En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-022516 de Febrero 25 de 2008
Asunto: Requisitos de la readquisición de acciones y consecuencias de su
inobservancia (artículo 396 Código de Comercio).
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2008-01-004377,
por medio del cual previa exposición de los hechos que han rodeado una readquisición de
acciones autorizada por la junta directiva de una sociedad que luego de tal operación entró
en liquidación, sin que se hubiere efectuado el pago de dichas acciones, solicita la opinión
de este Despacho al respecto.
Sobre el particular, es preciso manifestarle que de conformidad con los artículos 25 del
Código Contencioso Administrativo y 2º numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función
de la Superintendencia de Sociedades la de absolver de manera general y abstracta las
consultas que se le formulen sobre asuntos de su competencia, lo que indica que los
conceptos proferidos en ejercicio de tal atribución no pueden pronunciarse sobre
operaciones o contratos realizados al interior de una sociedad.
Sentado lo anterior, es preciso entonces detenerse en los requisitos exigidos por la ley para
llevar a cabo una readquisición de acciones, al igual que en las consecuencias que de la
omisión de tales requisitos se derivan.
Dispone el artículo 396 del Código de Comercio: “ La sociedad anónima no podrá
adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no
menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.
Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas,
requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras
estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes
a las mismas.
La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la
colocación de acciones en reserva.”
A su turno señala el artículo 88 del Decreto 2649 de 1993: “ Los aportes propios
readquiridos o amortizados reflejan la compra de los derechos o partes alícuotas
representativas de su propio capital que un ente económico realiza con sujeción a las
normas legales. La readquisición debe ser aprobada previamente por el órgano competente
y se debe hacer de una reserva o fondo patrimonial equivalente por lo menos al costo de
los aportes. Esta reserva o fondo debe mantenerse mientras los aportes permanezcan en
poder del ente económico. (… )”
De los anteriores preceptos, los cuales son de carácter imperativo y como tal de
obligatorio cumplimiento, se desprende que por regla general no es viable que una
sociedad readquiera sus propias acciones, salvo que concurran los siguientes requisitos:
Que la readquisición sea aprobada por decisión del máximo órgano social.
Que las acciones que se readquieran se encuentren totalmente liberadas, esto es,
pagadas.
3. Que para realizar tal operación se utilicen fondos tomados de las utilidades líquidas.
4. Que se haya creado una reserva contable para la readquisición de acciones.
Ahora bien, como quiera que tal como ya se manifestó , los artículos 396 del Código
de Comercio y 88 del Decreto 2649 de 1993 son de carácter imperativo, la omisión de
alguno de los requisitos antes mencionados afecta de nulidad absoluta la operación de
readquisición (artículo 899 Num. 1º C.Co), nulidad que en todo caso requiere de
declaración judicial (artículo 1746 C.C.). Lo anterior sin perjuicio de las sanciones a que
haya lugar por el desconocimiento de una disposición de orden legal, como por ejemplo
la imposición de sanciones de contenido pecuniario por parte de la Superintendencia de
Sociedades, en los términos del numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
De otra parte, en lo que respecta al pago de las obligaciones sociales a cargo de una
sociedad en liquidación, se ha de señalar que de conformidad con el artículo 242 del
Estatuto Mercantil, es deber del liquidador hacer dicho pago observando las disposiciones
legales sobre prelación de créditos, valga decir, los artículos 2495 y siguientes del Código
Civil. Pagado el pasivo externo de acuerdo a esta reglamentación, el liquidador debe
proceder a distribuir el remanente de activos entre los asociados si a ello hubiere lugar,
de tal suerte que se haga efectivo el derecho derivado de la calidad de socio consistente
en recibir una parte proporcional de los bienes sociales al tiempo de la liquidación, tal
como lo disponen los artículos 379 numeral 5º y 247 del Código de Comercio.
En este orden de ideas, la distribución del remanente de activos sociales deviene de uno
de los derechos que la ley le otorga a los asociados, cuyo ejercicio se sujeta al pago previo
de la totalidad del pasivo externo de la sociedad en liquidación (artículo 247 C.Co), lo cual
resulta diferente a aquellas obligaciones que la compañía pueda tener con sus socios o
accionistas por otros conceptos, como sería el caso del dinero que les adeude por haberles
readquirido sus acciones, en cuyo evento lo que procede es la relación y pago de tal
acreencia de acuerdo a la prelación legal de pagos (artículo 242 Ibídem).