Oficio 220-025109 Del 11 de Marzo de 2013

Oficio 220-025109 Del 11 de Marzo de 2013
Ref.: S.A.S.- NO ES JURÍDICAMENTE VIABLE QUE UNA SOCIEDAD, CUALQUIERA QUE SEA EL
TIPO SOCIETARIO, SEA ACCIONISTA DE SI MISMA. - Radicación 2013- 01- 025460
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente los siguientes hechos e
interrogantes:
“ Entre 4 socios queremos constituir una sociedad por acciones simplificadas, con una participación del
20% cada uno, la pregunta es, el otro 20% puede estar a nombre de la misma sociedad, es decir, la
sociedad sería un socio más esta figura se puede usar y en ese sentido les consulto:
1. Puede la sociedad ser socia de si misma?
2 Cómo sería el aporte de la sociedad y cuándo se debe hacer?
3. El representante Legal de la sociedad, seria idóneo para representar la sociedad en las asambleas
para toma de decisiones o en cabeza de quién estaría la representación?
4. La sociedad, futuramente podrá ceder y vender sus acciones
5. En el momento de reparto de las utilidades, la sociedad adquiere su participación y se imputa a
patrimonio o a qué titulo?” .
Sobre el particular debo manifestarle que no es posible que la sociedad sea accionistas de si misma, lo
que obviamente descarta pronunciamiento alguno respecto de los interrogantes planteados.
Pese a la anterior respuesta se precisa indicarle que como éste es un tema que no fue regulado en la Ley
1258 de 2008, que crea a las S.A.S., en aplicación al artículo 45 de la misma se hace necesario
remitirnos al Ordenamiento Mercantil, particularmente a las disposiciones que regulan la constitución y
el funcionamiento de las sociedades anónimas, aplicable inclusive a las sociedades de responsabilidad
limitadas por remisión expresa contenida en el artículo 372 Ib.
Efectuada la anterior precisión, con fundamento en el artículo 396 del Código de Comercio, que a la letra
dice: “ La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la
asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.
Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose,
además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a
la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de
acciones en reserva” (Negrilla fuera de texto), la Entidad ha expresado en diversos pronunciamientos
que la única manera que una sociedad puede ser titular de sus propias acciones es a través de la figura
de readquisición cuando para esa operación se utilicen utilidades liquidas y las acciones objeto de la
medida se encuentren totalmente liberadas.
Al respecto, para su ilustración es pertinente traer a colación apartes del Oficio 220- 012742 de 27 de
febrero de 2012, oportunidad en la que se expresa: “ Del análisis del artículo 396 del Código de
Comercio, se infiere claramente que para su validez se requiere del lleno de las siguientes formalidades:
- Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el
artículo 68 de la Ley 222/95.
- La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión
existente en la "reserva para readquisición de acciones".
- Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o
precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado.
- Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a
ellas quedan en suspenso.
De los presupuestos mencionados, se colige la intención del legislador al establecer que es función
privativa del máximo órgano social, adoptada con sujeción a las mayorías estatutarias o legales
establecidas para el efecto, pues en ella radica la facultad para disponer de sus propios recursos, como
son las utilidades líquidas o la afectación de la reserva creada para tal fin.
En cuanto al origen de los fondos, lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que
generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los
terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al
disponer que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que implica que el
capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en que se adopte alguna de las medidas
que el artículo 417 del Código de Comercio de manera taxativa enuncia, a cuyo tenor se tiene:
ARTÍCULO 417. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la
sociedad las siguientes medidas:
1) Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado
por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el
valor a dicha reserva;
2) Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo;
3) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del
contrato social;
4) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y
5) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.
(… ..)” .
Resuelta la inquietud planteada, y sólo con animo ilustrativo, la Entidad frente a la readquisición de
acciones en una sociedad anónima simplificada ha expresado: “ (… .) En punto de la readquisición de
acciones en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que la Ley 1258
de 2008 no regula nada al respecto, se ha de acudir, en observancia de lo dispuesto en el artículo 45 de
la citada ley, a lo reglado en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual dispone:
(… .)
Este precepto, como ya se advirtió, resulta aplicable a las sociedades por acciones simplificadas, con
excepción de la mayoría requerida para la toma de la decisión de readquirir las acciones, pues en tales
compañías las determinaciones sociales se adoptan mediante el voto favorable de un número singular o
plural de accionistas que represente cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes, salvo
que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo
22 de la Ley 1258 de 2008.
(… .)
Por su parte en cuanto a la posibilidad de pactar una cláusula que determine de forma anticipada el
precio y la fecha de readquisición de las acciones, esta Oficina ha conceptuado que nada se opone para
consagrar en los estatutos de una SAS una disposición en tal sentido, aunque en la práctica la ejecución
de la misma dependerá de que al tiempo de la readquisición la asamblea de accionistas apruebe tal
operación, y de que existan utilidades líquidas para tal fin, ya que en manera alguna se puede
desconocer el mandato contenido en el artículo 396 del Código de Comercio, lo que deja a salvo desde
luego la regla según la cual el precio y la forma de pago de las acciones se fija en cada caso por los
interesados (artículo 403 y ss C. de Cio.)” (Oficio220- 010893 de 2 de febrero de 2011).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y
Contables publicados por la Entidad.