traslado - Superintendencia de Sociedades

220-27345, 09 de junio de 2004
Ref. Los consorcios y las uniones temporales no pueden conformar sociedades
Acuso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2004-01-065903, a través del cual, previas
algunas consideraciones, se permite formular los siguientes interrogantes.
1.
¿ Es el representante de la unión temporal o del consorcio, o cada uno de los integrantes de uno y otro,
quienes deben concurrir a suscribir el contrato en virtud del cual se constituirá la sociedad?
2.
El titular de las acciones sociales o de las cuotas, y de las obligaciones que a los socios les corresponde en
calidad de tales es: a) El consorcio o unión temporal, b) Cada uno de sus integrantes de acuerdo a su
participación en aquellas formas de cooperación empresario, c) Los miembros del consorcio o unión
temporal en forma proindivisa (art. 148 del C de Co)?. De acogerse la hipótesis b), en ¿qué queda la
solidaridad contemplada en la ley 80 de 1993 respecto de la ejecución del contrato?
Como primera consideración, le hace saber este Despacho que el concepto tiene los alcances del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo, razón por la cual con este escrito no se compromete la responsabilidad de la
Superintendencia de Sociedades.
Entrando en materia, y con independencia de lo definido por la Ley 80 de 1993 respecto de lo que considera
uniones temporales y consorcios, debe tenerse en cuenta por el peticionario la existencia de dos normas
antagónicas para el caso en estudio: El Estatuto General de Contratación de la Administrativa Pública y el Código de
Comercio, principalmente en lo relacionado con el Libro II.
Así, mientras la Ley 80 (art. 13), dispone que los contratos que celebren las entidades a que se refiere su artículo
2º se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas
por ella; el Código de Comercio (arts. 1º y 2º), establece que los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen
por la ley comercial inicialmente, y luego por analogía de sus normas ante ausencia de disposición aplicable, y solo
frente a la inexistencia de precepto legal alguno o inaplicación de la mencionada regla, se acude a la legislación civil
para solucionar asuntos comerciales.
De este modo, en relación con lo que objeto de consulta, debemos tener presente:
a.
El consorcio o la unión temporal si bien parten de una base asociativa, no constituyen por ese hecho uno
cualquiera de los tipos de asociaciones reconocidas en nuestra legislación por el derecho privado, ni una
sociedad mercantil o civil propiamente dicha, o siquiera irregular o de hecho, sino que ha venido
perfilándose como una nueva categoría jurídica al ser un modelo o contrato de colaboración no tipificado
en nuestra legislación, y en tal calidad, las partes en él involucradas tienen plenas facultades para señalar
sus efectos, y su razón circunscrita a la promoción y ejecución de las obras y servicios que demande el
Estado. De otro lado, en este tipo de contratos no hay socios en el sentido que lo entiende la legislación
comercial.
b.
La firma de un contrato entre el proponente y la entidad pública, se rige inexorablemente por la ley de
contratación estatal, habida consideración que bajo tal régimen se estableció el pliego de condiciones,
presentada la propuesta para adjudicación, posibilidad de celebrar un contrato y obviamente su ejecución,
independiente de la responsabilidad atribuible a las partes, la cual se derivada de las obligaciones
contraidas y de los derechos y obligaciones que les corresponde (artículos 1º, 4º, 5º y 6º de la Ley 80).
c.
Significa lo dicho que la Ley 80 tiene como objetivo trazar los parámetros sobre los cuales pueden
contratar las entidades enlistadas en el artículo 2º, razón por la que para efectos de la constitución de
sociedades debe consultarse la norma especial prevista por el legislador extraordinario de 1971, es decir,
el Código de Comercio, y que el artículo 13 de la Ley 80 debe ser entendido únicamente para efectos
contractuales.
d.
Precisamente, el Estatuto Mercantil dispone con claridad meridiana en los artículos 98 y 99, que el
contrato de sociedad es aquel mediante el cual dos o más personas (entiéndase naturales o
jurídicas), se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el
fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, la que una vez
constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y
su capacidad circunscrita al desarrollo de la actividad prevista en su objeto.
(La negrilla para llamar la atención).
e.
Distingue el Estatuto Mercantil diferentes clases de normas: imperativas, dispositivas y supletivas.
Justamente, para el caso que nos ocupa, encontramos que lo señalado por el artículo 98 pertenece a la
primera categoría, razón para argumentar que si bien la Ley 80 les reconoce a los consorcios y a las
uniones temporales capacidad jurídica para contratar, a juicio de este despacho, y frente al objeto previsto
en la convención, aquellos no podrían firmar el acto de constitución de la sociedad, por cuanto la exigencia
del Código de Comercio para el efecto es que los únicos que pueden conformar una sociedad son las
personas morales, circunstancia no predicable de un contrato de colaboración, tal como se dijo.
No se olvide, que las disposiciones imperativas son de orden público, al encontrarse relacionadas con la seguridad
del Estado, los intereses de los terceros, las buenas costumbres y la moralidad.
En palabras del profesor Gabino Pinzón, son siempre obligatorias y no pueden posponerse ni a las reglas
convencionales ni a las consuetudinarias.
En este orden de ideas, y en el entendido de que el consorcio o la unión temporal no es una sociedad sino una de
las partes de un contrato al ser aceptada su propuesta, para efectos de su ejecución es necesario el nombramiento
de una persona que tenga las suficientes facultades de representación. Igualmente, y sobre la base de lo dispuesto
al inicio de este párrafo, no puede predicarse la existencia de cuotas o acciones, por lo que la solidaridad se estará a
lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80.