceptar obligarse a un tratado
firmado por otros Estados).
Art. 36 se pone en el caso de los tratados que prevén derechos a favor de otro Estado. Una
disposición de un tratado dice dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ello las
partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de
Estados al cual pertenezca o bien a todos los Estados. Y si el tercer Estado asiente a ello, su
asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario salvo que el tratado
disponga otra cosa.
Aquí la diferencia es como se le está dando un derecho y no imponiendo una obligación se
puede presumir la aceptación del Estado beneficiado y no es necesario que tenga que
manifestarlo expresamente.
En el párrafo segundo se pone en el caso de que el tratado junto con otorgar el derecho imponga
ciertas condiciones para el derecho. Un Estado que ejerce un derecho con arreglo al párrafo uno
deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el tratado o se
establezcan conforme a éste. Se puede dar el derecho condicionado y entonces el Estado que
quiere usarlo tiene que cumplir dichas condiciones. [Ej: cuando Chile firmó el tratado de 1881
de límites con Argentina y quedó todo el estrecho de Magallanes para Chile y la soberanía
completa de sus aguas y tierras alrededor del estrecho. Se establece en el tratado un
reconocimiento expreso de lo que Chile ya unilateralmente había hecho varios años antes, el
año 1873 Chile había declarado la libertad de navegación en el estrecho de Magallanes para los
buques de todas las banderas, pero esto está recogido en el tratado como un derecho otorgado a
los terceros estados. En el tratado de 1984 que se repiten estos reconocimientos a la libre
navegación se señala expresamente la libertad de navegación en el acceso al estrecho de
Magallanes en el Atlántico por las aguas propias de Argentina cualquiera sean las
circunstancias.
Naturalmente que el tratado que otorga derechos y el tratado que otorga obligaciones pueden
poner término en algún momento a esos derechos y a esas obligaciones. El art. 37 dice: cuando
de conformidad con el art. 35 se haya originado una obligación para el tercer Estado, tal
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obligación no podrá ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el
tratado y del tercer Estado a menos que conste que habían convenido otra cosa al respecto. De
manera que el Estado que había aceptado la obligación tiene también algo que decir si se está
poniendo término a esa obligación o se le está modificando. 2: cuando de conformidad con el
art. 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podrá ser revocado
ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intención de que el derecho no fuera
revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
El art. 38 se usa para sostener que es válida una norma de costumbre: lo dispuesto en los art.
34, 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un
tercer estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. Eso
implica el reconocimiento formal del Estado pero implica también dos situaciones distintas.
Una situación es la relación internacional, un Estado que reconoce una norma de costumbre
haya sido o no enunciada por un tratado que él no ha ratificado, está obligado por esa norma de
costumbre que ha reconocido, eso no cambia nada. Pero según nuestra Constitución, en nuestro
Derecho Interno para ser incorporada la norma de costumbre requiere adecuarse a las normas
constitucionales (principio de supremacía constitucional es el que regula el Estado de Derecho
en Chile) de manera que aquí la costumbre no está recogida en ninguna disposición de la
Constitución. La única norma legal que recoge la costumbre podría ser aquella del código civil
que habla cuando la ley se remite a ella. No puede estar en ningún caso sobre la supremacía
Constitucional.
Los tratados válidos se cumplen de buena fe. El art. 42 de la Convención insiste en esto, pero se
pone en el caso también de que pueda ser impugnado un tratado: la validez de un tratado o del
consentimiento de un Estado en obligarse [pueden haber causales de nulidad de un tratado y
causales de nulidad del consentimiento de un Estado] no podrá ser impugnado sino mediante la
aplicación de la presente Convención. Para impugnar un tratado no hay más medios ni causales
que las que recoge la Convención de Viena. Esto respecto a la validez del tratado.
Párrafo 2° del mismo art. 42: terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una de las
partes. No podrá tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del
tratado primera situación, o de la presente convención segunda situación. La misma norma se
aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.
Hablamos primero de la terminación de un tratado por las causales que la misma convención
admite o que el tratado ha admitido previamente.
Su denuncia o el retiro, la denuncia del tratado es la declaración unilateral que hace un Estado
denunciando un tratado para ponerle término al mismo, pero para que esta denuncia valga tiene
que haber situaciones precisas. Por regla general la denuncia está establecida en los mismos
tratados; se pueden fijar plazos, etc. Hay tratados que pueden dejar constancia que son
indenunciables.
Tenemos que hay dos grandes causales para poner término a un tratado, término es la palabra
del tratado válido y la otra es nulidad. Entonces estudiaremos causales de nulidad y causales de
terminación de los tratados.
Hay tres clases o grupos de causales de nulidad de un tratado. El primero está constituido por
las causales creadas por los vicios del consentimiento [el error tiene que ser de hecho (no de
derecho) y tiene que ser error esencial o determinante para que el Estado exprese su
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consentimiento en obligarse por el tratado]. El error debe ser de tal naturaleza, debe ser tan
decisivo, que el Estado sin ese error no habría aceptado el tratado, no habría sido parte en él, y
además debe ser determinante en cuanto a lo que se acordó y a lo que se aplicó en la realidad de
los hechos.
[En el caso del templo de Preah Vihear, hubo un error efectivo en los hechos, se dejó la zona
donde está el templo a Cambodia creyendo que la divisoria de aguas en esa parte pasaba al
Oeste del área del templo, y después cuando se descubrió que las aguas corrían al Este de esa
área se concluyó que debió haber sido cedido a Tailandia (Lo mismo ocurrió con la Laguna del
Desierto en Chile, esa zona era atlántica y no pacífica). Conocido el error se aplicó una segunda
norma que hay en relación al error: la preclusión (estoppel), consistente en que si un Estado ha
contribuido con su conducta al error o si debiendo saberlo no lo manifestó ese Estado no puede
alegar el error para anular lo dispuesto en el tratado. Tailandia había reconocido la soberanía de
Cambodia en circunstancias que ya habían salido mapas franceses (Cambodia era protectorado
francés) y mostraban las aguas al Oeste del templo, en consecuencia el Estado que ha admitido
en los hechos, la situación una vez visto el error y reconocido, no puede después alegar la
nulidad del tratado. ].
El dolo es algo distinto del error, es el engaño deliberado, fraudulento que hace un Estado para
inducir a otro a celebrar el tratado. Hay una presentación falsa de los hechos, un ocultamiento
de otros.
Pero el derecho internacional introduce una figura distinta al derecho privado como causal de
nulidad, dentro de estos vicios del consentimiento, y es la corrupción del representante, que
efectuada directa o indirectamente por otro estado para aceptar, firmar un tratado, aún cuando
pudiera ser perjudicial para los intereses por su Estado puede ser alegado como causal de
nulidad.
Estas tres formas, error, dolo y corrupción, producen nulidad relativa [puede ser saneada por las
partes, por eso que es relativa, o sea es nulo mientras la parte no lo haya saneado por actos
posteriores, ya sea una declaración de la parte que dice que no obstante que existe este error no
tiene obstáculo en reconocer la validez del tratado, etc. o en descartar el dolo o por último que
pase un tiempo. En el caso del estoppel que se dé cuenta que ha tenido conductas que equivalen
al reconocimiento de la realidad de los hechos y no poder alegar el error, por ejemplo.].
La coacción (fuerza en derecho interno) puede ser de dos formas: sobre el representante del
Estado o sobre el Estado.
Sobre el representante: la nulidad absoluta que genera la coacción es simplemente porque el
representante ha sido compelido por la fuerza o la amenaza de la fuerza, por la coacción o su
amenaza sobre él, sobre un familiar suyo, mientras él no ha firmado el tratado, o no acepta de lo
que se trate en este acuerdo internacional.
Sobre el Estado: amenaza o uso de la fuerza en violación de los principios de derecho
internacional en conformidad a la carta de las Naciones Unidas. (Fuerza ilícita)
Dº Internacional Público – 14º Clase – 08/04/09
La coacción sobre el estado:
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La mayor coacción que hay sobre un estado para firmar un tratado es cuando el estado está
invadido por fuerzas enemigas.
En la I guerra mundial, los aliados cuando recibieron a alemanes, tenían el tratado redactado, se
lo leyeron (en francés) y si no aceptaban seguiría la guerra en Alemania. Hitler habla de un
dictado, en vez de tratado, de Versalles, pues no fue negociado, sino impuesto.
En II guerra mundial, los tratados de paz con los aliados de Alemania, entraron en vigor sin
siquiera la firma de estos estados.
Se acepta, que tratados de paz, a pesar de ejercer una gran coacción el vencedor sobre el
vencido (inclusive la ocupación), sean admisibles, aun cuando se acabaron las circunstancias en
que se produjeron.
Un autor reconoce coacción en tratados de paz, y para qué derecho internacional les reconozca
validez, se utiliza como razón para justificar la ruptura del principio moral del libre
consentimiento la importancia del uso de la fuerza en RRII y se justifica, hasta cierto punto, por
las exigencias del orden (instituido por la fuerza de estados más poderosos). Potencias tienden a
plantear siempre un ‘nuevo orden’.
El problema ocurre cuando el vencedor en la guerra es un vencedor injusto, y en ese caso no
podrá hacer valer jurídicamente las cláusulas del tratado adquirido de esa manera.
‘’El poder del vencedor, constituye el orden en potencia’’
‘’el derecho que debe contar con la fuerza descubre en quien la detenta un poder capaz de
engendrar el orden’’ y por eso se da validez muchas veces a tratados de paz desprovistos del
libre consentimiento del estado vencido.
El derecho da por descontado que hubo uso de la fuerza, pero con el tiempo vendrá la
moderación, la consolidación del nuevo orden, así que hay que reconocer esta validez.
La noción de orden constituye el vínculo entre el poder de derecho y el poder de hecho.
El Harvard research dice q tratadistas en derecho internacional son de opinión unánime, que con
la posible excepción de los tratados de paz, a menudo impuestos por estados beligerantes sobre
los derrotados, la libertad de consentimiento entre las partes es condición esencial de los
tratados.
La carta de la ONU y tratados posteriores hacen una diferenciación en este sentido, entre:
-estados que recurren a la fuerza en violación a la carta de la ONU->estos actos adolecerían de
nulidad absoluta. La causante de esta nulidad es la COACCIÓN
- si estados se atienen a carta ONU en el uso de la fuerza, no sucede así.
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Luego se comienza a discutir acerca de la coacción, naciones menos avanzadas políticas y
económicamente se preocupan de dejar en claro que la coacción no incluye solamente el uso de
la fuerza armada, sino de cualquier medio de presión.
Resolución 2160 XXI, de la asamblea General del año 1966:
‘observancia estricta de la prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las RRII
y del derecho de los pueblos a la autodeterminación’. Dice que ataque armado de un estado
contra otro o el uso de la fuerza contrario a la carta de ONU constituye una violación del
derecho internacional.
Hay otras resoluciones, como la 2113 XX ningún estado puede aplicar o fomentar el uso de
medidas económicas o políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro estado, a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos, u obtener de él ventajas de
cualquier orden.
En la conferencia de Viena para aprobar la convención de Viena, se deja en acta una larga
precisión sobre estos medios de coacción de cualquier especie que afecte el libre consentimiento
de los estados.
Otra causal, más compleja aun, de nulidad (vicio del consentimiento), que hace nulo el
consentimiento claro de los dos estados contratantes. Este es el IUS COGENS. Éste tiene dos
formas:
I. IC en sí mismo
ii. IC emergente
IC es norma imperativa de derecho internacional que impide que estados celebren tratados
contradictorios a normas de éste tipo.
Art. 53: es nulo todo tratado, q en el momento de su creación esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional.
IC es ideologización del derecho.
Juristas intentan ejemplificar normas Ius Cogens
-La piratería ha sido siempre condenada
-la esclavitud, los buques negreros
Se quieren concebir también dentro de IC normas fundamentales de DDHH, primero con
respecto a la esclavitud, y luego se abre más el abanico: genocidio, violación de principio de
autonomía de los pueblos, discriminación racial
80
Dº Internacional Público – 15º Clase – 13/04/09
El problema de la precisión del ius cogens radica en que hasta el día de hoy no se ha llegado a
acuerdo ni entre los Estados ni entro los juristas miembros del comité de derecho internacional,
puesto que es una materia que choca con otros principios fundamentales (Ej.: autonomía de la
voluntad), más aún si se considera que el ius cogens tiene una forma particular adicional que es
el ius cogens emergente. Según la definición del ius cogens dada por la Convención de Viena
(ius cogens: normas imperativas de derecho internacional, consideradas así por la comunidad de
los Estados en su conjunto; puede ser modificada sólo por otra norma de la misma categoría y
en las mismas circunstancias) se observa que pueden crearse nuevas normas del ius cogens o
transformarse algunas de las existentes, lo cual se denomina ius cogens emergente, que tiene
una figura diferente a la del ius cogens, tiene un tratamiento totalmente diferente, tanto así que
ni siquiera en la Convención de Viena están dentro del capítulo de las nulidades de los tratados,
sino que está en aquel que trata la terminación de los tratados, es decir, su efecto es más de
terminación de tratados que de nulidad.
La idea del ius cogens es que existe un objeto ilícito, que es un grupo diferente de los vicios del
consentimiento, y que consiste en los tratados que están dados en contravención a una norma
imperativa de derecho internacional.
En el derecho internacional, sumando el efecto que pueda producir el ius cogens emergente, se
observa que hay oposición entre concepciones fundamentales de derecho. En el plano jurídico,
los que sostienen la inmutabilidad del pacta sun servanda, la inmutabilidad de los tratado, como
es el caso de Chile, no pueden aceptar en ningún caso, este concepto del cambio fundamental de
circunstancias que permita terminar un tratado porque han cambiado las circunstancias de la
época en que se constituyó el tratado, ya que eso afectaría el pacta sun servanda, sin embargo, la
convención recoge como causal de terminación de un tratado el cambio fundamental de
circunstancias.
Son dos concepciones jurídicas contrapuestas que hasta el día de hoy siguen oponiéndose. Hay
oposiciones políticas; todos aquellos que sostienen plenamente los atributos de independencia y
de soberanía de los estados, la autonomía de su voluntad para celebrar tratados con otros
estados que estén en igual condición, se oponen a aquellos que sostienen que deben existir
principios imperativos que se opongan en algunos casos concretos a esa autonomía de la
voluntad de los estados y a su libre consentimiento.
Más difícil aún es determinar cuales son las normas posibles de ius cogens, materia en la que
queda el campo abierto a la doctrina. Algunos señalan, por ejemplo, que principios como la
igualdad soberana de los Estados, el de no intervención, son verdaderamente normas
imperativas de derecho internacional, por lo cual habría objeto ilícito en cualquier tratado que
esté dado en contravención a cualquiera de los dos. Por ejemplo un tratado que permita la
intervención del algún estado, o que se someta a tutela o curaduría a otro Estado, etc.
Más difícil es, si se piensa en el consejo de seguridad, donde hay solo 5 estados que tienen
81
derecho de veto, mientras que los otros 10 estados miembros, que son elegidos por el consejo de
seguridad por un tiempo determinado, no tienen tal derecho, en consecuencia, se esta
rompiendo el principio de igualdad soberano de los estados. Eso existe desde la carta de
naciones unidas que reconoce el principio de igualdad soberana pero que sin embargo, en la
misma carta al crear el consejo de seguridad y reconocerles el derecho de veto tan sólo a 5
estados, está rompiendo dicho principio de igualdad. La prohibición del uso de la fuerza en
forma ilícita o sea en forma contraria a las disposiciones de la carta de las naciones unidas, sería
otro principio que lleva como pareja el principio de la solución pacífica de las controversias, en
virtud de lo cual, los estados no pueden usar la fuerza para resolver una controversia
internacional. Al orden internacional le interesa que los estados no vivan en una perpetua
controversia y por eso tienen la obligación de buscar algún medio de solución pacífico.
El principio de autoderminación lo colocan otros autores como también una norma imperativa
de derecho, pero este principio es muy poco preciso; ¿Porque un pueblo va a tener derecho a la
autoderminación y otros no? Los curdos no han tenido nunca autoderminación y son 15
millones de habitantes, pero para su desgracia desde hace unos dos mil años están divididos en
los territorios de otros estados y aún hoy día hay gran parte del pueblo curdo viviendo en
Turquía, donde tienen constantes incidentes armados con el ejército turco, hay otra gran parte
de este pueblo viviendo en Irán, en el norte de Irak y un pequeño grupo en Siria, en todos estos
lugares han vivido en incidentes y nunca se han podido autodeterminar. A los armenios les ha
pasado algo similar; hoy día existe, luego del desmembramiento de la unión soviética, el Estado
de Armenia en el caúcaso, pero eso es solo una parte del pueblo armenio. Cuando se hizo la
revolución turca de Ataturk (¿?), después de la primera guerra mundial, en el año 21 aprox. no
solo surgieron problemas con las minorías griegas del Egeo, sino que también hubieron
problemas muy serios con una fuerte población Armenia; según los armenios acusan a los
turcos de haber causado más de un millón de muertos, por eso durante mucho tiempo en
Europa, uno de los terrorismos mas duros fue el terrorismo armenio contra los diplomáticos
turcos en cualquier país europeo.
Y por último, la doctrina, y en algún sentido las normas convencionales, han ido incorporando
derechos fundamentales de la persona humana, como una obligación de los estados de respetar
y proteger, y con mayor razón todavía cuando se sostiene, por ejemplo, la prohibición de
tratados que fueran contrarios a normas de libertad de las personas, normas que están
consagradas desde muy antiguo. Por ejemplo, si hubieran tratados que admitieran la piratería o
la esclavitud, indudablemente tendrían un objeto ilícito, así, los tratados de este tipo que
existieron en alguna época no pueden seguir teniendo validez.
Se prohíben las normas que dicen relación con la convivencia humana que pudieran afectar la
libertad de los mares, los principios de la igualdad de los estados, la no intervención, el uso de
la fuerza en forma ilícita, en fin, todo lo que implique de la destrucción de la soberanía e
independencia política de los estados. Sin embargo, se observa que todo esto se encuentra en
planos que no están perfectamente definidos ni marginados.
82
Esto complica el ius cogens emergente. El ius cogens emergente quiere decir solamente que ha
surgido una nueva norma de derecho internacional, ¿qué sucede con los tratados vigentes a esa
fecha, que pasan a tener disposiciones contrarias a la nueva norma imperativa que ha surgido?
El ejemplo histórico serían los tratados de asiento que permitían el tráfico de esclavos, que
fueron quedando en calidad de tratados ilícitos, por objeto ilícito, cuando se fue generalizando
durante el siglo XIX la idea de la prohibición total de la esclavitud. En esto la convención ha
buscado una formula transaccional que explica la naturaleza excepcional de esta situación, y por
eso no se ha colocado al ius cogen emergente dentro del capitulo de las nulidades, sino que lo
ubica en el artículo 64 que está al final de las causales de terminación de los tratados. Este
articulo dice: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que esté en oposición con esa norma, se convertirá en nulo y terminará”.
En esa definición se señalan dos términos o palabras diferentes e incluso contradictorias: el
efecto de la nulidad provoca que el acuerdo o tratado sea nulo al inicio, en cambio, en el caso de
la terminación, hay plena validez de todo lo que se ha hecho durante la vigencia del tratado, el
efecto es posterior.
La nulidad que produce el objeto ilícito es nulidad de tipo absoluta.
El otro grupo de causales de nulidad se podría denominar de falta de capacidad, es decir, son
vicios en cuanto a la capacidad, no en cuanto al consentimiento ni el objeto. El principio general
es que un tratado debe ser consentido por el órgano competente del Estado, por lo que podría
ser nulo el tratado cuando no existe esa capacidad en el órgano del Estado que lo aprueba o
cuando no se otorga validamente ese consentimiento. Existen dos tipos de falta de capacidad:
a) Cuando la falta de capacidad es del representante del Estado. El representante del Estado
que firma el tratado en nombre y representación de su Estado, lo hace excediendo los
poderes que ha recibido, es decir, puede ser plenipotenciario de su estado pero tener en
esos poderes alguna restricción, y si actúa no cumpliendo esa restricción,
extralimitándose en lo que hace en representación del estado. Por ejemplo: Un
plenipotenciario que asiste a una conferencia internacional de naciones unidas, se le da
poderes sólo para llegar a la etapa de la autenticación del texto, pero el, extralimitándose,
firma en la columna de los que están expresando su aprobación total al tratado sin
necesidad de ratificación posterior por los órganos competentes del Estado ( firma en la
columna de la izquierda en vez de la derecha), en ese caso, el Estado podría alegar la
nulidad del tratado, pero la convención fija en el artículo 47 algunas condiciones
adicionales, ya que como interesa la buena fé de lo estados, es necesario que esta
restricción que tiene el plenipotenciario en sus atribuciones, sea notificada previamente a
los otros estados, o sea que conste ante todos los estados que el plenipotenciario puede
manifestar la opinión de su estado hasta el límite que se le fijó y no más allá de eso. Esto
es importante porque es una causal de nulidad cuyo efecto es, naturalmente, la nulidad
relativa ya que el estado puede sanear ese exceso.
83
b) El segundo tipo es más complejo, se encuentra en el artículo 46. Se confunde un tanto
con la norma que señala la misma convención de que un estado no puede alegar su
derecho interno para no cumplir un tratado. El artículo en cuestión dice: “El hecho de que
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno”. Entonces, el principio general vendría ser, una vez
más, que el Estado no pueda alegar una violación de su derecho interno para anular un
tratado, a menos que se trate de una violación manifiesta, es decir, perceptible por
cualquiera, y que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno,
respecto a la forma de manifestar su consentimiento. En el caso de Chile, estamos
hablando de la constitución política del Estado en cuanto se refiere a manifestar este
consentimiento en obligarse por un tratado, o sea el artículo 54 de la constitución, sería el
que tendría que estar violado por los propios órganos del estado que han expresado el
consentimiento. Por ejemplo, si la presidenta ratifica un tratado que no ha sido aprobado
ni por la cámara ni por el senado, hay una violación manifiesta de la constitución y, en
consecuencia, ese tratado viene a tener el vicio de la falta de capacidad del órgano del
Estado, aunque sea el jefe de estado, que manifestó irregularmente el consentimiento.
La convención no pudo ponerse de acuerdo en precisar mejor que es lo que era “violación
manifiesta”, y en el párrafo 2 del mismo articulo 46 señala que “Una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Existe un caso interesante de
jurisprudencia en que se discutió esto. Se trata de un tratado firmado entre Nicaragua y
Costa Rica que determinaba en una parte de su frontera el punto exacto por donde corría
el límite, pero pasado unos años, en un lapsus de un gobierno constitucional
nicaragüense, se alego la nulidad del tratado por haber sido aprobado por un gobierno
militar en Nicaragua, o sea, en un periodo en que no había congreso nacional. Finalmente
fueron a arbitraje, donde el arbitro fallo en contra de la pretensión nicaragüense,
sosteniendo dos razones: primero porque no cabía alegar esa violación manifiesta del
consentimiento otorgado por el Estado de Nicaragua porque ese gobierno estuvo dictando
leyes en nicaragua durante una veintena de años, siendo una situación internacional
perfectamente consolidada, era un gobierno reconocido internacionalmente por todos los
demás estados con que se relacionaba y la segunda razón fue la continuidad del estado; el
estado es uno solo cualquiera sea su régimen político en una circunstancia dada, siempre
que sea un régimen reconocido internacionalmente.
En ambos casos la nulidad que produce este tipo de vicio, es la nulidad relativa.
La terminación de los tratados:
84
La nulidad se refiere a vicios existentes en el momento de la celebración de los tratados, si hay
un vicio en el consentimiento del Estado, por error, por coacción, por dolo, por corrupción de
los representantes, estamos frente a un vicio que afecta en la circunstancia en que el estado
entrega su consentimiento en obligarse por el tratado. Si hay objeto ilícito, es al celebrar el
tratado, y por eso la norma imperativa le da nulidad absoluta a ese tratado. Si hay un vicio de
capacidad (sea porque el plenipotenciario se extralimito o porque existe una violación
manifiesta de una norma fundamental del estado para expresar el conocimiento), también se
refiere precisamente al momento de celebración del tratado.
En cambio en la terminación lo anterior no sucede, el tratado se celebró validamente, no hay
vicio alguno en la celebración ni hay objeto ilícito, pero que sin embargo, con el correr del
tiempo, las partes llegan a establecer la terminación del tratado. El tratado ha sido válido
durante todos los años en que ha estado en vigencia.
El principio es que el tratado dura tanto tiempo como las partes establecido, o como las partes
han determinado que el tratado se mantenga. Hay 3 grupos distintos de causales:
1) Los acuerdos previstos en el tratado para su duración o su término:
- Plazo (fecha cierta),
- Condición (por ejemplo, el pacto de Varsovia, que era un tratado de seguridad colectiva
firmado por la Unión Soviética y todos sus Estados satélites, y que tenía como condición,
que duraría hasta que se pudiese establecer un tratado general europeo de seguridad).
Pero hay una situación especial que también normalmente se exige que esté contemplada
en los tratados, que en los tratados bilaterales se llama denuncia y en los multilaterales se
llama retiro.
Las dos primeras formas, del plazo o de la condición, están señalados en la letra a) del
artículo 54 que señala que
“La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:
a) conforme a las disposiciones del tratado”.
El artículo 56 se refiere a la denuncia “Un tratado que no contenga disposiciones sobre
su terminación ni prevea la denuncia (nos está indicando que el tratado puede prever la
denuncia del mismo) o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a
menos”.
La denuncia significa que cualquiera de los estados partes en un tratado bilateral puede,
en las circunstancias que el mismo tratado indica, poner término al tratado, denunciar al
tratado para que termine en la forma prescrita por el mismo.
Por ejemplo:
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El tratado general de arbitraje celebrado entre Chile y argentina en 1902, que tuvo una
larga aplicación durante 70 años, se aplicó en el caso de Palena, en el caso del canal
beagle, en ambos casos a petición de Chile ante el arbitro. Argentina le puso término en
el 1972, o sea después de la sexta renovación, porque el tratado decía que duraría 10
años, pero se renovaba automáticamente por otros plazos iguales si ninguna de las partes
le ponía término antes de su vencimiento, y así se estuvo renovando hasta que en el 72
Argentina lo denunció, sin embargo, su denuncia no impidió que siguiera vigente el
arbitraje del canal Beagle, precisamente porque así se dispuso en las negociaciones de las
partes.
Cuando es un tratado multilateral, esta situación no se llama denuncia sino que retiro (no
confundir con renuncia), y significa que un Estado no pone término al tratado, sino que
solo pone termino a su participación en él.
En el caso de la denuncia, puede estar prevista en el tratado, pero también como señala el
artículo 56, puede constar de otra manera que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o de retiro o que el derecho de renuncia o de retiro pueda
inferirse de la naturaleza del tratado, luego agrega que la parte de notificar a lo menos
con 12 meses de antelación su intención de denunciar o retirarse del tratado, a menos que
el tratado disponga otra cosa.
2) El acuerdo posterior de las partes: las partes se “aburren” de tener el tratado, y pueden,
entonces, abrogar el tratado, es decir, le ponen término por medio de un acuerdo
posterior, y ese acuerdo posterior puede ser de distintos tipos (distintos tipos de
abrogación):
 Abrogación expresa: las partes expresamente dicen que dejan sin efecto el tratado.
 Abrogación tácita: las partes firman un nuevo tratado, el cual tiene disposiciones
inconciliables con el anterior, entonces no cabe duda que según el principio de la
ley posterior que deroga a la ley anterior cuando son contrarias en su contenido, el
tratado primero termina.
 La abrogación tácita puede ser total o parcial: si las disposiciones son
absolutamente contradictorias entre el nuevo tratado con el tratado anterior, se
presenta una abrogación total; pero si sólo alguna de las disposiciones son opuestas
a las del tratado anterior, la abrogación tácita que se producirá será parcial, puesto
que son artículos precisos los que han sido modificados en el nuevo tratado.
En el caso de un tratado multilateral es mucho más complejo los efectos que se
producen. Los artículos 54 letra B, 57, 58 y 59 de la convención, tratan de regular
la gran cantidad de situaciones que se pueden dar en materia de abrogación.
3) Causales de terminación establecidas por el derecho internacional (las otras también están
establecidas por el derecho internacional, pero con una participación inmediata y previa
de las partes):
86
 Violación grave de un tratado, establecida en el artículo 60. Terminación de un
tratado o suspensión de su aplicación (importancia del principio “quien puede lo
más, puedo lo menos”, es decir, si uno puede terminar el tratado, con mayor razón
podrá suspenderlo solamente en sus efectos. El artículo 60 dice: 1) “Una violación
grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la
violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su
aplicación total o parcialmente”. Lo más relevante es la terminación total del
tratado. Esta violación grave se ha alegado muchas veces por lo que existe una
nutrida jurisprudencia, un caso importante, fue la violación del tratado de límites y
obligaciones celebrado con Bolivia en 1874, que dejaba firme la frontera en el
paralelo 24, Chile le estaba cediendo a Bolivia desde la desembocadura del Loa
hasta el paralelo 24 (toda Mejillones y toda Antofagasta, de mar a cordillera), bajo
la condición de que Bolivia no subiera los gravámenes a las empresas o ciudadanos
chilenos en el territorio entre el paralelo 23 y 24. En el año 78 Bolivia violó ese
tratado y aumentó 10 centavos de la época (era bastante). Chile alego esta
violación y le señalo a Bolivia la necesidad de dejar sin efecto ese decreto a lo que
Bolivia no hizo caso, además puso término a las concesiones de las empresas
mineras chilenas y por ultimo confisco todas sus instalaciones y bienes, con lo cual
Chile dio por terminado en tratado de 1874, reivindico su territorio y como Bolivia
siguió porfiando, Chile ocupo Antofagasta, iniciándose la guerra.
Dº Internacional Público – 16º Clase – 15/04/09
Causales de terminación de los tratados.
Imposibilidad del cumplimiento del tratado.
Esta causal que suele parecer bastante extraña. Que una parte pueda dar por terminado el tratado
porque es imposible cumplirlo, no se trata en similitud con un contrato, a no poder pagar el
precio de la deuda.
Se refiere a la imposibilidad física de dar cumplimiento al tratado, por ejemplo, si un tratado le
permite a un Estado usar una determinada pista aérea para determinados fines y hay una
situación que destruye por completo dicha pista, obviamente se hace imposible el cumplimiento
del tratado.
Al este de Java se encontraba una isla en la que había un volcán llamado Cracatoba, el volcán
hizo erupción y la isla se desapareció. Imagínense que había un tratado que le permitía a un
Estado usar algún puerto o algo respecto de ese lugar geográfico, obviamente se da por
terminado el tratado.
61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.
87
1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por
terminado o retirarse de él (tratado bilateral y multilateral respectivamente) si esa
imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable
para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente
como causa para suspender la aplicación del tratado.
Para impedir que por mala fe se produzca esa situación, el párrafo 2 plantea:
2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para
dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una
violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra
obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
El estado que no ha actuado de buena fe para hacer que se creen las circunstancias que van a
impedir cumplir el tratado, indudablemente que no va a ser él quien podrá alegar el término del
tratado, pero si podría ser la otra parte sin perjuicio de la responsabilidad internacional.
Desaparición de una de las partes.
Entre este grupo de causales de terminación de tratados que establece el derecho internacional,
se habla lógicamente de causal de termino si una de las partes del tratado desaparece o deja de
existir como tal, es decir, deja de existir como Estado independiente que sea sujeto de derecho
internacional. Este problema se relaciona con la sucesión de estados que veremos más adelante.
En caso de guerra.
En caso de guerra se ha discutido mucho. No hubo demasiado acuerdo en la Convención de
Viena sobre este punto. Se creó una serie de normas que no dicen claramente una solución a
este problema.
Tratados bilaterales: En caso de guerra los tratados bilaterales entre los estados deben terminar,
desde luego se van a suspender mientras duren las hostilidades.
Tratados multilaterales: El que haya guerra entre unos Estados, no significa que la participación
de ellos en tratados multilaterales universales vayan a terminar, y por ende, se vayan a producir
necesariamente el retiro de los Estados del tratado.
En el caso de rupturas diplomáticas, hay situaciones complejas que en muchas ocasiones se
aconseja la suspensión del tratado.
74. Relaciones diplomáticas o consulares y celebración de tratados. La ruptura o la ausencia
de relaciones diplomáticas o consulares entre dos o más Estados no impedirán la celebración
88
de tratados entre dichos Estados. Tal celebración por sí misma no prejuzgará acerca de la
situación de las relaciones diplomáticas o consulares
En un tratado multilateral, a un estado que no reconoce la existencia de otro como sujeto
independiente (el caso de estados árabes con Israel), pero que son partes en tratados
multilaterales (Israel con Siria son partes en la Carta de Naciones Unidas).
Sucesión de Estados.
73. Casos de sucesión de Estados, de responsabilidad de un Estado o de ruptura de
hostilidades. Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgaran ninguna cuestión que
con relación a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesión de Estados, de la
responsabilidad internacional de un Estado o de la ruptura de hostilidades entre Estados
Qué pasa cuando sobre un territorio y sobre la población hay un nuevo estado, un nuevo sujeto
de derecho internacional.
Caso de fronteras.
Qué sucede con los tratados vigentes en Chile cuando se independiza de España en relación a
los tratados que afectaban a los territorios contraídos por la potencia colonizadora. Si
estudiamos las fronteras de Chile veríamos como el primer título para las fronteras del Estado
de Chile independiente es la sucesión de Estados, o sea, quedan establecidas las fronteras que
España le había fijado al reino de chile.
Los estado americanos empezaron a aplicar el principio de uti possidetis iuris ("como [poseías]
de acuerdo al derecho, poseerás"), los estados siguieran de derecho poseyendo los mismo
territorios que poseían durante la colonia. El primer título de Chile sobre la antártica es también
la sucesión de estado, eran los títulos que tenia España sobre esta porción de la antártica.
Caso de tratados.
España tenía con la Santa Sede un concordato, en ese concordato existente con España, Chile le
daba al rey el patronato sobre la iglesia católica en el territorio de Chile. Luego, el gobierno de
Chile quiso sostener que por sucesión de estados había un concordato entre la Santa Sede y el
estado, por ende, que el Presidente de la República tenía el patronato sobre la iglesia católica.
Hecho relacionado con la cuestión del sacristán de la catedral.
El desuso
Si durante largo tiempo no se usa jamás un tratado entre dos estados ¿termina o sigue
congelado? Es más que nada una situación teórica.
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A modo de ejemplo, Portugal y Gran Bretaña discutieron si el desuso había puesto término al
tratado o no. En la controversia pensaron llegar a un arbitraje, pero finalmente no se llegó a uno.
No existe precedente para afirmar que el desuso significa causal de término.
Cambio fundamental en las circunstancias o rebus sic stantibus
62. Cambio fundamental en las circunstancias.
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de é1 a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las
partes en obligarse por el tratado, y
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
En primer lugar tendríamos que entender como regla general que, el cambio de las
circunstancias por fundamental que sea, no puede alegarse como causal para terminar o retirarse
de un tratado, y para que se pueda alegar esta causal se requieren una serie de circunstancias:
1) El cambio tiene que afectar las circunstancias existentes al momento de la firma del tratado.
2) Que la existencia de esas circunstancias constituyeran una base esencial del consentimiento
de las partes en obligarse por el tratado. Las partes se obligaron porque existían esas
circunstancias.
3) El cambio afecte radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en
virtud del tratado. Que lo haga abiertamente injusto para la parte que sufre con este cambio de
circunstancias.
El párrafo dos plantea dos contra excepción.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de él:
a) si el tratado establece una frontera; o
Bolivia no puede alegar cambio de circunstancias para pretender que el tratado de 1904 termine
y recupere su litoral por Antofagasta.
b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una
obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier
otra parte en el tratado.
90
Tampoco lo puede alegar el Estado que ha actuado de mala fe, sea por una violación de una
obligación del tratado o una obligación internacional. No puede aprovecharse de su propio dolo.
Hay bastante lógica en las normas respecto al cambio de circunstancia.
La reserva que Chile hizo al aprobar y ratificar la Convención
Chile suscribió la Convención el 23 de mayo de 1963 y la ratificó cuando ya vio que estaba
entrando en vigencia el 9 de abril de 1981. Chile cuando ratifica y entrega los instrumentos de
ratificación al depositario, al secretario de la ONU formula la siguiente reserva:
Primera reserva. La república de chile declara su adhesión al principio general de la
inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los estados de estipular
particularmente normas que modifiquen dicho principio, por lo cual, formula reserva a lo
preceptuado a los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que considera
inaplicables a su respecto.
62. Cambio fundamental en las circunstancias.
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de é1 a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado, y
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un
tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la
aplicación del tratado.
Principio de inmutabilidad de los tratados: Sólo los Estados pueden modificar un tratado si
están de acuerdo en modificarlo o abrogarlo como causal de terminación. Si no se cumple con
esos requisitos el tratado permanece inmutable vinculando a las partes.
Segunda reserva. La república de Chile formula objeción a las reservas que se hayan efectuado
o se efectuaren en el futuro al apartado segundo del artículo 62 de la convención.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de él:
a) si el tratado establece una frontera; o
91
b) si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una
obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier
otra parte en el tratado.
Chile no acepta tener tratados ni estar vinculado por la convención, con un Estado que pretenda
excluir la disposición que no admite alegar el cambio de circunstancias que alegue fronteras o
que alegue un estado que haya violado una obligación.
Ius Cogens emergente.
Causal de nulidad de un tratado que produce nulidad absoluta. Cuando surge una nueva norma
de ius cogens los tratados vigentes a esa época no han sido nulos hasta ese instante, es decir,
fueron perfectamente válidos durante todo el tiempo que estuvieron en vigor.
64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Desde el momento de la aparición de una norma de ius cogens en adelante, el tratado
contradictorio a la norma de ius cogens, queda nulo. Sin embargo los efectos que producirá este
hecho, no son los efectos propios de la nulidad, sino que los de la terminación. Todo lo que las
partes han ejecutado durante la vigencia del tratado es perfectamente válido y no tiene ningún
vicio de ninguna especia, están en el ejercicio legítimo de las disposiciones del tratado.
Interpretación de los tratados.
La convención establece normas generales sobre la interpretación.
Interpretación de los tratados.
31. Regla general de interpretación.
I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
- Deberá interpretarse de buena fe. Si los estados deben celebrar tratados de buena fe, si deben
cumplir las obligaciones de buena fe, también indudablemente deben interpretarlos de buena fe.
- Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. No por eso los estados no han hecho
interpretaciones muy raras.
Ejemplo. Tratado de límites de chile con argentina 1881.
Repartición de las islas más australes del continente, después de haber dividido tierra del fuego.
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Respecto a las islas. Son argentinas la isla de los Estados (extremo oriental de tierra del fuego) y
los islotes próximos a estas y demás islas que haya sobre el atlántico al oriente de tierra del
fuego y de las costas de la Patagonia. Son chilenas todas las islas al sur del canal Beagle hasta
el cabo de hornos inclusive y las que se encuentren al occidente de tierra del fuego.
Argentina empezó a reclamar derechos sobre las islas Picton, Nueva y Lenox, porque estas no
estaban al sur, sino al este del canal Beagle. Reclamó también derechos sobre la mitad del cabo
de hornos y todos los islotes que están sobre el atlántico. Las islas están al sur del canal Beagle,
sin importar que estén también al este.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebración del tratado:
Límite terrestre con el Perú.
Junto con el tratado de 1929 que fija el límite en la línea de la concordia, se firmó también un
protocolo que dice que ninguna de las dos partes podrá ceder a un tercer estado parte alguna que
queden bajo su soberanía, a menos que haya acuerdo del otro estado. Por eso Chile si le quiere
dar salida al mar a Bolivia, tiene que tener previamente el consentimiento de Perú, al igual que
Perú requiere el consentimiento de Chile para cederle salida al mar por Tacna.
Es importante el contexto de todos los acuerdos de las partes en relación al tratado.
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
La comisión mixta de límites entre Chile y Perú, fijo el hito uno, el paralelo del hito uno, hizo
los trabajos de instalar dos torres de enfilación para que los pescadores, de día o de noche,
vieran si estaban cruzando el limite.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
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4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Medios de interpretación complementarios
Trabajos preparatorios: En los tratados multilaterales se celebran en conferencias
internacionales, donde se firman actas de lo que se está acordando o planteando por las partes,
suscribiéndose los Estados en esas actas.
Interpretación con sentido: Hay que buscar que la interpretación evite que quede ambiguo u
oscuro el sentido que ha tenido una disposición de un tratado o que una de las interpretaciones
que se le puedan dar a un tratado conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable. En las interpretaciones de las normas civiles dice que siempre debe preferirse la
interpretación que le dé sentido a la que no le da sentido alguno.
Idiomas: En materia de tratados hay problemas adicionales con los idiomas, no todos los
idiomas forman parte en los tratados multilaterales. Hay a veces idiomas oficiales en alguna
conferencia internacional o idiomas predeterminados.
33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe
en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de
discrepancia prevalecerá uno de los textos.
Suele ocurrir que aunque el tratado conste en dos idiomas, se diga que en caso de desacuerdo
predominara el tratado escrito o autenticado en idioma inglés por ejemplo.
2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto
será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así
lo convienen.
3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo
1, cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no
pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor
concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
En naciones unidas hay cinco lenguas oficiales: inglés, francés, español, ruso y chino. Otras
lenguas de trabajo como el árabe.
División de los tratados.
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El problema de si los tratados son o no divisibles es un problema bien complejo cuando son
causales de nulidad y terminación que entran en ese caso. Si la nulidad se refiere a una
disposición del tratado ¿puede subsistir el resto del tratado o no? ya que no habría razón alguno
para que tuviera seguir también la nulidad.
44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56 (posibilidades de
que un estado denuncie un tratado o se retire de él, cuando el tratado no tiene un determinación
expresa de la denuncia o retiro), a denunciar ese tratado, retirarse de él o suspender su
aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el
tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.
El estado que quiere alegar la causal de nulidad o quiere denunciar un tratado o retirarse de él
no puede dejar vigente lo que le convenga, sino que sobre la totalidad a menos que el tratado
diga otra cosa.
2. Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de
suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá
alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los
párrafos siguientes o en el artículo 60.
3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a
esas cláusulas cuando:
a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha
constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. Y
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
4. En los casos previstos en los artículos 49 y 50 (Dolo y Corrupción del representante de un
Estado), el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupción podrá hacerlo en lo que
respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el párrafo 3, en lo que respecta a
determinadas cláusulas únicamente.
5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las
disposiciones del tratado
Relatividad de los tratados. La relatividad de los tratados significa que los tratados sólo
producen efecto para las partes del tratado.
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Excepciones: Produzcan efectos a un tercer estado, sea una obligación (aceptación expresa por
escrito) o un derecho (aceptación expresa o tácita).
Solución de controversias. La Convención de Viena hay también normas para solucionar las
controversias de los Estados respecto de los tratados. También se plantea que si la controversia
versa sobre una cuestión de derecho relativa a una norma imperativa de derecho internacional,
una norma ius cogens, cualquiera de las partes puede recurrir a la corte internacional de justicia,
que tendrá competencia para resolver ese litigio de acuerdo a la existencia de una norma
imperativa de derecho internacional que anule o termine un tratado.
Competencia de la Corte Internacional de Justicia. Tiene competencia la Corte Internacional
de Justicia cuando hay una cláusula compromisoria en un tratado. Las partes expresamente le
dan competencia para resolver controversias a la Corte o a un sistema de arbitraje.
En el tratado de paz y amistad entre Chile y Argentina hay una cláusula compromisoria que
permite establecer un arbitraje forzoso si las partes tienen una controversia de cualquier índole y
no llegan a una solución. Cualquiera de las partes puede iniciar el sistema para llegar al arbitraje
con las fórmulas contiene.
Dº Internacional Público – 17º Clase – 15/04/09
Normas constitucionales chilenas con relación a los tratados:
Primera dice relación a las atribuciones exclusivas del presidente de la república a quien le
corresponde conducir las relaciones internacionales, negociar y concluir los tratados previa
aprobación del congreso conforme al art. 54 numero 1.
Ese art. es el único que se refiere a la incorporación del derecho internacional al derecho
interno. Este art. fue objeto de bastante modificaciones, más bien agregados, en la reforma del
2005 entonces quedó un art. muy reglamentado.
Art. 54 Son atribuciones del congreso:
1) “aprobar o desechar los tratados internacionales que se presentare el presidente de la
república antes de su ratificación.”
Esa es la idea central, después se le agregó el inciso segundo que dice “la aprobación de un
tratado requerirá, en cada cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al art. 66, y
se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.”
Art. 66 se refiere al quórum que se requiere para determinadas leyes como LOC, LQC, etc.
Si en el tratado hay disposiciones que recaen en materia de LOC requiere ser modificada con
ese quórum.
Hay aquí una discusión pues algunos dicen que el resto del tratado debería aprobarse con el
quórum de una ley simple, el tribunal constitucional lo resolvió, pues para que el tratado sea
ratificado debe ser aprobado en su totalidad, así que es necesario reunir los quórum especiales
en las disposiciones que correspondan.
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Inciso 3: “El presidente de la república informará al congreso sobre el contenido y el alcance
del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.”
Ustedes se acuerdan que la reserva puede formularse en distinta oportunidades: Cuando se firma
el tratado, al ratificarlo o al adherirse a él, pero resulta que cuando la reserva la plantea un
Estado en el momento de la firma después tiene que reiterarla necesariamente al ratificar sino se
entiende retirada la reserva.
Inciso 4: “El congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a
un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.”
En más de una oportunidad el órgano legislativo le ha planteado al ejecutivo la necesidad de
introducir una reserva, ahora queda establecida esa facultad en la propia aprobación. Otra cosa
es discutir si el presidente está obligado a cumplir y formular esa reserva. Seria discusión
doctrinaria o teórica, el congreso en esos casos obtiene primero el compromiso de la cancillería
que así se va actuar, eso no significa que siempre se cumpla.
Por ejemplo para aceptar el tratado que delimitó la parte sur de “campos de hielos sur” el
senado exigió al Gobierno que lo mantuviera informado en el estudio y trabajo que iba a hacer
la comisión mixta de límites en el sector norte de la frontera que no quedo delimitada, para que
la comisión dijera donde corría el límite y como eso no pasa por la aprobación posterior del
congreso quería tener de todos modos ahí cierto control. Lo cumplió al comienzo, el profesor
dio un informe reservado sobre la materia pero después no se consultó nada.
Inciso 5: “Las medidas que el presidente de la república adopte o los acuerdos que celebre para
el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del congreso, a
menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del congreso los
tratados celebrados por el presidente de la república en el ejercicio de su potestad
reglamentaria.”
Aquí hay dos materias de los tratados: primero, se ve el caso del tratado marco, los acuerdos
que se den dentro del no requieren aprobación del congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley, entonces si van a regir como ley ahí requieren aprobación de ambas ramas del
congreso.
Segundo, no requerirán los tratados en forma simplificada, los tratados celebrados por el
presidente de la república en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Inciso 6: “Las disposiciones de un tratado solo podían ser derogadas, modificadas o suspendida
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional.”
Esta redacción al juicio del profesor no reitera en rechazo que la reserva formulada al
convención de Viena hizo, hubo una omisión, se debió reiterar la idea excepto en lo relativo al
art. 62 de la convención de Viena no quisieron hacerlo, algunos lo hicieron en la historia de las
actas de la ley.
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Porque la reserva se puede retirar pues su única exigencia es que sea por escrito y entregada al
depositario.
Inciso7: corresponde al presidente de la república la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas cámaras del congreso, en el
caso de tratados que hayan sido aprobados por éste.
Una vez que la denuncia o el retiro produzcan sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”
O sea está resuelta la duda doctrinaria de si se produce o no el término automático de la norma
jurídica una vez que el tratado abroga.
Pues pensábamos si el tratado termina también terminan sus efectos como ley interna, aquí la
constitución resolvió esa discusión acogiendo la tesis de que si el tratado termina
internacionalmente automática deja de tener efecto en el orden jurídico interno chileno.
Inciso 8: ”En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el congreso,
el presidente de la república deberá informar de ello a este dentro de los quince días de
efectuada la denuncia o retiro.”
O sea primero tiene que pedir la opinión y después informar cuando ya lo hizo, de denunciar el
tratado o retirarlo.
Inciso 9: “El retiro de una reserva que haya formulado el presidente de la república y que tuvo
en consideración el congreso nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo
acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El
congreso nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la
recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este
término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.”
Es una precisión de la reserva, es el control que el congreso tomo en relación a la reserva. Esto
fue muy discutido en relación al juicio de Pinochet en Inglaterra, el tratado contra las torturas
contiene una disposición que establece un sistema de solución de controversias propias entre el
Estado que quiera juzgar a un chileno que cometió ese delito, juzgarlo en el extranjero, hay
normas que llevan esto a una comisión especial que resuelve la controversia; Chile al aprobar
ese tratado no aprobó al mismo tiempo las competencias de este comisión especial y ese fue la
reserva que formuló, el gobierno en un momento dado retiro la reserva para quitarle el piso a
Garzón en España.
Inglaterra debió pronunciarse solo sobre un caso, “caso de tortura” maltrato dado a un detenido
por orden judicial en un retén de Curacautín, el cual supuestamente se suicido o murió por el
maltrato.
Al aprobar este requerimiento de extradición, el tribunal de los lores le recomendó al ministro
del interior que reconsiderara su decisión al respecto porque parecía absurdo extraditar a un ex
jefe de Estado por un hecho tan puntual que nadie conocía.
Inciso 10: “De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse publicidad a hechos que
digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y
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retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo.”
Hoy día nadie lleva registro de eso, a veces ni la cancillería sabia que pasaba con los tratados.
El profesor preguntó, respecto al pacto de Bogotá que obliga a los estados americanos si tienen
alguna controversia a plantearlo o admiten la competencia de la corte internacional de justicia,
saber que pasaba con Argentina cuando declaro la nulidad del laudo arbitral del canal Beagle, y
no se sabía, entonces se hicieron las averiguaciones y se vio que Argentina había presentado
años antes una reserva inverosímil que rechazaba la obligatoriedad de las sentencias arbitrales.
Por eso ahora se exige mantener esta información al día e irla presentando al congreso o tenerla
a su disposición.
Ultimo inciso: “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el congreso autorizar al
presidente de la república a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64, y
Se refiere a las facultades dadas al Pdte. para dictar DFL.
Así se incorporan los tratados al derecho interno chileno, estos trámites más la disposición de
ser promulgada por un decreto presidencial y publicado por el diario oficial. Ya que si no es
publicada no está dentro del derecho positivo interno y por lo tanto no puede ser aplicada por
los tribunales de justicia, dice la jurisprudencia.
No se dice nada de la costumbre internacional, si la constitución no le da valor legal a la
costumbre internacional, se da cuenta que no es derecho positivo interno chileno, ergo los
ministro de la Corte Suprema han cometido un hecho ilícito, porque han fallado diciendo que
“nada obsta a considerar que existe una norma de costumbre creada por ese mismo tratado”. De
manera que ese hecho contraría las normas constitucionales que son las que les dan a los jueces
la autoridad para fallar.
Además, hay un segundo hecho de delito de prevaricación. El art. quinto de la C.P.R. dice que
“la soberanía reside esencialmente en la nación su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.”
El art. 6 dice que las autoridades deben someter su ejercicio a la constitución y a las normas
legales dictadas conforme a ella, y el art. 7 dice que todo acto no puede atribuirse otra autoridad
o derecho de los que expresamente se le confieren en virtud de la C.P.R. o de las leyes, pero
pasa q todo acto en contravención a este art., dice el art. 7 es nulo y originará las
responsabilidades que la ley señala, y el inciso 2 del art. quinto dice. “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.”
Darle a la costumbre internacional categoría para ser limitante del ejercicio de la soberanía que
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la constitución prevé es sin duda exceder extremadamente lo que la constitución señala, acto en
consecuencia que es nulo y que debiera acarrear las responsabilidades pertinente a los ministro
que fallan contra la CPR.
FUENTES ACCESORIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL:
1) ACTOS JURIDICOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS QUE PRODUCEN
EFECTOS INTERNACIONALES.
a) la notificación: es un acto unilateral muy simple, un Estado notifica a los demás Estados
de una situación dada, de una determinación suya o una pretensión. Hay notificaciones
que son voluntarias y otras obligatorias. Ejemplo clásico es que la primera notificación
obligatoria en derecho internacional era notificar el estado guerra, y eso produce efectos
internacionales porque como consecuencia de esa declaración los demás estados deben
considerar a ambos estados beligerantes y se aplican normas de derecho internacional que
regulan la guerra y las actuación de los estados neutrales, de manera que los otros estados
deben contestar la notificación de si van a ser o no neutrales.
Chile cuando ocupó Antofagasta en el año 1879 comienza un acto de guerra que iba estallar
hrs. más tarde entre Chile y Bolivia, chile notifica al Perú y le pregunta sobre el pacto
secreto que tiene con Bolivia, ellos responden que van respetarlo y cumplirlo por lo tanto
chile también le declara la guerra al Perú.
Las notificaciones voluntarias son muchas, después del 11 de septiembre la cancillería
chilena notificó a todos los estados con quienes tenía relaciones diplomáticas, pero notifico
que asumía la junta de gobierno q se nombraba, esa notificación tiene por objeto que los
otros estados se resuelvan a cómo van a tomar el asunto. Todos salvo los estados de la órbita
soviética reconocieron de inmediato expresa y tácitamente la junta de Gob. En chile, la
unión soviética no retiró en todo caso su embajada, Bulgaria, Hungría, Checoslovaquia y
Polonia, esas embajadas si se fueron.
b) el reconocimiento: es un acto unilateral que hace un estado por el cual demuestra su
aceptación a la situación, hecho o pretensión que le hace o le ha notificado el Gob. de otro
estado, este reconocimiento puede ser expreso o tácito. Expreso se manifiesta por documento
escrito por la cancillería y será tácito cuando conste de hechos simplemente, que son
inobjetables. Dejar al embajador de Inglaterra en Santiago por ejemplo, significa tácitamente
el reconocimiento del nuevo gobierno y la decisión de mantener las relaciones diplomáticas
con él.
Este reconocimiento expreso o tácito produce que el estado que lo hace no puede después
negar la legitimidad de lo que ha reconocido de manera que los efectos jurídicos de ese
reconocimiento duran hasta que la realidad misma desaparece.
b) la protesta: es el acto unilateral de un estado por el cual este niega rechaza la legitimidad
de una determinada pretensión o derecho que alega otro estado y el efecto es muy
100
importante porque una protesta expresa significa el derecho subjetivo que pretende el otro
estado no se consolida jamás con respecto al estado que protesta, por eso Argentina
protesta contra Gran Bretaña por la ocupación de las islas Malvinas, lo hace desde el
siglo 19 desde ahí reitera su protesta.
La protesta es complicada cuando un estado no la formula expresamente, es decir, el silencio
puro y simple no significa reconocimiento tácito, pero si puede afectar al estado que mantiene
una actitud determinada porque después no puede alegar en contra de lo que ha sido su
conducta, o sea si el estado se queda callado cuando se traspasan sus derechos se arriesga a que
le pongan una preclusión, eso afecta su facultad del derecho a protestar plenamente y con vigor
sus propias derechos subjetivos, por eso es mejor protestar. El Art. 45 de la convención de
Viena señala el stoped.
En conclusión, si no se protesta debidamente el derecho del estado puede verse afectado.
c) Renuncia: es el acto unilateral o sea una declaración unilateral que hace un Estado
abandonando un determinado derecho o pretensión que tenía o sostenía tener en un punto
determinado.
La renuncia no tiene nada que ver con la denuncia. La renuncia es acto unilateral, aquí no
hay tratados, el estado simplemente extingue el derecho que podría haber tenido sobre
aquello que está renunciando.
Alemania, cuando se produjo la caída del muro de Berlín, Alemania federal para poder hacer
la unidad de Alemania tuvo que hacer una serie de gestos muy precisos uno de ellos fue
implícitamente casi tácitamente una renuncia a los territorios del Oder y del Nansie, lo hizo
por la vía de aceptar por primera vez que esos ríos eran la frontera entre Alemania y Polonia
eso significó dejar ese territorio como de Polonia.
d) la promesa: la promesa unilateral que hace un estado y la notifica internacionalmente.
Esa promesa crea obligaciones y derechos internacionales. Por ejemplo Francia en una
oportunidad ante otras protestas extranjeras efectuó una declaración pública de su Gob. Por
la cual señalo que Francia no haría nunca más una explosión nuclear en la atmósfera.
Después un nuevo Gob. quiso reanudar las explosiones y entonces los demás estados
reclamaron de inmediato a la ONU que le pidió un informe a la corte internacional de
justicia, y esta declaró que esa promesa era obligatoria para Francia y generaba un derecho al
mismo tiempo de los otros estado para exigir el cumplimiento de la obligación.
Dº Internacional Público – 18º Clase – 20/04/09
Último punto dentro de las fuentes del derecho internacional actual: también accesorias, no son
fuentes principales, una de ellas los actos unilaterales de un Estado y las otras son determinadas
resoluciones de organizaciones internacionales interestatales (no hay otras que tengan este
carácter de dictar resoluciones que general derecho internacional).
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Es difícil, sin embargo, entender la limitación de estas fuentes y poder separar lo que es
concepción doctrinara o aún ideologías podríamos decir que vienen a remplazar al derecho o
tratar de reemplazarlo. La verdad es que solamente son estas organizaciones internacionales
interestatales creadas por los estados en un tratado, y en ese tratado llamado carta o estatuto se
le otorgan determinadas atribuciones a esas entidades como para que puedan dictar resoluciones
que sean obligatorias para los estados. En esto la confusión suele ser bastante grande, y aún
distinguidos ministros de la CS suelen caer en errores de pretender darle a determinadas
resoluciones de estos organismos un valor de norma jurídica obligatoria.
[el tribunal que crea el tratado de roma tiene atribuciones y tiene competencia, pero esas
resoluciones no son obligatorias para todos los estados, no son obligatorias para Estados
Unidos, en el caso que Chile lo ratificara serían obligatorias, pero como no lo ha hecho, no. Al
actual jefe de Sudán lo ha condenado el tribunal penal internacional a pesar de que él no es
parte del tratado de Roma, sin embargo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas acordó
pedirle a la CPI que lo procesara por una serie de delitos, esa resolución la tomaron en el
Consejo de Seguridad varios estados que tampoco son parte del tratado de Roma, como EEUU,
Rusia y China. Desde tribunal de Núremberg que en esas materias influyen y determinan los
Estados más poderosos, o los vencedores en la guerra].
El principio es que estas organizaciones sólo pueden dictar normas obligatorias cuando su carta
o estatuto sea el tratado que la regula que la crea, le otorga esas determinadas atribuciones. La
primera organización que son las naciones Unidas tienen sin embargo solamente limitadas
atribuciones en el fondo que tengan este carácter de crear Derecho y solamente va a ser en
algunas atribuciones casi administrativas donde encontramos esa facultad fuera de aquellas
normas específicas casi como sanción que puede adoptar el consejo de seguridad contra un
estado determinado. La carta de ONU le autoriza para determinar de acuerdo con los estados
parte, pero aun entrando a ser obligatoria para los estados que votan en contra en esa materia, el
fijar las cuotas que cada estado debe pagar para financiar la organización. Eso es algo que debe
aprobar la asamblea general con quórum 2/3 de los estados miembro presentes, pero puede
suceder que 10 estados voten en contra porque encuentran que es muy dura la cuota y sin
embargo aprobada la proposición de la secretaría general pasa a ser norma obligatoria para
todos porque la carta de la ONU así lo determina. Que el consejo de seguridad pueda tomar
acuerdos obligatorios para los Estados en las materias que son propias del consejo de seguridad,
todo lo que mira a la paz y seguridad internacional son materias propias. Puede por ejemplo
cortar relaciones diplomáticas con un Estado agresor, o bloquear al agresor, no venderle armas,
petróleo, suministros que puedan favorecer su actividad bélica, y por último puede acordar
hacer la guerra contra ese Estado agresor, como sucedió en la primera guerra del golfo cuando
Irak invadió a Kuwait, el consejo de seguridad tomó todas las medidas coactivas posibles y por
último el colocar a las fuerzas armadas que podían intervenir bajo la bandera de las naciones
unidas. La situación entre las dos Corea fue más compleja todavía porque EEUU tenía tropas
instaladas en Japón en los años 50’ acudió en defensa de Corea del sur(con gobierno
democrático) que estaba siendo invadida por Corea del norte (con gobierno comunista), se
102
produce así esta situación igual a la que se va a producir en Vietnam, y EEUU envió tropas y
barcos para apoyar a Corea del Sur y finalmente se obtuvo que tanto unión soviética como
China no concurrieron a la sesión del Consejo de Seguridad creyendo de esa manera enervar el
acuerdo del consejo, porque la carta dice que el acuerdo se terminaba y se requiere el voto
conforme de los miembros permanentes. Pero la abstención no fue suficiente, se le pidió una
opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia que determinó que no, el veto solo se
oponía estando presente en la sesión y manifestando la intención de vetar la resolución. Desde
entonces el ministro de relaciones de la Unión Soviética asistió y vetó todo y se hizo tan famoso
que los periódicos de estados unidos lo llamaban “Mr. Niet (“no” en ruso)”.
Solo en esos casos las resoluciones que adopten estas organizaciones pasan a ser efectivamente
enervantes y obligatorias para todos los estados, y por eso no hay que equivocarse como se
equivocan los ministros de la sala penal con respecto a las resoluciones de la asamblea general,
ellas por disposiciones exactas de la misma carta de la ONU solo adopta resoluciones que son
de carácter recomendaciones para los estados, no son en caso alguno vinculantes u obligatorias,
entonces ella podrá considerar todo lo que se le ocurra, todas las materias posibles salvo las que
esté conociendo el consejo de Seguridad, promoverá estudios y hará recomendaciones dice el
art. 13, podrá llamar la atención del consejo de seguridad, podrá solicitar a los Estados, etc. Son
nada más que ese tipo de resoluciones, en cambio comparando estas recomendaciones con el
art. 13 y otros con el art. 17 se pueden dar cuenta de que se requiere para que se cree una norma
internacional obligatoria.
1) La asamblea general examinará y aprobará el presupuesto de la organización,
2) los miembros sufragarán los gastos de la organización en la proporción que determine la
Asamblea general, de manera que eso es obligatorio aún para los estados que votan en contra de
esa proposición. No se requiere unanimidad. Hay otras dentro las innumerables entidades
organizaciones del sistema de ONU que tiene más de 50 organismos, organización de las
naciones unidas, asamblea general, consejo de seguridad, consejo de administración fiduciaria,
secretaria general, consejo económico y social, comités permanentes y otros grupos ad - hoc.
Después vienen todas las siglas; OOPS, OIEA, INSTRAW, PNUD, PNUMA, UNCTAD, OMS,
etc. Hay algunas bien importantes para grupos determinados y también para la “burocracia
internacional”. Entre grupos principales, permanentes, ocasionales, dirigidos a ciertas
finalidades está la finalidad ambiental que tiene el llamado por los medios chilenos el “capitán
planeta”.
En el año 75 hubo una campaña de nuestros estados hermanos, siempre la hermandad termina
con el interés, nuestros estados hermanos protestaron airadamente en ONU de que había una
marcada preferencia dentro de los organismos de la ONU por ciudadanos chilenos sobre las de
las otras repúblicas americanas, y en realidad de cada 100 funcionarios internacionales
sudamericanos más de 50 eran chilenos, y las otras 20 repúblicas hermanas miraban con ojos
largos y envidia esta situación.
Otras entidades toman resoluciones que se discuten si son o no obligatorias. Las resoluciones
de la OIT han sido motivo de largos debates y denuncian que Chile no ha cumplido la
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resolución 183 o 290 o 140 da lo mismo. La verdad es que en general todas estas resoluciones
sólo pueden pasar a ser obligatorias para los estados cuando pasa a formar un tratado
internacional. Muchas de ellas dan lugar a la suscripción de un tratado y de ese modo lo que es
obligatorio es el tratado para los estados que participan en el tratado y no la mera resolución y
entonces por eso para pasar a ser obligatoria alguna resolución de la OIT por ejemplo fue
necesario que se le diera el mismo tratamiento de un tratado, es decir que los estados expresarán
su consentimiento en obligarse como si fuera un tratado solemne. Y en Chile fue una larga
discusión (hasta hace menos de un año) en que una de estas resoluciones fuera aprobada por el
Congreso y finalmente ratificada por la presidenta de la República. Tenemos entidades como la
OACI: organización internacional de la aviación civil, cuya sede está en Canadá y tiene
representantes de los Estados, toma resoluciones que pasan a ser obligatorias aún por omisión
más que por acción de los Estados relativos a las condiciones de la aviación civil y comercial.
Las otras es más difícil pero lo que se refiere por ej a la organización mundial de la salud, lo que
determina el banco mundial, son cosas de larga discusión, el siadi en materia de arbitraje
internacional, pero en general son cumplidas cuando el Estado quiere y no cuando no quieren.
En el caso de Carozzi en Lima que hicieron arbitrariedades para que su industria pudiera
funcionar alegó problemas ambientales, se recurrió a SIADI y por ningún lado hubo algo que
permitiera que fueran indemnizados, en cambio el Perú tenía a una cuadra de distancia de esta
industria chilena una planta de productos petroleros norteamericana que eso “no era problema
ambiental” como era la planta de fideos y de corbatitas hechas por chilenos. Dentro de las
doctrinas se sostiene que resoluciones de la Asamblea General cuando pretenden declarar la
existencia de normas de costumbre o consuetudinarias estarían dándole a esas normas el
carácter de normas de derecho consuetudinario y pasarían a ser obligatorias para todos los
estados. Eso es tergiversar, tanto formación de costumbre como lo que la carta admite a estas
resoluciones de la asamblea general. [Revisar art. 54 de la constitución, materia pasada:
incorporación de los tratados no sólo en cuanto el Estado expresa su consentimiento sino
también que sin esos trámites ese tratado no es parte del derecho interno. Ahí hay un problema
que quiero volver a enfatizar; la constitución no dice nada sobre la costumbre, es decir, sólo se
preocupa de la incorporación de los tratados y de la obligación o el consentimiento del estado
de chile a los tratados, el presidente tiene las atribuciones para negociar, concluir los tratados y
ratificarlos previo aprobación de ambas ramas del congreso, de manera que tenemos creado el
consentimiento internacional del Estado. Todo el derecho internacional mira
principalísimamente a las relaciones entre los estados, inter-estados, no mira a la relación dentro
de un estado de los individuos. Al no decir nada sobre la costumbre internacional no significa
que pueda haber “chipe libre” porque no hay opinio juris, es decir, convicción .el que la
constitución no contemple el ingreso sino de los tratados al derecho interno nos deja con la
costumbre sólo amarrada a las normas que da el código civil y de vez en cuando alguna norma
de otro código. En el CC sabemos que la costumbre constituye derecho sólo cuando la ley se
remite a ella. Si la ley no se remite a la costumbre en materia civil no es norma de derecho. Del
derecho internacional el código civil se remitía al derecho internacional respecto a los espacios
marítimos y derecho de otros estados como paso inocente, etc. Había en esa disposición una
especie de recepción del derecho internacional. En materia de procedimiento penal la única
remisión al derecho internacional es negativa. Esto nos lleva al principio internacional que tiene
104
que respetar los tribunales de todos los Estados: ¿puede un carabinero arrestar a un embajador
porque está manejando borracho y chocó una cuca? No, porque hay inmunidad de jurisdicción
(quienes gozan de ella no pueden ser sometidos a proceso, ej: estados, jefes de estado, ministros
de relaciones internacionales, embajadores y miembros de embajada que también gozan de
inviolabilidad) y también hay inviolabilidad. Ahí tenemos como el derecho internacional está
imbuido en normas de derecho procesal penal de la jurisdicción penal de los estados y no hay
más. Incluso cuando se creó el art. 5 de la CPR diciendo que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y como eso quedaba abierto para todo en una modificación que se le hizo el 89 de
acuerdo al gobierno de la época contra los partidos políticos de oposición se establece: “es
deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
constitución ahí como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren
vigentes” ni una palabra sobre la costumbre internacional, solamente los tratados que rigen a
Chile, en los que ES PARTE son los que puede considerarse como limitantes al ejercicio de la
soberanía, y si el Estado de chile dicta amnistía, tiene que aplicar amnistía, si existe
prescripción, tiene que considerarse la prescripción, la cosa juzgada, principios de legalidad,
principio pro reo, etc todas las garantías constitucionales para los procesados.
Hay una sentencia importante de la CS antigua que todavía no estaba ideologizada que en el
proceso a Walter Rauff era un jefe de la Gestapo al cual se le imputaba haber inventado un
sistema muy económico para que las cámaras de Auschwitz o de no sé dónde no tuvieran que
trabajar día y noche y entonces a los judíos que llevaban en distintas partes de Europa en
camiones cerrados se encargaba de colocar un sistema que llegaban ya todos muertos al campo
de concentración respectivo, los gaseaba según lo que se le imputaba en el viaje y le imputaban
unas cantidades bastante atroces de muertes. Entonces Alemania pidió su extradición cuando
Rauff que estaba siendo perseguido en argentina pasó a chile y se ubicó entre algunas familias
del sur de nuestro país, pero se supo después que estaba ahí ya algún tiempo en chile no había
ninguna noticia de este señor de manera que tenía sus papeles ordenados sin que nadie se
hubiera percibido de la situación, pero cuando se pide la extradición en un fallo complicado el
Pdte. de la CS acogió la extradición por razones humanitarias. En aquél tiempo la corte suprema
veía en pleno la apelación de los juicios de extradición, y era bien imponente alegar en el pleno
ante los 13 ministros de la CS que habían entonces. La corte revoca la sentencia y revoca ese
fallo diciendo: el tribunal ha debido acoger la prescripción de la acción penal (a Rauff le
imputaban 100.000 muertos), porque en su concepto la procedencia de esta excepción se
manifiesta acorde a nuestro Derecho interno y aún con sujeción a los principios de derecho
internacional que dejan dentro del área reservada del estado toda la jurisdicción penal. Este fallo
fue el que creó una jurisprudencia, Rauff murió en Aysén de viejo y nadie lo entregó como lo
pedía Israel y Alemania. En un libro sale una crítica al presidente Allende porque le pidieron a
él que simplemente echa a Rauff tal como echó a Fujimori pero se negó a hacerlo. Falló bien
acorde al derecho y sin que hubiera norma alguna que fuera para chile obligatoria. Ahora en
esta materia hay que entender varias razones para las que uno pueda sostener que no cabe
aplicar la costumbre en el derecho interno como norma legal ni menos en materia penal. Lo que
vimos en el art. 54 CPR entre las normas que establece hay una que dice que aún los acuerdos
internacionales firmados para dar cumplimiento a las normas de un tratado (tratado marco)
105
entonces viene un nuevo acuerdo con ese estado pero que está dentro de la materia del tratado
marco y es nuevo acuerdo puede quedar como acuerdo simplificado y no requerir la aprobación
del congreso. Pero dice este inciso del art 54 a menos que se trate de materia de ley: ni
siquiera un tratado hecho dentro de la materia del tratado marco puede omitirse su aprobación
por el congreso si es materia de ley luego no puede haber una norma de costumbre internacional
aún en el supuesto que existiera como tal que sea aplicable en el derecho interno sobre el código
penal chileno cuando no ha sido aprobada por el congreso. Todo cuanto sea de derecho
internacional que sea materia de ley REQUIERE LA APROBACIÓN DEL CONGRESO
PARA SER APLICABLE EN EL DERECHO INTERNO Y PODER HACERSE VALER
CONTRA UNA LEY EXPRESA CHILENA. En el art 54 se señala: las medidas que el Pdte. de
la república adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirán de nueva aprobación del congreso a menos que se trate de materias propias de ley
(inciso 5° párrafo primero art 54).
Hay todavía principios de derecho internacional más claros que lo que les estoy diciendo para
que se vea que ni siquiera en el derecho internacional es posible sostener la otra tesis.
1) Primer axioma que hay en cuanto a interpretar un tratado; es uno que señala que cuando
el tratado restringe de alguna manera atributos de la soberanía de un Estado debe
interpretarse en forma restringida, dice una cantidad de tratadistas, otros dice la
restricción sólo puede ser interpretada en forma precisa, o sea sólo restringe lo que está
diciendo que restringe y estamos hablando de norma de un tratado en el que está
solemnemente manifestado el consentimiento del Estado en obligarse, luego no puede
tampoco pretender ampliarse genéricamente para una norma de costumbre y darle validez
legal interna dentro del Estado.
2) Hay otros que sostienen que hay otros principios que tienen que primar sobre las normas
del derecho interno, la verdad es que yo creo que esa tesis por lo menos en Chile es
insostenible frente al contexto e imposiciones de la CPR. En Chile el principio de
supremacía constitucional es total y el tribunal constitucional lo ha manifestado en
materia de tratados reiteradamente. A la corte penal internacional le presentó objeciones
definitivas pero además señaló que eran inconciliables sus disposiciones con 17 artículos
de la CPR. Por eso que hasta la fecha está detenido a pesar de que hay ánimos de tratar de
arreglar el entuerto para que pueda ser aprobado por el Congreso. La dirección jurídica de
la cancillería había propuesto un artículo verdaderamente de comedia, decía art.
Transitorio: se autoriza para que el presidente de la república ratifique el tratado de roma
que crea la corte penal internacional. (¿y las disposiciones inconciliables en qué
quedan?).
Dº Internacional Público – 19º Clase – 22/04/09
106
Sujetos del Derecho Internacional
El problema o fenómeno de la subjetividad internacional es bastante complejo e importante. En
todo ordenamiento jurídico siempre tiene que haber sujetos de dicho ordenamiento, de lo
contrario, no se entendería quién va a aplicar y quiénes van a aplicar el Derecho si no hay
sujetos del mismo. Esto mismo sucede en el Derecho Internacional: hay sujetos de este
Derecho.
Francisco Suárez partía hablando de la existencia de una pluralidad de Estados y cómo ello
concebía la existencia de una suerte de sociedad o asociación de los mismos. Él sostenía que
toda asociación genera, necesariamente, un Derecho que la regula y ése es el Derecho de Gentes
al cual él sólo le atribuía una similitud con el Derecho Natural.
Entonces, el Derecho Internacional nace después de haber nacido los sujetos y ello va a
implicar quiénes son sujetos de Derecho Internacional y quiénes son los creadores del Derecho
Internacional, lo que le da a estos sujetos una característica especial y diferente a la que existe
en el Derecho Interno en el cual los sujetos del Derecho, por ejemplo, en el Derecho Civil, son
las personas, sin embargo, no son ellas quienes crean el Derecho Civil sino que lo ha impuesto
el Estado sobre las personas y asimismo en el resto de las ramas del Derecho dentro del plano
interno del Estado.
¿Cómo se ha planteado una solución jurídica de esta calidad de sujeto de Derecho Internacional
y del entrar a ser nuevo sujeto de Dº Internacional para un Estado que se crea muy
posteriormente?
Se ha buscado una ficción que dice que existe una norma en base a la cual se atribuye ipso iure
la calidad de sujeto de Derecho Internacional a aquellas entidades en las que concurren
efectivamente determinados requisitos, condiciones o características. Esta norma, que se supone
existente, viene a ser expresión del principio de efectividad, el cual, lo encontraremos muy
frecuentemente en el Derecho Internacional, sobre todo, atribuido a las formas políticas de los
Estados.
Todo esto nos hace ver que el único sujeto con estas características en el Derecho Internacional
es el Estado. Durante mucho tiempo ha sido el Estado, indiscutiblemente, el único sujeto de Dº
Internacional.
Posteriormente, casi 5 siglos después de existir el Derecho internacional, se ha producido otra
107
situación, la cual, consiste en que los Estados existentes tienen la capacidad de otorgarle esta
calidad de ser sujeto de Derecho Internacional a una entidad diferente de ellos mismos, es decir,
pueden crear con su voluntad común un nuevo sujeto de Derecho Internacional que no sea otro
Estado y que tenga subjetividad internacional, las cuales, van a ser las organizaciones
internacionales intergubernamentales que constituyan los Estados.
En una oportunidad se le pidió una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia y
ella dijo en su resolución: “Cincuenta Estados (que eran los que habían recurrido a ella) tienen
el poder, conforme al derecho internacional, para crear sujetos de Derecho Internacional
objetivos que poseen una personalidad internacional objetiva y que tienen éstas atribuciones
diferentes a los Estados. Tienen una personalidad propia, reconocida por los Estados”, y así fue
como en esa oportunidad, por ejemplo, se reconoció que la ONU, creada por esos cincuenta
Estados en la Conferencia de San Francisco en California, tenía las atribuciones que señala su
cargo pero también, lo que podría llamarse, atribuciones implícitas en su personalidad o
subjetividad internacional.
Entonces, ya tenemos que habría, a mediados del siglo XX (aunque a comienzos del siglo XX
hubo algo parecido con la Sociedad de las Naciones en 1919 pero sin tanta precisión y
perfección jurídica) un segundo tipo de sujeto de Derecho Internacional (La ONU en 1946).
Hay situaciones que escapan un poco a lo que hemos planteado hasta aquí por cuanto existen
entidades que tienen esta subjetividad internacional sin tener todos los requisitos o
características que requiere un Estado para tener, acorde al principio de efectividad, el
reconocimiento como tal. Históricamente siguen siendo sujetos de Derecho internacional:
- La Santa Sede.
- La Orden de Malta.
- La Cruz Roja internacional o la Luna Roja internacional.
- El individuo.
a) La Santa Sede.
Al hablar de la “Santa Sede” no nos referimos al Estado ciudad del Vaticano. Es considerado un
sujeto asimilado al Estado para efectos internacionales.
La Santa Sede ha sido sujeto de Derecho Internacional desde antes que naciera el mismo
Derecho internacional, es decir, desde que Constantino estableció como religión oficial del
108
imperio romano al cristianismo, pasa la Santa Sede, el sucesor de Pedro, a ser verdaderamente
un sujeto de Derecho internacional por encima, incluso, de reyes y emperadores. Siempre ha
tenido cosas características de los sujetos del derecho internacional, tales como:
- El derecho de legación, es decir, acreditar y recibir diplomáticos.
- El derecho de celebrar tratados (concordatos).
- El derecho a tener una sede temporal o territorio propio. La forma que tiene dicho territorio es
la del Estado ciudad de Vaticano creada en el pactos de Letrán entre Mussolini y el papa. Sin
embargo, desde antes ha tenido subjetividad internacional y después ha seguido teniéndola sin
perjuicio de la del Estado ciudad del Vaticano.
b) La Orden de Malta.
Se trata de una orden militar de caballeros creada en la época de las cruzadas para defender los
lugares santos u otros puntos de la cristiandad, instalados en partes de Palestina hasta que los
expulsaron de Jerusalén y pasaron a Rodas, luego en Malta lugar en el cual tomó su nombre, sin
embargo, tuvo que salir de Malta y hoy está ubicada en algún Castillo de Italia sin tener
soberanía territorial ni población propia pero manteniendo subjetividad internacional 1. Es
considerado un sujeto asimilado al Estado para efectos internacionales.
c) La Cruz Roja internacional o la Luna Roja internacional2.
Hay un caso más extraño aún y se trata de la Cruz Roja internacional por cuanto correspondía a
la cruz roja suiza, es decir, una organización civil suiza, esto es, una organización creada según
las leyes civiles de Suiza como una corporación privada sin fines de lucro. Pero, en la medida
en que se fue expandiendo su acción junto con las guerras de los pueblos en distintas partes del
mundo, se fue creando esta figura de la cruz roja internacional que, para los efectos de tener
determinados atributos y poder realizar su misión, pasó a celebrar tratados con los Estados sede
de una sede de la cruz roja internacional.
d) El individuo.
Es el único sujeto de todo Derecho. El individuo ha ido pasando a ser, en algunos aspectos,
sujeto de derecho internacional. Este nacimiento como tal ha tenido características muy
diferentes y podríamos decir que hasta el día de hoy, en forma directa, solamente sería un sujeto
1
2
De hecho en Santiago de Chile hay un embajador de la Orden de Malta que es un chileno. Esta embajada está acreditada.
La luna en lugar de cruz por cuanto ésta es muy mal mirada en los países islámicos.
109
pasivo de Derecho Internacional y no uno activo. La diferencia entre ser activo y pasivo3 es que
el primero puede actuar directamente en el plano internacional mientras que el segundo sólo
puede quedar obligado o ser responsable individualmente ante el Derecho Internacional.
El individuo comienza a aparecer en el Derecho moderno como sujeto pasivo de Derecho
Internacional en el tribunal de Nüremberg el cual tiene todas las características de ser una
creación que rompe todos los parámetros existentes en el Derecho y en muchos sentidos
vigentes hasta el día de hoy: el principio de legalidad, la retroactividad de la Ley penal. Se crean
delitos post facto, esto es, después de los hechos, se crea un tribunal inexistente al tiempo de la
perpetración de los delitos y posterior a los hechos, es decir, se crea un tribunal sin la voluntad
de los Estados cuyos individuos pasan a ser juzgados sino un tribunal militar impuesto por los
vencedores que ocupan su territorio. Tiene todas las características para no ser jurídico si es que
hemos de mirar lo que son los principios penales existentes en el mundo, sin embargo, se crea
por circunstancias especiales y ahí los individuos pasan a ser considerados responsables
internacionalmente por determinados tipos de crímenes que se van a ir precisando.
El individuo no es hasta el día de hoy, salvo una excepción, sujeto activo de derecho
internacional en el sentido de que sólo en el caso de la comunidad económica europea puede un
individuo demandar a su Estado directamente ante el tribunal creado por dicha comunidad y
tampoco para aspectos penales sino más bien civiles o comerciales.
Algunos autores sostienen que la piratería ha hecho del pirata una suerte de sujeto pasivo de
Derecho Internacional, sin embargo, a juicio del profesor Arnello, esto constituye una
exageración. El pirata, desde el siglo XVI, una vez capturado, cualquiera fuere la nacionalidad
del adversario, éste, sin juicio de ninguna especie, lo colgaba del mástil del propio barco de
inmediato o bien buscaban alguna otra manera sutil de poner término a su existencia.
Esto nos lleva a hacer una distinción entre los sujetos de Derecho Internacional y podemos
clasificarlos:
- Sujetos originarios.
Éstos sujetos originarios son, exclusivamente, los Estados y es respecto a ellos donde se dice
que existe esa norma de Derecho que ipso facto declara sujeto de Derecho Internacional a la
Un Estado puede celebrar tratados cumpliendo un rol activo mientras que cuando incurre en responsabilidad internacional
podríamos considerar que está teniendo un rol pasivo en el Derecho Internacional por cuanto es otro el que va a tratar de hacerlo
responder por algún ilícito internacional.
3
110
entidad que reúne los requisitos o características que exige el Derecho Internacional para ser
tales.
- Sujetos derivados.
Esto quiere decir que no son originarios o ipso facto sino que requieren para ser creados como
tales: el acuerdo común de, a lo menos, varios Estados. Estos sujetos derivan de la voluntad de
los Estados, por tanto, son creados siempre por un tratado y este tratado que les da origen, al
mismo tiempo, les fija sus atribuciones, entonces, esto nos marca una segunda diferencia entre
los originarios y los derivados fuera de su origen.
Los originarios son plenos o ilimitados, en cambio, los derivados son siempre limitados, es
decir, mientras los Estados no tienen en sus capacidades, atribuciones o derechos, virtualmente,
límite alguno sino la plenitud total de las capacidades y derechos. Algo distinto es que ellos se
vayan auto limitando, como decían los positivistas, al ir creando el Derecho internacional sea
convencional sea consuetudinario. En cambio, los derivados están limitados por el tratado, la
carta o el estatuto que los creó. La Corte Internacional de Justicia no puede intervenir en
ninguna controversia entre Estados, a menos que de alguna manera el Estado le haya otorgado
competencia, por ejemplo, Perú para demandar a Chile ante la Corte Internacional de Justicia
sabiendo que Chile no le habría dado competencia a la Corte tuvo que recurrir al pacto de
Bogotá firmado muchos años antes (1964) en el cual reconocen que si hay alguna controversia
entre ellos puede cualquiera de los Estados recurrir a la Corte Internacional de Justicia de
manera que es una cláusula compromisoria de lo contrario está limitada, es decir, no puede ella
decir aquí hay un hecho grave que va a afectar la paz o la seguridad internacional (o lo que sea)
y entrar a conocer de la controversia. Sólo si los Estados presentan la correspondiente demanda
ante la Corte ésta tiene competencia para intervenir.
Ejemplo:
- La ONU es un ejemplo muy amplio de un sujeto creado por una gran cantidad de Estados 4.
Cuando ese trata del individuo, en este caso no hay un Tratado que lo crea pero sí uno que le
reconoce algunas características de subjetividad internacional y eso es lo que le permite entrar,
aunque sea indirectamente, a accionar para que su caso sea conocido por alguna entidad
No fue un organismo creado por la totalidad de Estados por cuanto los Estados derrotados no fueron parte del tratado que creó la
ONU. Para participar en la Conferencia de San Francisco y crear esta organización encargada como gran fin de lograr la paz y la
seguridad internacional en el mundo había que estar en guerra. Sólo las naciones aliadas en la guerra contra el eje (Roma – Berlín –
Tokio).
4
111
internacional o en alguna forma internacional.
Ejemplo:
- Cuando se crea en el pacto de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana de D.D.H.H.
Aunque a cualquier sujeto se le violen sus derechos humanos (manteniendo su vida) no puede
recurrir ante la Corte por cuanto no tiene la capacidad en su subjetividad personal para accionar
directamente, por tanto, tiene que recurrir ante la Comisión Interamericana de D.D.H.H. y si
dicha comisión hace suyo el reclamo, ésta puede intervenir ante la Corte Interamericana de
D.D.H.H. La única excepción es la comunidad económica europea porque si un alemán fue
afectado por un acto del Estado alemán puede recurrir a un tribunal de la comunidad económica
europea para defender sus derechos, sin embargo, no en materia de Derechos Humanos ya que
en dicho en caso debe recurrir al consejo de Derechos Humanos y éste ante el tribunal de
Derechos Humanos de la Unión Europea.
En el fondo, implica la capacidad de accionar internacionalmente y de establecer relaciones
con otros sujetos de Derecho internacional y entre ellos, por ejemplo, el ius legandi, el derecho
a celebrar tratados, el derecho a declarar la guerra a otro Estado, etc. También implica también
deberes desde que el Estado se ha autolimitado al aceptar, consentir o crear normas de Derecho
Internacional. Por ejemplo, deber de respetar los derechos reservados de otro Estado, no
intervenir en los asuntos propios de otro Estado, respetar la igualdad soberana de los Estados, la
misma responsabilidad internacional implica el deber de no cometer un acto ilícito que cause
daño a otro Estado, de manera que si lo hace incurre en responsabilidad internacional. Todo esto
es parte de esta subjetividad del Derecho, pero en el caso del Derecho Internacional es además
la capacidad de crear Derecho, es decir, de ser el creador del Derecho Internacional sea
convencional sea consuetudinario.
El Estado.
Contra las corrientes que señalan que es el individuo o la persona el creador del Derecho, el
profesor Arnello sostiene que el Derecho lo crea el Estado. El individuo podrá pensar el
Derecho, el Derecho podrá estar destinado, según el Derecho Natural, a ser el reflejo de la ley
divina en la consciencia racional del hombre. Pero, el hecho concreto es que el Derecho que se
estudia en las escuelas de Derecho es el Derecho que crea el Estado en el plano interno o los
Estados en el plano internacional.
No hay nadie que haya estudiado mejor al Estado que los juristas alemanes, tales como, George
112
Jellinek, Carl Schmitt, Heller, etc.
El Estado es la forma de comunidad humana más perfecta. El individuo siempre ha sido
sociable, es decir, ha nacido de una asociación entre un hombre y una mujer que, a su vez,
venían también de unos progenitores similares. Entonces, la primera forma, tal vez, de esa
comunidad es la familia, la cual, en los períodos muy primitivos, era mucho más que la familia
actual por cuanto tendía a ser mucho más una suerte de clan que lo que concebimos actualmente
por ‘’familia’’ en el Derecho de Familia. Estas familias no eran suficiente para defenderse en el
Estado de naturaleza (un estado de guerra total por la supervivencia), no eran capaces de
alimentarse ni de asegurar ese instinto fundamental de las especies: reproducirse, perdurar y no
ser exterminado. Esto lleva, ya a medida que el hombre empieza a tener algún tipo de desarrollo
cultural, a formar una aldea: la primera de forma de vida social con algún tipo de organización.
Posteriormente, los hombres dejaron de ser recolectores, se hicieron agricultores, es decir,
comenzaron a cultivar la tierra y necesitaron esperar los resultados del cultivo. Esta necesidad
de esperar que fructifica el cultivo llevó a crear una vida sedentaria por primera vez en la
humanidad. Esto lleva a la necesidad de defenderse de los enemigos, lo cual, muchas veces, no
era capaz de hacerlo una sola aldea, sin embargo, la unión de varias aldeas de las mismas
características genéticas y de algunas vinculaciones logró conformar una organización mayor.
Esto fue dando origen a la creación de Estados.
El grupo humano se asienta definitivamente en una porción de territorio. Esto va a formar, con
seguridad, lo que en geopolítica se llama la gertland, esto es, el núcleo fundamental o el
corazón de la tierra y de ahí comienza a crearse y a expandirse el dominio de ese grupo humano
sobre el territorio aledaño para tener alimento y minerales suficientes, etc. Ese hinterland pasa a
ser el territorio de esta entidad que va a estar dando lugar a la formación de un Estado. Pero,
para que este Estado que ya tiene esta población, este germen humano fundamental, permanente
y continuo que tiene un territorio propio, tiene que organizarse políticamente, esto es, establecer
un mando político o gobierno, el cual se va estableciendo de distintas maneras: irá a ser primero
un grupo dominante de los paterfamilias de las aldeas los que lo van a crear, posteriormente
pasará a ser un líder carismático el cual podrá transformarse en una monarquía o bien podrán
ser grupos dominantes de las ciudades o de las aldeas que pasen a crear una forma no
monárquica sino colectiva, es decir, una suerte de República como se le va a denominar por
Platón (los griegos la llamaban polis).
Entonces, tenemos con esta organización que el signo fundamental del Estado pasa a ser el
poder (incluso en la actualidad), esto es, ordena lo que corresponde o le que cree que
113
corresponde hacer. El poder significa, y lo dice alguno de los juristas alemanes, que el Estado
debe establecer el Derecho, es decir, la regulación de la sociedad civil y de sus propias
actividades para ser un Estado serio y organizado. El rechstaat (dice Gerke) o Estado de
Derecho debe crear el Derecho, sin embargo, a medida que el Estado empieza a crear el Estado
de Derecho (el sistema jurídico – constitucional del Estado) debe impulsar algo que sea
fundamental para la sociedad y del cual va a ser reflejo el propio Derecho y habla del
Culturstaat o Estado de cultura que es lo que va a impulsar realmente el desarrollo de la
sociedad, ya que no sólo el Derecho sino también la cultura que esa sociedad tenga la hará
desarrollarse. Entonces, la persona a la cual van dirigidos estos derechos no es sin embargo el
verdadero destinatario del Derecho Público por cuanto el destinatario de este Derecho es el
mismo Estado con sus organismos y funciones. Este poder público que tiene el Estado deriva de
su fuerza, según las teorías de algunos filósofos políticos el hombre abandona el estado de
naturaleza (que es pura lucha como dice Bentham) para someterse al Estado. Hobbes dice en el
Leviatán que el hombre renuncia a su libertad y se somete al Estado que es el que va a tener que
defenderlo, sin embargo, este poder público del Estado tiene que exteriorizarse en el imperio. Es
este concepto del imperio el que marca el poder efectivo del Estado y tiene que manifestarse
también, hacia afuera del Estado y esa manifestación es la soberanía.
Dº Internacional Público – 20º Clase – 24/04/09 (incompleta)
Es bien difícil definir el Estado, se pueden encontrar a lo menos 5 concepciones muy diferentes
de lo que es un estado, entre ellas:
- Concepción orgánica: es la nación jurídicamente organizada.
- Fenómeno de fuerza: Bentham sostiene que el estado en sí es fuerza; los propios individuos
voluntariamente han cedido su libertad al estado, para ser defendidos por el poder (fuerza) del
estado”.
-Aspecto sociológico: Es el pueblo, la comunidad humana que integra al estado, lo
característico de aquel. Esta concepción es muy discutible, por hay buenas razones para
diferenciar lo que es el estado y lo que es la sociedad humana que forma parte en el estado.
- Concepción finalista: Mira y precisa al estado por los fines que persigue. ¿cuál es el fin del
estado? Al respecto, podemos encontrar todo el amplio espectro doctrinario, filosófico que se
quiera.
114
-Fenómeno de orden puramente jurídico: El conjunto de sistemas jurídicos, de orden, y
servicios que realiza el estado.
Lo importante es que el estado es un fenómeno político-social, y por otro lado es un fenómeno
jurídico, esto permite diferenciar los elementos constitutivos de un estado, es decir, los
elementos que deben concurrir necesariamente para que el estado sea tal y para que el estado
sea sujeto de derecho internacional. Son tres los elementos indispensables para la existencia de
un estado:
Elementos objetivos/materiales:
1) La población
2) El territorio
3) La organización política o gobierno
Elemento subjetivo/jurídico:
El fenómeno jurídico ya no es objetivo, sino subjetivo, y corresponde a la soberanía.
Hay entidades de tipo estatal que han reunido largamente en la historia estos tres elementos
objetivos (población, territorio, organización política) y sin embargo, no son sujetos de derecho
internacional, no lo son porque carecen del elemento jurídico, la soberanía. Por ejemplo: los
estados que durante mucho tiempo han estado sometidos a otros, los que eran estados vasallos
de un imperio, los que eran protectorados de un estado que ejercía por ellos las funciones
internacionales, o ya en los sistemas creados internacionalmente, a saber, en los mandatos en
la liga de las naciones; El estado sometido a mandato no era sujeto de derecho internacional
por carecer de soberanía, en el sistema de la ONU, a propósito del sistema de fideicomiso, el
estado que controla a aquel sometido a fideicomiso, ejerce la soberanía por él en el plano
internacional.
Es por esto que para ser sujeto de derecho internacional, es necesaria la conjunción de los tres
elementos materiales objetivos y el elemento jurídico (subjetivo) de la soberanía.
La población
Es el conjunto de individuos que forman el elemento humano del estado, se encuentran
unidos por un vínculo jurídico, siendo el vínculo básico y esencial, la nacionalidad. Hay
115
doctrinas que plantean que este vínculo es de carácter espiritual mas que meramente jurídico.
Otros aluden a razones objetivas tales como: La lengua, la raza, la religión.
Se caracteriza esta población por su carácter de permanente y no ser un mero transeúnte.
Algunos diferencian esta permanencia agregándole la continuidad, es decir, que esto va a
perdurar mas allá de lo que puede ser una presencia circunstancial en el territorio.
Estas características llevan a concebir este conjunto humano y hay toda una disgregación, de si
esto constituye un pueblo y basta con que así lo sea, o si va a constituir una nación. El empleo
como sinónimos de pueblo y nación es bastante corriente y ha sido problema histórico (y
cultural) valorar uno más que otro término para expresarlo.
El concepto de nación es un concepto relativamente nuevo en la historia, aun cuando de hecho
existía de muy antiguo, por ejemplo: ningún ateniense dejaba de considerarse tal y a la vez se
diferenciaba claramente de un espartano o tebano, etc. Los griegos podían ser concebidos
todos parte de la cultura griega, pero las diferencias en cada una de las distintas polis
marcaba un sentido de nacionalidad restringido, ya que esos derechos nacionales no eran para
todos, sino solamente para algunos, no contaban los esclavos, por ejemplo. El sentido de
nación era muy fuerte entre los romanos, pero no empleaban la palabra nación, sólo su
sentido, por ejemplo: Roma, romanos, derecho romano, marcando siempre las diferencias con
los extranjeros.
El concepto de nación va a nacer muy fuerte como tal, ya en tiempos más modernos. El sentido
de nación se empieza a modernizar con la creación del estado moderno, y cuando se empieza
a producir la unidad de los distintos poderes dentro del ámbito de lo que va a ser una nación, se
empieza a perfilar este sentido, y entonces, por ejemplo: “aunque sigan siendo distintos los
catalanes, de los aragones, de los asturianos, cuando se va haciendo real la unidad de España,
van a pasar varios siglos antes de que se empiece a acunar el concepto de la nación española.
Era tal la variedad dentro del estado español, que hay periodos imperiales en que España se
hace una unidad, y periodos en que cesa el impulso imperial y comienza a invertebrarse
(palabra que usa José Ortega y gasset) y afloran los llamados nacionalismos locales”. Son
etnias, lenguajes, razas distintas dentro de la misma nación.
Con la revolución francesa y con la independencia de Estados Unidos, es el sentido de nación
que entra a crear conciencia en distintos pueblos y en los movimientos independentistas.
Curiosamente a pesar del carácter internacional de la revolución francesa, motiva el sentimiento
de nación. Los que admiraban esta revolución, dentro de los otros imperios, admiraban la idea
de libertad del sentido republicano y Napoleón fue el que más lo encarnó en los otros pueblos.
116
En el fondo podría ser muy liberal en su código civil pero en cuanto a la forma política volvía a
los reinos e imperios. “Recordemos que cuando se proclamó emperador, hasta Beethoven le
dedicó la “sinfonía heroica”, y después abjuró de habérsela dedicado a Napoleón (cuando éste
se convierte en emperador).
El término nación es unívoco, el término pueblo tiene muchas acepciones distintas, llamamos
pueblo a pequeñas ciudades, como aquel sector que no se considera asimismo ni clase media
ni aristocracia, cuando se dice que algo es “pueblerino”, se traspasa al nivel de aldea. En
cambio nación tiene un solo sentido y significado.
Esto se discutió varias sesiones en la comisión redactora de la constitución, porque hay
ejemplos en la constitución de Estados Unidos en que se habla de pueblo, y el presidente de
EE.UU. cuando jura la constitución, tiene como su “patrón”(autoridad) al pueblo.
En la constitución francesa también se habla de que la soberanía reside en el pueblo “francés”,
por lo tanto le agregan la nacionalidad, y por ende es lo mismo. Influencia de lo anterior es que
en la constitución chilena se expresa claramente que la soberanía reside en la nación y delega su
ejercicio tanto en el pueblo, para dos fines solamente: para el plebiscito y las elecciones
periódicas; y en las autoridades que la constitución establece para que ejerzan las atribuciones
que la propia constitución les fija y les limita, es por eso que en otra disposición se prohíbe que
parte alguna del pueblo y de los individuos pretenda arrogarse atribuciones que no tienen,
ni entrar a representar lo que no son, de manera que es distinto el concepto de que la
soberanía reside en el pueblo a que la soberanía resida en la nación.
No es fácil definir la concepción de la nación, por lo que para su explicación se han creado dos
escuelas tradicionalmente al respecto:
1) La escuela alemana: Es una concepción objetiva: corresponde a los elementos de hecho, la
raza, la lengua, la cultura, incluso la religión puede ser determinante (aunque hoy día está
divida, el sur es católica, el norte protestante). Es el vínculo objetivo de esa población en su
territorio, el echar raíces en la tierra propia.
2) La escuela francesa o italiana: Es una concepción subjetiva, no parte de elementos de
hecho, sino que de elementos ideales o espirituales.
-La nación está unida por un estado de conciencia común.
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-Para Mazzini: “La nación es una sociedad natural de hombres a quienes la unidad de
territorio y origen, costumbres, idiomas, llevan a una comunidad de vida y conciencia social”.
Para Renan: “Una nación es un alma, un principio espiritual”.
Ya en el siglo XX el francés Bergson, señala que la nación “es una misión”.
En Chile, el señor Portales sin ser un autor ni pretender serlo, vislumbró algo claro al respecto,
cuando se empeña en la guerra contra la Confederación Perú-Boliviana y todos le dicen que es
una locura pretender que Chile luche solo contra dos estados, en que Perú se ve como un
estado mucho más grande, más poblado y rico que Chile, a pesar de aquello, Portales dice que
no tiene dudas del triunfo de Chile, porque sus soldados tienen sentido nacional, esto viene a
ser una demostración de esta concepción espiritual e ideal.
Dº Internacional Público – 21º Clase – 27/04/09
Control nº1.
Dº Internacional Público – 22º Clase – 29/04/09
Territorio.
Requisitos: Debe estar delimitado y ser estable para la población.
Delimitación: corresponde a un acto jurídico por el cual los Estados acuerdan sus límites
Demarcación: es un acto físico. Corresponde a los límites naturales por ejemplo la cordillera de
los Andes.
El territorio de un Estado incluye el suelo, subsuelo, espacio marítimo, subsuelo marino y
espacio aéreo
Hay variadas teorías sobre el territorio del Estado.
1) Territorio como un elemento constitutivo del Estado.
Un elemento que personifica al Estado. Por lo tanto, en un término geopolítico, es el territorio
con los límites que fijan su frontera, siendo así un rasgo fisionómico del estado, que puede
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llegar a ser una característica que lo distinga, por ejemplo Italia y su forma de bota; Chile: una
faja larga y angosta, “una espada en el cinto de América”.
2) El territorio - objeto.
Según esta teoría, el territorio es el objeto del poder estatal. Antiguamente había una concepción
del territorio como patrimonio del estado, por lo que el poder estatal sobre el territorio se
confundía con el derecho real de propiedad. Por ello, esta teoría más tarde fue discutida porque
plantea al territorio como un objeto del imperio del Estado, lo que implica que el Estado tendría
imperio para someter a su ley a los habitantes del territorio, pero no se podía dar esta situación
patrimonial porque el propio sistema del Estado creaba unas normas legales de patrimonio real
de la tierra.
3) El territorio - límite.
Teoría según la cual, el territorio no es más que el perímetro en el que se ejerce el poder del
Estado. Como diría Duguit: “el límite material de la acción efectiva de los gobernantes”. Esta
teoría fue discutida arguyéndose que el territorio también es un título de competencia del
Estado.
4) El Territorio como competencia.
Según la cual el territorio es la esfera de la competencia territorial del Estado, o sea es la
porción de la superficie terrestre dentro de la cual tiene competencia exclusiva, plena y
autónoma el Estado. Durante la Alemania nazi, Carl Schmitt y Spanner, trataron de darle un
carácter jurídico a la teoría del espacio vital valiéndose de esta hipótesis.
Organización política o gobierno.
Para que exista un estado, debe necesariamente haber una organización política ya más marcada
que el instinto natural de la manada. Ya los griegos antiguos hicieron una distinción entre el
instinto del ser racional y el animal. Los animales son gregarios, pero los humanos deben tener
una organización política estructurada y que nos lleva a la regulación por medio de leyes. Es de
la esencia del Estado que haya un efectivo control de lo que sucede en el territorio y en la
población por parte del gobierno. Al derecho internacional no le compete juzgar las formas de
organización interna de los Estados, pues todas se estiman legítimas. La forma de la
organización política de cualquier estado es una materia reservada al ámbito interno del mismo.
119
Soberanía.
Ésta se relaciona internacionalmente mucho con el concepto de independencia, pues la
soberanía es la manifestación del signo propio que posee un estado. Según Jellinek: “Todo
estado como signo propio tiene el poder. El estado es poder, y si no lo posee, dejará de ser
Estado”. El poder es el signo del estado, y se manifiesta esencialmente en la soberanía, la cual
asimilada en el derecho civil, es no sólo la capacidad de esta entidad llamada estado, sino que es
también el ejercicio de sus propias atribuciones y derechos, aún el de contraer obligaciones. En
una sentencia del tribunal permanente de justicia internacional se reconoce que un Estado que
otorga dentro de su territorio un derecho especial a otro Estado, no viola la soberanía del otro
estado en ese tratado o acuerdo, sino que está el Estado ejerciendo su soberanía al crear ese
derecho para el otro Estado.
Es algo grave que un Estado comience a cede soberanía. El estado que cede soberanía es cada
vez menos estado. El profesor Arnello considera que cederle un trozo de jurisdicción a la Corte
Penal Internacional es ceder soberanía, por ello no es una correcta solución.
La soberanía ha sido criticada por ser un concepto movedizo, es decir con muchas acepciones
diferentes:
- Primero es un atributo del soberano, por ejemplo Luis XIV cuando decía: L’État, c’est
moi (El Estado soy yo).
- Luego de la revolución francesa, la soberanía pasa a ser atributo de la nación, o en el
pueblo como dicen otros. En chile la soberanía reside esencialmente sobre la nación,
concepto más amplio que pueblo. La nación son los vivos, los muertos y los que están por
nacer; en cambio, pueblo es los que están vivos en un período determinado.
- Bodin, en el siglo XVI (1576), señala que la soberanía es el poder del estado. Poder que
califica como absoluto y perpetuo. A esta definición se debe agregar el adjetivo de
indivisible. La soberanía es absoluta porque en lo interno el Estado debe poder dar leyes a
sus súbditos, y poder modificar, derogar, sustituir estas leyes. Es perpetua porque debe
acompañar la soberanía al estado siempre, a través de toda la historia y porvenir, mientras
haya soberanía en un Estado, hay estado, si no la hay, el estado deja de ser sujeto del
derecho internacional. Es indivisible porque comprende la totalidad, la integridad, de los
elementos del estado. La soberanía acompaña a la población del estado que está sujeta a
esa soberanía y que la podrá ejercer en la forma que su organización prevea. También es
indivisible la totalidad del territorio, por ello se pueden ver casos como en Ecuador,
120
cuando quería saberse si se había violado la soberanía de ecuador por Colombia, cuando
Ecuador refugió a los guerrilleros del la FARC.
El poder del Estado, su nota esencial, se manifiesta en su expresión principal: el principio de la
soberanía del Estado. A la soberanía se le ha discutido que hoy sólo tiene un concepto negativo,
que se traduciría en impedir que otro estado ejerza funciones que le corresponden al estado
propio (exclusividad de las competencias). En una excelente sentencia del jurista suizo Max
Huber, se señala el aspecto positivo de la soberanía, el cual constituye un conjunto de poderes
jurídicos reconocidos al estado para posibilitar el ejercicio a sus funciones propias en su
territorio, y sus derechos fuera de su territorio. Los poderes necesarios para que realice actos
destinados a producir efectos jurídicos.
Dº Internacional Público – 23º Clase – 17/06/09
La Soberanía
Es el elemento más importante del Estado. Es la característica que hace que sea sujeto de
Derecho Internacional (los no sometidos a una potencia). El signo del Estado es el poder y éste
se manifiesta en la soberanía que es, según Bodin, un poder absoluto y perpetuo del Estado y
además es indivisible.
- Absoluto significa que el Estado puede dictar, modificar, eliminar leyes. El Estado establece
la ley, acorde al ordenamiento jurídico. Tiene límites. En la constitución se pueden encontrar los
límites de la soberanía, por ejemplo, en las garantías constitucionales.
- Perpetuo significa que existirá mientras exista el Estado, de manera que si no hay soberanía,
no hay Estado.
- Indivisible, esto es, comprende y debe comprender la totalidad de los Estados. La
indivisibilidad está dada por la naturaleza de la soberanía.
En el Derecho Internacional, los actores son los Estados independientes que conforman el
Orden Internacional. La soberanía es importante respecto de los otros Estados y se aplica a la
igualdad soberana para todos los Estados ya que, soberanamente, todos los Estados son iguales.
Si bien la soberanía se reconoce en el plano territorial también se reconoce en la jurisdicción
de los Estados y en este aspecto hay una discusión e incongruencia ya que la Corte Penal
Internacional es un órgano que resta soberanía en el plano jurisdiccional y el Tratado de Roma
cede la soberanía de los Estados a la Corte, no obstante, se sigue defendiendo la soberanía
121
territorial en el litigio entre Chile y Perú. Sin embargo, la soberanía es indivisible por lo tanto
estos aspectos (jurisdicción y territorio) no se deberían separar.
Entonces, la soberanía no sólo comprende el territorio del Estado sino también su
jurisdicción.
Para algunos, la soberanía tiene aspectos positivos más que negativos:
 Negativos: por cuanto excluye toda otra facultad de intervenir en la jurisdicción de otro
Estado.
 Positivos: por cuanto implica el poder para dictar leyes, decretos, ejercer jurisdicción, etc.
Según el profesor Arnello: La soberanía es un poder - deber o deber – derecho del Estado
porque implica el monopolio de la fuerza, la jurisdicción, la organización de los poderes del
Estado, etc.
El Estado que está dominado por otro no tiene independencia, por lo tanto, no tiene soberanía y
no es sujeto de derecho internacional (por ello, los Estados federados no son sujetos de derecho
internacional). En consecuencia, los conceptos de soberanía e independencia se identifican en el
plano internacional. Cabe mencionar también que el concepto de soberanía ha evolucionado con
el tiempo, ya que, en un primero término radicaba en un monarca y actualmente lo hace en el
Pueblo o la Nación. La soberanía radica en la nación pero su ejercicio radica en el pueblo
(entendido como electores).
La competencia de los Estados.
Doctrina de las competencias.
Las competencias que corresponden a un Estado tienen estas características:
1) Exclusividad. Dentro del territorio del Estado sólo hay una autoridad, es decir, todas las
competencias corresponden al Estado (por ello tiene el monopolio de la fuerza, jurisdicción,
etc.) y la soberanía excluye las competencias de otros (Estados).
2) Autonomía. El Estado tiene que tomar sus decisiones para sus leyes y su organización en
forma libre, esto es, de forma autónoma y libre de la intervención de otros Estados. La
autonomía hace pareja con el término discrecionalidad (si se quiere se hace algo, si no se
quiere, no se hace).
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3) Plenitud. El Estado tiene competencias indeterminadas. No hay norma internacional alguna
que determine el rango de competencias internas del Estado, por lo tanto, cada uno decide qué
régimen de gobierno tener. El Estado fija el margen y normas de sus competencias, por
ejemplo, puede darse una organización liberal y elevarlas a un rango religioso si así lo quieren.
La Corte internacional de justicia ha recogido el concepto de soberanía:
- En Estados independientes el respeto a la soberanía es esencial para las relaciones
internacionales (caso Corfú)
- (caso Lottus) la limitación que se impone a un Estado es excluir el ejercicio de su poder en
otro Estado. Esto tiene una excepción, el que exista expresamente una regla permisiva que deje
la circulación en un punto especifico (libre paso).
Hay limitaciones de soberanía en base a convenciones, el tratado de Lima (Chile-Perú en 1929)
dice que ninguno puede ceder territorio a un tercero sin previo acuerdo.
- Las limitaciones de soberanía de un Estado no se presumen, deben estar expresamente
establecidas por consentimiento de las partes. Las limitaciones se deben interpretar de forma
restrictiva o precisa (no por analogía), la limitación es válida sólo para lo expresado por escrito
(el tratado de Lima se aplica sólo a Tacna y Arica, no a Tarapacá ni otro territorio).
Dº Internacional Público – 24º Clase – 19/06/09
¿Cómo nacen los Estados?
Seis formas de nacimiento.
1) Establecimiento de una comunidad humana en un territorio determinado. Luego se van
organizando y evolucionando hasta tener su determinación propia, construyendo una
organización en ciudades, tribus, pueblos, jefes locales.
Ejemplo:
- El caso de Liberia, en el cual, los norteamericanos instalan negros en Guinea, creando a
Liberia como Estado independiente.
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2) La independencia o desmembramiento de un pueblo dependiente dejando de ser parte de un
dominio anterior (esta forma se dio en Chile).
3) La unión de dos o más Estados, por ejemplo, el proceso de unificación de Italia en 1870 y la
de Alemania (1871). Este proceso de unificación da formación a un nuevo sujeto de Derecho
Internacional.
Hay dos formas de unificación.
a) Personal. La unificación personal ocurre cuando dos Estados independientes se unen a través
de una persona en común que los gobierne a ambos. El fin o término de la unión real se da
cuando vuelven a ser sujetos de Derecho los Estados que lo forman.
Ejemplos:
- El príncipe de Hannover se hace monarca de Inglaterra.
- La unión de Austria-Hungría (después se separaron, siendo sujetos de derecho independiente).
b) Real (primitiva). En la unificación real se forma un nuevo sujeto, un nuevo imperio.
De todos modos, tanto en la unión real como en la personal no se crea un Estado nuevo, sino
que simplemente se asocian dos o más Estados, que permanecen en su individualidad, alterada
sólo por las circunstancias de la Unión.
4) A través de un tratado, por ejemplo, el tratado de Versalles.
5) Un acto unilateral (de un Estado), que trae como consecuencia crear otro Estado. Liberia es
el único caso valido. Sudáfrica intentó hacer lo mismo que los Estados Unidos, pero sin dar
libertad en materia económica, en materia de defensa militar y de relaciones internacionales, por
tanto, no eran nuevos Estados en sí, de manera que Naciones Unidas rechazo este hecho,
considerándolos ilícitos jurídicos internacionales.
6) Resoluciones de Organizaciones Intergubernamentales pueden crear nuevos Estados.
Los Estados jurídicamente mueren por estos mismos procesos pero a la inversa. Para la
supervivencia del Estado es menester la efectividad, es decir, que reúna los elementos de
124
existencia: principalmente debe mantener su elemento más importante que es la soberanía.
Durante la existencia de un Estado.
Los Estados se crean por el principio de la efectividad, lo que los hace ser reconocidos
internacionalmente al reunir todos los elementos necesarios (siendo el más importante la
Soberanía). Los tratados no pierden su eficacia, aunque cambie el gobierno, aunque termine la
Constitución Política, esto es el llamado principio de la continuidad. El principio de
continuidad permite la existencia del Estado, en 1831 la conferencia de Grandes Potencias
Europeas reconoce este principio.
Excepciones al principio de continuidad.
- Revoluciones como la soviética que decidió hacer borrón y cuenta nueva.
- En China a raíz del conflicto comunista (Mao) se revisaron los tratados firmados
anteriormente llegando a nuevos acuerdos a través de intensas negociaciones. “Un pueblo, dos
sistemas”.
- En 1917 Costa Rica derrocó al gobierno existente, se habían celebrado acuerdos con empresas
internacionales por el gobernante ilegítimo que el nuevo gobierno no reconocía. Por arbitraje,
se declararon válidos estos acuerdos.
Los tratados pueden revisarse, pero de acuerdo con el o los otros estados un Estado puede
demandar. La creación de un Estado da lugar a la notificación de su existencia y el
reconocimiento de los demás Estados (este acto unilateral de los demás Estados reconoce
efectividad y eventual legitimidad).
Reconocimiento.
- De factum: reconocer la realidad de lo que ocurre, es decir, se reconoce la efectividad.
- De iure: se reconoce la efectividad y la legitimidad.
Hay dos doctrinas. En la doctrina clásica encontramos:
1) Doctrina constitutiva: Antes del reconocimiento no son aplicables los tratados
internacionales. Se requiere el reconocimiento para aplicar las normas de derecho internacional
entre el Estado reconocido y los que lo reconocerán.
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2) Doctrina declarativa: El Estado nuevo es sujeto de Derecho desde que cumple con los tres
elementos que constituyen el Estado y el elemento subjetivo de la soberanía. (Esta doctrina es
más aceptada).
El reconocimiento.
- Expreso. Puede ser a través de una carta o a través de un tratado internacional (por ejemplo,
cuando España reconoce a Chile en 1844)
- Tácito. El reconocimiento también puede ser tácito, pero es más complicado.
Hay otras relaciones internacionales que no implican que haya reconocimiento. No es
Obligatorio dar el reconocimiento sino discrecional.
Reconocimiento de Beligerancia.
Un Estado puede darle reconocimiento a las fuerzas que se han alzado en otros Estados. Hay 3
requisitos para reconocer estos ilícitos internacionales.
Se deben identificar que:
1) Las fuerzas rebeldes deben dominar una parte del territorio haciendo guerra civil.
2) Las fuerzas rebeldes tengan autoridad vigente sobre el territorio y el gobierno.
3) Sean fuerzas militares (tropas uniformadas organizadas), es decir, que sean dos
ejércitos en pugna.
Con estos 3 requisitos se puede reconocer esta fuerza y darle valor internacional.
Dº Internacional Público – 25º Clase – 22/06/09
El protocolo segundo de Ginebra toma las características de una guerra civil. Hay un periodo en
que se dan muchas guerras civiles, por ejemplo, Chile en 1891.
Un ejército puede controlar el mar. Es importante porque las fuerzas pueden ejercer alguno de
los derechos de la guerra en el mar, puede impedir que haya llegada de material bélico para el
enemigo. No son considerados piratas, por lo tanto pueden retener el barco.
Convención sobre derechos y debes de Estados en Guerra Civil (1928).
En esta convención se reconocen estos actos bajo ninguna manera como de piratería. En 1931
se aplica la convención de 1928.
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En el año 1981 se aplica la doctrina de reconocimiento, de alzamiento o insurgencia.
Estos son reconocimientos de insurgencia armada
Reconocimiento de Gobierno.
No hay ningún problema como en los casos anteriores. Puede darse cuando en un Estado ocurre
una sucesión de gobierno no contemplado en el orden constitucional, por ejemplo, un golpe de
Estado. En este caso, el nuevo gobierno hace un acto unilateral llamado notificación, esto es,
notifica a otros Estados que hay un nuevo gobierno, esto implica que los otros Estados no
pueden alegar posteriormente desconocimiento y debe someterse a las normas de Derecho
Internacional. El que los Estados tomen conocimiento o reconozcan un nuevo gobierno no
implica aprobación, pues no le corresponde ya que los procesos internos de un Estado son de
incumbencia propia.
El reconocimiento le corresponde a la autoridad competente. El reconocimiento en Chile está a
cargo de la cancillería en representación del Presidente de la República, quien tiene facultades
exclusivas en este campo.
El reconocimiento puede ser:
- Expreso. El gobierno reconoce expresamente al nuevo Estado, esto es, lo dice directamente.
- Tácito. Se mantiene la legación diplomática en el Estado. (Mantener relaciones diplomáticas
es voluntario para cada Estado).
El reconocimiento de gobierno complica porque se han creado distintas doctrinas.
Doctrinas (principio de no intervención)
Doctrina de la Santa Alianza.
Acuerdan que el único gobierno legítimo era la Monarquía, por lo que podrían intervenir los
Estados cuando se instaurara una República.
Doctrina de la legitimidad democrática.
Posteriormente aparece la legitimidad democrática, la cual, llamaba a no reconocer a los
Estados por golpes de Estado. Betancourt intenta restablecer la teoría anterior.
127
En Santiago de Chile en 1891, se aprueba una nueva doctrina de legitimidad democrática. Esta
también quería sancionar el autogolpe.
El tema acerca del gobierno es interno de cada Estado. Por lo tanto, se cuestiona el principio de
no intervención.
Doctrina Estrada.
Esta teoría dice que el sólo planteamiento del tema implica la intromisión en el otro Estado.
De las diferentes clases de Estados.
1) Estados Simples o Unitarios.
2) Estados Compuestos:
Unión de Estados (Unión Personal o Real) y Federación de Estados.
1.1.a) Unión Personal: es más transitoria, son Estados distintos, pero que se unen por una
persona.
1.1.b) Unión Real: Organización común o paralela de Estados, crea una unidad política externa.
Para ello se requiere:
- Unidad territorial.
- Acto jurídico unilateral o bilateral que crea la unión.
- Comunidad de jefes de Estado que tiene órganos comunes (parlamento y ministerios).
- Gobiernos diferentes en cada uno de los Estados para los otros fines.
1.2) Federación de Estados.
Puede darse de dos maneras.
1.2.a) Confederación de Estados: es la unión de Estados formada por un Tratado, cada uno
mantiene su subjetividad internacional y se forma un nuevo sujeto de Derecho Internacional.
Hay órganos comunes y una autoridad común, pero cada uno de los estados “tira para un lado
diferente”. Ejemplo: E.E.U.U.
1.2.b) Estado Federal: se crea por un acto interno del Estado, es decir, es creado por una
Constitución. Internacionalmente, el Estado Federal es uno solo porque los estados federados no
son sujetos de derecho internacional por más importancia que puedan tener. La gran autoridad
es la Corte Suprema que vela por los derechos de los Estados Federados.
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La Constitución Política hace una distribución de competencia, es decir, qué hace el Estado
federal y los Estados Federados, ello lo decide la Constitución Política.
A veces las diferencias entre confederación de estados y estado federal no se hace tan clara en la
práctica, las confederaciones han tenido que formar estados federados, por ejemplo,
- Estados Unidos,
- Suiza que se transformó en un Estado federal con régimen de asamblea, cantones que eligen
miembros y formas de organización,
- Alemania, etc.
Dº Internacional Público – 26º Clase – 24/06/09
Hay algunos aspectos casi culturales acerca del derecho internacional que vale la pena
mencionar.
Principados
Se trata de estados en condiciones o situación especial, otros los llaman estados minúsculos
porque su territorio es mínimo y sus condiciones no son iguales a los otros es de derecho
internacional, viene de la edad media como el de Mónaco, san merino en Italia, Liechtenstein,
Andorra. Ésta última es especial porque se relaciona con Francia y con el obispo de España, de
manera que hay una situación que revela el origen feudal de los principados.
En el caso de Mónaco, su relación es con Francia, y solamente considera los aspectos de
defensa y en algún sentido de relación internacional, pero en todo el resto es autónomo.
En san merino la situación es similar, y Liechtenstein con respecto a Suiza, Austria y a Baviera,
pero hoy es un estado autónomo y tiene la subjetividad internacional aunque sea muy pequeño
El caso de la santa sede es más complejo, ya que pasado el periodo más grave de la edad media,
destruido el imperio romano de occidente, llegaron a finalmente tener subjetividad
internacional. Esta personalidad internacional se fue manifestando así, y los estados le
reconocen legitimidad, nombraba embajadores (nuncios), etc.
El art. 7 del codex iuris canonici define a la Santa sede como no sólo al pontífice, sino que
también a las congregaciones, los tribunales y los oficios por el cual el papa despacha los
129
asuntos de la iglesia mundial, y este es el eje central de la iglesia católica universal, su calidad
de sujeto internacional se remonta a milenos.
Cuando se produjo la unificación de Italia, el Vaticano perdió mucho territorio, por lo que
queda prácticamente hacinado en el palacio del Vaticano, lo que estuvo muchos años en
disputa. Cuando Mussolini tomó el poder en 1923, el 29 celebra los tratados de Letrán con el
vaticano. Fueron tres: político, concordato y convecino financiera.
El concordato busca regular la materia religiosa dentro del estado, en el tratado político Italia le
reconoce la plena subjetividad internacional y además se le reconoce un territorio propio, el de
la ciudad del Vaticano y pasa a reconocerse un segundo sujeto de derecho internacional, que es
la santa sede y la ciudad del vaticano. Todo esto hace que haya una identificación entre la santa
sede, la ciudad del vaticano y el papa, que es el jefe de todo y ejerce todos los poderes del
estado. Hay ciudadanía en el Vaticano, por ejemplo el cardenal Medina.
No tiene un sistema ni tribunales penales, la jurisdicción penal quedo entregado a los jueces de
roma, la relación curiosa entre estas dos subjetividades internacionales radica en el papa, y así
lo dice el art. 1º de la ley orgánica de la ciudad del vaticano “el es el soberano del estado, tiene
plenitud de poderes del estado”.
Hay otro estado que tiene una condición muy especial, existente en América, Puerto Rico. Es un
estado libre asociado, pero depende de EEUU. Era una provincia española, porque siendo una
colonia de España, ya a fines del siglo 19 nombraba diputados ante las cortes españoles, pero
después de la guerra de 1888, el tratado final le arrebata puerto rico y las filipinas a España.
Queda en una situación muy extraña, que no quería tener una colonia EEUU, entonces se
empieza a buscar una forma de que fuera colonia sin parecerlo.
Hay un acta que fue promulgada por el congreso de EEUUA, en la cual el presidente nombra al
gobernador de Puerto Rico y se permite la creación de una asamblea legislativa cuya cámara
alta e elegida por elección popular y la alta por el gobierno de EEUU, es decir por el presidente,
por el gobernador y 5 por indicación del senado de EEUU. Lo mismo sucede con la corte
suprema.
Esto siempre motivo muchas protestas, hasta que al final ambas cámaras pasan a ser de elección
popular y se le da doble nacionalidad a todos los individuos nacidos en Puerto Rico. En 1946 se
designa un gobernador nacido en la isla. Luego se logra que sea elegido por elección popular. El
año 52 aprobó su propia constitución. Se declara ahí estado libre asociado de EEUU.
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Estado libre asociado es un problema complejo para eeuu, desde hace años en la comisión de
descolonización de la ONU hay siempre una discusión sobre Pto. Rico. La verdad es que para
los puertorriqueños es un problema muy complejo, quedarse tal cual sin poder decidir sus
relaciones internacionales, ni su defensa pero con doble nacionalidad, la otra alternativa es ser
estado independiente, lo que los puede complicar bastante y cada vez hay menos interés en
serlo, la tercera alternativa es incorporarse como e 51 a E.E.U.U. y eso es lo que no quieren por
ningún motivo, ya que los perjudicaría mucho.
Hay tres materias que debemos estudiar bien, una son los derechos fundamentales de los es,
jurisdicción del estado y la tercera la responsabilidad internacional.
Derechos fundamentales de los Estados
Los Estados son sujetos de derecho internacional originarios y plenos. Eso significa que son
ilimitados, o sea, los estados no tienen necesariamente límites a sus atribuciones y a su
jurisdicción de sus derechos y ejercicio de estos, no obstante al crear o aceptar el derecho
internacional se está autolimitando, y por eso cuando se interpreta un tratado hay que hacerlo
restrictivamente, nunca puede ser amplia o analógicamente porque sólo es el estado el que
puede limitarse.
Otra cosa es que un estado deba respetar los derechos de los demás, y aquí hay una
demostración más de aquello que establece que el derecho internacional genera una relación de
coordinación y no de subordinación (positivismo e iusnaturalismo respectivamente).
Como son tan amplios, hay que mirar que es lo que ha ido sucediendo, para la doctrina clásica
eran absolutos, en la actualidad se está reconociendo que están sujetos a restricciones y pueden
ser convencionales, y algunos dicen que también hay consuetudinarias que pueden ir
condicionando el ejercicio de estar libres. Lo que es necesario entender es la plenitud,
exclusividad, autonomía que tiene el estado en cuanto a sus atribuciones y derechos.
Podemos aún clasificar entre los derechos fundamentales de los estados cierta jerarquía, unos
son esenciales y otros derivados, siendo todos fundamentales.
Esenciales:
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Independencia: Significa la facultad de decidir libremente, discrecionalmente y plenamente en
sus asuntos internos y externos, organización, leyes, políticas, objetivos y su única limitación
desde el punto de vista del derecho internacional son sus obligaciones internacionales aceptadas
y consentidas por el estado.
Por esta independencia, en su concepto de soberanía, existe un estado de derecho internacional,
sin soberanía no hay sujeto de derecho internacional. De este principio ya hablamos harto, pero
este es el concepto plena libertado de decisión y de actuación.
Igualdad de los estados: significa la igual capacidad jurídica internacional que tienen los
estados, igualdad soberana, la carta de la ONU en el art, 2 dice habla claramente de esta libertad
soberana.
Principio de no intervención: era un motivo de orgullo para chile, porque el gran creador de este
principio es Andrés Bello que lo planteó y escribió estando en Chile. Para algunos, esta
declaración nade del presidente Monroe cuando dijo que América no está sujeta a nuevas
colonizaciones, a diferencia de esta declaración tan parcial, Andrés Bello le dio fundamento
jurídico a este principio. Si todos los estados son independientes e iguales, no cabe que un
estado ni que todos los demás pretendan ejercer una intervención en asuntos internos propios de
otro estado determinado, y no cabe duda que si esto sucede, se rompería la independencia e
igualdad de los estados, de manera que cada estado es capaz y suficiente para regirse a sí
mismo.
Contradice toda la tradición política que tenían todos los estados europeos en esa época. Ellos
han sido y siguen siendo intervencionistas. En la ONU dice que puede intervenirse según sea el
caso y siempre y cuando esté autorizado, en cambio en la OEA en el art. 18 dice que no puede
existir intervencionismo en ningún caso.
Dº Internacional Público – 27º Clase – 26/06/09
Principio de no intervención.
Derecho de no ser intervenido y deber de no intervenir en los asuntos propios de los Estados.
OEA: ningún estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en otro estado y sus
elementos políticos, económicos y culturales (art 18). No se pueden aplicar medidas coercitivas
para forzar la conducta de otro estado (art 19).
132
Fue necesario que transcurrieran bastantes años para que aprobara una declaración de principios
del Derecho internacional. Entre estos se repiten puntualmente estas dos disposiciones de la
carta de la OEA. (es influencia de los estados latinoamericanos)
Declaración de principios.
Se van perfeccionando otros aspectos:
El Estado debe abstenerse de tolerar o instigar actitudes subversivas o terroristas que busquen
cambiar el régimen del un estado o meterse en las luchas internas. El uso de la fuerza para
privar a los estados de su identidad nacional es una violación de los derechos inalienables y de
este principio. Ejemplo: Uno de los motivos para expulsar a Cuba de la OEA fue el apoyo que
daba a la insurrección armada en Venezuela.
Consejo de seguridad de naciones unidas.
Invasión armada a Haití fue aprobada (Brasil no apoyo, se abstuvo). Aprobar esto por un
conflicto interno es de suma gravedad y rompe los principios fundamentales del derecho
internacional. El pretexto era defender la democracia, pero ella no justifica este recurso de
fuerza. En Haití hoy se hace un mantenimiento de la paz. En 1994 el embajador de Chile en los
Estados Unidos declaro sin autorización que estaba a favor de la invasión armada a Haití,
fundamentándose en que este estado no respeta los derechos humanos y que por lo tanto no
podía alegar soberanía, además dijo que la democracia chileno aun no estaba lo suficiente
madura como para tener esa participación internacional.
La intervención es ilícita e ilegitimo el uso de países fuertes contra débiles. (La corte
internacional de justicia declara ilícita la intervención y el uso de la fuerza)
Después de la segunda guerra mundial hay influencias que permiten a los países más fuertes
intervenir en aquellos donde tienen sus intereses, situación que se expreso en el manejo de la
unión soviética en desmedro de los países cercanos a ella y Estados Unidos en apoyo a Corea
del Sur. Política que trajo problemas y discusiones en el plano internacional.
La URSS participa en múltiples presiones:
- Checoslovaquia (1947): Participa en comunicaciones con los Estados occidentales en el
periodo del plan Marshall. La presión soviética fue inmensa, al final matan al presidente y se
instaura un gobierno comunista.
133
- Corea: se divide en dos, producto de la influencia comunista en el norte. En los 50 se produce
una guerra porque EEUU interviene para apoyar a Corea del Sur.
- Hungría: También hubo un golpe de Estado comunista. (Austria, Rumania, Bulgaria,
Checoslovaquia, Polonia estaban rodeados por la URSS).
- Grecia: guerra civil, intervino EEUU
Doctrina Brézhnev.
Realiza una declaración que incide en el principio de no intervención:
Cuando un Estado tiene régimen socialista, cualquier régimen revolucionario que lo haga
peligrar da autorización a la Unión Soviética para intervenir y restablecer el orden. Esto se
aprobó en Afganistán en 1980
La doctrina y la práctica de algunos estados amenazan con destruir el principio de no
intervención y otros aspectos de la soberanía de los estados.
Derechos fundamentales o esenciales:
- Igualdad soberana.
- Libertad.
- No intervención.
Derechos derivados:
1. Respeto a la soberanía territorial
2. Respeto al honor de los estados
3. Derecho inmanente de legítima defensa
4. Derecho de seguridad: internacional e interna
5. Derecho de libre tránsito (marítimo, espacio aéreo). Particularmente entendido como
Derecho de alta mar
6. Derecho de libre comercio (comerciar un estado con otro)
7. Derecho a establecer legaciones diplomáticas en otro estado
8. Derecho a celebrar tratados (abiertos y universales generalmente)
Jurisdicción de los Estados.
- Civil: no le importa al derecho internacional, no hay normas que lo regulen.
- Penal: es un área reservada del derecho como principio básico, en Chile se está destruyendo
esto. El estado tiene plenitud, autonomía y exclusividad en esta materia.
134
Chile ha aprobado tratados sobre la desaparición de personas que otorga jurisdicción a cualquier
juez del extranjero a ciertos delitos.
El derecho internacional fija 5 grandes principios en esta materia:
1. Territorialidad: Derecho internacional reconoce como titulo de jurisdicción este principio, el
estado en cuyo territorio ocurre un delito tiene jurisdicción penal para conocer y juzgar (art 1
CPP, art 15 carta OEA)
Este principio tiene una excepción como lo es la inmunidad de jurisdicción.
Dº Internacional Público – 28º Clase – 01/07/09
Principios de jurisdicción o títulos de jurisdicción en materia penal
1) Principio de territorialidad.
Todo delito cometido en el territorio de un Estado corresponden a la reserva de jurisdicción
penal de él, ya que es una materia propia del estado y también un atributo de su soberanía. Es el
principio es más general y absoluto de todos los principios de jurisdicción.
Esta consagrada en nuestra legislación positiva, así como también en disposiciones e
instrumentos internacionales (Art. 15 de la Carta de la OEA)
Hay sólo una excepción principio de territorialidad: las inmunidades de jurisdicción
Las inmunidades de jurisdicción
A) Estados extranjeros.
Sobre la base de la independencia de los Estados y la igualdad soberana de los mismos, es
indudable que ningún estado puede ser juzgado en tribunales de otro, ya que solamente pueden
estar sometidos a la jurisdicción propia.
Este principio es transversal, total y absoluto en Estados tan dispares como la Unión soviética y
la jurisprudencia británica.
Sin embargo, se ha ido produciendo una diferencia según la naturaleza del acto del Estado como
consecuencia de su mayor participación en los actos comerciales o económicos, es decir, en su
mayor intervención en los factores de la economía.
135
Hay que hacer un distinción entre los actos iure imperi de un estado (actos que corresponden a
las decisiones de su poder político) y de los iure gestioni (actos comerciales realizados por el
estado o por empresas del Estado)
Ejemplo. Cuando Lan era una empresa del Estado, si ella compraba un avión en la empresa
Boeing de EEUU, evidentemente era una relación comercial entre empresas, y si Lan no pagaba
el saldo del precio de avión, Boeing podía hacer efectiva la hipoteca y retener el avión.
Esta diferencia de la personalidad propia del estado como un poder y sujeto de derecho
internacional, que sigue gozando de la inmunidad jurisdiccional de los actos comerciales del
Estado o de las empresas propias del estado.
Hay jurisprudencia en algunos Estados muy claras al respecto, la francesa por ejemplo:
“Si son actos realizados por una empresa del estado que goza de personalidad jurídica propia,
no se puede alegar inmunidad de jurisdicción. Es muy diferente si el Estado es quien realiza los
actos”
Ejemplo. En 1891 El Congreso estaba en guerra civil contra el Ejecutivo y trato de obtener que
se embargaran unos barcos de guerra que el gobierno estaba comprando en Francia, la Corte de
Paris determinó que no correspondía dicha alegación porque el Estado de chile tenía inmunidad
de jurisdicción y los alzados en arma no tenían reconocimientos del Estado Francés. Ningún
particular compra un barco de guerra como para tener su propia escuadra. Sin embargo hay un
contra ejemplo a esta situación.
Después de la guerra con España se vio que la escuadra chilena era muy débil para enfrentar un
conflicto bélico, entonces un político chileno, Maximiano Errázuriz, compro en EEUU un
blindado que le costó 3.000.000 de pesos chilenos, el cual donó al estado de Chile. El congreso
por su parte desechó la donación ya que sostenía que la mantención del blindado requería
mucho gasto.
Las inmunidades de jurisdicción del estado, por tanto, no alcanzan necesariamente a las
empresas del estado, ni a los contratos comerciales que el mismo estado celebra.
Contra el estado, prácticamente la empresa extranjera que litiga en tribunales, no saca mucho
con ganar el juicio, porque el Estado tiene inmunidad de ejecución.
Nadie podría ejecutar a la fuerza el retiro los bienes que ha adquirido el estado.
136
Tanto la inmunidad de jurisdicción como la de ejecución pueden ser renunciadas pero sólo
renunciadas por las autoridades competentes del Estado.
B) Gozan de inmunidad de jurisdicción de las fuerzas armadas extranjeras.
No se trata de un ejército de ocupación5, sino que de las Fuerzas Armadas que se encuentran
autorizadas en el territorio de otro estado. Esta inmunidad es total, relativa sólo a los actos
oficiales, y se vuelve no tan amplia ni tan clara cuando se tratan de actos personales de los
miembros de estas Fuerzas Armadas.
Ejemplo. Incidente ocurrido entre un guardia de marina de la esmeralda en la isla de Malta, con
unos guardias de una discoteca. A uno de esos guardias lo golpearon más de la cuenta. Los
tribunales de Malta quisieron intervenir a esta persona, pero alcanzó a llegar a la esmeralda. Se
produjo un altercado entre los tribunales y la Esmeralda. La esmeralda zarpó cuando tenían que
zarpar y se produjeron reclamaciones diplomáticas.
Después de 3 años, como oficial de la armada, llegó a Miami y había un orden de detención de
los tribunales de malta enviada por INTERPOL
C) Inmunidad de los agentes diplomáticos de los estados.
El agente diplomático extranjero acreditado en un Estado, goza en ese Estado de una absoluta
inmunidad, llamada inmunidad diplomática, en materia penal, administrativa y civil.
Sin embargo, en materia civil hay 3 excepciones:
- Acción real que pueda existir sobre un inmueble. Cuando un diplomático compra una
propiedad, indudablemente que la hipoteca que se inscribe respecto al saldo del precio que
genera la acción real, puede ser realizada contra el diplomático, ya que esta exceptuada en su
inmunidad de jurisdicción.
En tiempo de guerra los ejércitos de ocupación no van a ser demandados ante un juez del crimen, ya que sería una situación bastante
exótica. Los ejércitos de ocupación asumen la jurisdicción penal no sólo de su gente, sino que también con civiles del estado.
Tratado de paz de Chile y Perú. Hay un artículo que reconoce expresamente todo lo resuelto por los tribunales chilenos en los 3 años de
ocupación en lima.
5
137
- Acción sucesoria. Si a un diplomático se le asigna una herencia, en desmedro de los legatarios
del causante, ellos pueden iniciar una acción sucesoria para revocar el testamento, o para que
por lo menos se reconozcan sus legítimas en esa sucesión.
- Si el diplomático ejerce su profesión. Los actos realizados en esa profesión, que escapan a su
función diplomática, tampoco gozan de inmunidad de jurisdicción.
Principios de jurisdicción que amplían la jurisdicción del Estado.
2) Principio de Nacionalidad.
Un Estado tiene derecho a sostener su jurisdicción para juzgar y sancionar determinados delitos
cometidos por sus nacionales en el extranjero.
Estos determinados delitos son principalmente delitos que afectan a la soberanía o a la
seguridad del Estado. Estos delitos deben estar expresamente tipificados en la legislación penal
del Estado.
Ejemplo. Un acto de traición a la patria cometido por una nacional de un Estado en el
extranjero, indudablemente que puede ser juzgado y sancionado por el estado afectado.
3) Principio de Protección
En virtud de él, un Estado puede alegar jurisdicción para sancionar determinados delitos
cometidos en el extranjero, por un extranjero. Sólo son delitos muy determinados, por ejemplo,
delitos que afectan a la seguridad y crédito del Estado. Se requieren situaciones muy especiales.
Ejemplo. Delito de falsificación de la moneda, señalado en el COT, el que puede ser cometido
por u extranjero en el extranjero
4) Principio de personalidad pasiva
Un estado puede reclamar jurisdicción para sancionar delitos cometidos en el extranjero aun por
extranjeros en contra de un nacional del Estado. Esta es una situación excepcional. Hay
numerosos estados que no aceptan este principio.
Ejemplo. A un nacional del estado en el extranjero lo asaltan y lo dejan gravemente herido, el
Estado de su nacionalidad podría usar este principio para someter a proceso a los culpables del
delito.
Ejemplo de Turquía.
Turquía acepta este principio, y así se vio en el caso del Lotus en 1926.
138
El Lotus era un barco Francés que chocó con un barco Turco en el mediterráneo, donde
murieron ocho tripulantes turcos. El capitán francés los fue a dejar a Estambul, sin embargo
cuando llegó lo tomaron preso, lo procesaron y lo condenaron junto al oficial de guardia.
Francia reclamó y Turquía hizo caso omiso al reclamo francés.
Fueron a la corte internacional de Justicia y la corte se encontró con un caso en el que los jueces
no se podían poner de acuerdo, y después de muchas votaciones en empate, decidieron seguir el
estatuto de la Corte y el presidente de la Corte dirimió el conflicto.
Francia sostenía que no había ninguna norma de derecho internacional que justificara la acción
del tribunal penal turco, para condenar al capitán y oficial francés.
Turquía sostenía que esto muertos habían muerto en territorio turco, ya que los barcos
mercantes tiene la nacionalidad su bandera, así como había un artículo del código penal de
Turquía, que así lo establecía expresamente.
La corte le dio la razón a Turquía.
Ejemplo de Sudáfrica
Era un delito que se casara un blanco con una negra y más delito aun que se casara una blanca
con un negro. Supónganse que un extranjero de cualquier color se casaba en el extranjero con
una sudafricana del otro color y llegaba de visita a los padres de la mujer en Sudáfrica. Los
tribunales lo procesaban y lo condenaban con un delito que para su nacionalidad y donde se
casaba no era delito.
Se pueden dar esas situaciones injustas con este recurso de la personalidad pasiva.
Es por ello que los delitos importantes deben ser contra el Estado o contra los nacionales del
estado.
5) Principio de Universalidad
Significa que un Estado puede ejercer jurisdicción para juzgar hechos que sean delitos en su
legislación interna aunque se cometan en el extranjero, aunque sus autores sean extranjeros y las
víctimas extranjeras o nacionales. En el derecho internacional se admitió este tipo de
jurisdicción exclusivamente contra la piratería.
En el s. XVII era tradición que pirata que se capturaba, independiente de su nacionalidad, era
colgado en el acto o en tierra para dar escarmiento. Tiempo después este tipo de delito se fue
139
ampliando sobre todo a los actos ocultos en materia de esclavitud. Hoy día, en general, el
principio de universalidad sigue existiendo para actos de piratería. Se estudia la posibilidad de
aplicarlo a piratas somalíes. También se considera su aplicación contra el derecho internacional
en los delitos de guerra fundamentalmente.
Se ha tratado de ampliar este principio de universalidad por tribunales de otros Estados por
graves violaciones de los derechos humanos. Esto no está recogido por el derecho internacional,
sino ocasionalmente.
Ejemplo. Cuando el juez Garzón lanzó la petición de detención contra el general Pinochet en
Inglaterra.
Delitos cometidos arriba de un barco o una aeronave
Tiene que haber un punto que vincule el hecho, la víctima o el autor con un Estado, para que
éste tenga jurisdicción.
Si es un buque mercante que esta navegando en altamar, la jurisdicción generalmente, es el del
Estado de la bandera de la nave, lo mismo si es una aeronave.
Si la victima tiene otra nacionalidad, tendríamos que usar el concepto de la nacionalidad pasiva,
para que el Estado de la nacionalidad de la victima pueda o pretenda tener jurisdicción sobre el
delito.
Así también donde llegue el delincuente. Existe la posibilidad de que sea juzgado en el lugar
donde está.
Hay convenios para impedir los secuestros de los aviones en vuelo, donde cada Estado se
compromete a juzgar a los piratas aéreos o por lo menos extraditarlos al Estado que los reclame.
Dº Internacional Público – 29º Clase – 03/07/09
Órganos del estado en las relaciones internacionales
En primer lugar se pueden distinguir los órganos centrales y los órganos exteriores del estado
Órganos centrales
a) Jefe de estado.
140
Cualquiera que sea el sistema político del estado, es el jefe de estado el que lo representa
internacionalmente.
- En un régimen monárquico el jefe de estado es el rey
- En un régimen parlamentario el cargo de jefe de estado recae en una persona distinta del jefe
de gobierno
- En un régimen presidencial el jefe de gobierno es a la vez el jefe de estado
- En el caso de gobiernos de asamblea, como Suiza, el jefe de estado es siempre quien esta
ejerciendo el cargo en ese momento, pues en estos sistemas políticos este cargo es rotativo entre
los siete miembros del comité ejecutivo del gobierno, donde cada uno lo detenta por un año.
El jefe de Estado.
- Mantiene las relaciones exteriores con otros Estados.
- Puede negociar.
- Puede celebrar y concluir tratados.
- Puede acreditar diplomáticos ante otro Estado.
- Puede recibir a los diplomáticos de otros Estados.
- Puede reconocer a otros gobiernos.
- Puede declarar la guerra (respetando lo establecido en la Constitución).
El jefe de estado y el jefe de gobierno.
- Gozan de inmunidad de jurisdicción. Esta inmunidad que existe y se les reconoce se ha
establecido como una consecuencia lógica de la inmunidad de que gozan los diplomáticos, pues
si son ellos quienes representan al jefe de Estado, con mayor razón quien los acredita (o sea el
jefe de Estado) ante otros Estados también debe gozar de inmunidad de jurisdicción. Respecto
a la inmunidad de jurisdicción existe discusión doctrinal en relación a qué actos se extiende esta
inmunidad.
El jefe de estado.
- Es inviolable, por ende, no puede otro estado simplemente detenerlo, humillarlo, agraviarlo,
golpearlo, etc.
Por un lado, se plantea que debiera concebirse que los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones públicas le otorguen esta inmunidad porque serian actos iure imperii (o sea actos
amparados por la inmunidad jurisdiccional) y en consecuencia no podrían dejar de tener la
misma inmunidad que tiene el estado ante otros estados. Por otro lado se considera que la
141
inmunidad, en la práctica, debiera ser considerada como total (o sea aplicable a todos sus actos)
para un jefe de estado. La postura anterior se ve afectada por distintos hechos como el Tratado
de Versalles que en su artículo 227 estableció una acusación personal contra el Kaiser
Guillermo II como autor de ofensa suprema de la moral internacional y de la sagrada autoridad
de los tratados. También se vio afectada después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se
estableció el Tribunal de Nuremberg, pues ahí se estableció que la protección que el derecho
internacional asegura a los representantes de los estados no ha de aplicarse a los actos
criminales, por ende los autores de estos actos no pueden invocar su carácter oficial para
sustraerse al procedimiento normal y eludir el castigo. Según el profesor, esto último
contraviene un principio esencial de derecho penal, el principio de legalidad, que establece que
ninguna persona puede ser juzgada por un tribunal y en virtud de una ley que se crearon con
posteridad a los hechos cometidos, por esto plantea que lo expuesto más que corresponder al
ámbito jurídico corresponde al ámbito político. Los mismos argumentos se pueden esgrimir
contra Tribunales ad hoc, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.
b) Ministros de relaciones exteriores o ministro de asuntos exteriores.
Es la persona encargada por el gobierno de la conducción de las relaciones internacionales bajo
la dirección del jefe de estado o del jefe de gobierno, o del parlamento según el caso.
Tiene una actitud preponderante en las representaciones diplomáticas pues él les envía
instrucciones a los embajadores que deben ser cumplidas y acatadas.
El ministro de relaciones exteriores
- Obliga al Estado.
- Participa en la elaboración del derecho internacional (convencional especialmente),
- Participa en la conclusión de acuerdos en forma simplificada o en la interpretación de los
tratados internacionales.
- Puede participar en las conferencias internacionales, en las organizaciones internacionales
intergubernamentales, como la OEA o la ONU.
- Puede asistir a estas conferencias sin necesidad de acreditar sus plenos poderes sino solo por
ser Ministro de Relaciones Exteriores.
Dº Internacional Público – 30º Clase – 08/07/09
Personal diplomático tiene distintas categorías:
142
- Primera jerarquía: embajadores o los nuncios.
- Segunda jerarquía: enviados extraordinarios: ministros plenipotenciarios, y en el caso del
vaticano los internuncios. El nuncio es embajador acreditado por santa sede y el internuncio es
la categoría siguiente.
- Tercera jerarquía: encargados de negocios permanentes o temporales.
Las tres jerarquías pueden estar a cargo de una legación diplomática. Se nota la categoría en
medidas de protocolo y en medidas importantes, las dos primeras categorías se acreditan ante el
jefe de Estado con una ceremonia en el palacio de la moneda. La tercera categoría sólo la hacen
ante el ministro de relaciones exteriores.
Para que un embajador entre a funcionar en el Estado no sólo requiere esta presentación de
credenciales, hay un trámite privado primero que es sostener el agreement, esto significa que el
Estado acreditante le envía en forma reservada el nombre de la persona y los antecedentes de la
persona para que otorguen el agreement. A veces pasan los días y el candidato se queda
esperando porque éste no llega (el agreement).
El estado puede libremente otorgar o no el agreement, no hay obligación, pero si pasa plazo más
que prudente el estado debe retirar esa petición para no entorpecer las relaciones con el otro
estado.
Se dice que cuando en un estado han pasado más de 60 días en que el otro estado no acredita al
embajador, o no se llega a acuerdo, debe retirar también su embajador ese estado y retirar la
legación.
El resto del personal diplomático son los consejeros; primer, segundo y tercer secretario;
agregados:
- militares,
- navales,
- aéreos o
- de carabineros,
- sindicales,
- culturales,
143
amigos del gobierno, todos los que se quieran nombrar (cada estado sabe como gasta su plata)
(Los cónsules no son diplomáticos)
En el caso de los agregados militares, el estado receptor puede exigir que se le notifique
anticipadamente a quien se va a enviar como agregado militar del otro estado esto por razones
de interés estratégico, de inteligencia militar y de este tipo.
Los diplomáticos tienen privilegios de inmunidad, que son de dos tipos:
- La inviolabilidad y
- La inmunidad de jurisdicción.
La inmunidad de jurisdicción y privilegios obedecen, según la teoría de Grocio, a que el
territorio de la embajada en cierto estado, era territorio del estado de esa embajada. Es decir, la
embajada de Francia en chile, era territorio francés. Esa ficción de extraterritorialidad no tiene
ningún asidero.
La teoría que se ha venido desarrollando, y que hoy es la jurídicamente aceptada, es que estos
privilegios e inmunidades se dan por la necesidad de asegurar y garantizar el desempeño de los
representantes del otro estado, por eso la persona del diplomático está protegida por la
inviolabilidad. Al ser inviolable, él puede tranquilamente dedicarse a ejercer sus funciones con
plena tranquilidad. La residencia de la legación es inviolable, el automóvil del diplomático
también lo es. El correo, la valija diplomática como elemento físico (bolsas de cueros).
Las inmunidades son totales en materia penal y administrativa, en materia civil también pero
con tres excepciones:
1) La acción real contra inmuebles que haya adquirido el diplomático,
2) La acción sucesoria que pudiera tener algún heredero en contra de una herencia que haya
recibido el diplomático, y en el caso de la
3) Profesión liberal que él ejerza en el país.
Comienza desde que el diplomático llega con sus poderes y representación al territorio del
estado receptor, hasta que termina su misión en él, más un tiempo prudencial para su retiro del
estado. Puede renunciar en un caso dado a la inmunidad de jurisdicción es el estado, no la
144
persona beneficiada con la inmunidad. Si llega a renunciarse y pierde el juicio, tiene que
renunciar expresamente el estado a la inmunidad de ejecución.
En razón de esta inviolabilidad de la misión diplomática surgió en América Hispana la
institución del asilo diplomático.
Asilo diplomático
El asilo diplomático consiste en que una persona busca refugio en una embajada de otro Estado
bajo ciertas condiciones, sin las cuáles no es un acto lícito proteger a una persona en una
embajada.
Condiciones.
- Que el país esté gravemente convulsionado, por ejemplo, una revolución, un golpe de Estado,
es decir, disturbios de tal magnitud que amenazasen la vida de la persona que busca refugio,
esto es, que no exista una garantía jurídica cierta en un Estado para las personas que puedan
encontrarse en esta situación de peligro.
- Que la persona que se asila este peligrando por situaciones, hechos o delitos políticos y no que
sea perseguido reo o condenado por delitos comunes. (Por eso Terrorismo no es delito político
es delito común)
- Es capilla la sede oficial de la embajada o la casa privada del jefe de la misión diplomática. No
se puede usar como lugar para el asilo la casa de un secretario, aunque sea el primer secretario
de la embajada, ni la de un agregado.
El problema es quién califica el motivo de la persecución para que el asilo proceda. En primer
lugar y provisoriamente esta calificación la hace el estado que otorga el asilo diplomático, ese
estado estima que hay una situación anormal grave, una convulsión social política evidente
como para justificar el asilo diplomático. No cabe duda que si hay guerra civil hay una situación
complicada.
El gobierno local (territorial) no está obligado a aceptar la calificación que hace el otro estado,
ahí se puede armar una controversia complicada. Esta materia ha generado problemas en las
relaciones entre los Estados. (Se extiende largamente en un fallo de la Corte Internacional de
Justicia)
145
Dº Internacional Público – 31º Clase – 10/07/09
El problema es la calificación del delito político.
Convenciones celebradas en América, refiriéndose al Asilo Diplomático:
1) Convención de Montevideo: En derecho penal se reconoce el asilo diplomático.
2) Convención de Montevideo en 1933: Chile la ratifica en 1975, respecto al asilo
territorial y diplomático. El Decreto Ley del 14-07-1975 fue publicado en el Diario
Oficial.
3) Convención de Montevideo 1939.
4) Convención de Caracas de 1954: Habla del asilo o refugio territorial.
5) Convención de la Habana: No tuvo mucho éxito en cuanto a su ratificación.
Es complejo determinar el concepto y alcance del delito político. En todo caso se ha
determinado cuales no son delitos políticos que requieran asilo del perseguido:
1) El atentado, consumado o no, a la persona jefe del estado.
2) La privación de la libertad causada por el secuestro.
3) El terrorismo, en todas sus formas, no es un delito político, ya que su objetivo es generar
terror en la población civil.
4) Los delitos asociados a una revolución o contrarrevolución, produce una confusión
mucho mayor al respecto.
Cónsul
- Es un agente oficial del Estado.
- No tiene carácter diplomático
- Enviado a otros Estados para:
a) Las relaciones comerciales,
b) proteger a sus nacionales,
c) vigilar la navegación y
d) mantener informado a su Estado.
- El cónsul también puede actuar como Ministro de Fe.
- El consulado tiene orígenes remotísimos.
Dº Internacional Público – 32º Clase – 13/07/09
Responsabilidad internacional
146
Los actos de los sujetos de derecho internacional (actos: acción u omisión) son susceptibles de
ser valoradas según sean conformes o no con el derecho internacional, es decir, la gran mayoría
de las actuaciones de los estados entran dentro de los amplios ámbitos discrecionales para su
propia acción, pero pueden ser eventualmente contrarios con alguna norma de derecho
internacional. Cuando son contrarios, estamos frente a un acto ilícito, sea por acción u omisión.
En consecuencia, este acto ilícito debiera generar consecuencias negativas para el estado, el
sujeto de derecho internacional al cual le son atribuidas e imputables esas acciones ilícitas.
La más importante de estas consecuencias negativas es la responsabilidad internacional.
Otras consecuencias para los estados cuando cometen actos ilícitos son las “represalias”.
Por su propia naturaleza las relaciones jurídicas resultantes de la comisión de actos ilícitos
internacionalmente pasa a ser una relación de estado ha estado siempre tiene que haber una
situación que vincule al estado que comete el ilícito con el otro estado que tiene derecho a
reclamara la responsabilidad interna del primero. La doctrina tradicional en esta materia deja en
claro esta relación de estado ha estado que provoca esta situación.
La relación de la responsabilidad internacional siempre va a ser interestatal, de una naturaleza
bilateral en función de la lesión directa que sufre un estado por el acto ilícito del otro estado.
El dueño de la acción no es el individuo, sino que es el estado, el individuo afectado por un acto
ilícito de un estado extranjero podría recurrir al estado que comete el ilícito, pero no puede
pretender que los tribunales de otro estado juzguen a otro estado.
Los actos internacional ilícitos, producen la realidad de quienes lo realizan y autorizan al estado
que ha sufrido daño o a los sujetos que han sufrido daño, a pedir su reparación.
Hay una serie de premisas para ir determinando la naturaleza de la responsabilidad
internacional.
- El origen lo constituye el acto ilícito internacional, acto que infringe normas de derecho
internacional. Ese acto tiene que ser imputable a un estado, y tiene que causar daño a otro
estado, daño directo o indirecto.
- La nueva relación jurídica que surge es una relación de Estado a Estado.
- Esa relación, por regla general, es una relación bilateral, el titular es sólo un Estado, es decir,
147
el Estado es titular de la acción de reclamar por el ilícito. Aquel que fue perjudicado, él como
estado o alguno de sus nacionales, y no es otro Estado el que puede tener ese derecho.
¿Cuándo hay responsabilidad internacional y qué efectos produce?
El tribunal permanente de justicia dice es un principio de derecho internacional que la violación
de un compromiso de una obligación internacional lleva consigo la obligación de repara la falta
cometida, la repara es complemento indispensable para la aplicación de una obligación
convencional, esto indica el efecto de la responsabilidad interna, el efecto es la obligación de
reparar el daño causado.
Esta responsabilidad que crea una relación de estado a estado necesita para que existe tres
requisitos indispensables:
- Acto (acción u omisión) ilícita según el derecho internacional,
- Que este acto sea imputable a un Estado y
- Que cause daño o perjuicio a otro Estado, directa o indirectamente.
Va a ser directa cuando la acción la contra el estado o los representantes del estado, y va a ser
indirecta cuando el estado tenga que asumir la responsabilidad del ilícito cometido por alguien
que no lo representa, por otro estado por ejemplo el estado federal que responde por el Estado
federado.
Es indirecta también cuando el otro estado el que sufre el daño, lo sufre un nacional suyo y el
estado le otorga la protección o amparo diplomático. (Asilo diplomático y protección o
amparo diplomático son distintos) hay doctrina para discutir cuales la naturaleza jurídica de
esta responsabilidad, hay una teoría de la falta, otra teoría de la culpa otra del riesgo.
Para Grocio era una falta. Para otros la teoría de la culpa es el hecho en que hay una
responsabilidad subjetiva del estado culpable de haber violado una disposición, la teoría de
riesgo es más positiva que las otras porque mira simplemente en que un estado debe garantizar
a los demás el conducirse lícitamente y no cometer actos ilícitos. Anzilotti es el que más trabajo
sobre esta teoría del riesgo.
Como lo que se exige es la ilicitud, hay que ver que sea efectivamente un acto contrario a
normas de derecho internacional, pueden ser consuetudinarias.
148
La imputabilidad al estado, puede ser cuando: el acto ilícito lo comete algún poder del estado.
El ejecutivo responde de los actos administrativos que pueden ser ilícitos por ejemplo
expropiación.
El poder legislativo puede cometer un acto ilícito internacional, dictando una ley violatoria a un
tratado aprobado que el mismo aprobó. Si no hay otro estado afectado no ocurre nada, debe
haber perjuicio. El poder judicial, si mete preso a un diplomático y este tenía inmunidad de
jurisdicción.
El problema más complejo se presenta cuando el acto ilícito internacional lo comete un
particular, el diplomático borracho que va manejando y atropella a una señora con una guagua,
y los familiares lo golpean, ahí se plantea cuando el estado va a ser responsable del ilícito
internacional cometido por uno o varios particulares.
El estado tiene deber de prevención de la situación, tiene el deber además de reprimir con la
dureza que corresponda, por ultima el tercer deber es sancionar, aplicar las normas penales
propias del estado para sancionar a los culpables del acto ilícito internacional, si el estado no
cumple con estos tres deberes sucesivos el pasa a incurrir en responsabilidad internacional por
el acto de un particular que cometió el ilícito. Es decir, incumplimiento de sus propias
responsabilidades como estado.
La doctrina dice que hay situaciones que pueden atenuar o eximir a un estado de la
responsabilidad, primero si el estado cumple con todas estas tres exigencias pero además si hay
claramente una provocación del extranjero, el acto de provocación hace que el extranjero pierda
una buena parte de sus derechos. A veces también los estados para eludir problemas con otro
estado, públicamente aconsejan abandonar el territorio a los extranjeros de ese estado o decirle a
sus nacionales en el otro estado, salgan del Perú por ejemplo.
La tesis de Anzilotti del riesgo creó un concepto distinto de responsabilidad internacional que se
conoce como responsabilidad objetiva, el estado que realizando un acto licito, pero que tiene o
involucra una actividad peligrosa o riesgosa, puede ser responsable de los prejuicios que cause
eventualmente esa misma actividad aun en caso de imprevisto de fuerza mayor. La
responsabilidad objetiva tiene la diferencia con la responsabilidad internacional pura y simple,
en que el acto no es ilícito pero es riesgoso. Se ha discutido mucho los casos de crímenes y
delitos internacionales, el caso de la agresión por ejemplo, genocidio, esclavitud, etc. Que
afectan las obligaciones erga omnes, puede ser o no motivo para aplicarles la responsabilidad
149
internacional o simplemente tendrán un tratamiento diferente, sobre esto no hay derecho
establecido con claridad, solo respuestas políticas.
Serie de circunstancias que eximen a un estado de responsabilidad internacional:
La legítima defensa de una agresión anterior del otro estado es perfectamente lícito.
1) El primero es la represalia, porque es un acto ilícito cometido por un estado, contra otro
estado. En respuesta a un ilícito anterior cometido por el otro estado en perjuicio del estado que
contesta, es decir, a un ilícito anterior que le causa daño, el estado responde con otro ilícito.
Tienen que haber a los menos tres condiciones para que la represalia sea eximente de
responsabilidad interna: tiene que haber acto ilegal ilícito previo del otro estado que causa
perjuicio al estado, la segunda es que la parte ofendida debe haber intentado obtener reparación
inútilmente por el daño causado, y tercero que la represalia no deba ser excesiva, es decir, deben
ser proporcionales, no ir escalando en represalias.
La doctrina actual dice, al estar prohibido el uso de la fuerza, que las represalias no deben
involucrar el uso de la fuerza armada, sino de otro tipo.
2) Los estados a veces contestan con actos que son lícitos, pero entonces eso es otra figura
jurídica, que es retorsión. La retorsión es un acto que puede causar perjuicios pero no es ilícito.
3) Tampoco incurre en responsabilidad internacional, el estado que usa la fuerza armada como
legítima defensa contra acto previo.
La fuerza mayor o caso fortuitito también exime de responsabilidad porque supone la
imposibilidad de actuar de otra manera.
4) Consentimiento del estado perjudicado puede eliminar la ilicitud.
Dº Internacional Público – 33º Clase – 15/07/09
El efecto propio de la responsabilidad internacional era que el Estado que daña a otro por medio
de un acto ilícito está obligado a Reparar el daño causado, pero no tiene carácter penal, sino
meramente compensatorio, no es punitivo. Hay casos, muchos de ellos vistos en la Corte
internacional de justicia, en que se precisa que no hay sanción penal en la responsabilidad
internacional. Incluso en un caso de un buque francés, el Cartago, que fue capturado por Italia
en la guerra que tuvo Italia en Tripolitania en 1913 para conquistarla como colonia, capturó un
150
buque francés que llevaba elementos bélicos para los árabes que allí se defendían, entonces
Francia demandó a Italia y el tribunal señaló expresamente que no estaba entre sus atribuciones
aplicar sanciones, si no meramente estudiar si cabía o no alguna reparación compensatoria. Así
mismo en el caso de Lusitania (barco hundido por un submarino alemán), iban ahí una cantidad
de mujeres y niños que volvían porque sus maridos volvían a Estados Unidos y eso provocó
gran conmoción para que el presidente de Estados Unidos entrara en la guerra. El tribunal
permanente de justicia internacional en una sentencia de 1923 señaló expresamente que la corte
no podía aplicar sanciones a Alemania pero sí podía determinar por esta protección que el
Estado norteamericano estaba dándole a los familiares de las personas fallecidas, sí podía dar
una correspondiente indemnización, en este caso.
La obligación es de reparar, pero ella tiene 4 formas posibles:
1) Restitutio in integrum: restablecer las cosas al estado anterior al acto u omisión ilícito
que provocó el daño.
2) Satisfacciones de orden moral: los estados responsables del acto ilícito no piden
disculpas nunca. Estado puede presentar excusas, que no es lo mismo. Decir que lamenta
mucho un malentendido y no ha sido su intención ofender ni perjudicar, etc. Pero en otros
tiempos se usaba un acto casi de humillación en que el Estado responsable lo que hacía
era saludar a la bandera del Estado ofendido, estos saludos eran una reparación para el
honor del Estado afectado.
3) Las sanciones internas: el Estado debe adoptar medidas administrativas o disciplinarias
tomadas contra los funcionarios responsables del acto o de la omisión ilícita.
4) Pago de la indemnización pecuniaria: pagarle a la persona o la entidad afectada por el
daño causado por el acto ilícito.
Lo que siempre debe haber es una equivalencia entre la reparación y el perjuicio. Esto quiere
decir que no debe ser inferior la reparación al perjuicio causado ni tampoco muy superior. La
indemnización comprende daño emergente, lucro cesante, daño moral, intereses razonables.
Muchas veces se ha discutido si los perjuicios indirectos también deben ser comprendidos pero
la jurisprudencia internacional es contraria a ellos.
Protección o amparo diplomático, endoso: cuando el afectado es un individuo natural o jurídico,
que sufre el daño de otro Estado, un Estado comete un acto ilícito contra un extranjero en su
territorio, y entonces reunía los requisitos para que procesa su Estado (el de su nacionalidad)
puede darle protección o amparo diplomático y endosar la reclamación contra el Estado que es
imputable el ilícito. Condiciones:
1) Nacionalidad: el único vínculo que otorga a un Estado el derecho a intervenir frente a
otro Estado por esta responsabilidad del acto ilícito es el de la nacionalidad del
reclamante. Y solamente él tiene este atributo. [Caso etiopía y Liberia que demandaron a
151
sudráfrica ante la corte internacional a Sudáfrica, no tenían las víctimas eventuales la
nacionalidad ni de Etiopía ni Liberia y por eso corte no acptó la demanda]. Hay dos
reglas que han estado muchas veces en juego.
a. Cuándo se tiene que dar este requisito de nacionalidad: algunos dicen que desde el
origen del problema. Otros han dicho que basta que la nacionalidad la tenga en el
momento en que el estado reclama por él. Otros señalan que tiene que ser efectiva
la nacionalidad. Y por último, lo mejor es que sea constante, continua, que haya
habido nacionalidad en momento en que se cometió el ilícito, que siga una vez que
cumplió los otros requisitos que vamos a ver. Y por último que la mantenga
mientras viene la demanda y la protección dada por su propio Estado y la demanda
contra el otro Estado. [caso famoso que la CIJ, falló injustamente pero se zafó de
esa manera del asunto, y es que durante la segunda guerra mundial, ya cerca de su
término cuando se iba a realizar la conferencia de San Francisco de la ONU, Chile
declara la guerra a Japón y no Alemania porque habían muchos alemanes en Chile,
en cambio japoneses no. Todos se fueron sumando con declaraciones de guerra
absurdas. Guatemala como acto de guerra en contra de Alemania; confiscaron los
bienes de un alemán que vivió en Guatemala por 40 años, terminada la guerra este
alemán volvió y trató de recuperar sus bienes, hizo un viaje a Europa, se
nacionalizó en Liechtenstein y le dio la protección o amparo diplomático y
demandó a Guatemala por la reparación correspondiente. La corte vio el asunto y
que este alemán tenía la razón y tenía que haber fallado en contra de Alemania y
fallar restitución in integrum o por lo menos una indemnización pecuniaria
bastante cuantiosa. Pero como los fallos eran contra los alemanes en esa época, de
todas maneras, lo rechazó sosteniendo que la nacionalidad tenía que ser efectiva, y
que si este alemán vivió toda su vida y quería seguir viviendo en Guatemala como
evidenciaba la reclamación de sus bienes, se veía que su nacionalización en
Liechtenstein era sólo una artimaña para obtener una reparación que los tribunales
de Guatemala no estaban dispuestos a dar (aquí se exigió nacionalización efectiva,
y no apresurada como en Lusitania)].
Dº Internacional Público – 34º Clase – 17/07/09
Estábamos viendo cómo había tendencias distintas en relación a la responsabilidad
internacional.
152
Les decía que había una resolución de Naciones Unidas, que tiene incidencias por algún lado
con esta materia. En esta resolución, del año ’74, se aprobó la llamada Carta de los Derechos y
Deberes Económicos de los Estados. Y en esa carta, que no es un tratado, sino una mera
resolución declarativa de la Asamblea General, en el artículo 16, párrafo 1 dice: “Es derecho y
deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo, apartheid, la
discriminación racial, el neocolonialismo, y todas las formas de agresión, ocupación y
dominación extranjera; así como las consecuencias económicas y sociales de ésta, como
condición previa para el desarrollo. Los Estados que practican esas políticas coercitivas, son
económicamente responsables frente a los países, territorios y pueblos afectados, en lo que
respecta a la restitución: la plena compensación por la explotación y agotamiento de los
recursos naturales, y de toda otra índole de esos países, territorios y pueblos, así como los daños
causados a esos recursos. Es deber de todos los Estados prestarles asistencia.”
Si uno ve esta resolución se da cuenta que en el fondo el número creciente de Estados
independientes que se han ido sumando a Naciones Unidas, ya tienen una mayoría como para ir
aprobando estas medidas, que desde luego tienen problemas con normas reconocidas por el
derecho internacional (como por ejemplo los derechos adquiridos previamente a la
independencia).
Pero para ver la tendencia, hay una declaración universal de derechos de los pueblos, que no fue
hecha por Naciones Unidas, pero sí fue aprobada por una reunión de los no alineados en Argel,
el año ’76. Su artículo 24 dice: “Todo enriquecimiento, en detrimento de un pueblo, en
violación de las disposiciones de la presente declaración, debe dar lugar a la restitución de los
beneficios así obtenidos, al igual que los beneficios excesivos conseguidos por inversiones de
origen extranjero.” Este concepto de beneficios excesivos, fue una corriente ideológica, que en
los años ’70 abundó bastante, propiciada especialmente por todas las corrientes influidas por la
Unión Soviética. Lo había practicado, en alguna medida, China. Y estaba muy en boga en
distintas partes. La Revolución Cubana la hizo efectiva en Cuba.
Aquí en Chile hubo una experiencia en ese sentido, en la reforma constitucional de la
nacionalización del cobre. Por ejemplo, se estableció un sistema para evaluar lo que debía
pagarse en compensación a las empresas propietarias de la gran minería (Chuquicamata, El
Salvador, El Teniente, etc). Lo que había que pagarles, por la propiedad de las minas que se
nacionalizaban, y se estableció un sistema para evaluar una Comisión que presidía el Contralor
General de la República, que llegó y estableció una cifra determinada en cumplimiento de lo
que decía la norma constitucional. Pero la norma agregó también un artículo que no dejaba de
ser curioso; porque facultaba al Presidente de la República para calcular las utilidades excesivas
153
que habían tenido las empresas durante los 25 últimos años. Entonces, si la Comisión
determinaba que había que pagar 100, el Presidente determinó que las empresas habían retirado
como utilidades excesivas 110. O sea, los propietarios de las minas le quedaban debiendo plata
al Estado chileno, que se apropiaba de la mina, de las instalaciones, de las casas, etc. Me
acuerdo que en la Comisión de Constitución de la Cámara, cuando se discutió esta materia, yo
pedí sesión secreta y les advertí lo que le iba a pasar a Chile con esta medida. Pero obviamente
desatendieron lo que les planteé. El hecho es que de inmediato, cargamento que llegaba a algún
puerto europeo (para qué decir EEUU), caía inmediatamente embargado el cobre por resolución
de algún tribunal. Y así fue que Chile no pudo vender el cobre durante el gobierno de Allende.
Por eso que esta norma de los no alineados ha quedado como una mera declaración, y no tiene
vigencia jurídica internacional.
Sucesión de Estados
Hay una modificación profunda, definitiva, en los elementos que constituyen un Estado. Es
decir que no sólo cambia el gobierno (pues corre el principio de la continuidad del Estado), ni
cuando hay mutaciones de la población (inmigraciones, epidemias, etc). Si no que aquí cambia
la soberanía sobre el territorio de ese Estado: hay sucesión de Estados.
Si ustedes se acuerdan de la historia, el presidente Montt quería saber si había sucesión del
patronato real sobre la Iglesia. Y Chile era sucesor de España en ese territorio, cosa que la Santa
Sede no aceptó nunca.
En algunos textos ustedes van a encontrar casos de cambio de gobierno. Hay algunos casos
revolucionarios muy profundos, en que el nuevo gobierno sostiene no tener nada que ver con el
anterior. Y no acepta la continuidad del Estado, como el caso de la Unión Soviética. Ellos no
aceptaron ninguno de los tratados suscritos por los zares, ni reconocieron derechos adquiridos a
los extranjeros que tenía derecho de propiedad en Rusia. Hubo una Conferencia de Génova,
para tratar de llegar a algún acuerdo.
En lo único en que la población puede tener influencia, es cuando se establece que la población
de un territorio determinado puede elegir por medio de un plebiscito a qué Estado va a
pertenecer ese territorio (que nacionalidad va a establecerse ahí). Por ejemplo, en el caso de
Tacna y Arica, en el tratado de 1883 entre Chile y Perú, este último le cede la provincia de
Tarapacá, y se establece que Tacna y Arica quedan bajo las autoridades chilenas por 10 años; y
después un plebiscito iba a determinar si quedaba para Perú o para Chile. Aunque no se realizó
154
nunca, y terminó por el tratado de 1929, en que se estableció que se partiría en dos la provincia:
Tacna volvió al Perú, y Arica quedó para Chile.
Otra cosa diferente es la opción, en que los habitantes pueden elegir la nacionalidad que van a
tener, a pesar de estar en un territorio con otra nacionalidad. No cambia la soberanía del
territorio.
Para la sucesión de Estados, lo importante es el cambio de soberanía sobre un territorio.
La doctrina pretende identificar normas internacionales acorde a lo que suele suceder en el
Derecho Privado (sobre la sucesión). Aunque obviamente varían según el país. Hay algunas
normas que tienen gran influencia, y son las que apuntan a lo que se ha querido considerar
como derechos de las personas. Ya vimos el caso de la nacionalidad. Pero también podemos ver
el caso de aspectos económicos.
En primer lugar, veamos los medios económicos. Sobre los bienes públicos, hay plena sucesión
de Estados. Pasan al nuevo Estado. Así lo ha reconocido el tribunal permanente de justicia
internacional, como principio de derecho común.
Sobre los derechos adquiridos, estos deben ser reconocidos por el nuevo Estado. Estos derechos
son los títulos de dominio, por ejemplo. Pero también podrían ser concesiones, otorgadas por el
Estado antecesor. Pasaba antes, como en el caso de los africanos, que al independizarse se
daban cuenta de que todo era propiedad de países coloniales (como les llaman ellos). Podría
decirse que lo que se ha ido elaborando es el respeto de los derechos adquiridos, especialmente
cuando el contrato o las normas legales en virtud de las cuales los particulares hicieron su
inversión, favorecen a la población de ese territorio. Por ejemplo, haber construido un hospital.
Al haber un beneficio, debería reconocerse este derecho adquirido.
Otros han intentado señalar una diferencia entre lo que ha obedecido a actos de imperio del
Estado asesor, o actos de comercio (iure imperio, y iure gestionis). Lo que es imperio pasa a
propiedad del Estado nuevo. Los actos de comercio se tratan como los derechos adquiridos, que
deben ser reconocidos.
Más particular es la situación en las deudas públicas. El Estado sucesor, ¿debe soportar las
deudas del Estado anterior? Las tendencias positivistas y voluntaristas dicen que no; que el
Estado sólo está obligado frente a las obligaciones que ha consentido. En una sentencia arbitral,
de 1925, sobre la interpretación de un tratado; se vio que pasaba sobre la sucesión de Estados
155
del Imperio Turco. A este imperio le quitaron todos los Estados vasallos que tenía. ¿Qué pasaba
con las deudas del Imperio Turco? Se dispuso que había que distribuir la deuda pública entre los
Estados sobre los territorios que habían sido del Imperio Turco. Se buscó una fórmula bien
compleja: la proporción existente en el promedio de los ingresos de cada uno de esos Estados
durante dos años. Y el promedio del ingreso total del Imperio Turco durante esos dos años.
Naturalmente no se pusieron de acuerdo nunca. Finalmente se dijo que no existía ningún
principio de derecho internacional positivo, de cargar con la deuda de forma proporcional al
ingreso del Estado. Turquía dijo que sólo debía cargar con las deudas que iban en beneficio a su
población. El árbitro dijo que era imposible afirmar que el cesionario de un territorio sea
automáticamente responsable de la deuda pública del Estado del que formaba parte antes. La
solución estaba en el mismo tratado: que Turquía continuaba con la personalidad internacional
del Imperio Turco, por lo que la deuda le correspondía a ella.
Entonces el Estado debe responder por las deudas positivas para su población, pero no por las
deudas odiosas. Deuda odiosa es, por ejemplo, aquella que se ha empleado para doblegar la
voluntad del pueblo. Francia, por ejemplo, perdió muchos recursos frente a la guerra de
independencia de Argelia. Las deudas de Francia, no podía pasárselas a Argelia.
Habría que distinguir también, si hay o no hay tratados sobre esta materia de deudas públicas
entre el Estado antecesor y el sucesor. Si no hay, existen ciertas prácticas. Cuando se
independizaron las colonias en EEUU, no aceptaron pagar ninguna deuda de Inglaterra
(beneficiosa o no beneficiosa). Los Estados que se independizaron en América de España,
aceptaron pagar las deudas correspondientes voluntariamente, como Chile (que incluso pagó
algunas deudas de Perú).
No es necesario para el nuevo Estado reconocer esas deudas. Por eso muchas veces las grandes
potencias les imponen un tratado que así lo determine. En la mayoría de esos tratados se hizo
siempre responder al Estado sucesor por las deudas públicas. En 1919, Alemania tuvo en el
Tratado de Versalles, que liberar a Francia de toda deuda pública, respecto a los territorios
alemanes que pasaron a los franceses. Ha sido poco favorable reconocer el principio de la
sucesión de Estados sobre las deudas públicas. Podemos decir que se transmiten al Estado
sucesor, excepto las odiosas, cuando hay una evidente relación con un beneficio a la población.
Las deudas de Estado entonces sí se transmiten. Las deudas de Régimen, no.
El criterio de ver la base contributiva de la deuda, sería la que podría indicar qué porcentaje de
la deuda podría corresponder pagar el Estado sucesor. La práctica es absolutamente irregular e
156
imprecisa. No ha habido mucha solución. La tendencia europea ha sido negativa, sobretodo en
cuanto a los tratados.
En América, la tendencia ha sido a mantener el reconocimiento de los tratados (como los de
España). Buscando así afirmar soberanía sobre espacios que estaban desocupados de toda
posesión material y sólida. Como el Estrecho de Magallanes, que Chile sólo toma posesión
material de éste en el gobierno de Bulnes. Por eso nos interesaba el reconocimiento del dominio
español.
En el orden jurídico, hay una situación bien compleja. Los tratados políticos no se transmiten al
sucesor. Como las alianzas, la neutralidad, las garantías mutuas, etc. Distinto es en el caso de
los tratados de orden territorial, como tratados de fronteras. Ahí sí hay sucesión de Estados.
Como en el caso de Chile, que heredó los límites de cuando era colonia española. Se transmiten
los límites, las servidumbres territoriales, etc. Los tratados normativos no implican que el
Estado sucesor sea parte.
En los actos ilícitos no hay transmisión de ninguna especie. El Estado sucesor no tiene
responsabilidad por los actos ilícitos del Estado antecesor.
Dº Internacional Público – 35º Clase – 20/07/09
Esta es otra figura de sujeto de derecho internacional, de los llamados derivados y limitados,
porque están creados por un tratado.
Organizaciones internacionales intergubernamentales.
Se pueden distinguir si tienen un carácter universal, como las Naciones Unidas, continental,
como la Organización de Estados América, o regional, como la Unión Europea, pues no todos
los estados europeos pertenecen a la Unión. El ámbito geográfico (los países que la componen)
genera una diferencia entre las organizaciones internacionales.
Organización de las Naciones Unidas.
Tal vez la primera organización que tuvo la ambición de ser universal, fue la Sociedad de las
Naciones o Liga de las Naciones, creada al término de la primera guerra mundial. Nunca logro
su objetivo de ser tan amplia como lo pretendía.
157
La Sociedad de las Naciones, conformada por los miembros originarios (23 países), 13 estados
invitados y otros que habían permanecido neutrales durante la guerra y después otros 20 estados
que habían sido admitidos, incluso los vencidos de la guerra, fue un fracaso total, sus únicos
éxitos en cuanto a tratar de intervenir para lograr algún tipio de paz entre estados fueron muy
limitados, su gran fracaso fue ser incapaz al tratar detener la segunda guerra mundial y tratar de
dar seguridad en Europa. En la Sociedad de las Naciones el principio fundamental de derecho
internacional que quedo plenamente establecido fue el principio de las nacionalidades o sea que
todo pueblo que formara una nación tenía derecho a formar un estado independiente, este
principio se aplico en la formación de varios nuevos estados.
En 1945 termina la Conferencia de San Francisco para crear la Organización de las Naciones
Unidas. En esta conferencia se fimo la carta de las Naciones Unidas, que en su preámbulo se
establecen los objetivos de esta organización:
- Mantener la paz y la seguridad internacional.
- Fomentar relaciones de amistad.
- Arreglo pacífico de las controversias.
- Cooperación internacional.
- La armonía entre los estados.
Importantes son los principios que recoge el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas:
- Principio de la igualdad soberana de dos sus miembros.
- Sus miembros deberán cumplir sus obligaciones de buena fe.
- Arreglo pacífico de las controversias.
- Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad territorial, contra la
independencia política de cualquier estado o en cualquier otra forma incompatible con los
propósitos de la carta.
- Las naciones unidas no pueden intervenir en los asuntos que son de la exclusiva jurisdicción
interna de los estados, ni puede obligar a los estados miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo con la presente carta. La única excepción a esta abstención, es la
aplicación de medidas coercitivas establecidas en la carta.
Además están otros dos principios inferiores:
- Los estados miembros deben prestar ayuda a cualquier acción que se realice con conformidad
a la carta y abstenerse de dar ayuda a los estados que son sancionados de acuerdo con la carta.
158
- Las Naciones Unidas hará que los estados que no son miembros de esta organización se
conduzcan por estos principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y la
seguridad internacional. Este principio viola un principio fundamental de derecho internacional,
el de los efectos relativos de los tratados, pues se esta obligando a otros estados, que no han
aceptado el tratado que forma a esta organización.
Sistema de las Naciones Unidas.
Estados miembros son todos los estados parte, los originarios que firmaron la carta de San
Francisco, los que han sido aceptados por la Asamblea General, previo informe del Consejo de
Seguridad, siempre que fuera un estado pacifico, que aceptara las obligaciones que establece la
carta.
No hay ninguna disposición que prevea el retiro de un miembro de las Naciones Unidas, pero
una declaración interpretativa de la carta, permite que se pueda retirar voluntariamente un
estado.
Se puede expulsar a un estado, que infrinja persistentemente los principios de la carta, por una
votación de la Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad. Lo anterior
nunca ha ocurrido.
Las naciones unidas esta formada por una Asamblea General a la que pertenecen todos los
estados miembros, un Consejo de Seguridad y una Secretaria General, estos son los elementos
permanentes de este organismo central. Además, existe el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas, que es la Corte Internacional de Justicia, que es la sucesora del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional, creado por la Sociedad de las Naciones.
Dº Internacional Público – 36º Clase – 22/07/09
Asamblea General de las Naciones Unidas
Es importante tener claro el significado jurídico exacto que tienen las resoluciones de la
asamblea general, ya que algunas son tergiversadas y se les atribuye un valor que en realidad no
tienen.
159
Sabemos que las organizaciones internacionales tienen limitaciones que son señaladas
por los estatutos, cartas o tratados que les fijan las atribuciones, por ejemplo, la asamblea
general, como sujeto de derecho derivado, solo puede hacer lo que sus estatutos le permiten.
De acuerdo a los estatutos, la asamblea general podrá actuar de dos formas:
1- Sesiones ordinarias: Operan una vez al año entre septiembre y diciembre.
2- Extraordinarias: Operan cada vez que son citadas
- Obligatoriedad de las resoluciones de la asamblea:
Por regla general, lo acordado en las asambleas de las Naciones Unidas no tienen efecto
obligatorio para los demás estados. Como excepción a esta regla encontramos que lo único
obligatorio que puede acordar la asamblea general, está señalado en el Art 17 de la Carta de las
Naciones Unidas, la cual dice:
Artículo 17
1. La Asamblea General examinará y aprobará el presupuesto de la Organización.
2. Los miembros sufragarán los gastos de la Organización en la proporción que determine la
Asamblea General.
3. La Asamblea General considerará y aprobará los arreglos financieros y presupuestarios que
se celebren con los organismos especializados de que trata el Artículo 57 y examinará los
presupuestos administrativos de tales organismos especializados con el fin de hacer
recomendaciones a los organismos correspondientes.
De acuerdo a esto, solo lo señalado en el Art 17 de la carta es obligatorio como norma de
derecho internacional, corroborado queda esto con lo dispuesto en el Art 13 de la misma carta:
Artículo 13
1. La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes:
160
a. fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación;
b. fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
2. Los demás poderes, responsabilidades y funciones de la Asamblea General con relación a
los asuntos que se mencionan en el inciso b del párrafo 1 precedente quedan enumerados en los
Capítulos IX y X.
De acuerdo a esto, en ninguna parte se señala que sea obligatorio lo que la asamblea
general acuerde, según esto todas las resoluciones importantes, sean sobre principios de
derecho para las relaciones de los estados, sobre los principios de derechos internacionales
sobre la cooperación entre los estados, etc. Tendrán solo un valor consultivo y en ningún caso
un valor vinculante entre los estados.
Otro ejemplo importante es el del principio de no intervención, redactado de forma
similar que en la carta de la OEA pero un poco más desarrollada. Lo que se pretende decir es
que aun en caos tan importantes como son los asuntos donde se observa el principio de no
intervención de los Estados, todas estas declaraciones solo implican recomendaciones entre
estos, no pueden haber actas que den origen a una nueva nación o algunas que cedan algún
territorio a otra.
- Excepciones al efecto relativo de las declaraciones de las Naciones Unidas:
1- Pueden llegar a ser vinculantes cuando, gracias a la autonomía de la voluntad, se traducen
en un tratado. No obstante, al pasar esto, pasa a ser vinculante solo entre los estados que
son partes en este tratado.
Discusión doctrinaria provoca el efecto de estos tratados en los otros Estados que no
forman parte de él. Se discute si quedan o no obligados quienes no son parte en estos
tratados. Quienes tienen una opinión positiva sobre el asunto, argumentan que resulta
obligatorio para todos ya que se crea una norma de costumbre internacional la que obliga
161
a los Estados aun si no son parte. Discusiones como esta engañan a los que no tiene cabal
conocimiento o criterio para distinguir una situación de otra.
2- Existe otro organismo con facultades para establecer estas resoluciones como medidas
obligatorias, el Consejo de Seguridad. Es el único con estas atribuciones, creado y
financiado con aportes de los estados partes a la asamblea, el monto de esta ayuda
dependerá de la situación política-económica de cada uno de los Estados. Históricamente
quien más aporta al Consejo es Estados Unidos.
Consejo de seguridad de las Naciones Unidas.
El único órgano con facultades coactivas es el Consejo de Seguridad, se regula en el
Capítulo V de la carta de las Naciones Unidas.
Su composición consta con 15 miembros, 10 se eligen por distribución geográfica, en el
caso de América se eligen dos, el resto del mundo elige a los demás. Sin embargo, hay 5
miembros permanentes, los cuales son Francia, Reino Unido, Rusia, China y Estados Unidos.
La importancia de estos Estados permanentes es fundamental a efectos prácticos en las
situaciones que a continuación detallaremos, y poseen un fundamento teórico por su mayor
responsabilidad política en seguridad y paz social. La opinión de la cátedra es que
históricamente estos países fueron más importantes, sobre todo en asuntos bélicos.
Los miembros permanentes siempre se encuentran en servicio, los otros miembros son
elegidos y rotan de acuerdo a la votación de cada grupo geográfico.
Artículo 23
1. El Consejo de Seguridad se compondrá de quince miembros de las Naciones Unidas. La
República de China, Francia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido
de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América, serán miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. La Asamblea General elegirá otros diez Miembros de
las Naciones Unidas que serán miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, prestando
especial atención, en primer término, a la contribución de los Miembros de las Naciones
Unidas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y a los demás propósitos de
la Organización, como también a una distribución geográfica equitativa.
162
2. Los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad serán elegidos por un periodo de
dos años. En la primera elección de los miembros no permanentes que se celebre después de
haberse aumentado de once a quince el número de miembros del Consejo de Seguridad, dos de
los cuatro miembros nuevos serán elegidos por un periodo de un año. Los miembros salientes
no serán reelegibles para el periodo subsiguiente.
3. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendrá un representante.
En Chile se dio mucha importancia y se señaló como triunfo político importante el ser
parte del Consejo de Seguridad, sin tomar en cuenta las ventajas que tiene el que un estado, con
necesidades por marcar convenios, no esté dentro del Consejo de Seguridad ya que al
inmiscuirse en conflictos ajenos, puede llegar a ser perjudicial para las relaciones
internacionales que tenga un país.
Los acuerdos del consejo de seguridad corresponden a una norma, existen distintos tipos
de votación distinguiendo si son cuestiones importantes, de mero procedimiento o formales.
Dicha distinción se encuentra en el Art 27 de la carta de las Naciones Unidas.
Artículo 27
1. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendrá un voto.
2. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento serán tomadas
por el voto afirmativo de nueve miembros.
3. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las demás cuestiones serán tomadas
por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Capítulo VI y del párrafo 3 del
Artículo 52, la parte en una controversia se abstendrá de votar.
Las resoluciones importantes deben tener una mayoría de 9 votos incluidos los votos de
los estados permanentes. De esta manera se establece una especie de veto por estos estados
permanentes ya que si un miembro permanente vota en contra no hay acuerdo. Algunos Estados
abusaron de este poder, como fue el caso del ministro de relaciones exteriores soviético, quien
realizaba esta práctica al momento de optar a una resolución. Paso así también cuando se quiso
confirmar a China como una república comunista.
163
Las cuestiones formales solo necesitan 9 votos sin veto, sin embargo nos encontramos en
estos casos ante un doble veto por parte de los Estados permanentes ya que quienes resuelven si
la controversia es formal o importante es el voto de 9 de los miembros incluyendo a los
miembros permanentes. El doble veto consistiría en considerarlo un asunto importante y el
segundo el asunto en si mismo.
Se discute doctrinariamente en la Corte Internacional de Justicia lo que pasaba cuando
uno de los miembros permanentes no vota por no asistir a la reunión, jurisprudencialmente la
Corte, con un criterio practico, determinó que no había en esa oportunidad objeción alguna al
acuerdo, por lo que se podía llevar a cabo, ya que la única manera en que se puede impedir una
resolución era votando en contra y no, no votando
Las atribuciones del Consejo se encuentran señaladas en el Art 24 de la Carta:
Funciones y Poderes
Artículo 24
1. A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros
confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al
desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad.
2. En el desempeño de estas funciones, el Consejo de Seguridad procederá de acuerdo con los
Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Los poderes otorgados al Consejo de
Seguridad para el desempeño de dichas funciones quedan definidos en los Capítulos VI, VII,
VIII y XII.
3. El Consejo de Seguridad presentará a la Asamblea General para su consideración informes
anuales y, cuando fuere necesario, informes especiales.
Artículo 25
Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
164
Artículo 26
A fin de promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
con la menor desviación posible de los recursos humanos y económicos del mundo hacia los
armamentos, el Consejo de Seguridad tendrá a su cargo, con la ayuda del Comité de Estado
Mayor a que se refiere e1 Artículo 47, la elaboración de 9 planes que se someterán a los
Miembros de las Naciones Unidas para el establecimiento de un sistema de regulación de los
armamentos.
En el desempeño de las funciones se tiene que actuar de acuerdo a los propósitos y
principios de la carta. Según cátedra, no se cumple ya que se han sancionan golpes de estado en
otros territorios jurisdiccionales, inmiscuyéndose en estos asuntos y atentando contra el
principio de autonomía, lo que se encuentra fuera de las atribuciones entregadas por el propio
estatuto.
Doctrina Estrada. En el reconocimiento de gobierno existen distintas teorías que han ido
evolucionando en el tiempo. A lo largo de la historia, la más importante en los últimos 80 años
es la doctrina Estrada, del canciller mexicano del mismo nombre, que en 1928 plantea sus tesis
y crítica diciendo que en el reconocimiento lo único que deben hacer los demás Estados es:
1- Constatar la efectividad de gobierno. Basándose en el principio de efectividad y no un
principio político y en segundo lugar,
2- Establecer si se desean mantener relaciones diplomáticas con ese gobierno.
De acuerdo a esto, todo lo demás entraría a calificar el gobierno de otro estado e intervenir
en sus asuntos propios.
Chile sigue esa doctrina hasta ahora. De alguna manera se rompió en el caso de Haití, varios
objetaron esa conducta ya que se esta interviniendo en la política interna, así como en su
momento lo hizo Estados Unidos en el caso de Cuba, donde Chile fue uno de los pocos que se
abstuvo. La argumentación chilena señala que lo hizo porque no les correspondía intervenir en
estos asuntos internos, tenía intereses en el gobierno pero no podía mantener medidas contra él.
Esta política internacional se ha mantenido, desde Andrés Bello, seguido por importantes
tratadistas como Alejandro Álvarez (política Cruchaga-Tocornal). Este sistema fue poco a poco
siendo adoptado por algunos estados europeos y actualmente, lo siguen la mayoría de los
Estados.
165
El consejo de seguridad tiene que velar por la paz y seguridad internacional. En este sentido
su acción pasa a ser parte en el sistema de solución pacifica de controversias entre los Estados,
este sistema se nombra en a carta, regulado en el Capítulo VI.
Los medios que lo conforman son políticos y diplomáticos, negociación directa, buenos
oficios, mediación, conciliación, investigación para determinar hechos, etc
Otros medios son los jurisdiccionales como a los que acudió Perú para ver los solucionar los
temas limítrofes con Chile; o un arbitraje internacional como los que se realizaron por los
británicos en 1902 en el caso de las fronteras con Argentina, Palena y el canal Beagle.
Si bien los Estados pueden acudir a estos tipos de solución de controversias, redactados
en la Carta de las naciones unidas, las medidas señaladas no pueden ser impuestas en ningún
caso.
Artículo 34
El Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de
conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la
prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.
Artículo 35
1. Todo Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera controversia, ocualquiera
situación de la naturaleza expresada en el Artículo 34, a la atención del Consejo de Seguridad
o de la Asamblea General.
2. Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas
en esta Carta.
166
3. El procedimiento que siga la Asamblea General con respecto a asuntos que le sean
presentados de acuerdo con este Artículo quedará sujeto a las disposiciones de los Artículos 11
y 12.
Artículo 36
1. El Consejo de Seguridad podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia de
la naturaleza de que trata el Artículo 33 o una situación de índole semejante, recomendar los
procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados.
2. El Consejo de Seguridad deberá tomar en consideración todo procedimiento que las partes
hayan adoptado para el arreglo de la controversia.
3. Al hacer recomendaciones de acuerdo con este Artículo, el Consejo de Seguridad deberá
tomar también en consideración que las controversias de orden jurídico, por regla general,
deben ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, deconformidad con las
disposiciones del Estatuto de la Corte.
Artículo 37
1. Si las partes en una controversia de la naturaleza definida en el Artículo 33 no lograren
arreglarla por los medios indicados en dicho Artículo, la someterán al Consejo de Seguridad.
2. Si el Consejo de Seguridad estimare que la continuación de la controversia es realmente
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el
Consejo decidirá si ha de proceder de conformidad con el Artículo 36 o si ha de recomendar
los términos de arreglo que considere apropiados.
El consejo adquiere todo su poder cuando hay claras amenazas o quebrantamientos a la
paz o actos de agresión armados, ahí se ve su fuerza y su verdadera función ya que puede
adoptar medidas directas que van desde sanciones hasta la intervención armada en el caso de
estar acordada por el consejo de seguridad. O también puede adoptar medidas indirectas, como
ordenar interrumpir la economía, el transporte ferroviario, comunicación, relaciones
diplomáticas, etc.
167
Dº Internacional Público – 37º Clase – 22/07/09
Sujetos derivados:
El individuo como nuevo sujeto de D° internacional.
El D° internacional, fundamentalmente, es un d° aplicable a la asociación de Estados, es
un D° Internaciones. El objeto del Derecho Internacional es regular la conducta internacional
los Estados.
Hay una parte de la doctrina que enfatiza que el último destinatario del D° internacional
es el individuo
Don Mario dice que, no es así, una cosa es que el D° internacional se haya preocupado de
que los Estados, en distintas circunstancias consideren de una manera especial los derechos
inherentes a las personas. Esto es un concepto distinto.
Esta idea tiene su origen en los juristas españoles, como Vittoria, que consideraba la
existencia de un D° de gentes necesario y un D° de gentes Voluntario. Este último era generado
voluntariamente por los Estados, el cual para ser absolutamente obligatorio, y las normas
podían no ser obedecidas cuando la norma voluntaria es contraria al D° Natural. El D° natural
se suponía el mismo para todos.
Esta idea desapareció, hasta comienzos del Siglo XX.
En 1907, en ciertas convenciones celebradas en la Haya se empiezan a tomar algunas
normas, en un aspecto en que podemos denominar d°s Humanitarios, es decir, derecho a
considerar en la guerra medios que no fueran crueles. Ej: prohibición de las Balas Dun-dún,
Guerra de Sudáfrica.
La preocupación por el respeto de estos d°s humanitarios fue creciendo a medida que las
guerras fueron peores. Ya que las Guerras posteriores fueron guerras nacionales, ya no de
ejércitos. Había que empezar a crear normas para asegurar la vida de los civiles.
La segunda Guerra marcó la pauta definitiva para regular estos asuntos.
El aspecto actual, desde los tribunales de Nuremberg, se precisó que podía haber delitos
perseguibles contra los individuos que tenían las responsabilidades del Estado o de las Fuerzas
Armadas de los Estados vencidos.
Crítica de Arnello: A los vencedores no se les toca, aun cuando hayan lanzado una
segunda Bomba nuclear contra Japón innecesariamente.
Desde aquí, el individuo comienza a ser sujeto de D° Internacional y no solamente objeto
protegido del D° internacional.
EJ: Una cosa es que el prisionero de guerra sea protegido por el D° internacional, a que
sea sujeto de D° internacional.
168
Cuando se lo hace individualmente responsable internacionalmente por hechos, actos o
delitos determinados dentro de su Estado, Ejecutados en el territorio de su Estado, aun contra
nacionales de ese Estado, estamos ya en que el individuo aparece siendo Sujeto de D°
internacional pero de carácter pasivo. Es decir en cuanto se le aplica norma internacional, y
sería activo, cuando el la puede ejercer, es decir ejecutar la acción respectiva que le otorga la
norma de D° Internacional.
Un sujeto de Derecho Privado que a la vez pasa a ser sujeto de D° internacional cuando
se le imputan ciertos delitos como los crímenes de guerra, la agresión, el genocidio y cualquiera
de sus figuras relativas.
¿Cuándo el individuo puede ser sujeto activo?
El individuo solo puede ser sujeto activo de D° internacional, cuando es representado por
otra entidad internacional, para estos efectos es comparable con el relativamente incapaz del D°
Civil, el cual puede accionar para poder reclamar sus derechos pero representado por quien
corresponda.
Debemos distinguir entre instancias Jurisdiccionales y otras “Cuasi-jurisdiccionales”6.
Existe una excepción a esto de que el individuo sea solo un sujeto activo, pero
representado por una instancia internacional, esta situación extraña es la cuasi –
jurisdiccional.
En América:
En materia de de DDHH, si hay un individuo víctima de una violación grave de sus
derechos humanos individuales, el no puede demandar ante la Corte Interamericana de DDHH a
su Estado, aunque haya sido gravísima la violación o el delito que ha sufrido, sino que tiene que
acudir con “padrinos” a la Comisión Interamericana de DDHH, un Organismo de la OEA. Hoy
ha cambiado su nombre a Consejo de DDHH. Si este organismo acepta la denuncia y prueban
la denuncia de alguna manera a través de testigos. Este organismo es el que puede interponer la
acción contra el Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un individuo puede recurrir al Consejo de DDHH, ya que su Estado firmó el Tratado
Interamericano de Derechos Humanos, que le da Competencia a la Corte interamericana de
DDHH. 11 de Marzo del año 1990.
Es decir un Individuo puede recurrir a instancias internacionales cuando el Estado ha
suscrito un tratado, que le da ese derecho a sus súbditos. EJ: EEUU no ha suscrito el tratado,
por lo que sus súbditos no pueden recurrir a la Corte Interamericana de DDHH.
En este caso el individuo es un sujeto de D° internacional derivado, porque en virtud de
un tratado se le ha otorgado esa posibilidad.
¿Cuando el sujeto es ACTIVO?
6
En términos del profesor Rioseco.
169
La excepción, en la cual el sujeto es activo, es en el Tribunal de las comunidades
Europeas, curiosamente es en los aspectos económicos comerciales. Si se ven afectados directa
e individualmente por una decisión de los órganos comunitarios que haya una violación de la
legalidad comunitaria, entonces el individuo puede acudir al Tribunal de Justicia de las
comunidades Europeas directamente.
Algunos sostuvieron que el Tribunal Andino, del Pacto Andino(1966), del que Chile no
es parte. (Perteneció pero se retiró) Aquí se establece que los individuos pueden entablar una
acción de Nulidad contra decisiones o resoluciones de la junta que les sean aplicables y les
causen perjuicios.
Tribunales Administrativos, ONU, TANU: Las personas afectadas pueden reclamar, ante un
comité especial que estudia el reclamo antes de presentarlo al Tribunal Administrativo de
Naciones Unidas.
Banco Interamericano de Desarrollo, BID: algunos señalaron que este tenía un sistema
directo, aunque Arnello cree que no es así, porque simplemente el Banco, ocupa el tribunal para
resolver reclamos relativos a los funcionarios del BID.
CIADI: Ha admitido litigios que lo tienen muy complicado para fallar ahora. Como el de un
individuo contra el Estado de Chile, el que partió siendo socio de Salvador Allende para
comprar el diario Clarín. El español que había obtenido la ciudadanía chilena, ha demandado a
Chile ante el CIADI por 500 millones de dólares por haber confiscado el diario Clarín. El juez
que conocía, por quererlo declarar de inadmisible lo marginaron. Fue puesto otro, contra el cual
chile hizo unas pruebas fehacientes de que el tipo estaba inhabilitado para operar porque había
recibido una ayuda sustancial económica por la pérdida de tiempo que le iba a significar
estudiar esta materia y fallar el litigio. Hace 5 años que está por salir el fallo, y no se atreven a
pronunciarlo.
El Individuo es sujeto muy relativamente de D° Internacional. Es mucho más Pasivo
(responsable de delitos que pueden ser perseguidos por un organismo internacional, o
internacionalmente), que Activo.
Dº Internacional Público – 38º Clase – 27/07/09
Sistemas de solución pacifica de controversia.
Sistema de Naciones Unidas y la OEA: obligación de los Estados de solucionar sus
controversias de manera pacífica.
170
- Carta de naciones Unidas. Art 2 Nº 3 “Los miembro de la organización arreglaran sus
controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se ponga en peligro
ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia”
- La Carta de la OEA menciona casi lo mismo.
Clasificaciones.
Naturaleza jurídica de la controversia.
Hay autores que le dan gran importancia para determinar los medios de solución dependiendo
de la controversia, si estos son diplomáticos o políticos y jurídicos. En la práctica siempre hay
una posibilidad de discutir y los estados lo hacen según el interés o según la solidez el caso que
tengan entre manos.
Ejemplo. Caso de Beagle. Chile y Argentina tenían una controversia sobre el dominio de
determinadas islas (Picton, Nueva y Lenox). Para Chile era una controversia jurídica, según el
tratado de 1881 dice con respecto a las islas que todas las islas al sur del canal de cabo de
hornos son de Chile. Para Argentina era un tema político, ya que esas islas estaban sobre el
Atlántico y Chile no podría pretender punto alguno en el Atlántico.
Esta distinción existe y hay maneras para que se vea que no es baladí la discusión del aspecto
jurídico o político que tenga la controversia.
Medios de solución de controversia.
Capítulo VI de la carta de naciones Unidas: Arreglo pacífico de controversia. Artículo 33: Se
señala que las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional trataran de buscarle solución ante todo
mediante…
1) Los medios políticos o diplomáticos:
Artículo 33:
La negociación directa: Es la negociación directa que hacen los dos estados en el conflicto,
mediante sus representantes, cancilleres o jefes de estado buscando una solución. Muchas veces
171
las negociaciones se rompen entre las partes y entonces intercede un estado para proponer sus
buenos oficios, intentando juntar a las partes para que se pongan de acuerdo.
La investigación: Cuando se necesita acreditar determinadas circunstancias, hechos o realidades
geográficas se puede investigar, antes de entrar al fondo de la controversia, para saber cómo son
los hechos o los antecedentes de los que va a tener que resolverse en cualquier medio.
La conciliación: Suele darse creando comisiones de conciliación, para que vayan avanzando en
algunos puntos accesorios que vayan a permitir por ejemplo, facilitar el acuerdo directo entre
los estados. Las comisiones de conciliación normalmente no tienen nunca una función
resolutiva, sino que son meros acercamientos para que los estados puedan resolver la
controversia.
Ejemplo. Cuando se solucionó con Argentina el caso de la puna, se buscó un arbitraje
disimulado a través de una comisión tripartita pero con funciones resolutivas.
La mediación: Hay una intervención clara, fuerte y conductora entre los estados que lleva a
cabo el mediador, designado y aceptado por las partes, entrando en un camino de solución. El
mediador muchas veces tiene una larga participación, llegando incluso a una propuesta de
solución.
Ejemplo. La mediación papal entre Chile y Argentina, después de que a Argentina le fallara la
amenaza de guerra y la invasión que proyectó. El papa se demoró desde enero de 1779 hasta
mediados de 1884.
Otros:
Los buenos oficios: proposición de un estado para acercar a las partes y lograr que se llegue a
un arreglo o una solución.
Ejemplo de Buen oficio: Presidente de costa rica en el conflicto de Honduras.
2) Jurisdiccionales:
Arbitraje: Las partes designan un árbitro, que podrá ser una persona, un jefe de estado, etc. Lo
importante es que es un tercero para que resuelva el litigio.
172
Compromiso: Tratado que fija quién será el árbitro, el conflicto, las partes y cómo procederá a
fallar conforme a derecho. Hay excepciones según la naturaleza del asunto, si es una
controversia política por ejemplo, en la que el árbitro puede fallar en equidad.
El decir que la sentencia es obligatoria para las partes hay que entender que no hay un poder
coactivo para las sentencias arbitrales. Se dice que es obligatoria y queda entregado al honor de
las naciones.
Los arbitrajes generalmente no admiten recursos contra el fallo, no hay apelación de una
sentencia arbitral porque ningún árbitro aceptará ser árbitro para que las partes establezcan en el
compromiso para que la que no esté de acuerdo con la sentencia pueda recurrir a otra persona
para que falle. En forma excepcional pueden caber 2 recursos contra las sentencias arbitrales.
Recurso de revisión: Cuando la sentencia se ha producido por un error de hecho determinante
en que el tribunal debió percatarse que era de una manera y por error de hecho lo entendió de
otro modo.
Ejemplo. Tratado de 1984 precisando causales muy específicas.
Recurso de nulidad: Se puede pedir por diferentes causales, como por ejemplo, abuso deponer
de un tribunal, fallar ultra petita (más allá de lo que las partes están pidiendo).
Formas de obligarse a recurrir a un arbitraje.
Obligación anterior a la constitución de un arbitraje: puede haber un tratado general de arbitraje.
Primer tratado general de arbitraje: Chile con Argentina en 1902.
Cláusula compromisoria: En un tratado las partes establecen una cláusula que obliga a las partes
a aceptar un arbitraje para una controversia que no puedan resolver. Si en la materia que regula
ese tratado se produce una controversia, las partes están obligadas a aceptar un arbitraje que
resuelva la controversia.
Producida la controversia: las partes tienen la facultad de celebrar un compromiso sometiendo a
arbitraje la controversia
173
Sistema de solución judicial por tribunales permanentes.
Tiene como ejemplo primero en nuestros días la Corte Internacional de Justicia creada en 1946
y su antecesora el Tribunal Permanente de Justicia Internacional creada en 1919.
Corte Internacional de Justicia: Órgano judicial principal de naciones unidas que está en la carta
de naciones unidas y funcionará con el estatuto de las naciones unidas.
La corte está determinada en el capítulo XIV de la carta de las naciones unidas.
Artículo 38 de la carta de naciones unidas: “La corte internacional de justicia cuya función es
resolver los litigios conforma al derecho internacional considerará: a) Las convenciones o
tratados, b) la costumbre internacional, c) los principios generales de derecho de las naciones
civilizadas”
Competencia de la Corte.
Competencia consultiva: Evacuar informas en derecho solicitados por naciones Unidas o por
algún o algunos estados previo acuerdo de los órganos de naciones unidas.
La corte no tiene per se competencia en litigios o controversias que existan entre los estados
aun cuando pongan en peligro la seguridad y paz mundial. La corte tiene competencia sólo
cuando los estados y sólo los estados le otorgan competencia para conocer de una controversia
determinada.
Artículo 36 de la carta de naciones unidas: “la competencia de la corte se extiende a todos los
litigios que las partes les sometan y a los asuntos especialmente previstos en la carta de las
naciones unidas o en los tratados y convenciones vigentes”
Puede existir un tratado general de solución de controversia.
Ejemplo. Chile y Argentina en 1972, que Argentina denunció en 1982.
Puede haber una cláusula compromisoria que le otorgue competencia a la corte.
Ejemplo. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: “Cuando la controversia se
refiera a una materia de ius cogens cualquiera de las partes puede recurrir a la corte
internacional de justicia”.
174
Dº Internacional Público – 39º Clase – 29/07/09
Para someter un asunto al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia se puede hacer a
través de las siguientes vías:
1) Un Tratado Internacional. Se trata de un Tratado general que permite que cualquier asunto
controvertido pueda ser sometido al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia (de los
Estados miembros).
2) A través de una cláusula compromisoria.
3) Esta forma es posterior al surgimiento de la controversia, ya que una vez surgida la
controversia le da competencia a la Corte Internacional de Justicia.
4) La más compleja y propia de la Corte Internacional de Justicia es llamada por algunos la
cláusula opcional: los Estados pueden declarar que aceptan a la Corte como competente, es
decir, un Estado reconoce que ésta tiene jurisdicción para resolver los asuntos entre ese Estado
y otro que acepte lo mismo.
Estas son las formas en que las partes dan competencia a la Corte Internacional de Justicia. Las
controversias son de cualquier naturaleza, tanto de hecho como de Derecho. Puede ser cualquier
situación del Derecho Internacional Público como, por ejemplo, la aplicación de la costumbre.
Existe la posibilidad de tener un organismo que tenga jurisdicción.
Artículo 33
l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante
todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su
elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.
Según el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo puede proponer a las partes
medios para solucionar de manera pacífica las controversias, pero no obligar a tomar un
175
determinado modo de solucionar los asuntos.
Artículo 34
El Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de
conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la
prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.
El artículo 34 señala que el Consejo puede investigar.
Artículo 35
1. Todo Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera controversia, o cualquiera
situación de la naturaleza expresada en el Artículo 34, a la atención del Consejo de Seguridad
o de la Asamblea General.
2. Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas
en esta Carta.
3. El procedimiento que siga la Asamblea General con respecto a asuntos que le sean
presentados de acuerdo con este Artículo quedará sujeto a las disposiciones de los Artículos 11
y 12.
¿Quiénes pueden recurrir a la Corte?
Sólo los Estados. En primer lugar, los miembros de las Naciones Unidas, sin embargo, también
pueden hacerlo otros Estados. Pueden hacerlo que siempre que estén autorizados por los
organismos pertinentes de las Naciones Unidas (Asamblea General de las Naciones Unidas).
La Carta de las Naciones Unidas tiene ya en su preámbulo la idea de crear condiciones
para que haya Justicia y Paz en el mundo.
CAPITULO I
PROPOSITOS Y PRINCIPIOS
176
Artículo 1
Los Propósitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios
de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.
El numeral 1 del artículo 1º de la Carta de las Naciones Unidas contempla la idea de mantener
la Paz y la Seguridad Internacional.
Artículo 2
Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus
Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
Miembros.
2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a
su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de
conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni
la justicia. Contempla el principio de la solución pacífica de las controversias.
177
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas. Los Estados no pueden recurrir a amenazas ni al uso de la fuerza en contra de
otros Estados, no obstante, se admite la legítima defensa.
5. Los Miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción
que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno
contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.
6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el
Capítulo VII.
Cuando el uso de la fuerza afecta no sólo al ejército sino que también a la sociedad civil, esta
situación lleva a tomar ciertas decisiones, por ejemplo, tras el término de la segunda Guerra
Mundial, en 1928 se celebró el Pacto General de Renuncia a la Guerra, sin embargo, pese a que
en 1939 ya lo habían suscrito 63 Estados, ese año estalla la segunda Guerra Mundial, por tanto,
hubo una inutilidad práctica del pacto. En éste se reconocía el derecho a la legítima defensa, una
acción armada colectiva así como los tratados de exigencia mutua entre los Estados. Se le pedía
además a éstos que una vez comenzada la guerra ésta se suspendiera por seis meses para buscar
una solución pacífica.
Dº Internacional Público – 40º Clase – 31/07/09
En torno a estas medidas relativas al uso de la fuerza ya señalamos el principio general que lo
prohíbe y el derecho inmanente a la legítima defensa que autoriza la fuerza usada legítimamente
en ciertos casos, lo importante es no iniciar la guerra, es decir, que no haya un acto claro de
agresión.
Hay una materia que jurídicamente interesa tener claro.
178
Diferencias entre las materias relativas a los derechos humanos y las relativas al Derecho
humanitario.
Existe una confusión respecto a la diferencia de las materias relativas al derecho humanitario de
aquellas de los derechos humanos (aquí en Chile hacen una “ensalada” y mezclan papas con
mote que no tienen mucho que ver).
Derechos Humanos.
La declaración de los derechos humanos, la declaración universal y luego las que han seguido
saliendo en distintos continentes (por ejemplo, el convenio de derechos humanos
interamericano), están apuntando a la necesaria protección de derechos que de alguna manera
emanan de la naturaleza humana o de la cultura de los pueblos, de los distintos niveles
culturales, entonces, se trata de todo el resguardo de la vida, de no sufrir torturas, etc. están
dentro de esto concepto de derechos humanos genérico. Hay ciertas disposiciones que son
interesantes de entender y que son puramente jurídicas.
Derecho Humanitario.
Otra cosa distinta es el derecho internacional humanitario, aquí la Corte Suprema tiene una
ensalada y no distingue unos de otros, y esto es importante porque el derecho internacional
humanitario no tiene aplicación si no exclusivamente en casos de guerra, cuando ya se ha
producido la guerra entre dos Estados, esa es la situación de fondo que preocupa al derecho
internacional humanitario, aun cuando posteriormente se ha ampliado a aquellos casos de guerra
interna en un Estado, y tanto es así que la llama guerra no internacional.
En un documento de la Cruz Roja Internacional (el organismo que se encarga de llevar
asistencia humanitaria en casos de guerra) se plantea la esencia de este derecho internacional
humanitario, la primera pregunta que se hace es ¿Qué es el derecho humanitario?, y contesta
que es conjunto de normas que por razones humanitarias trata de limitar los efectos de los
conflictos armados, protege a las personas que no participan o que ya no participan en los
combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. El derecho internacional
humanitario también se denomina el derecho de la guerra o el derecho de los conflictos
armados.
Entonces, como se considera que el derecho internacional, en general, regula relaciones entre
Estados, el derecho humanitario trata de ver las relaciones que suceden cuando los Estados
179
están en guerra y en consecuencia de qué manera puede protegerse a las personas de los efectos
de la guerra en la medida de lo posible. Entonces, las primera distinción que se va a hacer es lo
que es el combatiente de lo que es la población civil no combatiente y para los dos hay
consideración. La idea básica es que la guerra alcance lo menos posible con sus efectos fatales a
la población civil, al que no participa en combate o que ya dejó de participar en combate, como
los heridos graves y los prisioneros de guerra, estos últimos tienen una gran cantidad de
ventajas en el derecho internacional humanitario, por ejemplo, es diferente la situación de los
soldados a la de los oficiales, a los oficiales no se les puede hacer trabajar mientras están
prisioneros a los soldados sí , pero no trabajar fabricando armas o municiones, si no
desarrollando tareas como despejar escombros de las ciudades bombardeadas o cosas de este
tipo. Respecto a la población civil, se pretende que sufra lo menos posible con la guerra y en
consecuencia, que no sea víctima de malos tratos, de servir como rehenes (que es una de las
costumbres más antiguas que tenían en la guerra, en que justamente para evitar ataques a
mansalva de elementos emboscados de las tropas de ocupación, se tomaba un grupo de personas
como rehenes para los efectos de ser ejecutados si venían ataques de esta especie). Este derecho
humanitario se ha formado primero por convenios que han tratado de limitar el ejercicio de
armas de destrucción demasiado crueles o irracionales, y después de la II guerra mundial, en
largas conferencias que concluyeron en los Convenios de Ginebra de 1949, en los cuatro
Convenio de Ginebra, van apuntando a los tratos de los combatientes, de la población civil, de
los prisioneros de guerra, heridos, etc.
Lo segundo importante en esta serie de convenciones son las restricciones a los medios y
métodos de guerras como ciertas tácticas militares.
- En primer lugar, se protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, los civiles
no toman parte y no deben tomar parte en ellas, por eso al civil que lo sorprenden con armas o
disparando contra un soldado enemigo, puede ser lícitamente ejecutado en el acto sin proceso de
ninguna especie y eso está reconocido porque la guerra debe realizarse entre ejércitos regulares.
Por eso los Maquis franceses (grupo guerrillero de la resistencia francesa), después de la derrota
de Francia en la II guerra mundial, era perfectamente acorde al derecho de fusilarlos en donde
los pillaran. Uno al ver al soldado enemigo lo identifica, tiene uniforme, armas, etc. en cambio
al ver 10 civiles caminando por la calle y de repente 4 de ellos sacan una metralleta y empiezan
a matar a soldados enemigos, no tienen el derecho a ser tratados como prisioneros de guerra si
son capturados.
Los 4 convenios de Ginebra van a apuntando fundamentalmente a la guerra internacional, pero
sucede que el artículo 3 común, la sala penal de la Corte Suprema interpreta que es general a
180
cualquier situación que afecte a los derechos humanos, lo cual es un disparate, ya que tiene que
haber un estado de guerra, aunque sea de guerra no internacional. Como hubo bastante
confusión, se dictaron para complementar estos convenios, dos protocolos adicionales, el
protocolo adicional uno o primero que se refiere a los conflictos armados internacionales y el
protocolo adicional o segundo que se refiere a los conflictos armados no internacionales. En los
conflictos armados internacionales intervienen todas las normas habidas y por haber de los
convenios de Ginebra y las anteriores u otras para reducir los medios de guerra, por ejemplo, la
primera de todas esas reglas era la prohibición de las balas Dun-Dun (explosivas) después, todo
aquello que pueda causar daños o sufrimientos innecesarios, daños graves y duraderos del
medio ambiente, y por eso, a la prohibición de las balas explosivas se le suma la prohibición de
las armas químicas, bacteriológicas y de armas láser que producen ceguera, curiosamente no ha
habido todavía consenso para prohibir las armas nucleares, entonces lo que existe es un
convenio de no proliferación de armas nucleares, pero no están prohibidas en definitiva, por eso
desde hace algunos años, primero la Unión Soviética y EEUU, ahora Rusia y EEUU, han
seguido reduciendo sus arsenales nucleares y llegaron a un acuerdo (que a uno le da espanto)
consistente en disminuir mil cabezas nucleares por cada una de las partes, o sea hay un arsenal
nuclear como para destruir cuatro veces el planeta, lo que es una insensatez bastante grande. Y
lo malo es que las armas nucleares están cayendo en poder de nuevos estados, es el caso de ex
estados soviéticos que son muy poco confiables, sobre todo los que quedan en Asia y que tienen
muy nerviosos a los chinos porque son musulmanes y los chinos tienen dos provincias con
mayoría de población musulmana en su territorio y que son colindantes con esta zona, entonces
hay un eventual conflicto interno bastante serio. El protocolo dos, que es el que entra en esta
contienda interno, dice en su artículo primero que complementa e interpreta las disposiciones
generales de los convenios de Ginebra relativos a las guerras no internacionales. El efecto que
tiene la interpretación que hace un tratado de otro tratado, es que los estados tienen la
obligación de interpretar el primer tratado de acuerdo al segundo tratado, de manera que no
puede un estado o un órgano del estado, como la corte suprema, interpretar ningún tratado
relativo a esto de otra manera distinta a como lo hace el protocolo segundo, y este dice que para
calificar cuando son aplicables los convenios de ginebra a una guerra no internacional, se
exigen los mismos requisitos que se exigían para el reconocimiento de beligerancia (tropas
armadas uniformas con mando, armas a la vista, capaz de sostener combate regular, que ocupen
parte del territorio y que tengan mandos políticos en él), y sólo en ese caso son aplicables los
convenios de Ginebra, y no como lo ha interpretado la sala penal de la corte suprema. Por lo
anterior no hubo en Chile una guerra no internacional después del 11 de septiembre de 1973 a
1990, y en consecuencia, esa situación hace inaplicables los convenios tal como dice el ministro
Ballesteros en cada uno de los fallos con su voto disidente.
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La Cruz Roja internacional en este tema dice cuando se aplica el derecho internacional
humanitario: sólo se aplica en el caso de conflicto armado, no cubre los disturbios internos
como los actos esporádicos de violencia, ni establece cuando un estado puede recurrir a la
fuerza, eso está reglamentado en importante pero distinta parte del derecho internacional, pero
no en el derecho humanitario, luego es inaplicable absolutamente en este caso, es más, hay que
distinguir, dice también la cruz roja internacional, entre el derecho internacional humanitario y
el derecho de lo derechos humanos, aunque alguna de sus normas son similares, estas dos ramas
se han desarrollado independientemente y figuran en tratados diferentes. El derecho de los
derechos humanos es aplicable en tiempos de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser
suspendidas durante un conflicto armado, de manera pues que hay que entender, si se quiere
actuar jurídicamente, todas las consecuencias de determinar un estado u otro, o es estado de
guerra (interna o internacional) o es estado de paz, cualquiera que sean los conflictos o
disturbios internos ocasionales, esporádicos e inorgánicos que ocurran. Por eso, por más duro y
cruel que sea la acción de la ETA en España, no son aplicables las convenciones
de Ginebra.
Respecto de la situación de las FARC en Colombia, a juicio del profesor, debiera entrar en la
clasificación de beligerancia, pues por lo que se observa en fotografías, están uniformados,
controlan partes del territorio, tienen armas a la vista, no están disfrazados entre la población
civil (como si es el caso del sendero luminoso en Perú), etc., pero les pasa que nadie les ha dado
el reconocimiento de beligerancia, ni nadie se los va a dar abiertamente, quien da el
reconocimiento de beligerancia a los revolucionarios debe ser neutral.
En la parte sobre la guerra no internacional, el ejemplo que hubo en las conferencias para
redactar esas disposiciones de las convenciones de Ginebra y sobre todo el protocolo dos, fue el
de la guerra civil española, y por están todos esos requisitos que se exigen para ser una guerra
civil como tal y poder reconocerse la beligerancia. No cabe que el ejército español de África
que desembarcó en el sur de España y el ejército regular español que se sublevó en varias
provincias españolas al mismo tiempo (18 de Julio), eran tropas organizadas, con armas a la
vista y con mando: el general Franco, que estaba a cargo del tercio español en Marruecos y el
general Mola a cargo de los ejércitos españoles del norte, que fueron los que triunfaron, Queipo
del Llano, el general en Sevilla, y algunos otros, pero otros fracasaron, fracasó en Barcelona, en
Cataluña y fue ejecutado inmediatamente sin proceso de ninguna especie. El ejército de dividió
en algunas partes, el general Rojo permaneció siendo republicano y con parte del ejercito a su
mando, y había un requisito que las convenciones omitieron porque era mucho, y era que los
dos tenían hasta bandera distinta, ya que los republicanos mantenían la bandera de la república
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y los nacionalista retomaron la vieja bandera española, que es la que existe hoy en España y que
venía desde tiempos de Carlos V.
Es importante que se haga esta distinción pues en la guerra es donde se ponen en la máxima
tensión las posibilidades de que agriete toda norma jurídica, todo estado de derecho, incluido el
derecho internacional. Los estados afligidos en la guerra, les cuesta mucho no usar cualquier
medio, por ilícito que sea, para ganar la guerra.
¿Cómo se inicia la guerra?
La experiencia histórica ha ido evolucionando, hubo un tiempo en que la guerra era proclamada,
con anticipación incluso, cuando un beligerante le advertía al otro, le mandaba un ultimátum y
ese ultimátum no era respondido o era respondido insatisfactoriamente, entonces estallaba la
guerra. Ejemplo: La primera guerra mundial tuvo como “chispa” para la conflagración, el
asesinato del archiduque del imperio austrohúngaro en Sarajevo por unos terroristas servios, y
entonces el imperio le envió un ultimátum a Serbia, tan aplastante que implicaba virtualmente
una renuncia a la soberanía servia, y Serbia, que estaba en secreto apoyada por Rusia, rechazó el
ultimátum y estalló la guerra del imperio contra Servia y al día siguiente se incluyo el imperio
ruso contra el imperio austriaco, el imperio alemán tuvo que solidarizar con Austria, según un
tratado que ellos tenían, Francia apoyó a Rusia de inmediato, Inglaterra apoyó a Francia y así se
armo la guerra.
Pero después las formas guerra han cambiado, y ya durante la primera se vieron formas que no
estaban acorde a las normas, Alemania le pidió a Bélgica la autorización para atravesar con sus
tropas el territorio belga para luchar contra Francia en otro sector de la frontera, los alemanas
estaban atascados en Sedán en una guerra de trincheras insensata, Bélgica no dio la
autorización, pero Alemania de todas formas atravesó Bélgica hacia Francia, dando lugar a otras
sangrientas batallas con los franceses y los ingleses. Ya con esas experiencias empezaron, sobre
todo los japoneses, a usar un sistema mucho más práctico: olvidarse de la declaración de guerra
y simplemente invadir, así invadieron primero Corea, después el Manchucudo? Manchuria?,
después empezaron a invadir China y así siguieron con Indochina, el protectorado francés en el
sur, y cuando empieza la guerra con EEUU, después de la agresión de Pearl Harvor, invadieron
Filipinas, el imperio de Holanda en Indonesia, a los ingleses en Singapur, Malasia, etc.
Es decir, entra una nueva forma de hacer la guerra que es simplemente la agresión armada.
Respecto a la agresión hubo un largo esfuerzo y un largo debate para llegar a definir este
término de agresión, se ha discutido mucho, en el afán de no ser agresor, si cabe una fórmula de
legítima defensa. El agresor no puede reclamar legítima defensa porque el inició las
hostilidades, en cambio el agredido si puede reclamar legítima defensa individual o colectiva o
recurrir al consejo de seguridad para que lo defienda.
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EEUU ha sido el campeón para inventar pretextos de agresión para ir a la guerra, si uno mira
qué pasó con la agresión japonesa a Pearl Harvor, se tiene que dar cuenta que primero que
EEUU decretó un boicot total a Japón de petróleo, de hierro y de todas las materias primas, de
maquinarias, motores, lanchas, botes, aviones etc. con lo cual obligaba a Japón a una de dos
cosas: virtualmente arrodillarse o ir a la guerra. Y hay libros norteamericanos que acreditan que
EEUU había descifrado el código secreto japonés, o sea supo tres días antes que había salido la
escuadra japonesa para atacar Pearl Harbor, y por eso dejaron los barcos viejos y sacaron los
cinco portaaviones para que estos no fueran atacados. Entonces después del ataque pudo EEUU
entrar a la guerra, aun cuando en las últimas encuestas para ser reelegido Roosevelt había tenido
que jurar que EEUU no entraría ala guerra por ningún motivo, pero ya atacados, la situación
cambio y todos los norteamericanos se volcaron para entrar en la guerra contra Japón, aunque
también se metió en la guerra contra Alemania. El año 1898 había hecho lo mismo en la
Habana, un viejo crucero inglés estaba anclado en la bahía y sorpresivamente, mientras los
marineros estaban en tierra, hubo una explosión y se hundió el buque por lo cual EEUU le
declaró la guerra a España, ganando EEUU en dos combates navales, uno en el caribe y el otro
en Filipinas, quedándose con Cuba, Puerto Rico, las islas vírgenes y las Filipinas. En resumen,
EEUU siempre ha sabido buscar una agresión. En la guerra del pacífico envió un crucero
peruano, el crucero norteamericano, a tomar posesión del puerto de Trujillo, en el norte del
Perú, de acuerdo con el gobierno peruano (que estaba dividido). Chile se enteró por casualidad
y cuando llega el buque norteamericano después de dar la larga vuelta por el Cabo de hornos, se
encuentra que Trujillo estaba tomado por los chilenos. El presidente de los EEUU pidió la
autorización al Senado para declarar la guerra a Chile por esa agresión.
Entonces, siempre que un Estado quiere entrar a la guerra, buscará ser agredido.
La agresión ha sido definida internacionalmente, la resolución 3314 de la Asamblea general,
define la agresión, dice: “la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la carta de las naciones unidas, tal como se enuncia en la presente
definición”, como emplea la palabra Estado precisan después, en una nota explicativa, que la
definición de la palabra Estado se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento de
que un estado sea o no miembro de las naciones unidas, o sea, podría no ser un estado todavía
reconocido, podría ser un territorio sometido en fideicomiso o en el viejo sistema de mandatos
como era el caso de Namibia que estaba en poder de Sudáfrica por un mandato de las ya
desaparecidas sociedad de las naciones. También introduce el término de grupo de estados.
Lo que es importante para definir la agresión es la prueba prima, el acto primero de iniciar el
combate, así no estarían justificadas otras circunstancias pertinentes, como el hecho de actos
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que impliquen una amenaza pero que no se ha concretado todavía en una agresión. Así precisa
en otro artículo los actos que si son agresión haya habido o no declaración: de guerra invasión o
ataque por las fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro Estado; toda ocupación militar,
aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque o toda anexión mediante el uso de la fuerza
de parte del territorio de otro estado; el bombardeo por las fuerzas armadas de una estado en el
territorio de otro o el empleo de cualquier arma de un estado en contra del territorio de cualquier
otro Estado; el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de
otro; el ataque por las fuerzas armadas de un estado contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o aéreas de otro Estado o contra su flota mercante o aérea; la utilización de fuerzas
armas que se encuentren en el territorio de otro Estado en violación de las condiciones
establecidas para su presencia allí, etc.
Siendo agresor un Estado, por cualquiera de esas causales, permite que el consejo de seguridad
adopte medidas en contra de ese estado. El Estado calificado de agresor hace legítima la acción
de armada de otro Estado. Cuando Argentina ocupa las islas Malvinas, hacía legítima la acción
de Margaret Thatcher para combatir a esas fuerzas de ocupación argentina, pero la verdad
estricta es que pudo haber iniciado la acción de guerra contra Argentina en términos más
amplios de lo que hizo. Pero Inglaterra actuó con mucha inteligencia como para no
comprometer a EEUU en la necesidad de apoyar a Argentina, y obtener a la inversa, del
gobierno norteamericano el apoyo a Gran Bretaña. Por ejemplo, EEUU le arrienda a Gran
bretaña, desde antes de la II guerra mundial, la isla Ascensión, en el centro del Atlántico, esa
isla tiene una base aeronaval que pudo ser usada por Inglaterra durante la guerra para sus
aviones, que aterrizaban ahí, cargaban combustible y alcanzaban a tener capacidad de acción
para llegar a bombardear a los argentinos en las Malvinas y regresar a la isla de Ascensión, cosa
que no podían hacer desde Gran Bretaña.
Ahí había una acción posible porque Argentina era el agresor. Argentina se confió mucho en
que el consejo de seguridad iba de alguna manera a no tomar resolución alguna respecto a esa
ocupación de las islas Malvinas, que siempre están en naciones unidas planteadas como un
problema colonial todos los años en la comisión respectiva de descolonización, confiaba en el
veto ruso, y eventualmente en el veto chino contra una resolución que declarara la
responsabilidad argentina, no hubo una condena, pero si hubo una determinación que había que
desocupar las islas Malvinas por parte de la fuerzas argentinas y esa resolución desarmó toda la
estrategia que tenía pensada la cancillería Argentina.
La guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional y origina responsabilidad
internacional y además hace ilícitas cualquier ocupación territorial y declara ilegal el afán de
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anexarse territorios, todo esto se aplicó a Irak, sin declaración de guerra, ocupo el territorio de
Kuwait y después pretendió anexárselo.
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