ACCIONES, MATRICES Y FILIALES, IMBRICACIÓN

ACCIONES, MATRICES Y FILIALES, IMBRICACIÓN, READQUISICIÓN DE
ACCIONES
Concepto 2007077478-002 del 29 de enero de 2008.
Síntesis: Consideraciones sobre la imposibilidad de realizar una permuta de acciones
entre la sociedad matriz y la sociedad subordinada vía readquisición de acciones, a efectos
de solucionar el problema de imbricación en que se encuentran; teniendo en cuenta que la
segunda posee acciones de su controlante.
«(…) consulta sobre la posibilidad de realizar una permuta de acciones entre Valores (…)
S. A., matriz, y (…) S. A., subordinada, vía readquisición de acciones, a efectos de
solucionar el problema de imbricación en que se encuentran; teniendo en cuenta que la
segunda posee (…) acciones de su controlante. Al respecto son procedentes las siguientes
observaciones.
1. Imbricación.
La sociedad Valores (…) S. A., posee en la sociedad (…) S. A. el 94.95% de sus acciones,
esto implica que Valores (…) S. A. es la matriz de (…) S. A., de acuerdo con lo establecido
por el numeral primero del articulo 261 del Código de Comercio, declaración de control
inscrita en el Registro Mercantil el (…) de 1997.
Por otra parte, (…) S. A. posee en Valores (…) S. A. (…) acciones (1.3%). En
consecuencia existen participaciones recíprocas de capital entre matriz y subordinada.
El artículo 262 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de
1995, establece que “las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún titulo, partes
de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán
ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.”
El efecto que establece dicha norma, para las operaciones en las cuales la sociedad
subordinada adquiere partes de interés, cuotas o acciones en la matriz, es la ineficacia del
negocio. Conforme con lo establecido por el artículo 897 del Código de Comercio se
entiende por actos ineficaces aquellos que no producen efectos jurídicos, sin necesidad de
declaración judicial.
En tanto que el incumplimiento de la norma se predica de la sociedad subordinada, y ésta
no se encuentra sujeta al control y vigilancia que ejerce la Superintendencia Financiera, se
dará traslado por competencia a la Superintendencia de Sociedades1, entidad que ejerce
supervisón sobre (…) S. A.
II. Readquisición de Acciones.
Plantea en su comunicación la posibilidad readquirir acciones propias a través de una
permuta, mediante la cual Valores (…) S. A. recibiría de su subordinada (…) S. A. las (…)
acciones que ésta posee de su matriz, y a cambio recibiría (…) acciones de Productos (…)
S. A., para efectos de la transacción se toma el valor intrínseco de la acción $(…), para el
efecto señala que el día (…) de 2007 Valores (…) S. A. publicó como información
relevante la decisión de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de ampliar las reservas
para readquisición de acciones en $(…) para una suma total de $(…), las cuales fueron
trasladas de las reservas para futuras capitalizaciones.
Con el fin de establecer la viabilidad, de la transacción descrita, este Despacho considera
pertinente precisar los requisitos legales para llevar a cabo la readquisición de acciones.
La Ley 964 de 2005 en el artículo 42, establece que “las sociedades inscritas podrán
readquirir sus acciones con sujeción a lo dispuesto en el artículo 396 del Código de
Comercio, siempre que la readquisición se realice mediante mecanismos que garanticen
igualdad de condiciones a todos los accionistas. En estos casos, el precio de readquisición
se fijará con base en un estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos
técnicamente.”
Dicha norma remite a los requisitos del artículo 396 del Código de Comercio, los cuales en
síntesis son los siguientes:
1. Las acciones han de estar íntegramente pagadas.
2. La orden de adquirir las acciones debe ser impartida por la Asamblea de Accionistas.
3. La sociedad deberá pagar dichas acciones con utilidades liquidas.
Teniendo en cuenta que, el artículo 396 del Código de Comercio establece que por regla
general a la sociedad anónima le está prohibido adquirir sus propias acciones, solo de
manera excepcional, al cumplir con todos los postulados establecidos por la norma puede
llevar a cabo dicha operación, es claro que puede llevarse a cabo la readquisición de
acciones solo en los casos en que la transacción se ajuste a todas las exigencias legales.
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1 Decreto 4350 del cuatro de diciembre de 2006, artículo 3°: “Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de. otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas:
(...) b) Las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren
en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 y 28 de
la
Ley 222 de 1995, en cualquiera de los siguientes casos: (...) 2. Cuando hagan parte entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia dé Servicios Públicos Domiciliarios.”
La doctrina ha señalado que (...) “El artículo 396 del Código de Comercio señala, como
regla general, la prohibición que pesa sobre la sociedad para readquirir sus propias
acciones, a menos que cumplan los exigentes requisitos previstos en dicha norma. El
régimen restrictivo a que acaba de aludirse, obedece a la necesidad de evitar que mediante
la recompra que la sociedad haga de sus propias acciones, pueda llegar a reducirse el
patrimonio social, en detrimento de los terceros acreedores.”2
Así mismo, respecto de las razones por 1as cuales el legislador estableció una serie de
requisitos para efectuar la readquisición de acciones se ha manifestado lo siguiente:
1. “Si las acciones se adquieren para la sociedad con cargo al capital, necesariamente se
aminorará prenda común de los acreedores y terceros en general;
2. Tal adquisición de acciones facilita la comisión de abusos por, los administradores en
razón a que utilizan los votos que corresponden a dichas acciones para perpetuarse en el
gobierno de la compañía (…).
3. Se abre la puerta para que las sociedades se encaminen por la vía de especular con sus
propias acciones y ejerzan influencia nociva y directa en la cotización de las mismas.” 3.
La transacción propuesta por Valores (…) S. A. estipula como pago de las acciones a
readquirir, otras acciones provenientes de la inversión que se tiene en Productos (…) S. A.Esta operación desconocería el requisito expreso del articulo 396 del Código de Comercio,
de utilizar fondos tomados de las utilidades liquidas o reservas constituidas para tal fin,
como requisito previo a la operación de readquisición,
La exigencia relativa a la utilización exclusiva de las utilidades líquidas, (...) “tiene su
fundamento en la necesidad de salvar la integridad del capital suscrito de la sociedad, ya
que la adquisición de las acciones en otra forma, como cualquiera de las inversiones que
puede hacer una sociedad en acciones de otras compañías, representaría una disposición
de activos con destino a una disminución del capital suscrito, puesto que en el fondo tal
operación constituye una especie de reembolso de las acciones del accionista que las
enajena”. 4
(…) “si la asamblea general de accionistas destina parte de las utilidades obtenidas en un
determinado ejercicio para la adquisición de acciones de la sociedad; se dice que los
accionistas no sufren perjuicio por el hecho de que se aminore la suma repartible a título
de dividendo, pues obtienen un beneficio compensatorio consistente en el aumento del
valor intrínseco de las acciones”.5
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2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Tomo 1. Ed. Temis, 2004. Pág. 313.
3 NARVAEZ GARCIA José Ignacio Tipos de Sociedad Ed Legis 2002 Pág. 261.
4. PINZÓN, José Gabino. Sociedades comerciales. Editorial Temis, 1988 volumen II. Pág. 225.
5. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Ob. Cit. Págs. 263 y 264.
De otra parle, la operación descrita no cumpliría con las disposiciones establecidas para la
readquisición de acciones de las sociedades inscritas, dispuesto en el artículo 42 de la Ley
964 de 2005, toda vez que el: precio de readquisición de las acciones no ha sido fijado con
base en un estudio técnicamente reconocido, estipulándose como precio de la readquisición
el valor intrínseco de las acciones.
En consecuencia, toda vez que la operación propuesta por Valores (…) S. A. para
readquirir las acciones que de ella tiene su subordinada (…) S. A., no cumpliría con los
preceptos establecidos en la ley, esta Superintendencia considera que no es procedente
adelantar la operación relacionada.
(…).»