N° 67 - Salir

HOMENAJE A LOS DOCTORES
FRANCISCO TITO RAUL CASO
Y JOSE TIBURCIO MARZARI CESPEDES
Los individuos pasan, las instituciones perduran.
Sin embargo hay ciertos lugares en que las improntas personales marcan
a fuego principios, conductas y criterios que se convierten en inalterables.
La Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y
Tributario podrá evolucionar, podrá actualizar criterios, agilizar los procesos,
mejorar técnicas e instrumentos de trabajo, pero nunca podrá superar los
principios y actitudes que durante años le otorgaron la presencia de dos grandes
jueces, que eran ante todo, dos grandes hombres: los Dres.Francisco Tito Raúl
Caso y José Tiburcio Marzari Céspedes, uno merecidamente y después de
muchísimos años gozando de su retiro, el otro, contra su voluntad y entregándose
hasta el último momento, nos dejó para volver a la Casa del Padre.
Sin embargo para los que compartimos con ellos, aprendimos de ellos, que
nos comprometimos con ellos en el hacer judicial, sufrimos y nos alegramos con
ellos con los sinsabores y alegrías de la convivencia laboral -que es casi una
convivencia full-time- ambos siguen acompañándonos, siguen enseñándonos a
través de su palabra. Ambos fueron con su ejemplo maestros no sólo jurídicos
sino de vida, de fe y de justicia.
Por ello, nuestro cariño y humilde homenaje, al compartir con quienes los
quieren y los quisieron, una ínfima parte de su quehacer con el convencimiento
que siempre sus criterios pueden ser útiles tanto a los veteranos como a los
jóvenes.
Teresa Varela de Roura - Horacio Gianella - Ana Beatriz Langa
Martín Uzó - Pablo Cuello - María F. Sarmiento
Silvana Iérmoli - Gabriela Touza - Jorge F.Soria
2
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
ACCIONES POSESORIAS. Acción de obra nueva. Procedencia.
RESTRICCIONES Y LIMITES DEL DOMINIO.Condominio de muros,
cercos y fosos.
Las acciones posesorias, tutelan el mero ejercicio de los derechos reales,
con prescindencia de si es llevado a cabo por el titular del derecho real o no. Se
protege al poseedor como tal, sin que corresponda investigar si el mismo ejerce
o no un derecho real, que lo habilite para su ejercicio.
La acción de obra nueva es procedente cuando existe la certeza que la
obra a iniciarse y ya en vías de llevarse a cabo, afecta o menoscaba o turba, los
derechos del poseedor, o implican un despojo según sea el lugar en donde la
misma se realice (art.2498 y 2499), con el objetivo determinado en el art.2500:
“Suspensión durante el juicio y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.
Sería un dislate jurídico, que hubiera que esperar a que se comenzara a hacer,
lo ya explícitamente proyectado y en vías de ejecución, para iniciar recién la
acción y así destruir lo construído. El espíritu de la ley, obviamente, es otro, y
fluye sin hesitación de sus propios términos.
El objetivo principal realmente posesorio de la acción de obra nueva, lo
constituye el que, a la finalización del proceso, se ordenará deshacer lo hecho,
haciendo respetar así, la posesión turbada por la nueva obra.
El condominio de indivisión forzosa, que se establece por la utilización de
la pared divisoria , como por su adquisición contractual, se extiende no sólo al
muro, sino a la mitad del terreno donde se asienta. No se puede concebir un
derecho real de uno de los vecinos, sobre el suelo que continuara perteneciendo
al otro. Implicaría hacer renacer el derecho real de superficie, que fue
expresamente abolido por el codificador.
Las transgresiones al capítulo de las restricciones y límites al dominio, no
generan acciones posesorias, porque no se plantea en tales supuestos un conflicto
posesorio, sino un mero ejercicio de derechos más o menos abusivo, susceptible
de obtener su corrección mediante las acciones correspondientes.
La mera destrucción del muro -mediero o no- en ejercicio de las
facultades que acuerda al propietario limítrofe el art.2626, sin pagar
indemnización, si se ajusta a las exigencias de ley, no provoca una cuestión
posesoria, por cuanto no hay un acto de turbación o de desposesión, ni tampoco
intención de poseer.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
3
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº53977/21422 Palazzini de Dominguez y Ots. c/Héctor Montero
p/Acc.Poses.
Mendoza, 10 de diciembre de 1991
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 1991 obrante a fs.505/511,
y su aclaratoria de fecha 10 de mayo de 1991 obrante a fs.527, deducen recurso de
apelación los actores a fs.518 y 528, el que fundan en el memorial que se agrega
a fs.534/549.
Corrido el pertinente traslado de ley, el mismo es contestado por el
demandado Montero a fs.551/555 y por la Municipalidad de la Ciudad de
Mendoza a fs.558/559.
2) En su decisorio la Sentenciante estima que la acción intentada por los
accionantes, es la posesoria de retener, cuando se turba la posesión mediante obra
nueva (art.216 inc.II del C.P.C. y 2498 del C.C.) y no el interdicto del mismo
nombre que no existe en nuestra ley procesal, por lo que pasa a continuación a
examinar la viabilidad de la acción así calificada.
Manifiesta que ateniéndose a la causa de la pretensión, la cuestión de
fondo debe dilucidarse a la luz de las disposiciones del C.C. que legisla sobre el
condominio de muros, cercos y fosos, arts.2732 a 2735 y en especial el art.2626,
el que si bien se ubica entre las restricciones y límites al dominio, se relaciona
íntimamente con los citados precedentemente.
Analiza in extenso, esta última disposición y citando el plenario de las
Cámaras Civiles de la Cap.Federal (L.L.7-558 J.A.50-555) sostiene que la
mentada norma se refiere, no sólo a los muros medianeros, sino también a los
simplemente divisorios privativos y que por tanto autoriza a demoler el muro para
proceder a su reconstrucción, no sólo al condómino de la pared, sino también al
dueño del terreno lindero que no tiene ningún derecho sobre ese muro.
3) Considera que en autos ha quedado acreditado con las probanzas
arrimadas (Expte.6653 M-84 y 8312 D-84 de la Municipalidad de la Capital) que
el muro que provoca este proceso, “era de adobes, antirreglamentario y que debía
4
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
ser destruído -conforme lo ordenado por el art.VI 4-4 del Código de Edificación-y
reemplazado de inmediato por otro antisísmico, de acuerdo a la reglamentación
conforme con la concluyente pericia de fs.421/423 y contestación de las
observaciones de fs.425/427, que el tribunal acoge -no obstante haber sido
impugnada-, ya que se ajusta a las prescripciones del art.192 del C.P.C y además,
porque si bien no obliga al juzgador, la sana crítica aconseja, aceptarla, si no se le
oponen argumentos de índole científica o técnica legalmente fundadas, por cuanto
atento a la naturaleza de las cuestiones, resulta peligroso que el juez anteponga
su criterio personal al dictamen pericial”. “Por esta razón el lindero gozaba
indiscutiblemente del derecho a destruir la pared y reconstruirla de inmediato para
hacerla reglamentariamente y más firme”.
Que en ello fue obstaculizado por la actora injustificadamente, lo que
importó una exteriorización de culpa excluyente, desde que resulta la parte
accionada inimputable en la demora de la destrucción y reconstrucción inmediata
de la pared”.
Alega también la Inferior, que no se ha acreditado, ni ofrecido prueba
concluyente y terminante, para demostrar la culpabilidad del accionado en la
destrucción del muro, única fuente posible de resarcimiento fundada en el art.1109
del C.C., por lo que los perjuicios aducidos por la parte actora, resulta claro, que
no pasaron de las molestias y embarazos que provoca el ejercicio normal del
derecho concedido por los arts.2626 y 2733 del C.C. a los linderos que destruyen
y deben reconstruir la pared y que por lo tanto, no dan derecho a indemnización
alguna, por tratarse de tolerancias impuestas por la vida en común (art.1071 C.C.).
4) Atento a todo ello surge, que el Ing..Montero se ha ajustado a las
ordenanzas municipales y al derecho acordado por el art.2626 del C.C. resultando irrelevante la calidad de medianero o divisorio del muro en cuestión-,
no siendo necesario que el propietario lindero, para el ejercicio de tal facultad,
abone el valor de la mitad del muro.
Aduce la sentenciante, que el nuevo muro beneficiaría a los actores y no
los perjudicaría, por lo que no se advierte a qué título habría que indemnizarla y
cuál es el interés juridico, medida de toda acción (art.41 del C.P.C.) que los lleva
a plantear, el remedio posesorio intentado y volver las cosas a su estado anterior,
que tal es el objeto de la acción de obra nueva que interpone, ... la que sólo cabe
cuando existe una turbación en la posesión y un perjuicio al poseedor en beneficio
de quien ejecuta la obra y en la que no cabe discutir, como pretenden los actores,
otras cuestiones que no hacen a la viabilidad de esta acción”.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
5
En ese sentido afirma, que “está demostrado que la destrucción del muro,
conforme a la resolución municipal 1283 y su reconstrucción que debía efectuar
el demandado, no atacan la posesión del actor, ni implican un daño, ni actual, ni
eventual, ni futuro, por lo que la pretensión traída en ejercicio de la acción
posesoria de obra nueva, debe ser rechazada, por cuanto no surge de autos, que la
posesión del actor haya sufrido menoscabo alguno en beneficio del demandado,
ni que ello turbe en forma alguna su derecho de posesión y dominio, por efecto de
la destrucción y posterior reconstrucción del muro, que en todo momento ha
determinado el Ing.Montero que lo hacía a su exclusivo costo y que se ha
realizado de conformidad a la resolución administrativa Nº1283, de acuerdo a lo
prescripto en el Código de Edificación y en ejercicio de la facultad acordada por
la ley substancial (art.2626 C.C.).
5) En orden a la demanda contra la Municipalidad de la Capital, desestima
la misma, puesto que la resolución de la comuna, aplicando el Código de
Edificación, es un acto administrativo reglado, en ejercicio de facultades
conferidas por la Ley Orgánica de Municipalidades Nº1079, que es ajeno a la
naturaleza de este juicio y propio de los recursos administrativos pertinentes,
cuestión que recién agotada la vía administrativa cabría deducir ante los tribunales
mediante el proceso contencioso administrativo.
Que todo ello es irrelevante para la resolución de la acción sub-examen,
“en la cual sólo se ha de examinar si la destrucción del muro y su posterior
reconstrucción, ocasiona perjuicio o menoscabo a la posesión del actor, lo cual
como se dijo, no resulta de autos, razón por la cual, también cabría el rechazo de
la acción intentada contra la Municipalidad de la Capital”.
6) Contra esta decisión -y su aclaratoria- se alzan los recurrentes- según ya
dijimos- exponiendo los agravios que el pronunciamiento les ocasiona, en su
extenso memorial que se agrega a fs.534/549 y cuyos términos, por razones de
brevedad, al igual que los de su contestación-obrante a fs.551/555-, damos por
reproducidos.
7) Entrando al análisis del caso y en especial a la queja vertida, debemos
señalar que aquél presenta tres aspectos netamente diferentes, no obstante que los
mismos se originan en un mismo hecho, la destrucción del muro que se pretende
medianero y la edificación de un muro en su reemplazo.
Los mismos serían: a) Facultad del condómino o propietario exclusivo del
muro, para proceder a su demolición y la conducta observada por la Municipalidad
al respecto.b) Pretensión de los accionantes de obtener una manifestación del
6
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Tribunal respecto a la calidad de medianeros del muro y por ende, reconocimiento
de su calidad de condóminos. c) La existencia real de un conflicto posesorio, que
justifica el remedio intentado por los reclamantes.
8) Previo a todo y antes de entrar al análisis del primero de los aspectos
referidos, simplemente cabe recordar que las acciones posesorias -una de las
cuales es la deducida en autos y la que origina este proceso-, tutelan el mero
ejercicio de los derechos reales -esto es la posesión o cuasi-posesión-, con
prescindencia de si es llevado a cabo por el titular del derecho real o no. En otras
palabras se protege al poseedor como tal, sin que corresponda investigar si el
mismo ejerce o no un derecho, que lo habilite para su ejercicio. Comprobada la
posesión, la tutela sobreviene en caso que se la menoscabe, si aquélla reúne los
requisitos de ley. Ello ya nos va indicando que la pretensión de los accionantes de
obtener por la vía escogitada un pronunciamiento del Tribunal sobre su carácter
de co-propietario del muro en cuestión, es materia ajena al ámbito de aquélla.
En segundo término adhiero a quienes sostienen, que las transgresiones al
capítulo de las restricciones y límites al dominio, no generan acciones posesorias,
porque no se plantea en tales supuestos un conflicto posesorio, sino en todo caso,
un mero ejercicio de derechos más o menos abusivo, susceptible de obtener su
corrección mediante las acciones correspondientes. (Conf.Fernando Legón
“Tratado de los derechos reales” T.IV-pág.407).
En tal situación se encuentra el supuesto contemplado en el art.2626 -que
ubica en el título VI “De las restricciones y límites del dominio”- y que autoriza
al propietario del terreno contiguo a una pared divisoria- o común según la
jurisprudencia tal como reconocen los propios quejosos- “a destruírla, cuando le
sea indispensable o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin
indemnización alguna al propietario o condómino de la pared, debiendo levantar
inmediatamente la nueva pared”.
Aquí se contempla sólo una restricción dominial de las tantas que la ley ha
establecido, para que la convivencia sea posible, y lo ha hecho, no para reprimir
ataques a la propiedad o a la posesión. La coexistencia de los derechos -se ha
dicho- sólo es posible mientras su ejercicio se ajuste a lo que la ley especifica al
limitarlos.
De ello corresponde inferir que la violación a cualquiera de aquellas
restricciones o el traspaso de los límites fijados al dominio por el Código para su
ejercicio, no lleva un ataque a la posesión, sino a un régimen legal que actúa en
un plano diferente. Por ello el perjuicio que se invoque por tales transgresiones,
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
7
genera en todo caso, una acción de indemnización de los daños causados, además
del derecho de hacer cesar la fuente del perjuicio, dando el Código Civil, los
medios para ampararlos, en el título de los actos ilícitos (art.1066) (Conf.: Manuel
Ordóñez “La violación del régimen de las restricciones y límites al dominio, no
genera cuestiones posesorias”).
La mera destrucción del muro -mediero o no- en ejercicio de las facultades
que acuerda al propietario límítrofe el art.2626, sin pagar indemnización si se
ajusta a las exigencias de ley, no provoca una cuestión posesoria, por cuanto no
hay un acto de turbación o de desposesión, ni tampoco intención de poseer.
En tal sentido, coincido con lo sostenido por la Sra.Juez a-quo en su
decisorio. La situación de referencia, no es abarcada por el ámbito del remedio
posesorio deducido.
9) Pero hay algo más en nuestro caso. El demandado, no sólo actúa
ejercitando una facultad legal, sino también compelido, por una decisión
administrativa, que tiene por asiento una disposición específica del Código de
Edificación de la Capital. En igual sentido la Municipalidad de esta ciudadtambién demandada en autos- tuvo que ceñirse a las normas dictadas al respecto.
Tanto la boleta de Inspección 1514, como la resolución 1283 del 15-10-84 (fs.25
expte.municipal 6653) tienen su sustento en el ap.VI.4.4 del Código edilicio, el
que reglamenta las construcciones que presenten muros divisorios o medianeros
construídas con materiales antirreglamentarios, que rigen -según se expresa- para
todos los edificios, cualquiera sea su uso. Así prescribe para el muro divisorio o
medianero, sin construcción vecina adosada (Caso A), que será obligatoria la
eliminación del muro existente no reglamentario, cualquiera sea su condición de
seguridad y se ubique o no en el sector de la nueva construcción, debiendo la
edificación a realizarse, ajustarse a lo establecido para separación de colindancia.
Para los supuestos B y C -del que hay un corto tramo en el muro que nos ocupa-,
se dan distintas soluciones, cuando existe construcción vecina adosada.
Pues bien la mentada resolución 1283/84, desestimó la oposición de los
actores a la destrucción del muro, haciéndoles saber que debían abstenerse de
obstaculizar las instalaciones y obras necesarias a la demolición del muro situado
al Norte de su predio, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en
caso que de dichos trabajos devengare algún perjuicio a sus personas o bienes, las
que deberán tramitar por la vía que corresponda, todo de acuerdo a lo establecido
por los arts.2618, 2620, 2627 y concordantes del Código Civil (art.1º).
Por su parte en el art.2 se hacía saber al demandado que debía dar
8
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
cumplimiento a lo ordenado por el organismo técnico de esta Comuna, mediante
la citada boleta de Inspección Nº1514, glosada a fs.12, “destacándosele que deberá
extremar los recaudos necesarios para no afectar el sector con construcción vecina,
adosada al muro Sur, ni las instalaciones de gas u otras embutidas en el mismo y
para impedir, daños o molestias a los colindantes, como así que lo ordenado lo es
sin perjuicio de sus derechos y responsabilidades a tenor de lo dispuesto en los
arts.2615, 2616, 2620, 2626, 2627 y concordantes del Código Civil y Puntos IV-43. 1ª 4 del Código de Edificación”.
En la mentada boleta Nº1514 se le intimaba al demandado, “que con
relación al muro divisorio sur, se deberá estar con lo establecido en el art.VI 4.4Caso A: “Muro divisorio o medianero sin construcción adosada vecina: será
obligatoria la eliminación del muro existente no reglamentario, cualquiera sea
su condición de seguridad se ubique o no en el sector de la nueva construcción.
La edificación a realizarse deberá ajustarse a lo establecido por separación de
colindancia. Además se deberá cumplir también con lo dispuesto para los casos
B y C, según correspondan”, que regula distintas alternativas para los supuestos
de muros divisorios y o medianeros con construcción reglamentaria o viable (Caso
B) y aquellos con construcción no viable vecina adosada (Caso C). Este último
supuesto se da en la especie, en el sector del muro, lindante con la cocina del
inmueble de los accionantes.
10) Como podrá apreciarse y lo dije en un comienzo, no se constata por
parte de la municipalidad demandada, acto turbatorio alguno que justifique la
acción posesoria intentada. Se ha limitado a dar instrucciones -a través de sus
agentes- al constructor, para que se ciñera a las ordenanzas que se encuentran
vigentes y que no fueron argüidas de inconstitucionalidad por la recurrente. El que
desposea o turbe la posesión de otro, tiene para ello que realizar actos de tal
naturaleza, que menoscabe aquella en forma parcial o con una exclusión absoluta
y siempre, con intención de poseer (art.2496, 2490, 2497, 2498 y 2499 C.C.).
Ello en modo alguno se ha constatado en autos por parte de la
Municipalidad, la que se ha ceñido a la legislación vigente en su actuar, y por lo
mismo la acción posesoria intentada en su contra, ha sido bien rechazada, al igual
que la de daños y perjuicios acumulada, pues estos últimos en modo alguno -de
haberse llegado a constatar-, pueden considerarse, generados por su conducta, ni
que haya existido colaboración para su producción.
Y respecto al demandado, como bien lo ha destacado la Sra.Juez a-quo en
su fallo, en el aspecto tratado tampoco puede por lo dicho, ser blanco del remedio
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
9
posesorio interpuesto, pues para la demolición del muro, contaba no sólo con la
facultad necesaria para efectuarla (art.2626), sino que además fue constreñido por
la autoridad administrativa de conformidad con la reglamentación vigente. En ese
sentido, la acción también estaba bien rechazada, no sólo por este último expuesto,
sino por lo que afirmara en un comienzo: las restricciones y límites al dominio por
razones de vecindad no originan acciones posesorias, por cuanto no se constata
agresión de esa naturaleza, sino violación al régimen legal establecido, el cual
genera las acciones pertinentes a las que ya nos hemos referido.
11) Pero no obstante lo expuesto ut-supra, el conflicto posesorio existe y
en consecuencia considero que la acción posesoria intentada se justifica. Ello ha
pasado inadvertido para la Sentenciante, no obstante haber adherido sin más, a lo
dictaminado en la pericia de fs.421/423 y contestación de observaciones de
fs.429/432, y cuyas conclusiones, de llegar a materializarse, implican la agresión
a la posesión del actor, la cual ha tendido a evitar, mediante el remedio posesorio
articulado.
Los actores fueron claros en su demanda, respecto al aspecto que vamos
a tratar, el conflicto posesorio. Es así como expresamente al accionar, manifiestan
categóricamente, que promueven el interdicto de obra nueva (no importa la
calificación que hacen), con el propósito de retener la parte que como
copropietarios nos corresponde. Solicitamos -dicen- el amparo de la posesión del
muro medianero”...debiendo asímismo protegerse la franja del terreno común
anteriormente ocupada, por la parte derribada del muro medianero, terreno,
que no deja de ser co-propiedad, por haberse deshecho parte de la pared”.
Alegaron que “el muro divisorio era común, y que el co-propietario vecino, ha
manifestado pretensiones a un derecho exclusivo sobre aquél”. Considera por
lo mismo viable, “el interdicto de retener para el amparo de la posesión sobre la
parte de pared que se mantiene y sobre la porción de terreno sobre el cual asentaba
la parte de la pared destruída”. Expresamente sostienen, que “el accionado deberá
construir dentro de los límites de su propiedad”... piden “ordene suspender la
obra, en cuanto la misma signifique destrucción o menoscabo del muro medianero
o invasión del terreno que dentro de su propiedad, ocupaba la sección
destruida, pero no más de esto”.
Por su parte el demandado pretende que el referido muro es propio,
desconociendo la medianería que se atribuyen los actores. En el supuesto que ésta
existiera -vía hipótesis-, consideran que el “muro nuevo debe emplazarse en el
10
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
mismo sitio del anterior con el respeto de la separación de colindancia”.
Expresamente sostienen: “si el muro se toma como medianero”, debe edificarse
donde estaba la pared demolida”.
Tan claro es que desconocen la existencia de la medianería, que niegan
todo valor al documento acompañado a fs.7, es decir el recibo firmado por Sinatra
-su antecesor dominial- en el cual consta la adquisición de la medianería:
“Dominguez abona al Sr.Sinatra la cantidad de un mil pesos moneda nacional de
curso legal, por la medianera existente en el citado muro norte, levantado por el
Sr.Sinatra quedando en consecuencia en condominio y por partes iguales” reza el
citado documento.
Aún para el supuesto de otorgarle valor, al citado documento -en razón de
que a su juicio carecería de fecha cierta- sostiene el demandado, que “el
condominio establecido según se señala en el mismo, se referiría única y
exclusivamente al muro y de ninguna manera al suelo sobre el que se asienta, por
cuanto el recibo aludido, no hace referencia alguna, a su compra, por lo cual su
adquisición resulta imperfecta a los términos del art.2736 del C.C.
12) Como podrá apreciarse, confrontamos un verdadero conflicto
posesorio, cuya solución se persigue por la acción posesoria de obra nueva, en su
faz de mantener la posesión, que se menoscabaría en caso de que la obra se
realizara conforme las pretensiones del demandado, que tienen como sostén su
pretensión de que el muro es propio, tanto que así se lo considera en el proyecto
de construcción de su vivienda (Expte.6653 fs.7), el que se confecciona de
acuerdo con la mensura de Indiveri, en la que aquél figura con aquella calidad
(fs.271).
Ya lo dijimos en un comienzo: las acciones posesorias se otorgan a los
poseedores o co-poseedores en su calidad de tal y su finalidad es la protección de
la posesión que se detenta, con prescindencia del goce de un derecho real, del cual
aquélla sea su ejercicio. Su campo de acción es limitado, excluyendo la
investigación respecto a la existencia de tal derecho. Más aún, está plenamente
vedada tal indagación y el pronunciarse sobre su existencia, puesto que “la
posesión nada tiene de común con el derecho de poseer y será inútil la prueba en
las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado”, conforme preceptúa el art.2472, con la única excepción que
contempla el artículo anterior.
Es en consecuencia el fundamento de la acción deducida la posesión o coposesión turbada y es con referencia a esos dos elementos, posesión y existencia
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
11
de la turbación, hacia donde debe dirigirse la actividad probatoria, a efectos de
obtener la suspensión de la obra y la destrucción de lo que se hubiese hecho, por
ser esa la finalidad de dicha acción.
No es el caso -las partes también están contestes- en entrar a analizar la
naturaleza juridica de dicho remedio posesorio. Los contendientes han rehuído el
debate por considerarlo estéril. Y tienen razón. Se discute -en el derecho
argentino- si la acción de obra nueva constituye o no una acción distinta de la de
mantener. Salvat se pronuncia por la afirmativa. Lafaille en cambio, se decide por
el criterio contrario: “en unos casos será acción de mantener, en otros de recobrar”
(Derechos Reales T.1 pág.297). Consideramos que aunque su esencia sea de
mantener -tiende a conservar una posesión que se tiene y que no se ha perdido-,
presenta características enteramente propias, que la distinguen de las otras.
En dicha esencia, la acción de obra nueva, no se diferencia con el objetivo
de las acciones de recobrar o mantener según los casos. Se la puede considerar
independiente, si ponemos el acento en su finalidad específica -pues va más allá
que la “operis nova nuntiatio”: la suspensión de los trabajos-, dado que su objetivo
principal realmente posesorio lo constituye el que a la finalización del proceso, se
ordenará deshacer lo hecho, haciendo respetar así, la posesión turbada por la nueva
obra.
Es una típica acción posesoria y si es cierto que por algunas características
se distingue de las de mantener o recobrar, la diferencia estriba en el fondo, en que
la turbación consiste en una “obra nueva que se comenzare a hacer”, y en ello sólo
se percibe una modalidad de la causa que la genera, más no un elemento de por sí
determinante, para convertirla en un remedio distinto, independiente, del régimen
posesorio de defensa.
En autos la turbación -que enseguida analizaremos en profundidad- se
origina, no en el derribamiento del muro -.pues según vimos el demandado no sólo
estaba facultado sino aún constreñido a ello por la autoridad administrativa-, sino
en la erección del muro y en el lugar en que se pretendía, según las propias
manifestaciones del accionado y el proyecto de construcción de su vivienda, el que
se confecciona, atribuyendo la calidad de muro propio, al lindero con los
accionantes, conforme el plano del Ingeniero Indiveri, al cual ya nos referimos con
anterioridad.
Se destruye para construir y conforme a un proyecto que desconoce la
calidad de medianero que los accionantes le atribuyen al muro, y con ello no sólo
se afecta el derecho de los mismos sobre dicho muro -cuestión ajena al ámbito de
12
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
la acción intentada-, sino que se excluye a aquellos prácticamente en el todo, de
la posesión que en forma continua y pacífica venían detentando por un lapso
mayor de cuarenta años.
La obra, de no haber mediado la intervención de los interesados, se hubiera
“comenzado a hacer”. Si se dedujo la acción, fue precisamente para impedirla. Su
iniciación principia por la destrucción del muro en discusión, para elevarlo de
conformidad con el proyecto de construcción de la vivienda, que origina las
actuaciones municipales y que es el que va a materializar la agresión a la posesión
detentada.
Lo que a ultranza debe destacarse en este caso, es que los accionantes han
pretendido defender su posesión, buscando la tutela judicial, y sería desandar el
camino logrado por una jurisprudencia amplia y comprensiva, el pretender con
un formalismo estricto -la pared aún “no comenzó a hacerse”- frente a un hecho
claro- se alzaría conforme a un proyecto administrativamente aprobado-, negar esa
vía defensiva, y ello sólo por un detalle que hace al origen del hecho de la
turbación el que necesariamente iba a acontecer, de no haber mediado la
intervención de los actores poseedores.
La acción por consiguiente es procedente cuando existe la certeza que la
obra nueva a iniciarse y ya en vías de llevarse a cabo, afecta o menoscaba o turba,
los derechos del poseedor, o implican un despojo, según sea el lugar en donde la
misma se realice (arts.2498 y 2499), con el objetivo determinado en el art.2500:
“Suspensión durante el juicio y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.
Sería un dislate jurídico, que hubiera que esperar a que se comenzara a hacer, lo
ya explicitamente proyectado y en vías de ejecución, para iniciar recién la acción
y así destruir lo construido. El espíritu de la ley obviamente, es otro y fue sin
hesitación de sus propios términos.
13) El art.2489 del C.C. prescribe en primer término, que el co-propietario
puede intentar contra los terceros, las acciones posesorias, sin necesidad del
concurso de los demás comuneros; y también puede ejercerla contra éstos últimos,
cuando turbándolos en el uso común, manifestasen pretensiones a un derecho
exclusivo sobre el inmueble. La disposición ha sido tomada directamente de
Aubry et Rau (Cours de Droit Civil Francés d”apres la methode de Zacharie Ed.4
París 1869 T.II, pág.149), quienes estiman que tales disposiciones se aplican, “al
co-poseedor de un muro, o de un foso medianero. El valor interpretativo, señala
Legón, es innegable (Op.cit. Cap.VII Nº2 pág.117).
El sustento de la acción es exclusivamente la posesión en este caso, la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
13
coposesión, que es la que se tiende a resguardar mediante la misma. Cuando se
entra en litigio sobre el derecho mismo de condominio, el remedio es petitorio y
está contemplado en el art.2761: “son también reivindicables las partes ideales de
los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los
co-poseedores”. De más está decir que en modo alguno pueden acumularse ambas
defensas, la posesoria y la petitoria, por expresa manda legal (art.2482: “ que
tuviera derecho de poseer y fuera turbado o despojado en su posesión, puede
intentar la acción real que le compete, o servirse de las acciones posesorias; pero
no podrá acumular el petitorio y el posesorio”.).
De ahí, como dijimos en un comienzo, que le está vedado al Tribunal,
expedirse sobre el derecho real de condominio ostentado analizando la titularidad
que las partes pretenden sobre tal derecho: El sostén de la acción es la posesión
o coposesión; la actividad probatoria debe encaminarse a constatar su existencia
-con prescindencia ya vimos de los títulos que se ostenten-, y todo ello con el
objetivo de preservar el ius possessionis que se ejerce. En nuestro caso,
impidiendo la lesión posesoria que sobrevendría con la obra nueva a iniciarse, y
que ya tuviera principio de ejecución (la destrucción del muro medianero para
erigir el proyecto conforme los planos aprobados).
14) Corresponde como consecuencia de todo lo dicho, entrar al análisis del
carácter de poseedores de los accionantes. A mi juicio ello fluye sin hesitación.
Está reconocido por el accionado,que aquéllos se servían del muro derribado subsistente sólo en el sector cocina-, allí existe todavía construcción adosada. No
hay dudas que las cañerías de gas y de agua estaban empotradas en la pared en
cuestión, sino que también se aferraban a él la baranda de la escalera, y los
sostenes de los toldos y parral. Estos son actos de innegable coposesión
medianera. Surge también ello del plano agregado a fs.3 del expte. municipal
Nº8312, referido a la ampliación de la vivienda de los actores, en donde se
computa el frente de la propiedad, desde las líneas medias de ambas medianeras,
coincidiendo la distancia, 9,07 mts., con la que figura en el título originario de
adquisición. El corpus posesorio resulta así claramente acreditado y el animus
domini surge sin hesitación del recibo de fs.7 acompañado, el cual también
informa, que fue el Sr.Sinatra -antecesor dominial del demandado-, quien elevara
el muro en el límite Norte y que la medianería fue adquirida por Domínguez,
esposo y padre de los accionantes.
Sabemos, que el condominio por indivisión forzosa sobre un muro
divisorio, queda constituído desde el mismo momento de su utilización por el
14
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
vecino, con independencia del pago de su valor. Con mayor razón, si el mismo
también se hizo efectivo. En cuanto al mentado recibo, fue reconocido en autos
(fs.248) y la fecha del mismo se intenta probar -con éxito- mediante el informe
oficial de Tesorería General sobre la fecha de emisión de las estampillas fiscales
que obran en aquél, coincidiendo con el año en que figura otorgado.
Al respecto se ha dicho, que como los arts.2718 y 2720 del C.C. se refiere
a instrumentos privados, sin mencionar para nada la exigencia de fecha cierta, un
recibo es harto suficiente para acreditar el reembolso de la medianería, máxime
cuando no se dan en el caso, presunciones legales en su contra, siendo oponible
a todos los sucesores singulares en el dominio del fundo que perteneció a quien
percibió tal precio (Cám.1ª Ap.Mar del Plata L.D. 122-95). Es que el C.C. ha
establecido un régimen especial para probar o negar la existencia de la medianería,
y es por ello que el requisito estatuido en su art.1034, no rige respecto a los
documentos privados destinados a ese objeto (C.Nac.Civil Ag.30-74 L.L. 1975-A771).
Si ello es para acreditar el derecho real -cosa que no debatimos en la
especie y que además está vedado hacerlo-, con mayor razón dicho recibo servirá
para probar el “animus rem sibi habendi” de los accionantes: se han comportado
como co-propietarios del muro desde la fecha de la extensión de ese título de
adquisición. Las bondades del título no interesan, pues no se debate dominio; pero
sí la intención y la convicción de los actores de haber sido co-propietarios de aquél
por la adquisición de la medianería, lo que revela sin duda alguna -si lo unimos
a los otros elementos configurarios del corpus-, que los mismos son co-poseedores
desde la fecha del título. El art.4003 del C.C. preceptúa que “se presume que el
poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de
propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probase lo contrario”. Es
al solo efecto de la prueba del animus domini y de la fecha de la existencia de la
posesión, el que me haya remitido al título de adquisición, de manera que no se
vulnera la prohibición contenida en el art.2472 C.C. a cuyo alcance ya nos hemos
referido.
Considero como conclusión de todo lo dicho hasta ahora, que los
accionantes eran co-poseedores de todo el muro medianero, y lo continúan siendo,
no sólo sobre el tramo que subsiste, sino también sobre la mitad del terreno, donde
aquél anteriormente pisaba. En efecto, el condominio de indivisión forzosa, que
se establece por la utilización de la pared divisoria, como por su adquisición
contractual, se extiende no sólo al muro, sino a la mitad del terreno donde se
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
15
asienta. No se puede concebir un derecho real de uno de los vecinos, sobre el suelo
que continuare perteneciendo al otro (Spota-Tratado de la Medianería pág.22/23).
Implicaría hacer renacer el derecho real de superficie, que fue expresamente
abolido por el codificador.
15) Acreditada la co-posesión actual del muro y del terreno en el tramo en
que aquél pisara antes que se demoliera, corresponde referirnos al acto de
turbación o de despojo, cuyos efectos se pretende anular por medio de la acción
deducida.
Conforme surge del plano de la ampliación de la vivienda, propiedad del
Sr.Segundo Domínguez (esposo y padre de los accionantes) que obra a fs.3 del
expte. municipal N.8312, a los efectos de la construcción del garage y altillo, se
erigió un muro de cemento de 0,15 mts. de espesor, adosado al muro medianero
existente, y al cual nos hemos estado refiriendo. Ello no implica la renuncia a la
medianería, pues tal muro continuábase ocupando con las cañerías de agua, de gas,
estando amarrados a él, los tirantes del toldo y el parral, a más de tener adosada
la habitación que se utiliza como cocina de la vivienda.
Si analizamos ahora el proyecto de construcción a llevar a cabo por el
demandado, cuya realización se inicia con la destrucción del muro medianero y
que como tal coposeían los actores, se advierte que toma como límite de su
propiedad la cara sur del mentado muro de hormigón de aquéllos, que se adosaba
a la medianera de 0,40 mts. A los efectos de mantener la separación de colindancia
que ordena respetar el Código de Edificación, la pared proyectada de 0,20 m., se
ubica a 5 cms. de la cara sur de aquel muro de hormigón. Ello implica que el muro
a construirse en toda la extensión del edificio proyectado, se adentra 0,15 cms. en
los 0,20 mts. correspondiente a la mitad de la medianera, poseída por los actores.
En el régimen normal de medianería estatuído por la ley sustancial, ello
lejos de perjudicar a los actores les hubiera beneficiado, pues la pared hubiera
seguido siendo medianera (arts.2626 C.C.), pudiendo cargar sobre la misma y aún
hubieran ganado 5 cms. de terreno.
Pero dentro del régimen establecido en el Código de Edificación de la
Capital -cuya constitucionalidad no se ha discutido en el proceso y además es
innegable (art.14 C.N., arts.2611 y 2513 C.C.), ello no resulta así.
Conforme lo dispuesto en el capítulo IV-9 del C. de E., toda nueva
construcción debe separarse de sus linderas una distancia suficiente que impida
el choque durante las deformaciones producidas por acción sísmica, debiendo
dejarse una separación no menor de 2,5 cms. con respecto al límite de su
16
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
propiedad, que en nuestro caso -dado el carácter de medianero del muro en
discusión- lo constituia el eje medio del mismo (IV-9, 11 y IV-9.1.2) “En los
planos de construcción presentados para su aprobación, debe figurar claramente
ubicada la posición relativa del o los muros divisorios, con respecto al límite de
separación de las propiedades” (IV-9.1.4.). En el plano aprobado del proyecto,
advertimos que, al considerar como límites de las propiedades la cara sur del muro
de hormigón adosado al medianero, el demandado deja 5 cms. como separación
de colindancia y se adentra así 15 cms.en los 20 cms. que correspondían del muro
medianero a los accionantes y en toda la extensión de aquél.
Surge del Código y sin hesitación, que las nuevas paredes deben dejar de
ser medianeras y es por ello que exige que las nuevas construcciones se erijan
sobre muros propios, debiendo los edificios vecinos separarse entre sí 5 cms. de
ahí que se exige que la construcción se haga por lo mínimo, a 2,5 cms. del límite
de ambas propiedades, que en nuestro caso, lo repetimos, conforme la posesión
ejercida por los actores, lo constituye el eje de la pared tenida como medianera.
Por consiguiente, el muro a erigir por el demandado -según su proyectose pretende propio y aunque se quisiera considerar medianero, el vecino en modo
alguno podría utilizarlo como tal, por expresa disposición administrativa.
No desconozco que la medianería no obstante las disposiciones dictadas,
puede darse. Pero ello sólo acontece en “edificios proyectados y construídos
simultáneamente con un único estudio estructural, previo compromiso legalizado
de ambos propietarios a no introducir modificaciones. Como que también se podrá
vincular una construcción nueva con una existente, pero siempre que se cumpla
con lo establecido en el punto G-1 del Código de Construcciones Antisísmicas”,
lo cual obviamente requiere un estudio especializado del comportamiento sísmico
de ambas estructuras y adecuar la nueva a la anterior, previa autorización
administrativa. Además debe contarse con la autorización escrita y legalizada del
propietario colindante (IV..9.1.5). Se advierte que ello no se da, ni se ha intentado
en este caso, sino que las pretensiones esgrimidas, implican todo lo contrario.
Advertimos pues, que conforme lo dicho, el muro a erigirse lesiona
abiertamente la posesión ostentada por los accionantes como co-poseedores del
muro medianero y del terreno en donde asienta o asentaba, pretendiéndose la
posesión exclusiva de dicho terreno en todo lo que sobrepasa el eje medio
medianero.
Resulta claro que el accionado, para ceñirse a las disposiciones vigentes,
debió proyectar su muro nuevo, a 2,5 cms. del eje medio del muro a derribar, por
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
17
constituir éste el límite del terreno al ser co-poseído por el vecino como
medianero.
De allí que se constata una invasión en el terreno poseído por los
accionantes y de erigirse el muro nuevo conforme lo proyectado se menoscabaría
la posesión de éstos en beneficio del demandado, “ a la manera de despojo”,
“como despojo”, por cuanto no media violencia, haciendo viable la acción de obra
nueva, incorporada por el codificador en el art.2498 del C.C. (Conf.Legón op.cit.
Cap.XVI Nº9 pág.285).
16) Corresponde por lo mismo la modificación del pronunciamiento
apelado en el aspecto tratado y por consiguiente acoger en su lugar -en razón de
todo lo dicho precedentemente-, la acción de obra nueva interpuesta contra el
demandado Héctor J.Montero, ordenándole al mismo que se abstenga de construir
el muro proyectado en el terreno poseído por los accionantes, esto es, a partir del
eje medio del terreno ocupado por el muro destruído -co-poseído como
medianero- hacia el Norte.
En segundo término cabe poner de resalto, que el demandado derrumbó el
mentado muro medianero que se encontraba en buenas condiciones y cumpliendo
con su finalidad de cerramiento, con el objeto de levantar el muro nuevo
proyectado para la construcción de su vivienda.
De conformidad con el art.2626, su derecho era innegable como hemos
visto para derribar el muro por razones de interés particular, y tal norma lo exime
del pago de toda indemnización por tal hecho, imponiéndole la obligación de
levantar de inmediato la nueva pared.
En el régimen normal instituído por el Código Civil, la situación se
compensaba, porque el muro anterior, era substituído por el nuevo, que
conservaba su carácter de muro divisorio o medianero según fuera su
catalogación. Pero hemos visto que conforme las disposiciones citadas, al tener
que dejarse la separación de colindancia, el nuevo muro deberá ser erigido por el
demandado Montero, en terreno de su propiedad y a 2,5 cms. del eje medio que
ocupaba el muro demolido.
Va de suyo que, si luego de derrumbar este último, no construye el muro
proyectado en donde corresponde, esto es, en el lugar indicado precedentemente,
se causaría un serio perjuicio a los accionantes, cuya vivienda continuará sin
cerramiento en los sectores designados como segundo y cuarto en las pericias, esto
es, desde donde termina el muro de hormigón hasta el sector cocina, donde el
muro no fue derruído, y desde allí, hasta el límite Oeste de la propiedad. Se trata
18
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
del cierre, por lo mismo, de ambos patios, que han quedado sin cerramiento como
consecuencia de haberse derribado la medianera.
En razón de ello deberá el demandado proceder a levantar la nueva pared
en los sectores señalados, en el término de 60 días hábiles de quedar firme este
pronunciamiento, bajo apercibimiento de indemnizar a los accionantes por los
gastos que les demande la erección de un muro divisorio en su propiedad, a
efectos de efectuar el cerramiento de su vivienda.
Sin embargo podrá el accionado optar por la propuesta recién vertida por
los actores a fs.488 vta. de su alegato, especialmente a fs.492 vta. y 493 del
mismo, reiterada en el punto 3º del petitorio de su memorial (fs.549), en el sentido
de que el demandado construya de inmediato un muro nuevo de 0,30 mts. de
espesor, encaballado sobre el eje medio del terreno ocupado por el muro demolido
y coposeído como medianero. Las expresiones de los accionantes, valen como
consentimiento y autorización a efectos de que se proceda de ese modo.
Obviamente dicha pared carecerá respecto de los actores, del carácter de
medianera en cuanto al modo de servirse de la misma, conforme las disposiciones
vigentes citadas precedentemente, situación que se manifiesta reconocer, conforme
lo sostenido en el primer párrafo de fs.493.
Todo ello por supuesto, lo es sin perjuicio de lo que se resolviese en el
proceso petitorio que pueda iniciar este último invocando la propiedad exclusiva
del muro destruído, y del terreno que ocupaba, luego de haber satisfecho
plenamente las condenaciones pronunciadas contra él en este juicio (art.2486
C.C.).
17) Respecto a la Municipalidad de la Capital, ya dimos en un comienzo
las razones en virtud de las cuales la acción de obra nueva intentada no podía
proceder en su contra y a ellas me remito.
Lo mismo en relación a los supuestos daños y perjuicios que se dicen haber
sufrido en razón de la colaboración prestada al acto turbatorio de la posesión. La
misma, insisto una vez más, se ha ceñido a las disposiciones vigentes aplicables
y de ellas no ha surgido, ni podría surgir, un daño comprobado que resulte
indemnizable.
La acción en su contra por lo mismo -reitero-, ha sido correctamente
rechazada por la Inferior.
18) En relación al rechazo de la acción de daños y perjuicios que contiene
el decisorio recurrido, no se han vertido agravios concretos. Los únicos son los
que se señalan bajo la individualización “Tercer agravio: Negativa del daño y del
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
19
pedido de Indemnización”. Allí sólo se alude al debilitamiento del tramo de pared
subsistente, es decir, el que sirve de cierre de la cocina. Surgiría del mismo, que
impetran los quejosos, que se condene al demandado a la construcción de “las dos
columnas de enmarque del muro de adobe” que aconseja la pericia de Herrera, a
efectos de afianzar la solidez de lo que resta del muro. Existe también una mera
alusión “al resto de los daños, que son menores y también subsanables, pero no
por eso menos injustos y que constituyen otras tantas vías de hecho que afectan
la posesión”.
Respecto a lo primero, cabe dejar sentado que la situación se produce
exclusivamente -sin que exista en ello responsabilidad del demandado- como una
consecuencia natural del derribamiento del resto del muro.
Además tal situación se origina, por negarse los actores a prestar su
consentimiento a la eliminación total del muro y de aceptar alguna de las
soluciones alternativas admitidas por las disposiciones administrativas, para tal
supuesto.
En segundo lugar, conforme lo dispuesto por el Código de Edificación en
su art.VI.4.5, que corresponde el NºVI.4.5 de la ordenanza Nº2870/87 que
introduce modificaciones en esta materia (se constata un error en la numeración
del artículo), se reitera que “en los muros divisorios o medianeros no
reglamentarios no podrán incorporárseles estructuras de cualquier tipo, ya sea
para sustentar una construcción, como para prolongar su vida útil”.
Esta queja, por consiguiente, resulta improcedente. Igualmente no es la
relativa a los daños menores, ya que en la ordenanza antes individualizada, en su
art.VI.4.5. y refiriéndose al Caso A, se ha prescripto que “la demolición y retiro
de escombros queda a cargo del titular de la nueva construcción, sin derecho del
colindante a la realización de dichos trabajos por molestias o privación de ventajas
emergentes de los mismos, quedando a cargo de este último los necesarios a la
reubicación y/o reacondicionamiento de las instalaciones propias, de cualquier
naturaleza, para las que se hubiese servido del muro a demoler, (en nuestro caso
ya demolido).
Consecuentemente, corresponde la confirmación del fallo en cuanto
rechaza la acción de daños y perjuicios intentada.
19) Respecto a lo expuesto bajo la individualización de Cuarto Agravio
“Problemas de Costas, Petición no resuelta”, se expresa que el pronunciamiento
resistido, además de condenarla en costas, ha dejado de regular las
correspondientes a la reconvención perdida por el demandado Montero (autos
20
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Nº55.079-17751 Palazzini de Domínguez c/... Arguye que el pedido de regulación
de honorarios por la reconvención “fue efectuada por su parte a fs.457/458 vta. de
los autos principales, petición que no fue proveída y además reiterada en los
alegatos”.
Sin hesitación se advierte que el pedido -más que agravio- es
improcedente. Es el Juez a-quo a quien corresponde expedirse al respecto y a
quien va dirigida la solicitud de regulación. Este Tribunal sólo tiene jurisdicción
sobre los planteos efectuados en primera instancia y decisiones que allí se tomen,
de las que debe conocer recurso de apelación mediante.
En cuanto a los honorarios por intervención de este Tribunal en las
incidencias por las que se resuelve la inadmisión de la demanda reconvencional,
el fallo de fs.42 de dichos autos es claro: Las costas se impusieron al demandado
nulidicente y los honorarios se difirieron hasta tanto se regularan en primera
instancia.
Corresponde por lo mismo el rechazo de este agravio.
20) Es en consecuencia de todo lo expuesto que someto a consideración
del Tribunal el acogimiento parcial del recurso de apelación deducido,
propugnando la modificación del fallo en el sentido de admitir la acción posesoria
intentada contra el demandado Montero, en los términos que se explicitaron en el
considerando 16 y confirmar el resto del decisorio, manteniendo el rechazo del
remedio posesorio interpuesto respecto a la municipalidad, como también el de la
acción de daños y perjuicios en relación a ambos demandados. Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Viotti dijeron que adhieren al
voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Marzari Céspedes dijo:
1) Corresponde imponer las costas al recurrente en cuanto le es rechazado
el recurso intentado y al demandado Montero en cuanto el mismo se recepta.
2) Los honorarios se regulan respecto a la acción posesoria, tomando como
base las regulaciones practicadas en el decisorio recurrido que no han sido
resistidos y fueron determinados de conformidad con el art.10 de la ley arancelaria
y en cuanto a la acción de daños y perjuicios se toma la actualización practicada
en el auto de fs.527 a marzo de 1991.
Todo ello sin perjuicio de los reajustes que por ley correspondan hasta
tanto sean cancelados los mismos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Viotti dijeron que adhieren al
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
21
voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de diciembre de 1991.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I-Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por los
accionantes a fs.518 y 528 contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 1991
obrante a fs.505/511 y su aclaratoria de fecha 10 de mayo de 1991 incorporada a
fs.527, la que se modifica en la forma en que se consigna a continuación.
“1- Hacer lugar a la acción posesoria de Obra Nueva deducida por los
Sres.Blanca Palazzini de Domínguez, Mirta Domínguez Palazzini, Silvia
Domínguez Palazzini de Vicchi y Sr.Víctor Hugo Dominguez Palazzini, contra
el Ing.Héctor José Montero, ordenando al mismo que se abstenga de construir el
muro proyectado en el plano de fs.7 del expte Municipal 6653 en el terreno cuya
posesión detentan los accionantes, esto es, a partir del eje medio del terreno que
ocupaba el muro demolido, coposeído como medianero por los accionantes, hacia
el sector Norte, emplazándolo a construir de inmediato el muro nuevo en su propio
terreno y a Dos centímetros y medio (2, 5 cm.) del límite antes referidos a efectos
de proceder al cerramiento de la vivienda que quedara con límite abierto como
consecuencia de la demolición del muro, todo ello bajo apercibimiento de que si
el mismo no lo realiza en el plazo de 60 días hábiles, los accionantes procedan a
erigir un muro divisorio en su terreno en substitución del anterior y a entero costo
del accionado,conforme lo señalado en el considerando Nº16 que se tiene como
parte integrante de este decisorio. El demandado podrá optar por erigir un muro
de 0,30 mts.encaballado en el eje medio del terreno ocupado por el muro
demolido,conforme con la propuesta que formulan los actores en su alegato y
memorial de agravios y con la calidad que se expone en el mentado
considerando”.
“2- Costas a cargo del demandado Montero”
“3- Rechazar la acción posesoria de obra nueva deducida contra la
Municipalidad de la Capital, con costas a cargo de los accionantes”.
22
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
“4- Regular los honorarios...
“5- Rechazar la demanda de daños y perjuicios deducida por los mismos
accionantes contra los co-demandados, Ing.Héctor José Montero y Municipalidad
de la Capital, , con costas a cargo de los primeros”.
“6- Regular a los Dres....
“7- En cuanto a la regulación de los honorarios de los peritos ingenieros
intervinientes, previo gírese oficio al Consejo Profesional de Ingenieros,
Arquitectos, Geólogos y Agrimensores.
II- Costas de Alzada al demandado Montero en cuanto prospera el recurso
y a cargo de los accionantes en cuanto no prospera.
III- Regular los honorarios...
IV- Rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia
individualizada, en cuanto ésta a su vez rechaza la acción de daños y perjuicios
articulada, con costas a los recurrentes.
V- Regular ...
Notifíquese y bajen.
Fdo.Dr José Tiburcio Marzari Céspedes, Dr.Francisco Tito Raúl Caso y
Dra.Ana María Viotti.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
23
ACCION REIVINDICATORIA. Cosas muebles. Posesión. Buena fe.
No es cualquier posesión la que permite repeler una acción
reivindicatoria, sino únicamente la posesión de buena fe.
La posesión es de buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de
hecho excusable se persuadiere de su legitimidad (art.2356 C.Civ.).
La declaración de nulidad de la enajenación es el paso previo a la
posibilidad de reivindicar la cosa; esa pretensión de nulidad requiere la
intervención de todos los intervinientes en el acto.
Segunda Cámara Civil
Síndico en j. Roitman y Cía S.R.L. c/Atilio Avena e Hijos p/Acción
Reivindicatoria-. Acción de Nulidad.
Mendoza, 5 de julio de 2000
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
1) La resolución dictada a fs. 159/166, dispuso rechazar la demanda
interpuesta por el Sr.Hugo Alberto Tillar, Síndico en autos Nº.32237 Roitman y
Cía S.R.L. p/Quiebra necesaria en contra de Atilio Avena e Hijos S.A.; impone las
costas a la actora vencida y regula honorarios a los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento a fs.169, el Dr.Hugo Alberto Tillar, síndico
de la quiebra Roitman y el Dr.Aníbal B.Abalos, por su parte deducen recursos de
apelación.
2) Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda promovida
por el Dr.Hugo Alberto Tillar, síndico en autos nº32237 “Roitman y Cía S.R.L.
p/quiebra necesaria” contra Atilio Avena e hijos S.A., por reivindicación de
dieciséis piletas o tanques de plástico (polipropileno) para fermentación de
aceitunas y, en forma subsidiaria, por nulidad de la supuesta venta de esos bienes
que se dice realizada por la sindicatura de la quiebra; en ambos supuestos con más
la suma de $16.400 o lo que en más o en menos resulte de la prueba o se fije
prudencialmente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios hasta el mes
de febrero de 1994, inclusive.
24
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Solicita que al sentenciar se declare el dominio de la actora o, en subsidio,
que se declare nula la supuesta compra de las piletas y se condene al demandado
en ambos supuestos a restituir las mismas y al pago de la cantidad reclamada y de
la suma mensual, que se determine, desde febrero de 1994 inclusive y hasta que
se complete la referida restitución, todo con costas.
3) Cuando la demandada contesta la acción entablada en su contra, plantea
excepción de incompetencia y solicita el rechazo, la acción de reivindicaciónnulidad incoada, en ambos casos con costas.
Cabe señalar que la excepción de incompetencia, se tuvo por no presentada
por extemporánea.
4) Sustanciada la causa, a fs.159/166 se dicta la resolución apelada.
La Sra. Juez a-quo al fundamentar su decisión desestimatoria de la
demanda, sostuvo que ambas partes se encuentran de acuerdo en que la
Sindicatura vendió al demandado dieciséis piletas o tanques de plástico
(polipropileno) para fermentación de aceitunas; que el actual Síndico pretende la
reivindicación de tales muebles; que la acción reivindicatoria nace de un derecho
real que se ejerce por la posesión, cuando su titular se ve privado de ella; que los
arts.2758 y 2759 sientan el principio según el cual sólo son reivindicables las
cosas particulares por oposición a las universalidades.
Trata de las similitudes y diferencias de la acción reivindicatoria según se
trate de cosas muebles e inmuebles; dice que el art.2362 sienta el principio según
el cual la buena fe se presume por lo que bastaría a quien posee demostrar su
posesión para privilegiarse con dicha presunción, pero que no obstante la ley deja
a salvo los casos que por disposición del propio Código la mala fe se presume
(arts.2770 y 2771), supuestos en que cede el principio de irreivindicabilidad, como
por supuesto también cuando se trata de cosas robadas o cosas perdidas.
Agrega que así las cosas, la parte demandada se encuentra amparada por
la presunción de buena fe, que no aparece desvirtuada en el subiudice, de donde
la única manera que la reivindicación pueda proceder es conforme al art.2778, que
dispone sea la cosa mueble o inmueble la reivindicación compete contra el actual
poseedor, aunque fuere de buena fe, que la hubiese obtenido por un acto nulo o
anulable.
Aduce que corresponde evaluar si el acto por el cual el entonces Síndico
Sr.Prestinoni vendió las cosas puede encuadrarse en algún supuesto de nulidad;
que a su juicio y como sostiene el demandado, no se puede estimar la cuestión,
dentro de la venta de cosa ajena, contemplada en el art.1329 del C.C.; que no
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
25
obstante lo expuesto el Tribunal estima que la venta sí es nula, ello de acuerdo con
lo dispuesto por el art.953 del C.C.; que la sanción que recae sobre tales actos de
objeto no idóneo, se contempla en la última parte de la normativa citada.
Expresa asimismo que en autos, más allá que se haya exhibido o no la
autorización, pues ello son sólo los dichos del demandado ya que nada se ha
probado al respecto, en tanto sólo existe la declaración acompañada en copia en
el Juzgado de Quiebras, donde los mismos demandados aluden a dicha exhibiciónpruebe que le compete al accionado. (Art.179 del C.P.C.); para comprobar el acto
se requería una investigación de hecho, en tanto el ex Síndico podía estar
autorizado o en su caso tratarse de un acto de los encuadrados en el art.177,
3er.parr., ley 19551, entonces vigente y que de acuerdo a lo expuesto lo que cabría
sería anular la enajenación en análisis.
Señala también que la norma del art.953 concuerda con el art.1042, citado
por el actor ya que se consideran nulos los actos otorgados por personas
relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependiesen de la autorización del
juez, lo que el titular del juzgado de quiebras remarca en su resolución.
Dice que dictada la sentencia de anulación cuando el negocio ha tenido
ejecución total a fin de que las partes sean puestas en la situación que habría
tenido si no se habría cumplido el acto, tienen que restituirse las prestaciones
ejecutadas hasta dejar las cosas como antes de dicha ejecución; que la obligación
de restituir tiene directa conexión con la anulación del acto jurídico debiendo
realizarse las devoluciones en el modo y con los límites legales; que entonces, para
que la sentencia en el caso pueda tener los efectos queridos por la ley, resultaba
necesario que el Sr.Prestinoni integrara la litis, que es quien debe restituir el precio
en autos porque él actuó más allá de su mandato, actuó invocando su situación de
Síndico, pero por cuenta propia,tan es así que se quedó con el precio, que ahora,
en autos, no existe quien lo restituya, en tanto Prestinoni no integró la litis; que es
sabido que en materia de nulidad de acto jurídico es unánime el criterio
jurisprudencial de la existencia del litisconsorcio necesario, constituyéndose sin
dudas, en uno de los casos típicos de innescindibilidad de la relación sustancial
por la naturaleza de la pretensión,que determina la existencia de un litisconsorcio
pasivo necesario, pues de dividirse la continencia de la causa podría desembocarse
en sentencias contradictorias inútiles o de cumplimiento imposible.
Sintetiza su pensamiento expresando que la nulidad como paso previo a
la posibilidad de reivindicar es factible en teoría, no lo es en los hechos pues no
es posible anular un acto sin que participen los que intervinieron en él.
26
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
5) Cuando el apelante expresa agravios ante este Tribunal, plantea la
nulidad de la sentencia recurrida, sosteniendo que en el caso el Juzgador en base
a un fundamento amplio y genérico -la presunción de buena fe en la posesión de
cosas muebles resuelve la litis, omitiendo el tratamiento completo de cuestiones
planteadas y sin merituar la prueba debidamente incorporadas al proceso; que la
arbitrariedad es flagrante, porque los fundamentos del rechazo de la
reivindicación, son sólo fundamentos aparentes, dogmáticos o de excesiva
amplitud, que no satisfacen el recaudo legal y constitucional de la debida
fundamentación de las resoluciones judiciales.
En relación a la reivindicación alega que la Juez desestima la acción
reivindicatoria con el fundamento central que, tratándose de cosas muebles el
poseedor se encuentra amparado por la presunción de buena fe que consagra el
art.2412 del C.C.; que cree que siendo válido el principio el error de la
sentenciante deviene de no haber advertido que las circunstancias particulares del
caso excluían por sí la buena fe de la demandada, como tampoco que la prueba
rendida coadyuvaba a desvirtuar la presunción legal.
Citando el art.2356 del Cód.Civil, entiende que en definitiva, la buena fe
presupone que el adquirente de la cosa no sabía que pertenecía a un tercero o no
sabía que quien la transmitía carecía de mandato o de atribuciones y siempre que
ello surja de un error excusable, no de una negligencia culpable; que la buena fe
en la posesión -como en general cuando es causa de protección del tercero
contratante- no nace de la mera ignorancia o error de hecho, sino del error
excusable, es decir, del error inducido por las circunstancias que rodean el caso
y que no ha podido ser superado pese a la diligencia del poseedor; que la posesión
es de mala fe, cuando el poseedor adquirió la cosa sin cerciorarse de la situación
del bien, sin cumplir las diligencias que la circunstancia exigía, supuesto en el cual
el error no es excusable; que en el caso de autos Atilio Avena e Hijos S.A. no
desconocía que los bienes a adquirir pertenecían a una empresa en quiebra ni
podía desconocer, porque nace de la ley que el Síndico carecía de atribuciones
para disponer de ellos sin previa autorización judicial; que la diligencia ordinaria
y la prudencia mínima que las circunstancias imponían, tornaban necesaria la
compulsa del juicio de quiebra y no haberlo hecho, ponía de manifiesto una
actitud negligente y culpable que excluía la buena fe en la posesión de los bienes
adquiridos al Sïndico, sin que mediare autorización judicial.
Expone también que no excusa el error la alegada exhibición de una copia
de una supuesta autorización judicial para la venta de las piletas de polipropileno,
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
27
desde que no pasa de ser una mera afirmación defensiva de la demandada, que
nada ha probado al respecto, cuando era a su cargo la acreditación de ese extremo;
que aparece sin duda alguna su actuar si se conformó con la mera exhibición de
la supuesta autorización, sin retener en su poder una copia de la misma y sin
compulsar el expediente para verificar la existencia de aquélla; que en uno u otro
caso la falta de la diligencia mínima que requerían las circunstancias excluye la
buena fe y tornan de mala fe su posesión.
Añade que la sentenciante admite que nada ha probado la demandada
respecto de la exhibición por el Sïndico de una copia de la autorización y también
que ello era a su cargo, pero y consecuentemente sostiene, por otro lado, que
ampara a Atilio Avena e Hijo S.A., la presunción de buena fe sin advertir que ello
pone de manifiesto una conducta negligente que excluye la buena fe en la
posesión.
Señala que su parte propuso oportunamente la absolución de posiciones
del representante legal de la demandada y el Juzgado aceptó la prueba y fijó
audiencia a esos efectos; que citado en forma el representante de la accionada,
dejó de comparecer sin justificar la inasistencia y entonces, por aplicación del
apercibimiento contenido en el art.188 inc.II del C.P.C., no cabía más que tener
por ciertos los hechos contenidos en las posiciones del pliego a fs.40; que no
obstante, la sentenciante hace caso omiso de la prueba, que ni siquiera la
considera.
Indica que el reclamo en la demanda y la estimación del monto pretendido,
no fueron controvertidos de modo alguno por la contraria.
En relación con la acción de nulidad entiende que el error de la
sentenciante al sostener que se configura en el caso un supuesto de litisconsorcio
necesario, se hace evidente porque no resulta de quién sería litisconsorte
Prestinoni, si de la parte actora o de la demandada.
6) Cuando la demandada contesta el recurso, solicita su rechazo, con
expresa condenación en costas al apelante, por los motivos que expone y a los que
nos remitimos por razones de brevedad.
7) El recurrente solicita, ante todo, la declaración de nulidad de la
resolución apelada. En este aspecto, la Cámara debe reiterar la posición que viene
sustentando en forma constante, en el sentido que: “no corresponde hacer lugar
a la nulidad cuando los supuestos vicios o irregularidades en que se hubiera
incurrido en el dictado del pronunciamiento, puedan ser saneados por la vía de la
apelación, manteniendo así, la validez del decisorio (L.S.72-360, 73-345, 76-312;
28
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
L.A.64-407, 67-361). Con mayor razón, cuando lo que se está solicitando sólo es
la revocatoria del fallo, por los fundamentos que se exponen omitidos considerar
por el Inferior, y que por lo mismo, pueden ser analizados por este Tribunal, al que
corresponderá expedirse sobre la procedencia o no de los mismos (Ap.V art.141
del C.P.C.) (L.A:75-365; también en L.S.83-380).
Por tanto, corresponde avocarme al tratamiento de los agravios en base a
los cuales se persigue la revocatoria de la resolución cuestionada.
8) La línea argumental seguida por la sentenciante para fundamentar su
decisorio, estimo que puede resumirse en estos términos: la demandada es
poseedora de los bienes cuya reivindicación se pretende; la posesión de buena fe
de la cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la posesión de
ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese
sido robada o perdida (art.2412 C.C.); la posesión es de buena fe cuando el
poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad
(art.2356 C.C.); la declaración de nulidad de la enajenación es el paso previo a la
posibilidad de reivindicar la cosa; esa pretensión de nulidad (que también se
ejercitó en autos), requería la intervención de todos los intervinientes en el acto,
esto es, el Sr.Prestinoni debió integrar la litis, pues en el caso se daría un litis
consorcio necesario; por consiguiente no puede declarar la nulidad del acto sin
haber escuchado a uno de los participantes en el mismo; de ello se desprende su
rechazo de esta demanda.
Entiendo que en esta cadena existen dos eslabones particularmente
cuestionables, me refiero a la presunción de la buena fe en la posesión y a la
nulidad de la enajenación de los bienes cuya restitución se persigue.
De la letra del art.2356, se desprende que la posesión puede ser de buena
o mala fe. Para que podamos calificarla de buena fe, se requiere que el poseedor
esté persuadido de su legitimidad, por haber mediado ignorancia o error de hecho
que le llevara a ese convencimiento. Consecuentemente, entiendo que no es
cualquier posesión la que permite repeler una acción reivindicatoria, sino
únicamente la posesión de buena fe, buena fe que debe reunir las condiciones ante
dichas, esto es, derivar de la ignorancia o error de hecho respecto a la legitimidad
de la enajenación. Ese error de hecho no es cualquier error, sino que debe tratarse
de un error de hecho excusable y no de una negligencia culpable, como lo destaca
el apelante, citando a Salas-Trigo Represas en “Código Civil Anotado”, Tº2,
pág.599, quienes se remiten a los pronunciamientos jurisprudenciales que citan.
Siendo así, lo que corresponde indagar es si el error en que habría
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
29
incurrido la demandada era realmente excusable, por no haber existido en el caso,
negligencia culpable de parte de la adquirente de los bienes.
No puede éste alegar desconocimiento de la verdadera titularidad dominial
de los bienes que adquiría. Ello se desprende de su manifestación que se le exhibió
una autorización judicial que facultaba al Síndico de la quiebra a efectuar la
transacción. Más allá de que esta exhibición de la invocada autorización (auténtica
o no) no ha sido acreditada, entiendo que no es revelador de debida diligencia,
atento que los bienes involucrados en la transacción, pertenecían a una quiebra,
no haber tomado los debidos recaudos tendientes a verificar la real existencia de
la autorización judicial, ya que la misma resultaba indispensable, para que los
bienes en cuestión resultaran disponibles por el Síndico en representación de la
quiebra. Pero aún más, dadas estas condiciones, lo menos que podía requerirse al
adquirente era que no se conformara con una simple exhibición que se le hiciera
de la autorización en cuestión -si ello fuera cierto-, sino munirse por lo menos, de
una copia de la misma. Todo ello me lleva a no resultar convencido de la
existencia, en el caso, de un error de hecho excusable de parte de la accionada, en
la enajenación, que permita calificar a su posesión como de buena fe y por tanto
apta para resistir la reivindicación.
Para la Sra.Juez, más allá de que se haya exhibido la autorización o no,
nada se ha probado al respecto, pues ello son sólo los dichos del demandado, en
tanto sólo existe la declaración acompañada en copia, en el Juzgado de Quiebras,
donde los mismos aluden a dicha exhibición.
Siendo así, no advierto hasta dónde puede tenerse por acreditado el error
al que habría sido inducida la demandada por el Sr.Prestinoni. Estimo que acá no
se trata de desvirtuar la posesión por parte de Atilio Avena e Hijos S.A., prueba
con la que correspondería cargar al reivindicante, sino de acreditar la existencia
de una circunstancia que contribuiría a la configuración de la buena fe posesoria.
Entiendo que no puede reclamársele al reivindicante que acredite un hecho
negativo, como sería la no exhibición de la autorización judicial (falsa o no).Por
tanto la prueba de la existencia de este hecho incumbía a quien invoca la buena fe
en la posesión.
Pero como lo pone de resalto la misma sentenciante, nada se ha probado
en ese sentido.
No puede dejar de tenerse presente, como lo reclama el apelante, que la
demandada debidamente citada a la audiencia que se fijara para absolver
posiciones no concurre a la misma, sin justificar debidamente dicha ausencia. En
30
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
tales condiciones resulta de aplicación lo dispuesto por el art.188 ap.II del C.P.C.,
en tanto dispone que quien dejare de comparecer sin justa causa, invocada antes
de comenzar la audiencia se tendrán por ciertos los hechos contenidos en el pliego
de posiciones, salvo prueba en contrario. En dicho pliego se formulaba una
pregunta en el sentido que jurara cómo era verdad que la sociedad cuando
adquirió las piletas de referencia, conocía que no se había autorizado
judicialmente al Síndico para disponer de las mismas. Tal como surge de las
constancias de autos no existen pruebas que contradigan la circunstancia apuntada.
Siendo así, no se advierten razones suficientes para apartarse de la norma procesal
antes citada.
Debemos tener en cuenta, asímismo, que en ningún momento se ha
acreditado la existencia de la mentada autorización judicial y menos que se haya
exhibido a la demandada, una copia (auténtica o no) de una resolución en tal
sentido.
Por otra parte la Sra.Juez a-quo ha arribado a la conclusión que la venta en
cuestión sí es nula, ello de acuerdo a lo dispuesto por el art.953 del C.C. y citando
a Belluscio-Zannoni sostiene que es res extra commercium el caso de la existencia
de una enajenación que depende de una autorización previa tratándose de una
inalienabilidad relativa, que comprende los casos de los bienes por ejemplo de los
incapaces que precisan autorización y que la sanción que recae sobre tales actos
de objeto no idóneo, se contempla en la última parte de la normativa citada, que
determina que son nulos como si no tuviesen objeto, concordando parcialmente
con el art.1044 que se refiere al objeto principal prohibido. También cita en apoyo
de esta conclusión el art.1042, invocado por el actor, ya que se consideran nulos
los actos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que
dependiesen de la autorización del juez, lo que el titular del juzgado de Quiebras
remarca en su resolución.
No obstante estas apreciaciones, no declara la nulidad que ha verificado,
aduciendo que en la cuestión que se trata no existieron sólo dos partes, en tanto
si así hubiera sido, sería la masa quien debiera restituir el precio pactado y el
Sr.Juez de Quiebras en su resolución hace hincapié en que Prestinoni no rindió
cuentas y que es Prestinoni quien debe restituir el precio en autos, pero es ajeno
a la litis porque él actuó más allá de su mandato, invocando su condición de
Síndico por cuenta propia, tan es así, que se quedó con el precio que ahora en
autos no existe quien lo restituya, en tanto Prestinoni no integró la litis.
Estimo que estas últimas argumentaciones de la sentenciante no resultan
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
31
ajustadas a las particularidades del caso. En efecto, en el presente no existen más
que dos partes, la quiebra y la demandada, ya que Prestinoni actuó invocando la
representación de la primera y en tal carácter no tenía legitimación suficiente para
intervenir en la dilucidación de la nulidad o no, del acto que realizó no en nombre
propio sino de la quiebra; era ajeno, por tanto, a la enajenación de los bienes
adquiridos por Atilio Avena e Hijos S.A. en todo caso, de pretenderse la
restitución por parte de Prestinoni del precio percibido por la venta, deberá
reclamársele la misma por otra vía que no es este proceso. Por consiguiente,
obviado el reparo de la imposibilidad de declarar la nulidad del acto que habría
dado origen al título en base al cual la demandada resiste la reivindicación, no
existen impedimentos para hacer lugar a la demanda reivindicatoria, si, siguiendo
como he dicho más arriba, la línea argumental de la Sra.Juez, la imposibilidad de
declarar la nulidad, por falta de debida integración de la litis era el obstáculo que
imposibilitaba acoger favorablemente la acción de reivindicación y si esa nulidad
fue verificada por la a-quo, como más arriba lo he señalado, procede disponer la
restitución perseguida en autos.
En conclusión, considero que en el presente caso no se ha probado la
existencia del error que invoca la demandada, para ampararse en la buena fe
posesoria, como elemento suficiente para resistir la acción reivindicatoria
intentada en autos.
Por tanto propicio en este aspecto el acogimiento del recurso de apelación
deducido, con la consiguiente revocatoria de la sentencia apelada, en tanto dispone
el rechazo de la acción reivindicatoria intentada en autos.
9) El actor al demandar reclamó además de la reivindicación de 16 piletas
o tanques para fermentación de aceitunas la suma de $16.400 o lo que en más o
en menos resulte de la prueba o se fije prudencialmente por el juzgador, en
concepto de indemnización de daños y perjuicios hasta el mes de febrero de
1994.
Si de lo que se trataba era de una reparación de daños y perjuicios, debo
recordar que como lo tiene dicho esta Cámara: “Los daños cuya indemnización se
reclama, es obligación de quien los aduce, probarlos fehacientemente, trayendo al
litigio la información necesaria para su determinación por el Juzgador, pues no
cabe acordar indemnización sobre la base de meras conjeturas, si no media la
indispensable prueba del daño efectivamente sufrido, por cuanto para que éste sea
resarcible, es menester que sea cierto, es decir, que no debe ser eventual o
hipotético, ni fundarse en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas,
32
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
sino que es necesario demostrar su realidad concreta (L.S.72 fs.251)... En tales
supuestos deben aplicarse las normas que rigen el “onus probandi”, pues no resulta
ajustado a derecho reconocer sin más la reparación reclamada, ya que la
“restitutio ad integrum” no es automática, debiendo demostrarse la existencia de
los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende. Se tiende a evitar de esta manera,
el enriquecimiento injusto del presunto damnificado a costa del que se considera
responsable, correspondiendo por lo mismo en tal supuesto al demandante,
acreditar el daño alegado, ya que el pretendido hecho ilícito no puede constituir
una fuente de lucro para quien se considera víctima de aquél.” (L.S.76-188);
también en L.S.81-185; L.S.82-295; L.S.85-95).
En el presente, nada se ha probado respecto a la producción de esos daños
y esto no puede ahora mutarse por una demanda de frutos civiles producidos o
que pudo producir la cosa, pues este pedimento no integró originariamente la litis
y recién ahora se lo introduce, en esos términos, ante esta Alzada, frutos cuyo
monto, por otra parte, tampoco ha sido acreditado.
10) Como consecuencia de todo lo expuesto, considero que corresponde
declarar la nulidad alegada de la compraventa en cuestión -como paso previo para
acoger la acción de reivindicación interpuesta (art.2778 C.C.)- que en los términos
de los arts.1050, 1052 y cc. del Cód.Civil (Lafaille “Derecho Civil -Tratado de los
Derechos Reales”, T.III, pág.464, Nº2096; Salvat- “Tratado de Derecho Civil
Argentino -Derechos Reales”. 3º ed. T.II; Segovia “Código Civil de la República
Argentina”, TºII, Nº63).
11) El Dr.Aníbal B.Abalos, por su parte, dedujo recurso de apelación
contra el disp.III de la sentencia de fs.159/166. dado a la queja el trámite del art.40
del C.P.C. únicamente el recurrente hace uso de la facultad de alegar razones que
la citada norma otorga a los interesados.
Se agravia en cuanto a la norma aplicada para regular sus honorarios.
Sostiene la inaplicabilidad al caso del art.10 de la Ley de A. Entiende que resulta
de aplicación el art.4 inc.a de la L. de A. En tanto dispone que se considerará
monto del juicio el valor de los bienes reclamados en éste. Entiende que los bienes
motivo de la litis, resultan susceptibles de ser valuados y que, en todo caso, debe
diferirse la regulación de honorarios hasta que se incorporen elementos que
permitan determinar el valor del juicio a esos fines.
En mi opinión asiste razón al apelante, ya que en el caso de autos no puede
decirse que el objeto del juicio no pueda ser valuado por ningún procedimiento.
Por tanto, propicio el acogimiento de este recurso, acogiendo la solicitud
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
33
de diferimiento de la regulación para el momento en que se aporten a autos
elementos suficientes para determinar el valor de los bienes reclamados.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
corresponde disponer que las costas, tanto de primera, como de segunda instancia
en lo principal, sean soportadas por la demandada que resulta vencida.
El recurso del Dr.Abalos, por su derecho, que se acoge en los términos
antes fijados, no conlleva costas, atento lo dispuesto por el art.40 del C.P.C.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de julio de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I-1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a f s.169, por el Dr.Hugo
A.Tillar, Síndico de la Quiebra Roitman; en consecuencia, revócase la sentencia
recurrida y en su lugar se dispone:
“I-Declarar nula la compraventa celebrada entre la accionante y la
demandada, a la que se refieren los puntos anteriores y consecuentemente, acoger
la demanda de reivindicación deducida, ordenando la restitución de la posesión de
las dieciséis piletas o tanques de plástico (polipropileno), para fermentación de
aceitunas, motivo de la presente acción. Por su parte la reivindicante deberá
restituir el precio convenido en la compraventa que se invalida, compensándose
los intereses que hubiera podido producir dicho capital, por el uso que la
reivindicada hiciera de las vasijas vendidas”.
“II- Imponer las costas a la demandada que resulta vencida”.
“III- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan en autos
34
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
elementos suficientes para determinar el valor de los bienes reclamados en la
causa”.
2) Imponer las costas de alzada a la demandada apelada.
II- 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs.169 por el
Dr.Aníbal B.Abalos, por sus honorarios y respecto a lo resuelto en el dispositivo
III de la sentencia de fs.159/166; por consiguiente se difiere la regulación de sus
honorarios hasta tanto se practique la correspondiente a primera instancia.
2) No corresponde imposición de costas atento lo dispuesto por el art.40
del C.P.C.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dr.José T.Marzari Céspedes y Dra.Teresa
Varela de Roura.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
35
AUTOMOTOR. Compraventa. Transferencia. Inscripción. Dec.Ley 6582/58
ratif. por ley 14467.
Conforme con lo prescripto por el art.1323 del C.C. “Habrá compraventa,
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, la propiedad de una
cosa y la otra se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.”
De acuerdo con el régimen instituído por el decreto-ley 6582/58 ratificado
por ley 14467, la inscripción en el Registro Público de la Propiedad del
Automotor, asume calidad constitutiva, considerándose en consecuencia como
dueño, a aquel que tiene registrado el vehículo a su nombre. Por consiguiente, la
propiedad del vehículo no se transfiere, ni por el contrato, ni mediante la
tradición, sino por la inscripción en el Registro: por ello, el vendedor no se
desobliga sino con la entrega de la documentación pertinente que habilite al
comprador a inscribir a su nombre el vehículo adquirido.
El contrato de compraventa, es un contrato obligacional; por sí no
transmite el dominio, sino que se crea la obligación de transmitirlo, la que sólo
se cancela, en la forma antedicha.
El hecho de haber prometido en venta como propio un bien ajeno no
libera al vendedor de toda obligación, pues debe entenderse que se compromete
en todo a conseguir la ratificación del “dominus” conforme al principio de que
los contratos deben interpretarse y cumplirse de buena fe y obligan a todas las
consecuencias virtualmente comprendidas en ellos.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº126307/21959 Moyano Elio c/Eduardo Cannizzo p/Transf.aut.
Mendoza, 4 de noviembre de 1993.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?. En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 1991 obrante a fs.29/31,
deduce por sí el demandado recurso de apelación a fs.34, expresando los agravios
que el decisorio le ocasiona, mediante el memorial incorporado a fs.39/40. Corrido
36
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
el pertinente traslado de ley, el mismo queda sin contestar.
2) En el decisorio recurrido, resolvió el Sr.Juez a quo hacer lugar a la
demanda iniciada, condenando al recurrente a transferir e inscribir a nombre del
actor en el Registro de la Propiedad del Automotor, el vehículo objeto de la
compraventa celebrada entre las partes, en el plazo de 20 días de quedar firme y
ejecutoriada la sentencia, debiendo realizar para ello, todos los trámites y
gestiones que resulten necesarios, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los
arts.256 y 273 del C.P.C., imponiéndole la costas correspondientes.
3) El quejoso resiste la sentencia apelada, sosteniendo que “el contrato en
cuestión -compraventa de un vehiculo automotor- no puede cumplirse en su
obligación principal, esto es lograr la transferencia del vehículo, por existir un
obstáculo insalvable: no es titular registral del auto, y por ende no es,ni fue, ni será
jamás propietario del bien (art.1º del dec.ley 6582/58)... por lo que el contrato no
puede complimentarse en los términos planteados en la demanda y por ende, en
la sentencia recaída en autos”.Sostiene que lo que debió demandarse fue “el
reclamo de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, y
paralelamente haber iniciado una demanda por transferencia al actual titular
registral”.
Insiste por lo mismo, que “al no ser el demandado el titular registral del
automotor, al ser su inscripción registral constitutiva, mal puede transferir algo
que le es ajeno”, solicitando en consecuencia, que “se revoque la sentencia de
primera instancia, por ser contraria a derecho, de cumplimiento imposible, por
incorrecta aplicación de la legislación vigente”.
En síntesis, el quejoso se limita a reiterar -sin hacer una crítica razonada
y concreta de los fundamentos del fallo- su postura al contestar la demanda
incoada, esto es, que el accionante sólo tenía dos opciones: a) demandar por
transferencia a la titular registral del vehículo; o b) reclamarle la aplicación del
art.1329 del C.C.
4) Considero que así planteada la queja, el rechazo del recurso se impone.
En efecto, conforme al convenio obrante a fs.3, el demandado vendió de
contado al actor y haciéndole tradición, el automóvil que se individualiza,
fijándose un término de 10 días a contar de la subscripción del convenio, para
entregar la documentación en regla para su transferencia.
Como ya lo hemos sostenido anteriormente (L.S.79-456), sabemos que,
según nuestro Código Civil, las cosas ajenas no pueden venderse (art.1329) pero
en puridad, lo que está vedado es la venta como propia de cosas ajenas
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
37
(art.1177,1178 conc conc. del C.C.).
Por ello es que, la venta de cosa ajena -conforme lo destaca calificada
doctrina- debe estar sometida al principio del art.1177, es decir, de la promesa de
entregar una cosa ajena, sea como obligación de medio,sea como obligación de
resultado, según se haya pactado. Como lo enseña Spota, el art.1329 no armoniza,
desde este punto de vista, con dicho art.1177, pero todo se aclara si concordamos
ambos preceptos.
En efecto el contrato como el que nos ocupa, debe considerarse, como un
compromiso asumido por el vendedor, de procurar la cosa vendida, para hacer
entrega al comprador. Este compromiso puede sin embargo acentuarse, si además
de obligarse a procurar la entrega (obligación de medio), garantiza el éxito de su
gestión (obligación de resultado) En el primer caso, cuando no logra la cosa, le
basta demostrar que ha obrado con diligencia y buena fe sin conseguirlo y queda
librado de la obligación (art.1177 parte 1º) En cambio si garantizó la entrega de
la cosa, la frustración del contrato le significará asumir la obligación sustitutiva
de los daños y perjuicios (art.1177 parte 2º), indemnización que también
corresponderá, si aún sin haberlo garantizado, obró con culpa en procurarla
(“Código Civil Anotado”, Belluscio-Zannoni Comentario art.1329, pág.398;
Spota, Contratos V-III Nº297).
Se comprende entonces, que el vendedor puede obligarse a la transmisión
de la propiedad o copropiedad de una cosa que puede ser inmueble o mueble,
registrable o no.
Tratándose en la especie de un automotor, cuya tradición se efectuara
contra el pago del precio, según surge del contrato y obligándose expresamente el
vendedor a entregar la documentación necesaria para proceder a su inscripción
registral -única forma de transferir el dominio- obvio resulta que la sentencia en
que se lo condena a ello, resulta correcta, por lo que la queja no se justifica.
5) En un caso similar al presente, también hemos sostenido (L.S.78 fs.332)
que conforme con lo prescripto por el art.1323 del C.C: “Habrá compraventa,
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, la propiedad de una cosa
y la otra se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. No
cabe duda -conforme con lo expuesto en el documento de fs.3-que el accionado
le vendió al actor el automotor que se individualiza, manifestando expresamente,
como viéramos que no existía ningún impedimento que afectase su derecho de
disponer su venta.
De acuerdo con el régimen instituído por el decreto-ley 6582/58 ratificado
38
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
por ley 14467, la inscripción en el Registro Público de la propiedad del automotor,
asume calidad constitutiva, considerándose en consecuencia como dueño, a aquel
que tiene registrado el vehiculo a su nombre. Por consiguiente, la propiedad del
vehículo no se transfiere, ni por el contrato, ni mediante la tradición, sino por la
inscripción en el Registro. Por ello, el vendedor no se desobliga, sino con la
entrega de la documentación pertinente que habilite al comprador a inscribir a su
nombre el vehículo adquirido.
El contrato de compraventa, es un contrato obligacional; por sí no se
transmite el dominio, sino que se crea la obligación de transmitirlo, la que sólo se
cancela, en la forma antedicha.
El hecho de haber prometido en venta como propio un bien ajeno -que tal
sería la situación en que se pone el accionado según su contestación de demanda-,
aún así, ello no libera al vendedor de toda obligación, pues debe entenderse que
al proceder de ese modo, se compromete en todo caso a conseguir la ratificación
del “dominus”, conforme al principio de que los contratos deben interpretarse y
cumplirse de buena fe y obligan a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas en ellos (art.1198 C.C.). la existencia de esa obligación implícita,
impone al vendedor la obligación de remover los obstáculos que impidan la libre
disposición del bien, procurando obtener la ratificación que en nuestro caso, por
tratarse de la transferencia de un automotor, implica la obtención de toda la
documentación emanada del titular registral, que permita la inscripción en el
Registro, a nombre del adquirente. Puede por consiguiente -aún en este supuestocondenárselo a realizar el acto prometido, sin perjuicio de la responsabilidad por
los daños e intereses por el incumplimiento de la obligación, de tornarse imposible
el mismo.
6) La sentencia resistida -repetimos- resulta por lo mismo correcta, y es
por tal razón que propugno ante el Tribunal su confirmación, y por ende el rechazo
del recurso intentado. Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Corresponde imponer las costas de Alzada al recurrente por resultar
vencido (art.36 ap.I del C.P.C.).
2) Se difiere la regulación, hasta tanto se practique en primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
39
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 4 de noviembre de 1993.
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs.34 por el demandado
contra la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 1991, la que consecuentemente
se confirma.
2- Costas al recurrente.
3- Diferir regulación, hasta tanto se practique en primera instancia
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T.Marzari Céspedes, Dra.Teresa Varela de Roura y
Dr.Francisco T.R.Caso.
40
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
AUTOMOTORES. Transmisión del dominio. Inscripción registral. Efectos.
El dec.6582 ratificado por ley 14467 establece que la transmisión del
dominio de los automotores sólo producirá efectos entre las partes y respecto de
los terceros, desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor. La tradición como modo suficiente ha sido sustituída
por la inscripción registral.
La norma citada, no niega virtualidad y eficacia al contrato como ente
generador de obligaciones y derechos personales entre las partes, sino que exige
la inscripción como elemento constitutivo del derecho real sin el cual éste no se
considera transmitido ni constituido.
Para adquirir el dominio de los automotores, se requiere la inscripción
de ese título en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, al igual que
si la causa de la adquisición hubiera sido una compraventa, una permuta o una
donación. Mientras esa inscripción no se produce, no se adquiere la propiedad.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº117.400/27675 Alcaraz Alicia Emilia en j: Barreneche y Cía S.A. c/Ríos
Manuel G.O. Granados, J.M. p/Camb. p/Tercería.
Mendoza, 2 de octubre de 2001.
CUESTIONES:
1)¿Es justa la sentencia apelada?
2)Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr. Caso dijo:
1) La resolución dictada a fs. 160, dispuso rechazar la tercería de mejor
derecho interpuesta a fs. 120/123, por Alicia Emilia Alcaraz, impone costas a la
tercerista vencida y regula honorarios a los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento, a fs. 162, la Sra. Alicia Emilia Alcaraz, por
sí, deduce recurso de apelación.
2) Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda por tercería
de dominio o mejor derecho, promovida por la Sra. Alicia Emilia Alcaraz, expresa
que se formula en razón de que por ante el Séptimo Juzgado de Paz Letrado
Secretaría Nº 14, se tramitan los autos Nº 106.246 “Barreneche y Cia. S.A. c/ Ríos
Manuel Genaro o Granados José Manuel p/ Camb.”, donde se dispuso el embargo
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
41
sobre un camión Mercedes Benz y una camioneta Ford F 100, disponiéndose el
secuestro del camión, que se llevó a cabo en fecha 12-06-99, persiguiendo su
liberación por mejor derecho, como asimismo a consecuencia que la acción se
entabla entre otros con las partes contendoras en dicho proceso. Solicita que al
momento de sentenciar se declare el mejor derecho que le asiste a la presentante
sobre el automotor referido y al quedar firme la sentencia, deje sin efecto y valor
alguno el embargo de los automotores en los autos precedentemente
individualizados, procediéndose a la devolución por el Oficial de Justicia, previa
constatación de su estado, oficiándose en la forma de estilo para su toma de razón,
todo ello con costas en caso de oposición, que asimismo se ordene tener presente
la reserva que hace de daños y perjuicios que el secuestro del camión le está
ocasionando.
Agrega que la presentante para la fecha 24-10-94, adquirió mediante
cesión de derechos y acciones hereditarias al Sr. Manuel Wenceslao Granados, el
50%, que le pertenecía en la sociedad conyugal con su esposa Norma Joaquina
Zorrilla del sucesorio tramitado por ante el Segundo Juzgado Civil, Comercial y
Minas.
Afirma que toda deuda personal del cónyuge sobreviviente contraída con
terceros, con posterioridad a la muerte de la causante, no puede afectar el derecho
liquidatorio del que se encuentra inmerso el sucesorio, a menos que el tercero
acreedor del cónyuge sobreviviente asegure su derecho mediante la traba de
embargo sobre los derechos que le asisten a este último en el sucesorio del
cónyuge fallecido, tomándose nota en el expediente sucesorio con el fin de dar
publicidad a todos los interesados, de la pretensión esgrimida por el acreedor y en
salvaguarda de las personas que potencialmente contraten con aquél.
Manifiesta que a partir de haberse agregado al expediente el instrumento
público donde consta la cesión de los derechos, es que toma estado publicitario
erga ommnes la cesión de derechos y acciones que le fuera transferido por el Sr.
Manuel Wenceslao Granados quien conforme a los términos de la escritura
mediante certificado expedido por el Registro Público y Archivo Judicial de la
Provincia de fecha 20-10-94 el nombrado Sr. Granados no se encontraba inhibido
para disponer de sus bienes, que así lo han sostenido tanto la jurisprudencia
tradicional y la doctrina mayoritaria de los autores, quienes están contestes en
afirmar que la cesión debe ser agregada al expediente sucesorio que constituye el
medio más apropiado de su publicidad, ya que el código civil al no contener
normas específicas que regulen la materia, la cesión no requiere inscripciones
42
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
registrales para que surta efectos respecto de terceros, siendo necesario que su
publicidad devenga que la presentación del testimonio escritural en el juicio
sucesorio, la que es suficiente para preferir al cesionario ante conflictos con
terceros y eventuales cesionarios sucesivos de la misma parte de la herencia.
3) El Sr. Juez a-quo al fundamentar su rechazo de la tercería intentada por
la Sra. Alicia Emilia Alcaraz, sostuvo que en virtud de lo preceptuado por el art.
1) del dec. Ley 6582/58 (Régimen Jurídico del Automotor): “La trasmisión del
dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o
privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la
fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
Citó asimismo los art. 13, 15, 16 y conc.del citado decreto ley.
Señaló además que los automotores sobre los que versa la tercería fueran
cedidos por Granados en su calidad de heredero y en los términos expresados en
la escritura de cesión que rola a fs. 5/7 y que hubiese correspondido la
comunicación en tiempo y forma legales de dicha operación al Registro pertinente.
4) Cuando la apelante funda su recurso, solicita la revocatoria de la
sentencia de primera instancia, haciendo lugar a la tercería interpuesta en estos
autos.
Alega la quejosa que la resolución aplica lisa y llanamente el Dec. Ley
6582/58, desentendiéndose totalmente de la cesión de derechos hereditarios y de
la sociedad conyugal, sin aplicar, en el caso específico, que el único modo de
trasmisión de los bienes tanto muebles o inmuebles deben regirse
indefectiblemente por el derecho sucesorio y la vía de adjudicación aprobada, lo
que luego da derecho a la inscripción ante el Registro de la Propiedad del
Automotor mediante la orden del Juez del sucesorio, todo ello, como lo ha
expresado, al interponerse la tercería de mejor derecho.
Expresa, asimismo, que el ajustarse el sentenciante al decreto ley
solamente y sin aplicar los principios jurídicos que campean la forma y el modo
de trasmisión de los bienes que componen la universalidad hereditaria, sean éstos
muebles o inmuebles sin distinción alguna, implica una arbitrariedad manifiesta,
además de darle un tono derogatorio de todas las normativas que rigen la materia
sucesoria; que en modo alguno el decreto ley aplicado expresa claramente una
derogación de las normas en tal sentido, que el derecho es un todo que debe
interpretarse y aplicarse en forma integral y plena, puesto que donde la ley no
distingue no debemos distinguir.
Cita posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tema; entre estas
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
43
últimas, trae a colación un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia. Añade que
el sentenciante debió expedirse siguiendo los lineamientos de este
pronunciamiento y no rechazar la tercería de mejor derecho, en tanto y en cuanto
en el expediente sucesorio corre agregada la escritura pública, que da publicidad,
por lo que forzoso es concluir en el mejor derecho que le asiste a Alicia Emilia
Alcaraz, correspondiendo hacer lugar a la apelación deducida.
5) La Dra. Teresita Llaver de Berrios, por los demandados, al contestar el
recurso, solicita su rechazo, por improcedente, confirmándose la sentencia de
primera instancia, con costas, por los motivos que expone y a los que me remito
por razones de brevedad.
6) Antes de entrar al tratamiento en particular de los agravios expuestos
por la recurrente y aún cuando, a mi juicio, ello no influirá en la resolución
definitiva de la causa, estimo necesario dejar aclarado que entiendo que en el
presente caso la articulada es una tercería de dominio y no de mejor derecho, como
la nominan tanto el Juez en su sentencia como la apelante en su fundamentación
de la apelación.
7) Estimo que la inteligencia de los términos del Dec. Ley 6582, ratificado
por ley 14.467, en lo que acá interesa, no ofrece dificultades interpretativas. “Así
claramente surge del art. 1º de la ley que la trasmisión del dominio de los
automotores sólo producirá efectos entre las partes y respecto de los terceros,
desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor. De ello se desprende que la tradición como modo suficiente ha sido
sustituida -en materia de automotores- por la inscripción registral. Vale aclarar
que la norma citada no niega virtualidad y eficacia al contrato como ente
generador de obligaciones y derechos personales entre las partes, sino que exige
la inscripción como elemento constitutivo del derecho real, sin el cual éste no se
considera trasmitido ni constituido. Por ello es que no existen dudas sobre el
carácter constitutivo del sistema registral creado.” (F.F. Prósperi, “Régimen Legal
de Automotores”, ed. La Rocca, 1997, pág. 67).
Compartiendo estos conceptos, me permito hacerlos míos, por resultar, a
mi entender, de estricta aplicación al caso de autos.
Siendo así, habiéndose estructurado el sistema dominial de los
automotores a partir de un registro constitutivo, cabe desechar de plano, las
opiniones elaboradas en torno a la propiedad de los inmuebles, respecto a los
cuales el registro en el que se inscriben, es meramente declarativo.
En la obra antes citada, siguiendo a los párrafos transcriptos, se admiten
44
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
dos excepciones al régimen constitutivo a que nos venimos refiriendo una en
materia de prenda y otra, el de las transferencias producidas mortis causa,
supuestos en que la inscripción es declarativa.
Lo últimamente dicho puede inducir a confusión. Para dilucidar el tema,
considero necesario distinguir precisamente entre la trasmisión mortis causa y la
cesión hecha por el Sr. Granados a la tercerista. Esta trasmisión no se encuentra
en discusión en autos; válidamente ha podido el Sr. Granados ceder sus derechos
hereditarios a la Sra. Alcaraz, quien así obtiene un título suficiente. Pero para
adquirir el dominio de los automotores en cuestión, se requiere la inscripción de
ese título en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, al igual que si
la causa de la adquisición hubiera sido una compraventa, una permuta o una
donación. Mientras esa inscripción no se produce, no adquiere la propiedad en
base a la cual plantea la tercería.
Por tanto, habiéndose registrado la cesión con posterioridad a la traba del
embargo, la pretensión de levantamiento del mismo no resulta procedente y así lo
propicio. De admitirse esta propuesta por mis colegas, se impone el rechazo del
recurso deducido, con la consecuente confirmación de la sentencia apelada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Caso dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
corresponde disponer que las costas de Alzada sean soportadas por la apelante que
resulta vencida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 2 de octubre de 2001.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
45
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 162, por la Sra. Alicia
Emilia Alcaraz; en consecuencia, confírmase la resolución de fs. 160.
2) Imponer las costas a la apelante que resulta vencida.
3) Regular....
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dr.José T.Marzari Céspedes y Dra.Teresa
Varela de Roura
46
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
COMPETENCIA.EXTRANJERÍA. Prueba.
No constituye demostración de la calidad de extranjero -a los efectos de
lograr la competencia federal-, la exhibición de una cédula de extranjería
otorgada por la Policía de Mendoza, cuando no se argumentó que era imposible
aportar la documentación idónea, para acreditar la condición de extranjero.
“La Constitución Argentina, en su art.100 última parte, se propuso evitar
que los actos de los jueces de una sola de las partes pudieran comprometer la
responsabilidad de toda la Nación, y este peligro habría existido, si las provincias
se hubiesen reservado el poder de juzgar las causas entre sus ciudadanos y los
extranjeros”.
El extranjero para demostar su condición de tal, debía estar a los medios
establecidos por la ley civil (arts.79, 82, 83 y cc. del C.Civil) en forma estricta,
y que sólo por impedimentos de gravedad en la posibilidad de obtener el
instrumento respectivo, podría admitirse otro tipo de prueba supletoria, situación
ésta, que no se alega ni prueba en este proceso.
Concuerda esta postura, con la jurisprudencia del máximo Tribunal de la
Nación quien juzgó que el certificado expedido por una legación o consulado
extranjero, no es suficiente para acreditar la calidad de extranjero (Fallos 187599).
La interpretación restrictiva se impone, resultando en consecuencia
insuficiente el documento acompañado.
Segunda Cámara Civil
Expte. Nº 85173/21432 “Rodríguez de Brancal Alicia c/José Espin Rodriguez...
p/D. y Perj.
Mendoza, 5 de febrero de 1992.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la resolución apelada?
2) En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
3) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Contra la resolución de fecha 16 de abril de 1991 obrante a fs.56/57,
deduce recurso de apelación a fs.61 el demandado, quien funda su recurso
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
47
mediante el memorial que se agrega a fs.66/68. Corrido el pertinente traslado de
ley, el mismo es contestado a fs.69/70.
2) En su decisorio, resolvió el Sr.Juez a quo, rechazar la excepción de
incompetencia planteada por el accionado José Espín Rodríguez por sí y por su
hijo José Espín Murga, por considerar que no constituye demostración de la
calidad de extranjero -a los efectos de lograr la competencia federal-, la exhibición
de una cédula de extranjería otorgada por la Policía de Mendoza, cuando no se
argumentó que era imposible aportar la documentación idónea, para acreditar la
condición de extranjero.
3) Contra tal pronunciamiento se alza el recurrente, considerando que se
incurre en un error en el mismo, que puede sin lugar a dudas calificarse como
exceso de rigor ritual manifiesto, y que consiste en exigir como única prueba de
la nacionalidad, la partida de nacimiento legalizada. Considera por el contrario que
dicho documento -único documento que otorga nuestra provincia a los
extranjeros- es suficientemente idóneo para acreditar la identidad y por ende la
nacionalidad de quien lo ostenta.
A ello agrega que no existe al contestar la excepción una negativa precisa
del carácter de extranjero -por parte del actor- puesto que el mismo, sólo hace
hincapié en la insuficiencia de la prueba de tal carácter.
De allí que considere el quejoso, que la resolución recurrida, lo priva del
ejercicio de un privilegio otorgado por la ley y la constitución, como es recurrir
al fuero de excepción que le asigna la Constitución Nacional y el que tiene
derecho inalienable, salvo renuncia”.
4) In re 101.887/19084 registrado en L.S.76 fs.455/457 ya me he expedido
en una causa análoga a la que nos ocupa.
Adhería entonces al criterio sustentado por el Sr.Juez a-quo que se expidió
de igual modo que el sentenciante de este proceso, sosteniendo que “la razón por
la cual la última parte del art.100 de la C.Nacional determina que la competencia
federal para las causas que se susciten “entre una provincia y sus vecinos, contra
un estado o ciudadano extranjero” -principio acogido por el inc.2 del art.2 de la
ley 48-, es explicada por Joaquín V.González en su “Manual de la Constitución
Argentina” (Parág.621 - Ed.Estrada Bs.Aires - 16ª edición). Según el
constitucionalista señalado, el origen de este “poder es uno de los más
trascendentes, porque afecta el propósito general de “afianzar la justicia”, para
fundar el crédito de la nación ante las demás”, agregando: “Todas las naciones son
responsables de la conducta de sus ciudadanos respecto de los otros” y “como la
48
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
denegación de justicia o su corrupción por los fallos de los tribunales se colocan
entre las causas de guerra, se deduce que es el Poder Judicial Nacional, el que
debe entender en las causas en que se hallen interesados los ciudadanos de estas
naciones (cita de Story)” . “La Constitución Argentina, al reproducir esta cláusula
de los Estados Unidos, se propuso los mismos objetos que ésta; evitar que los
actos de los jueces de una sola de las partes, pudieran comprometer la
responsabilidad de toda la Nación, y este peligro habría existido, si las provincias
se hubiesen reservado el poder de juzgar las causas entre sus ciudadanos y los
extranjeros”.
5) Ahora bien, tal como lo tiene sentado la Corte Suprema Nacional (in re:
Delis, Angel M. c/Artemetal y otro 2/10/75- J.A.1976-II-pág.370), el privilegio del
fuero por nacionalidad de una de las partes no halla razonable fundamento, actual,
habida cuenta de que no es susceptible de comprometerse la responsabilidad
internacional de la Nación, por actos de jueces locales (Fallos 23-726; 28-78 y
190-354- J.A.75-559), ya que compete a dicha Corte, el control definitivo de las
garantías constitucionales argentinas, a fin de evitar cualquier denegación
internacional de justicia (Fallos 246-87) y prevenir las reclamaciones extranjeras
a que alude el pronunciamiento de Fallos 190-354, tanto más si se considera que
la Corte juzga la arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales
ordinarios, en orden a subsanar lesiones a la garantía de la defensa en juicio de las
partes.
6) De ahí que, correspondiendo al recurrente el acreditar la extranjería que
invoca, dicha prueba debe examinarse estrictamente, en congruencia con el
principio de interpretación restrictiva de toda excepción legal. Por ello, in re:
62.884/18616: “Finestucom S.C.I. c/....” (L.S.76 fs.24 adherí al voto del
Dr.Romano, en cuanto sostenía que el extranjero para demostrar su condición de
tal, debía estar a los medios establecidos por la ley civil (arts.79, 82, 83 y cc. del
C.Civil) en forma estricta, y que sólo por impedimentos de gravedad en la
posibilidad de obtener el instrumento respectivo podría admitirse otro tipo de
prueba supletoria, situación ésta, que no se alega ni prueba en este proceso. .
Concuerda esta postura, con la jurisprudencia del máximo Tribunal de la
Nación, en orden a que dicha prueba supletoria sólo es admisible, cuando se
demuestra que la presentación de la partida es imposible y que aquélla está
expresa o implícitamente admitida por la ley del país de origen (Fallos 188-86;
211-332-J.A.1948-III-22; 335, 338, 470-J.A.1948-IV-731;212-258, 581J.A.1949-IV-248, etc.). Tanto, que dicho tribunal, juzgó que el certificado
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
49
expedido por una legación o consulado extranjero, no es suficiente para acreditar
la calidad de extranjero (Fallos 187-599).
7) De ahí que la interpretación restrictiva se imponga, tal como lo hemos
sostenido en el pronunciamiento citado, resultando en consecuencia insuficiente
a los fines propuestos por el quejoso, el documento acompañado por el mismo.
Solamente quiero hacer mención, en orden a la legalización de partidas de
nacimiento, en relación a los extranjeros, la aprobación mediante ley 23.458 de la
“Convención suprimiendo la exigencia de legalización de los Documentos
Públicos y anexos”, adoptado en la ciudad de La Haya el 5 de Octubre de 1961.
(Véase ALJA T.1987-A-pág.133).
8) Por las razones expuestas, pongo a consideración del tribunal, el
rechazo del recurso interpuesto y en consecuencia la confirmación de la resolución
resistida. Voto pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Varela de Roura dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Las costas se imponen al recurrente por resultar vencido.
2) Se difiere regulación hasta tanto se practique en primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Varela de Roura dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de febrero de 1992.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 61 por el demandado
José Espin contra la resolución de fecha 16 de abril de 1991 obrante a fs.56/57, la
que consecuentemente se confirma.
2- Costas al recurrente.
3- Diferir regulación hasta tanto se practique en primera instancia.
Notifíquese y bajen.
Fdo.:José T.Marzari Céspedes, Dr.Francisco Tito R.Caso y Dra. Teresa
Varela de Roura
50
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
CONTRATOS INNOMINADOS.. Interpretación.
El uso temporario de una bodega a cambio de la entrega de una clase
específica de vinos, es un contrato atípico, oneroso y conmutativo; no es de
comodato ni de locación sino que se trata de un contrato innominado.
Carece de todo asidero pretender un apartamiento de los términos
expresos de una estipulación cuyos términos, se ajustan a lo que es común en este
tipo de contrataciones.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº74594/26261 Caroglio Juan Dante c/Pantone José p/Desalojo.
Mendoza, 1 de febrero de 2000.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
I- La sentencia dictada a fs.161/163, dispuso hacer lugar a la demanda de
desalojo planteada por el Sr.Juan Dante Caroglio contra el Sr.José Pantone, por
haber finalizado el contrato el 31/01/92; impuso las costas a cargo de la
demandada vencida y reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la
causa.
A fs.164 los Dres.Emir Darío Charif, Héctor E.Garófoli y Adriana
C.Bertolati, por sus derechos y a fs.165, el Dr.Julio César Bittar, invocando la
representación del “actor” (no podemos dejar de entender que lo hace en
representación del “demandado”), deducen recursos de apelación.
II- Recurso del demandado.
1) El Sr.Juez a-quo al fundamentar su decisión de acogimiento de la
demanda de desalojo promovida en autos, señaló que las partes actuaron de buena
fe, porque ambas estaban convencidas de haber cumplido plenamente sus
obligaciones y que en un tema tan complicado como la interpretación de un
contrato, aún en caso de duda, el Juzgador no puede dejar de sentenciar por la
incertidumbre que plantean las partes.
Se refirió, asimismo, a la carga de la prueba y a la decisión que debe ser
adversa para quien debiendo aportar las evidencias, no lo hizo.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
51
Expresó que en el caso específico de autos, vemos que la demandada en
ningún momento acreditó fehacientemente la entrega del bien, a punto tal que el
mismo testigo Jofré manifestó que él está en ese lugar por autorización del
Sr.Pantone, lo que demuestra que nunca entregó el inmueble a la actora.
Sostuvo que sabido es que toda acción de desalojo es viable cuando es
originada en un contrato locativo, es decir que si el locador lo hace como titular
de dominio contra quien ocupa el imueble; citó la opinión de Alsina y de Salgado
y lo dispuesto por el art.399 bis punto 1 del C.P.C.
Argumentó que en el caso que estamos tratando no hay ningún tipo de
incompatibilidad ya que ambas partes han reconocido su calidad de locador y
locatario, como así también la competencia, pero lo que no ha quedado claro, es
quién ha detentado la tenencia; que de conformidad con las pruebas aportadas a
autos tenemos que existe una carta documento donde se emplaza al Sr.Pantone la
devolución del inmueble, quien no contesta la misma, existiendo un
reconocimiento tácito por parte del locador, de conformidad con el art.919 del
C.C. y que, por ello, de conformidad a lo expuesto, como también las pruebas
testimoniales, la inspección ocular realizada a fs.56, donde los habitantes allí
encontrados lo hacían por autorización de Jofré y éste a su vez oportunamente
ratifica que está autorizado por el Sr.Pantone y no habiendo revertido tal hecho,
teniendo en cuenta la obligación de la carga probatoria que le compete, debe
hacerse responsable de toda omisión.
3) Cuando el apelante funda su recurso ante este Tribunal, solicita se
revoque la sentencia apelada, desestimando la demanda y haciendo lugar al
pedido de su rechazo,a tenor de los agravios que expresa.
Sostiene, en lo esencial, que la sentencia cuestionada “no contempla que
la actora no tiene ningún derecho a demandar el desalojo de un inmueble cuya
tenencia no ostenta el demandado, quien para colmo de contrastes, se la restituyó
a sus propietario mediante su eliminación del I.N.V., poniéndola a disposición
física de ellos (conf.arg.art.2374, C.C.Arg.).”
4) Por su parte, la accionante peticiona el rechazo de la apelación
interpuesta y la confirmación del fallo del a-quo, por las consideraciones que
vierte y a las que me remito, por razones de brevedad.
5) Como primer agravio plantea el quejoso que el Señor Juez a-quo no ha
estado al tanto de la verdadera naturaleza jurídico-económica del contrato que ligó
a las partes, con abstracción de la calificación que éstas le dieran, lo cual le ha
llevado a preterir una correcta y más exacta interpretación de los hechos.Agrega
52
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
que: “el negocio de que se trata ha consistido en un contrato atípico, en realidad
oneroso y conmutativo: el uso temporario de una “bodega” a cambio de la
entrega de una clase específica de vinos, y no en una mera y enjuta “locación”,
como dice U.S.”.
Debo coincidir con el recurrente en que el contrato en tratamiento, no es
de comodato (según los contratantes) ni es de locación (según el sentenciante); en
realidad se trata de un contrato innominado.
Concuerdo asimismo con el demandado, en tanto dice que: “Este objeto
contractual, cuya naturaleza debió profundizar U.S. y que acabamos de reseñar,
connotado concretamente por las cláusulas primera y segunda del instrumento
negocial cuya copia glosa a fs.4, tuvo un plazo “lógico” que iba desde el
22/08/1991 hasta el 31/01/1992, consonante con la utilidad económica que podía
brindarle el inmueble bodeguero al señor J.Pantone durante una temporada de
poco más de cinco meses aproximadamente, siendo ese plazo abarcativo, nada
más, que de un ciclo comprensivo del depósito de vino y su traslado (retiro del
vino) para la venta posterior. Más tiempo en la bodega sólo perjudicaría a
J.Pantone por el costo de mantenimiento sin reflujo, por lo que a él tanto como al
propietario de la bodega le interesaba en grado sumo desprenderse de ella y
devolverla mediando su eliminación del I.N.V.”.
De modo que la letra del contrato en análisis, según la versión del propio
demandado coincidiría con lo que son los usos y costumbres en este tipo de
acuerdos. En lo que respecta a los beneficios o perjuicios que podrían sufrir las
partes, no es materia de discusión en autos y esta manfiestación, no deja de ser una
apreciación del apelante.
Pero en lo que de ningún modo puedo coincidir con el accionado, es en
tanto sostiene que el Señor Juez debió entender más allá de lo estipulado
expresamente, es la palabra de un experto en este medio, el representante o
apoderado de bodega, Señor Américo Néstor Molina, cuya deposición ha sido
recogida en el acta que corre a fs.72/73.
Estimo que carece de todo asidero pretender un apartamiento de los
términos expresos de una estipulación, cuyos términos, según sus propios dichos,
se ajustan a lo que es común y corriente en este tipo de contrataciones.
Lo que el Sr.Molina nos informa con su testimonio -que el sentenciante
habría omitido considerar- no hace más que confirmar lo corriente de las
modalidades contractuales acordadas por las partes, pero no resulta aceptable
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
53
extraer de ello -como lo hace el recurrente- que sin más, la eliminación registral
del I.N.V. del Sr.José Pantone, colocó a los sucesores de Caroglio “en la situación
de poder reapoderársela o mejor aún, de acceder a su recupero tenencial”, como
si todo se redujera a una cuestión de hecho, ejecutable sin más por el propietario
del inmueble. Si bien es cierto que la situación dada ponía a éste en condiciones
de recuperar la tenencia del bien, ello debía procurarlo, como ha hecho con este
proceso, no por mano propia sino requiriendo la intervención judicial a tal fin.
Este, en definitiva, constituye el argumento fundamental del quejoso, esto
es, -reitero- la eliminación registral del I.N.V. bastaba para que los sucesores del
Sr.Caroglio recuperaran por sí, la tenencia del inmueble. A ello, más adelante
agrega la evidencia de la intención de devolver o de dejar a disposición física del
dueño la bodega en cuestión y la acreditación que dicha bodega había quedado
desocupada cuatro o cinco años antes, pero ninguno de estos datos, a mi juicio,
resulta suficiente para contradecir la conclusión del a-quo en el sentido que: “En
el caso específico de autos vemos que la demandada en ningún momento acreditó
fehacientemente la entrega del bien...”.
Entiendo que tampoco resulta eficaz para desvirtuar dicha conclusión del
Inferior, la alegación que no existe en el contrato ninguna cláusula que
especificara que la entrega sólo se formalizaría a través de un recibo de llaves, al
término del contrato. No pueden caber dudas que al vencimiento del término
contractual, el demandado debía restituir el inmueble a su propietario, para tenerle
por cabalmente cumplido el convenio. Y esta circunstancia, como lo puso de
resalto el sentenciante, era carga probatoria impuesta a su parte. Adviértase que
el Sr. Pantone no ha acreditado ni por escrito ni por ningún otro medio, la efectiva
restitución de la bodega al vencimiento del contrato.
6) Como segundo agravio aduce el recurrente que habiendo negado en la
contestación de la demanda “el hecho de su realidad en cabeza del accionado,
J.Pantone”, el castigo por su falta de prueba en todo caso ha de recaer sobre el
actor.
Si frente a la demanda de desalojo del inmueble en cuestión, el accionado
resistió sosteniendo que: el inmueble fue efectiva y oportunamente restituído
a la parte actora” resulta por demás claro, quién tenía a su cargo la acreditación
del hecho impeditivo o extintivo invocado, conforme surge de los términos del
art.179-2º párr. del C.P.C.
El planteo no resulta admisible.
7) Finalmente, como tercer agravio, señala el recurrente que “la sentencia
54
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
peca de un notable error en la interpretación del hecho consistente en el silencio
opuesto por J.Pantone a la carta documento de Caroglio, al cual lo ha supuesto
como “consentimiento” del derecho allí autoatribuído”.
Considero que la merituación de la incontestación de la indicada carta
documento que hace el a-quo, puede entenderse como un elemento corroborante
de las argumentaciones que fundamentan el decisorio, pero nunca alcanzaría
efectos definitorios del litigio. En otras palabras, aún cuando restáramos cualquier
efecto a dicha incontestación, no por ello variaría la conclusión final a que se
arriba.
Por todo lo expuesto, propicio el rechazo de este recurso, con la
confirmación de la sentencia apelada en cuanto ha sido motivo del mismo.
III- Recursos de los Dres.Charif, Garofoli y Bertolatti.
1) Los nombrados letrados, a fs.164 dedujeron recursos de apelación
contra el disp.3º de la sentencia de fs.161/163.
Dado a dicho recurso el trámite del art.40 del C.P.C., hacen uso de la
facultad de alegar razones que esta norma otorga a los interesados, los apelantes
a fs.172 y el demandado a fs.174.
2) Los apelantes consideran que siendo éste un proceso de desalojo, se
tiene que aplicar el art.9 inc.e) de la Ley de Aranceles y no el art.10 de la misma
ley como lo ha hecho el a-quo.
Por su parte el demandado peticiona la confirmación de la regulación de
honorarios practicada en primera instancia.
3) Estimo que el a-quo ha hecho una correcta aplicación de la Ley
Arancelaria, al regular honorarios en el caso de autos, en el que de lo que se trata
es de una acción de desalojo por vencimiento del plazo contractual.
En efecto, como lo tiene resuelto esta Cámara: “En los juicios de desalojo
por causales distintas a la falta de pago, la regulación de los honorarios de los
profesionales actuantes debe practicarse conforme a las pautas contenidas en el
art.10 de la Ley Arancelaria, atento el fallo plenario de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza (L.S.146-447), que declaró la inconstitucionalidad del art.9
inc.e) última parte de la ley 3641, reformada por el decreto ley 1304/75". (L.A:65266; también en L.A.79-071; L.A. 80-233).
Por tanto, propongo el rechazo de estos recursos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Marzari Céspedes,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
55
Sobre la segunda cuestión el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
corresponde disponer que las costas del recurso de apelación del demandado, que
se rechaza, sean soportadas por éste, al resultar vencido.
En cuanto a los recursos de los letrados de la parte actora, no corresponde
la condenación en costas, atento lo dispuesto por el art.40 del C.P.C.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Marzari Céspedes,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 1 de febrero de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I-1) Rechazar la apelación deducida a fs.165 por el Dr.Jorge Luis Dos
Santos, invocando la representación del actor (en realidad debemos entender que
es en representación del demandado); y en consecuencia, confírmase la sentencia
de fs.161/163, en cuanto ha sido motivo de este recurso.
2) Imponer las costas de alzada al apelante que resulta vencido.
3) Regular los honorarios...
II-1) Rechazar los recursos de apelación deducidos a fs.164 por los
Dres.Emir Darío Charif, Héctor R.Garófoli y Adriana C.Bertolati; en
consecuencia, confírmase el disp.3 de la sentencia de fs.161/163, en tanto regula
sus honorarios.
2) Omitir pronunciamiento sobre costas, atento lo dispuesto por el art.40
del C.P.C.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dra.Teresa Varela de Roura y Dr.Jorge
T.Marzari Céspedes.
56
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños causados por riesgo o vicio de la cosa.
Responsabilidad del dueño o guardián (art.1113 C.C. 2da. parte) Causalidad.
Hecho de la víctima. Culpabilidad.
“Cuando el daño es producido por el riesgo o vicio de la cosa, como la
imputación no es a título de culpa sino de riesgo, el dueño o guardián no
destruye la presunción demostrando que de su parte no hubo culpa, sino
acreditando que el evento dañoso es la consecuencia de un hecho que le es
extraño, por originarse substancialmente en la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no deba responder, o bien en un caso fortuito.
Para que surja la responsabilidad debe existir un nexo causal entre el
hecho y el daño cuyo resarcimiento se persigue. Es menester que el
comportamiento que se estima reprochable, haya tenido una relación causal
relevante con el hecho productor del daño. Debe constituir la condición que
rompe el equilibrio entre los factores favorables o adversos para la producción
del daño. No una de las tantas que haya rodeado al hecho, sino la que ha influído
decisivamente en el resultado operado.
Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la
cosa, debe demostrar su existencia y la relación de causalidad entre uno y otra
y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel
causal, acreditando cuando se trata de cosas inertes, el papel o el
comportamiento de la cosa.
Las dos causales de eximición de responsabilidad del dueño o guardián
-en especial la culpa de la víctima- se vinculan con la autoría, con prescindencia
de la culpabilidad en la conducta de la víctima.
Aún el hecho no culpable de la víctima asume virtualidad liberatoria, en
la medida en que haya sido causa o concausa del daño. El meollo del problema
radica en la relación de causalidad ya que “no se trata de ponderar culpas sino
autorías materiales”, pues desde ese punto de vista “tanto el hecho de la víctima
culpable como la no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente
del daño”.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº131.873/26118 “Conde de Velázquez Delia Susana p/su hija menor
c/Energía Mendoza S.E. (E.M.S.E.) p/D. y P.
Mendoza, 29 de marzo de 2000
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
57
CUESTIONES
1)¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 1999 obrante a fs.304/309
y su aclaratoria de fs.311, interpuso recurso de apelación el actor a fs.316, el que
funda mediante la presentación que se incorpora a fs.330/336. Corrido el
pertinente traslado de ley, el mismo es respondido por el apoderado de la
demandada a fs.338/341. Pasados los autos a Fiscalía de Estado, la misma
manifiesta que -para evitar una dualidad defensiva -limitará su actuación en esta
instancia, al control de la actividad defensiva que realice aquel representante.
II- El decisorio recurrido.
En el mismo resolvió el Inferior, rechazar en su totalidad la demanda
instada por Marcos Andrés Velázquez -hoy mayor de edad- contra la
demandada E.M.S.E., a quien exoneró de toda responsabilidad en el accidente
acaecido al primero; impuso las costas a la parte actora perdidosa y procedió a
regular honorarios a los profesionales letrados y peritos que actuaron en el
proceso.
Para arribar a tal conclusión, sostuvo el a-quo:
1º- Que el decisorio deberá centrarse en la “atribución de la
responsabilidad del hecho” pues las partes “son contestes en cuanto: a) a la
efectiva existencia del mismo; b) las circunstancias de tiempo y lugar en los que
éste se produjo y c) los daños sufridos por el actor”.
2º- “Que sin duda debe centrarse la controversia dentro del supuesto que
contempla el art.1113 del C.C.”.
3º- Que el estudio de la cuestión debe encuadrarse en dos aspectos
esenciales: existencia del daño y relación de causalidad, prescindiendo de la
antijuridicidad y culpabilidad, requisitos necesarios en los casos de
responsabilidad aquiliana común.
4º- Que conforme con ello, las cargas probatorias deben distribuirse de
acuerdo con lo normado en el 2º párrafo del artículo individualizado: a) la parte
actora deberá acreditar la relación causal entre el daño y el accidente b) la
demandada para eximirse deberá acreditar la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no responda.
58
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
5º- Pasa el a-quo a analizar, atento a lo expuesto precedentemente en el
punto 1º, si existe algún eximente de responsabilidad en la demandada,
poniendo de resalto que el planteo defensivo de E.M.S.E., consiste en la
atribución de responsabilidad a terceros, esto es, el constructor y el
Municipio.
6º- A continuación expone los elementos de convicción que se pueden
extraer de la prueba producida:
a) Del expediente municipal Nº245.431/G/91 “Orlando Giordano s/
Aprob.de planos” surge “que al momento de iniciarse la construcción del galpón
sólo existía un baño, cuya construcción fue aprobada por expediente
Nº103.830/M/84, lo que se corrobora con el plano obrante a fs.7, firmado por el
constructor, el director técnico de la obra y el representante del propietario, el que
“se encontraba en el extremo trasero del terreno, es decir, lejos de donde se
situaba el cruce de los cables de media tensión”.
b) En la declaración testimonial del propietario de la obra, Orlando
Rubén Giordano (fs.137 vta.) reconoce la existencia previa de un “galponcito”,
aclarando que no sabe si fue ampliación u obra nueva, pero que era más chico que
el que se estaba construyendo cuando acaeció el siniestro. Que no lo recuerda bien.
c) Que el tendido de la línea de tensión productora del accidente se realizó
en 1977, esto es, trece años antes que el galpón en cuya construcción
laboraba la víctima, y que se extendía en la disposición descripta por el croquis
policial que obra a fs.2 (erróneamente se cita fs.9) del expte.221616/2, lo que
ratifica “que la construcción preexistente se encontraba alejada del cableado
y por tanto éste último, no representaba respecto de ella peligro alguno”.
7º- Aduce el a-quo, que cotejando todas las probanzas analizadas pueden
arribarse a las siguientes conclusiones:
a) Por las razones que expone sostiene que sin duda debe estar a las
constancias documentales del plano y aceptar... que en el fundo sólo existía el
baño antes referido y que respecto a éste, los cables no representaban ningún
riesgo.
b) Que se ha acreditado que el constructor y el Ingeniero a cargo de la
dirección técnica de la obra, omitieron solicitar a E.M.S.E. la colocación de “un
poste de obra”, trámite de uso en el ámbito de la construcción, que permite
aventar el riesgo de accidentes como el analizado en estos autos.
Que demuestra la culpa del constructor, el que haya encomendado a un
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
59
dependiente -el actor- la realización de labores tan cercanas a los cables de media
tensión- Destaca el Inferior “que era carga de quien construía, denunciar la obra
ante la empresa eléctrica, para que ésta arbitre los medios tendientes a resguardar
la seguridad”.
Añade, que “la omisión de la solicitud de poste de obra, debió ser suplida
por el ingeniero a cargo de la dirección técnica de la obra -culpa in vigilando“...ya que al signar el plano, asumió la supervisión de aquélla, con la consiguiente
responsabilidad profesional que ello conlleva.
Admite, que la línea de media tensión existente, respetaba al momento de
comenzar la obra, los cánones de seguridad especificados con claridad por el
perito a fs.250 y la reglamentación de Agua y Energía sobre servidumbre de
electro producto, T.80, Nº1 y 3 (fs.290).
Agrega que no es una carga sustentable jurídicamente -más aún considera
un dislate- lo que “elípticamente plantea la actora, que quien provee el servicio
eléctrico, deba inspeccionar las modificaciones que los usuarios realicen en los
inmuebles bajo la red eléctrica”.
c) Aduce también el Sentenciante, “que el equipo que portaba la víctima,
no cumplía las más elementales normas de seguridad, como surge de las
testimoniales rendidas, importando “un incumplimiento de las normas de
seguridad industrial previstos en el decreto 351/79, reglamentación de la ley
19587.
En conclusión sostiene, que incurrieron en omisiones graves colocando al
actor en estado de riesgo evitable.
El constructor -Fioretti- por no asegurar condiciones adecuadas para la
obra que se realizaba, tanto en la provisión de arnés para trabajo en altura, casco,
calzado, como en la solicitud de “poste de obra”.
Iguales omisiones le son imputables a quien firmara los planos como
director técnico de la obra -Ing.Rubén Lucas-...“quien debía velar para que la
misma se desarrollara con la debida seguridad”.
8º- Como colofón de todo lo expuesto, y fundado en el 2º párrafo del
art.1113 C.C., consideró el a-quo que existía fundamento bastante como para
exonerar de responsabilidad a la demandada (E.M.S.E.) “Toda vez que se ha
logrado demostrar la responsabilidad de terceros -el constructor y el
Ingeniero, por quienes no responde”, razón por la cual procede a rechazar la
demanda instada contra la misma.
60
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Pone de manifiesto por último, que los grandes daños sufridos por el actor
claman por su reparación, pero ha sido la propia actitud de éste -recurso de
reposición de por medio deducido a fs.67/8 y admitido a fs.77 - la que “impidió
la integración de la causa con quienes surgen liminarmente como responsables”.
III- El memorial de agravios.
Tal pronunciamiento provoca el alzamiento del accionante quien vuelca
su queja, en la presentación ya individualizada. Sostiene al respecto:
1º- Que el principal agravio consiste, en que no se analiza en la sentencia
recurrida, que la demandada “ha colocado una línea de media tensión, sobre
propiedad privada en zona urbana, lo que implica una violación flagrante a la ley,
por lo que se confronta un acto ilicito.
2º- Que el decisorio parte de suposiciones, tales que el Constructor e
Ingeniero, omitieron solicitar la colocación de un “poste de obra”, como así que
el constructor no pudo enviar a trabajar tan cerca de los cables.
3º- No dice donde está normado, que es a cargo de quien construye
denunciar la obra ante la empresa eléctrica, para que ésta arbitre los medios
en resguardo de la seguridad.
4º- Que los cánones de seguridad que se dice, respeta la empresa, se
refieren a servidumbre de electro-conducto, y “E.M.S.E. no ha probado tener
servidumbre, sobre el inmueble en donde tendió los cables en forma ilícita
5º- Que no existe constancia alguna (ídem) “que el Ingeniero o el
Constructor no han solicitado que la línea de media tensión sea desviada. Que por
otra parte el actor es un tercero respecto a todo ello, “y carece por lo tanto de
conocimiento que estas circunstancias se realicen o no”.
6º- Aduce que el a-quo “no tiene una información correcta de lo que es
“poste de obra” y consecuentemente... “está endilgando culpa por una
supuesta obligación a un constructor o a un director técnico, cuya obligación por
velar por la Seguridad de la Obra, concluye con sus cálculos...”.
Al respecto señala que EMSE no ha probado, que fuere indispensable un
poste de obra en el inmueble, -ya que contaba con electricidad habilitada-, y si sus
características iban a atemperar las radiaciones electromagnéticas, y si existe
normativa obligatoria para quien vaya a construir cualquier cosa, que deba pedir
un “poste de obra”.
7º- Que nos encontramos “en presencia de una responsabilidad objetiva
agravada”... “de un evento producido con la cosa... cuyo riesgo se aumenta o
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
61
potencia ante un ilícito inicial, como ha sido invadir el espacio de una propiedad
privada con el cableado”.
Considera el recurrente -colocándose en la tesitura del art.1113, 2º párrafo
del C.C. que “E.M.S.E., no logra demostrar que la culpa exclusiva en el evento
dañoso, sea o del constructor o del ingeniero”, porque:
a) “El cableado estaba colocado violando un espacio aéreo particular...
en zona urbana;
b) “No existe constancias de autorización o prohibición a realizar o no el
tinglado, o a colocar o no un poste de obra;
c) “No es el menor el que con imprudencia toca el cable”, ... por lo que..”
“es tan sólo un entendido”... “el que puede advertir el peligro del arco voltaico, o
de los campos magnéticos que genera la corriente, de donde no se le puede achacar
al constructor sin título alguno, por el hecho de haberle ordenado el actor que
trabajara donde lo hizo.
d) Que el peligro existía originariamente, con el tendido inicial de la línea;
que estaban asentadas construcciones con anterioridad a que el dueño comprara;
el dueño en actitud lícita reemplaza la construcción existente por una nueva, por
lo que el riesgo siempre estuvo.
Aduce al respecto, que a fs.51 la demandada reconoció la existencia de
peligro, al sostener que “al instalar bajo la línea un tinglado y pretender instalar
chapas a 6 metros de altura, por lógica se potenció como ya se dijo el peligro y
el menor recibió la descarga eléctrica”.
Arguye que esta aseveración no ha sido tomada en consideración por el aquo. Concluye sosteniendo “que por lógica, quien originariamente ocasiona un
riesgo, potenciado o no, debe responsabilizarse producido un evento dañoso como
consecuencia del mismo”.
8º- Se agravia también expresamente, en cuanto en el decisorio se “indica,
que sería un dislate que el dueño o guardián de la cosa riesgosa, en este caso
especial, no deba controlar como obligación el tendido de sus líneas, o vigilarlas
o controlarlas, cuando justamente la jurisprudencia nacional, nos está diciendo lo
contrario. Cita fallos, que se refieren a la vigilancia y control que debe ejercer la
prestataria del servicio eléctrico, para que el transporte de fluido eléctrico, se
realice en condiciones adecuadas de seguridad.
9º- También se queja, por cuanto el Sentenciante no ha considerado la
circunstancia de que la responsabilidad de los terceros sea parcial, y en tal caso
62
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
“la demanda ha debido prosperar por el principio de solidaridad contenido en el
art.1109 del C.C.”, agregando que “Quien alega la culpa de un tercero para
eximirse, debe demostrar la responsabilidad exclusiva de éste.
Es por las razones expuestas, que solicita la revocación del fallo, y que se
haga lugar, “a la acción promovida, en todas sus partes.”
IV- El memorial fue respondido por E.M.S.E. mediante la presentación
que se agrega a fs.338/341 “sosteniendo las conclusiones del Inferior, y cuyos
términos doy por reproducidos por razones de brevedad.
V- Paso a continuación a tratar la queja del recurrente, adelantando que,
por las razones que paso a exponer, considero que cabe rechazar el recurso
incoado y confirmar lo decidido en el fallo resistido.
1º- En primer término -aunque no haya mediado cuestionamiento al
respecto- considero bien encuadrado el caso que nos ocupa en lo normado en el
art.1113 del C.C.- La conducción del fluído eléctrico implica o puede calificarse
como el uso o servicio por parte del proveedor de la energía de una cosa riesgosa.
En tal supuesto, opera la inversión del onus probandi: corresponde a la accionada
demostrar para eximirse total o parcialmente “la culpa de la víctima, o de un
tercero por quien no deba responder”.
En este último supuesto ha enmarcado el Inferior el caso que nos ocupa,
y considero que ello es correcto; a más que estimo que entre la cosa riesgosa y el
siniestro no se da una relación de causalidad adecuada, por lo que, ante la falta de
ese nexo causal, la responsabilidad objetiva que la precitada norma le atribuye a
la demandada, no resulta aplicable al caso concreto.
2º- Dice J.Bustamante Alsina que: “El daño cuya reparación se pretende,
debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a
los cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de
causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona un daño
causado por otro o por la cosa de otro”. (“Teoría General de la Responsabilidad
Civil”; Abeledo-Perrot, 4º Ed. Pág.217). Expresa más adelante que: “Así será
carga procesal del actor -tal como en un comienzo lo sostuvo el Inferior- la
relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento se persigue y el hecho de
la persona o de la cosa a los que se atribuye su producción.
Habrá que probar siquiera una conexión entre los factores eficientes del
daño -ya sean personas o cosas- y el daño mismo, sea que éste recaiga también
directamente sobre personas o cosas; pues de otro modo bastaría la afirmación de
la víctima, como si se presumiera la relación causal, para comprometer en el hecho
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
63
a un tercero absolutamente ajeno al mismo (op.cit. pág.224).
3º- En ese orden de ideas hemos sostenido que “cuando el daño es
producido por el riesgo o vicio de la cosa, como la imputación no es a título de
culpa sino de riesgo, el dueño o guardián no destruye la presunción demostrando
que de su parte no hubo culpa, sino acreditando que el evento dañoso es la
consecuencia de un hecho que le es extraño, por originarse substancialmente en
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, o bien en
un caso fortuito”.
Ello implica -según J.Mosset Iturraspe (“Responsabilidad por Daños”
ed.Ediar 1973, II B, pág.37)- que hasta tanto no demuestre que el factor
desencadenante primordial del accidente es extraño a él, rige una presunción
jure et de jure de responsabilidad- (citado en L.S.85-416).
Consecuentemente consideramos que el art.1113 posibilita una eximición
total o parcial de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder el dueño o guardián de la cosa. Pero así
también exigimos, que quien intente valerse de algunas de estas exenciones, debe
invocarlas expresamente y acreditar los hechos en que fundamentaría sus
pretensiones (Conf. L.S.83-034).
Pero al respecto cabe advertir, que el 2º párrafo del art.1113 no presume
que el daño haya sido causado por la cosa riesgosa, sino que, ocasionado un daño
con la misma, la responsabilidad se impone a su dueño o o guardián, si estos no
acreditan los eximentes a los que nos hemos referido precedentemente (Conf.
L.S.85-262; 88-191).
4º- Consiguientemente sostenemos que no se discute en doctrina que para
que surja la responsabilidad, debe existir un nexo causal entre el hecho y el daño
cuyo resarcimiento se persigue. Es menester que el comportamiento que se estima
reprochable, haya tenido una relación causal relevante con el hecho productor del
daño. Debe constituir la condición que rompe el equilibrio entre los factores
favorables o adversos para la producción del daño. No una de las tantas que haya
rodeado al hecho, sino la que ha influido decisivamente en el resultado
operado.
En este sentido se sostiene,que sólo cabe denominar causa, la condición
más eficaz o más activa para la producción del daño cuyo resarcimiento se
persigue, o sea, la dotada de mayor fuerza productiva.
Consecuentemente la relación de causalidad jurídicamente relevante, es la
64
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente,
conforme con el curso natural y ordinario de las cosas, pues no todas las
condiciones del daño son equivalentes: sólo la condición que típicamente ocasiona
la consecuencia dañosa, puede ser considerada causa generadora o adecuada del
perjuicio (Conf.Bending y Oertmann, citado por A.Spota en J.A. 1942-II-79, nota
29, Alfredo Orgaz “El daño resarcible” Nº18 pág.70, texto nota 17; LlambíasTratado Derecho Civil-Obligaciones T.1 Nº286/288 págs.372/374).
Ya antes de la reforma del art.906 del C.C., Orgaz distinguía entre la causa
que es el antecedente idóneo para producir el resultado, y condición, que son los
demás factores de ese resultado (op.cit. Nº19 y 20).
Si aceptáramos la teoría de la equivalencia de las condiciones o “conditio
sine qua non”, bastaría que el sujeto haya sólo puesto una de las condiciones
necesarias para el advenimiento del resultado, a fin de que éste pudiera
atribuírsele, dado que todos los antecedentes a la postre, pueden considerarse que
tienen algún grado de participación.
Consecuentemente, el daño es indemnizable, sólo en la medida en que
responde al hecho generador, como consecuencia jurídicamente atribuible al
responsable.
5º- En el sentido señalado, es que las dos causales de eximición aludidas
-en especial la culpa de la víctima- se vinculan con la autoría, con prescindencia
de la culpabilidad en la conducta de la víctima- Dice Mosset Iturraspe
(Responsabilidad por Daños, Bs.As., Ediar 1980 T.II Nº13 pág.63): “sea la
conducta culposa o no, incluso fuera involuntaria, es ella la que desencadena el
daño- ¿Cómo entonces, atribuírselo a otra persona?
Ramón Pizarro (en el exhaustivo análisis que sobre el tema hace en el
trabajo incorporado en la obra que sobre Derecho de daños, dirigió Félix Trigo
Represas y Rubén Stiglitz )Bs.As., La Rocca, 1989, pág.261/265) al adherir a la
segunda de las dos posturas que desarrolla, que admite que aún el hecho no
culpable de la víctima asume virtualidad liberatoria, en la medida en que haya sido
causa o concausa del daño estima que el meollo del problema radica en la relación
de causalidad ya que “ no se trata de ponderar culpas sino autorías materiales”,
pues desde ese punto de vista “tanto el hecho de la víctima culpable como la no
culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño”, porque se
trata de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la
cosa y el daño. Afirma que el sentido de las eximentes debe encuadrarse en el
contexto de la causalidad adecuada. Se trata de “falla objetiva y no de falla
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
65
subjetiva, es una falla en el actuar debido, como actuar distinto al exigible”
(Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil en materia de accidente de
automotores, Santa Fe, Rubinzal -Culzoni, 1985, pág.170). Añade Pizarro (op.cit.,
pág.265) “la saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a
atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo. Una
solución semejante, además de ser injusta, resulta apta para convertir al pretendido
responsable, en una nueva víctima del infortunio”.
6º- En igual sentido sostiene Goldemberg (“La relación causal en la
responsabilidad civil, pág.45/48), que la investigación de la conexión causal
apunta al enlace material entre un hecho antecedente y uno consecuente; establece
el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias, de donde se infiere que la
relación causal constituye el paso inicial e imprescindible del proceso.
Como bien lo señala Matilde Zavala de González (“Resarcimiento de
Daños” T.3- El Proceso de daños, pág.203/205) -lo que resulta plenamente
adecuado al caso que nos ocupa- nuestro Código Civil, adopta el sistema de
causalidad adecuada, que no requiere la fatalidad en la imputación de las
consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o
eventualidad de que éste lo haya generado. El defecto de tal prueba, determina
el rechazo de la indemnización pretendida.
Como lo enseña Zannoni-Belluscio (Cód.Civ.Comentado, Anotado y
Concordado T.5, pág.460), la prueba de la intervención de la cosa con la cual se
produjo el daño, debe ser indubitable.
Tampoco basta acreditar la mera “presencia” de la cosa en el contexto en
que ocurrió el evento, sino que es menester poner de relieve una intervención
activa. Así se ha resuelto que:... cuando la víctima ha sufrido daños que imputa
al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar su existencia y la relación de
causalidad entre uno y otra y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que
la cosa jugó un papel causal, acreditando cuando se trata de cosas inertes el
papel o el comportamiento de la cosa (C.S.J.N. 19-11-91 L.L. ejemplar del 7-992).
7º- Partiendo de los principios antes expuestos, cabe considerar correcto
el fallo que nos ocupa, en tanto se rechaza la responsabilidad atribuida a E.M.S.E.
en el accidente que le provocara al actor, cuyo resarcimiento pretende de dicha
empresa.
En efecto, la misma para prestar sus servicios, necesita instalar una red de
66
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
distribución del fuido, que como bien sostuvimos en un comienzo, de por sí,
constituye una cosa riesgosa.
Para ello debe servirse necesariamente de los fundos urbanos o rurales de
los particulares. Ello no implica ningún ilícito. Todas las empresas eléctricas,
más aún si son privadas, se sirven de los bienes públicos del Estado: calles,
caminos, plazas, etc., o de los particulares, constituyéndose “servidumbres” sobre
los mismos. Estas siempre constituyen un iure in re aliena, que se impone aún en
contra de la voluntad de los propietarios por las facultades que otorga el Estado
concedente. Al afectado, le corresponderá exigir -si no concede la servidumbre
“voluntariamente -la indemnización correspondiente por el menoscabo que sufre
su propiedad, atento a las restricciones que se imponen a la misma, en mérito a la
propia seguridad de sus dueños y terceros, atento al riesgo que implica el tendido
de líneas eléctricas.
Tal como lo señala el perito en su dictamen de fs.245/250, respecto “a la
factibilidad de la construcción, teniendo en cuenta la preexistencia de la línea
aérea,distancia,seguridad”, ello “ se encuentra explicitado en la
“Reglamentación sobre servidumbre de Electroconducto, Reglamentación Técnica
T.80 de Agua y Energía Eléctrica S.E., vigente para la Secretaría de Energía de la
Nación, de la que el experto ha adjuntado copia incorporada a fs.240/248.
Comienza dicha reglamentación disponiendo que: “Las líneas aéreas de
alta tensión que atraviesan fundos rurales o urbanos restringirán el dominio
sobre una zona del inmueble afectado de acuerdo con las siguientes reglas: En
todo cruce del inmueble afectado, y en una zona cuyo ancho quede definido por
la fórmula que sigue, no se permitirá la existencia de ningún tipo de vivienda.
El ancho de esta franja, que denominaremos zona de seguridad tendrá su eje,
coincidente con el de la línea. A continuación se transcribe la fórmula.
Conforme con lo estipulado en la tabla Nº1 (fs.242) pone de resalto el
perito, “que la distancia mínima de seguridad a mantener entre cualquier
edificación y una línea de 13,2 kv. (De media tensión como la que nos ocupa) es
de 3 (tres) metros-. En zonas de viento, se debe considerar la inclinación de los
conductores de su eje vertical por la acción del mismo, debiéndose mantener
siempre los 3 metros, entre la edificación y los conductores por el fenómeno
climático.
Cabe apuntar que en el Anexo III Distancia Admisible (fs.244) en zonas
pobladas urbanas y suburbanas de ciudades, pueblos, villas, plantas
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
67
industriales, granjas: a) la altura libre hasta el nivel del suelo en líneas de medias
tensiones es de 7 metros, altura libre hasta el nivel del suelo con rotura del
conductor en el vano vecino 4 metros, c) distancia hasta las partes más próximas
de edificaciones e instalaciones, 3 metros.
Como lo señala el perito conforme al punto 3 de la mentada
reglamentación: “dentro de la zona total definida en los puntos 1 y 2 precedentes
(zonas de seguridad) el titular de la servidumbre podrá autorizar cualquier tipo
de construcción (galpones, molinos, tanques), si, a su exclusivo juicio, no afecte
la seguridad del servicio e instalaciones de la línea.
8º- De las probanzas existentes en autos ha quedado acreditado que la línea
era preexistente al inicio de la construcción del galpón en donde se produce el
accidente. La primera es de 1976 (fs.273) fecha que no ha sido controvertida por
el recurrente, y la autorización para construir el galpón data del 18-11-91, fecha
de la iniciación del expte. municipal 245.431-G-91.
Conforme con lo expuesto en el escrito en que el perito contesta las
observaciones que se efectúan a su dictamen, aclara en el punto VIII, que la
altura del tinglado es de 6.50 metros de acuerdo con los planos municipales, y
la de la línea mencionada, es variable entre 7,50 y 6,70, dependiendo de que si la
altura estimada es sobre un poste o sobre el punto de flecha máxima.
Es decir, la línea se ajusta a la reglamentación. La construcción del galpón
no, porque se construye sin respetar la línea de seguridad establecida en la
mentada Reglamentación- Más aún, se construye bajo la línea de media tensión,
sin contar con la autorización expresa que se requiere en aquélla.
Para colmo de males, la distancia entre la altura del galpón y el de la línea
alcanza sólo a 1 metro, lo que implica que una persona parada sobre el mismo,
necesariamente pasaría la misma.
Conforme lo informa el perito, “la zona de seguridad es una zona en la cual
fuera de ella, no hay peligro de electrocución: Dentro de ella no está permitida la
presencia de personas debido a que algún movimiento personal o de objetos
portados pueden poner en contacto al ser humano con los conductores y producirse
una descarga eléctrica. Esto no significa -continúa el experto- que si un individuo
se acerca a menos de 3 metros de un conductor como el mencionado, vaya a sufrir
las consecuencias del paso de la electricidad por su cuerpo. Para que esto ocurra
se debe acercar a una distancia límite, que como ya se dijo, depende del estado
del tiempo, de la resistencia eléctrica del cuerpo en ese momento y de la
68
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
resistencia puesta a tierra del individuo” (fs.251).
Como lo indica el perito, “el menor se encontraba trabajando sobre la zona
superior de la construcción de referencia... y al superar la distancia mínima de
aislación entre él y dicha línea... se produjo una descarga que habría ingresado por
la cabeza” (fs.250).
No se necesita ser técnico -como pretende el recurrente- para advertir la
grave situación a la que se expuso tanto la víctima, provocada por quien le
mandara trepar al galpón a poner las chapas, como quien ordenara su
construcción antireglamentaria- autorizada por la Municipalidad- y bajo la
dirección de un profesional,todos ellos sabiendo o debiendo saber la infracción en
que estaban incursos.
9º- Consecuentemente la responsabilidad del accidente en modo alguno
puede atribuirse a la demandada, cuyo tendido de red, se ajustaba a la
Reglamentación como se viera. El accidente -consecuentemente- se produjo por
culpa de la víctima, de quienes le “obligaron” a asumir un riesgo perfectamente
previsible que tiene su origen en la construcción del galpón violando las “zonas
de seguridad” expresamente delimitadas por la propietaria del servicio,
casualmente establecidas, para aventar accidentes como el acaecido.
Y al respecto no cabe la disculpa que la obra estaba autorizada.
En el plano municipal, ni siquiera está trazada la línea de media tensión
que pasaba sobre el extremo del inmueble. En la inspección que necesariamente
debe efectuar esa Repartición para la confección de aquél y que de hecho se
efectuaron a posteriori, véase fs.11 y 12, necesariamente debió advertirse y
consignarse en el plano. Por otra parte, la Reglamentación de EMSE no les puede
ser desconocida, tanto a aquélla como a los profesionales intervinientes, siendo
indispensable, respecto a la construcción del galpón en la zona de seguridad, una
autorización expresa de la prestataria, conforme se viera y consignara el perito,
la que brilla por su ausencia.
10º- Consecuentemente considero, que existe un actuar negligente y
temerario y por consiguiente culposo, de todos los involucrados citados
precedentemente, por violar la Reglamentación existente que rompe el nexo
causal, entre la cosa riesgosa de la que se sirve la prestataria del servicio eléctrico
y el accidente que causa el daño cuya indemnización se pretende de esta última-.
Considero por lo mismo, que le comprende los eximentes de
responsabilidad contemplados en el segundo párrafo del art.1113 del C.P.C.,
conforme con los principios enunciados en un comienzo.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
69
Aparte del actuar de la propia víctima, se constata un proceder culposo en
quien directa o indirectamente lo expusieron a una situación que superaba toda
previsión de un riesgo normal en la conducción de la energía eléctrica.
Al respecto sostiene Zannoni-Belluscio (op.cit. com.art.1113 y ss pág.564
y ss) que “si la causa adecuada del daño no está en la cosa sino en un tercero, no
se da el presupuesto citado en la norma”.
Se sostiene al respecto, que “el hecho del tercero debe ser la causa del
daño”... y que la conducta de éste, “no debe ser imputable al demandado”. Ambos
requisitos se dan en la especie. Respecto a la imprevisibilidad e inevitabilidad del
hecho-cuestión que ha dado lugar a diferentes posturas -la Corte Suprema- según
los comentaristas del citado Código- ha dicho simplemente que “si la prueba
producida autoriza a tener por acreditado que el hecho ocurrió por culpa de un
tercero por quien la demandada no tiene obligación de responder, debe
rechazarse la acción”. Por último se sostiene, que entre las distintas doctrinas,
existen resoluciones que distinguen expresamente ambos supuestos, liberando de
responsabilidad, aún cuando no haya caso fortuito, si hay hecho de un tercero,
que es causa única del daño.
11º. Frente a lo expuesto considero, que los agravios expuestos carecen de
consistencia, para provocar la revocación del decisorio.
En cuanto al deber in vigilando de la prestataria sobre la red de
distribución del fluido eléctrico del que se sirve, obviamente se refiere al estado
de conservación y seguridad de la misma, pues coincido que es un dislate, que
aquel mismo se extienda al proceder de terceros, para evitar que infrinjan o no las
zonas de seguridad y precauciones que la misma empresa prevé. Ello implica un
proceder libre de aquéllos, que engendra la respectiva responsabilidad por infringir
las normas establecidas expresamente para evitar accidentes como el que nos
ocupa. Lo contrario implicaría constituir a la prestataria del servicio, en “niñera”
de los usuarios y no usuarios del servicio, para evitar comportamientos culposos,
imponiéndole también responsabilidad a la misma por quien desaprensivamente
mete los dedos en un enchufe y procede -como es tan común- a “colgarse de las
líneas” o efectuar reparaciones “caseras” de electrodomésticos.
12º- Coincido también con el a-quo, que ha sido un descuido de la propia
víctima actora, el negarse a la integración de la litis, con todos los que
intervinieron en la construcción del galpón en las condiciones antirreglamentarias
que hemos aludido a efectos de determinar si existía la pertinente responsabilidad
de los mismos y en qué grado. En nuestro caso, y respecto a la accionada en autos,
70
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
“en realidad, nada obliga al demandado a realizar diligencias para citar al tercero,
por lo que el agente quedará liberado si acredita la causal exoneratoria aunque
aquél no haya comparecido. (Zannoni- Belluscio op.cit. Parág.77, pág.527). En
autos ella se probó, y además se citó a los terceros y el Juzgado accedió a ello.
Para mí, incomprensiblemente aunque en forma procesalmente correcta, el propio
interesado se opuso, resultando así constituirse también en víctima de un proceder
que honestamente a mi juicio, resultaba contrario a sus propios intereses, máximo
con la remisión que hace a la solidaridad establecida por el art.1109 del C.C.
VI Es por todo ello, que propugno ante el tribunal el rechazo del recurso
intentado y consiguientemente la confirmación del fallo resistido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr.Caso dijo que adhiere al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
Corresponde imponer las costas de Alzada al recurrente por resultar
vencido (art.36 ap.I del C.P.C.)
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr.Caso dijo que adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 29 de marzo de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1º. Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor a fs.316 contra
la sentencia de fecha 9 de febrero de 1999 obrante a fs.304/309, la que
consecuentemente se confirma.
2º- Costas al recurrente.
3º- Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T.Marzari Céspedes, y Dr.Francisco T.R. Caso.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
71
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Resarcimiento. Responsabilidad del
Estado por la actuación del Poder Judicial.
“La indemnización por la privación de la libertad durante el proceso, no
debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino
únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revela como
incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos
hubieren llevado a los juzgadores al convencimiento -relativo obviamente, dada
la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe
probabilidad cierta de que el imputado sea su autor”.
“A diferencia de lo que acontece en el proceso civil en el que se aplica el
principio dispositivo, en el proceso penal rige el principio inquisitivo, que obliga
al Juez a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de su misión, esto
es, esclarecimiento y la sanción de los delitos”.
Constituye principio general en las legislaciones que admiten la
responsabilidad del Estado por la actuación del Poder Judicial, limitar su ámbito
de aplicación: no hay responsabilidad sin actuación ilegítima, salvo supuestos
excepcionales específicamente previstos, vinculados sustancialmente a la
reparación al inocente condenado en un proceso penal.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº124.559/26.759 “Navalles Carlos c/Provincia de Mendoza p/D. y P”.
Mendoza, 20 de diciembre de 2000
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 6 de setiembre de 1999 obrante a
fs.146/152, deducen recurso de apelación a fs.153 Fiscalía de Estado, a fs.154, la
apoderada del Gobierno de la Pcia. de Mendoza y a fs.163 el Dr.Adolfo H.Moreno
y Alfredo Jorge Llosa por la parte actora. A fs.163, funda su apelación esta última,
mediante la presentación incorporada a fs.163 y vta, cuyo traslado es respondido
por el Gobierno de la Provincia a fs.166 y vta.
A fs.166/172 acompaña su memorial este último, contestando la parte
72
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
actora a fs.178/180. A fs.173, Fiscalía de Estado, manifiesta que habiendo fundado
su recurso el Gobierno de la Provincia, limitará su actuación en esta instancia, al
control de la actividad defensiva que realice la representante de este último.
II- En el decisorio recurrido, resolvió el a-quo acoger parcialmente la
demanda interpuesta por el actor, Carlos Navalles en contra de la Provincia de
Mendoza, y en consecuencia condenó a la misma a pagar al primero, dentro del
plazo de 10 días de ejecutoriado el pronunciamiento, la suma de $25.000, más los
intereses establecidos en los considerandos.
III-1º- En su sentencia, hace el inferior, una escueta relación de la causa
que origina estas actuaciones, poniendo de relieve que el actor persigue una
indemnización por $100.000, en razón del daño moral que le causara su detención
en la Penitenciaría Provincial desde el día 20 de diciembre de 1992, hasta el 9 de
febrero de 1993, en que recobró su libertad, luego de ser sobreseído con la
declaración consistente, en que aquí el proceso no afectaba su buen nombre y
honor.
Aduce el accionante, que en la causa Nº147031, caratulada;: “Fiscal
c/Luffi p/ Homicidio Calificado”, se procedió a “la detención de cuanta persona
parecía sospechosa, aunque no se contara con indicios suficientes que justificaran
tal medida “entre los que se encontraba el reclamante, y sin tenerse en cuenta las
consecuencias que la publicidad que ese hecho acarrearía a los implicados” como
en su caso, quien por su trabajo -Cuerpo Médico Forense- se viera involucrado en
uno de los casos más nombrados de los últimos tiempos”.
Manifiesta el a-quo las razones en que basa su pretensión el actor a la
indemnización peticionada por daño moral, y el fundamento jurídico en que se
sustenta aquélla.
2º- A continuación, resume el a-quo el responde de la demandada hecho
por la apoderada del Gobierno Provincial, quien sostiene en síntesis, que la
Sra.Juez a cargo de la investigación, realizó un exhaustivo y pormenorizado
análisis de los elementos de prueba indicios y presunciones, para llegar a la verdad
real y determinar la responsabilidad de los responsables, que la actora se ha
limitado a efectuar una imputación genérica a la magistrada actuante, que la
responsabilidad del Estado por causas como el presente, sólo es generada por un
error inexcusable o dolo de sus agentes o funcionarios, que los daños que se
ocasionan en virtud de la actividad judicial, escapa de la responsabilidad del
Estado por sus actos lícitos y que si la actuación ha sido regular, los particulares
deben soportar las consecuencias dañosas que de ello se derivan; que el actor
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
73
debió especificar los hechos concretos en que funda su pretensión, en especial la
conducta de la Juez actuante, en tanto irregular e inexcusable.
Pone de resalto el Sentenciante, que la apoderada del Gobierno, manifiesta
que el auto de procesamiento del actor, fue revocado por la Cámara del Crimen,
ante la cual fue apelado, sobre la base de que no habían constancias suficientes
para imputarle el delito que se le atribuía, afirmando el tribunal, que tampoco se
tenían evidencias concluyentes de la absoluta falta de responsabilidad, dando lugar
el fallo de Cámara, a una prórroga extraordinaria.
Destaca el a-quo se pidió integración de la litis con la Sra.Magistrada.
3º- Al contestar Fiscalía de Estado (fs.38/41), hace suya la contestación de
Asesoría de Gobierno, poniendo énfasis -según el Magistrado- en la legitimidad
de la investigación judicial que dio motivo a esta causa, poniendo de relieve, que
la Cámara interviniente, “no anuló el auto de procesamiento del ahora actor, sino
que lo modificó, dejando a los procesados en la situación prevista por el art.310
del C.P.P.”, añadiendo que “la falta de mérito no causa estado y mantiene abierta
la investigación durante el período de prórroga, pidiendo por último la aplicación
analógica del art.534 del C.P.P.”.
4º- Destaca el Inferior, que la Sra.Juez que ordenara la detención del actor,
por los fundamentos que expone a fs.51/53, no tomó intervención en autos.
5º- Hechos de la causa:
Pasa a continuación el Inferior, a referir los hechos de la causa, los que
sintetiza siguiendo el relato que realiza el entonces Juez del Tercer Juzgado de
Instrucción en la causa ya individualizada, a fs.4161/67.
Aduce que dicho Magistrado relata que a raíz del curso de la investigación,
ésta se dirige a hechos que habrían tenido lugar en el Hospital Lagomaggiore,
cementerio de la Capital y Cuerpo Médico Forense, y que a fs.750 se amplía el
avoque, a petición del Fiscal (fs.748) por el delito de Homicidio Calificado en
grado de Participación Secundaria, respecto -entre otros- del hoy actor
Navalles Rodríguez. Continúa señalando que a fs.1951/1989, la entonces titular
de la causa, dispone un cambio de calificación del delito, por el de
encubrimiento previsto en el art.277 inc.2º) del C.P., que alcanza también al
accionante.
Sostiene aquel Magistrado, que luego del análisis de la prueba, “el
encartado Carlos Navalles Rodríguez, también resultaría ajeno al
hecho”...estimando...“que se han esclarecido los motivos que indujeron al avoque
de la causa, constatándose que la conducta atribuída a los encartados, no se habría
74
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
realizado”... “por lo que no surge de la prueba legítimamente incorporada a autos
indicios graves, precisos, concordantes y suficientes, para mantener la
imputación de referencia a los mismos, sin perjuicio de continuar la
investigación para esclarecer el hecho, sus autores, partícipes y daño
causado” (fs.4167), por lo que “resolvió en definitiva el magistrado, sobreseer a,
entre otros, al actor de autos, a los términos del art.343 inc.1º) del C.P.P., el 18 de
Abril de 1994.
Se añade que el 9 de febrero de 1993 la Sra.Juez del 2º Juzgado de
Instrucción, había procedido a la modificación de la calificación conforme con la
citada resolución obrante a fs.1951/1989 y que “el accionante había sido detenido
y alojado en la Penitenciaría Provincial, el 20 de diciembre de 1992
(fs.1346/1392) bajo la calificación de homicidio calificado, en grado de
participación secundaria, conforme al art.80 inc.7 y 46 del C.P.”.
6º- El derecho aplicable. La responsabilidad del Estado.
Bajo este título, sostiene el Inferior -siguiendo a Sagarna “La
responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas,
L.L.1996-890 que “la temática puede dividirse en dos grandes sectores, los que
denominamos negativistas, por obstaculizar a los damnificados toda posibilidad
para reclamar por los daños sufridos, y por el otro, los afirmativistas, concedentes
de tal derecho.
Arguye asímismo -siguiendo un fallo del Dr.Carlos Parellada, cuando era
titular del 14º Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta Circunscripción (29-1289-ED T.139, pág.149)- que es conveniente deslindar los supuestos en que ha
mediado condena, verificándose un “error judicial”, al procederse a la “revisión
del fallo”, de aquellos otros que sufren detenciones, como imputados-procesados,
siendo luego sobreseídos o absueltos por no ser los autores del hecho, o por no
constituir el hecho delito”.
Transcribe a continuación al Dr.Parellada: “En verdad, se trata de una
cuestión terminológica, pues el tema es el de la indemnizabilidad o no de los
daños que sean consecuencia de la detención provisoria, más que su encuadre
como responsabilidad por error judicial o no”. Sin embargo expresa el a-quo, que
“desde luego que el criterio que postula la demandada, no carece de toda
trascendencia, pues encierra la idea de que no existe la expresión de una voluntad
estatal, antes de que exista un pronunciamiento definitivo y que no hay error
judicial sin culpa del Juez”.
Sostiene-refiriéndose a las dos tendencia señaladas- que aquellos que
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
75
niegan el derecho a una indemnización, han sido liderados por el maestro
Marienhoff, pudiendo reducirse sus argumentos a los siguientes razonamientos:
a) “Que quien ha sufrido una prisión preventiva, se ha colocado en una
situación equívoca...”
b) Que el Estado en estos casos, se limita a cumplir su deber de afianzar
la justicia, administrando la misma...”.
c) La voluntad del Estado, recién es expresada en la sentencia definitiva.
Antes de que ella sea dictada, se está frente al proceso en formación de aquella
voluntad estatal”, por lo que se concluye que “esa privación de libertad, no genera
derecho a indemnización y debe ser soportada por quien la haya sufrido”.
Confiesa abiertamente el a-quo, que “participa decididamente de la
réplica a este temperamento”. A continuación, sucintamente expone los
fundamentos de su crítica:
a) “El primer argumento no es atendible, -manifiesta-, porque no toda
persona que ha sufrido una prisión preventiva, ha provocado la misma,
colocándose en una situación equívoca”, ...pero... “hay quienes no han observado
conducta alguna reprochable, pero circunstancias fortuitas o negligencias ajenas,
lo ha llevado a la lamentable situación de ser procesados”.
Se pregunta a continuación el Inferior, ¿Cuál es la situación equívoca que
puede reprocharse al actor?
Se responde que “la demandada se esfuerza por demostrar que la Sra.Juez
que ordenó la detención, investigó correctamente, pero omite toda consideración
respecto de la culpa en que habría incurrido el entonces sospechado, quien, en
definitiva, ninguna relación tuvo con los hechos investigados”.
b) Respecto al segundo argumento arguye que “el afianzamiento de la
justicia a través de su adecuada administración, también debe contemplar a quien
resulta dañado, sin reproche alguno de su conducta..” pues... “no son
incompatibles aquella actividad de investigación del Estado y el derecho a
indemnización, de quien termina injustamente dañado por aquélla”... por cuanto...
“la licitud del proceder del Poder Judicial, no obstaculiza el derecho
indemnizatorio, pues la antijuridicidad, no es un presupuesto ineludible de la
responsabilidad estatal, como lo ha sentado en forma reiterada la jurisprudencia
y la doctrina, cuya unanimidad actual, exime de toda cita”.
c) Resalta, que el último basamento de la tesis que critica, “peca de
irrealidad, dado que esta preparación de la voluntad del Estado, atribuída a la
76
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
prisión preventiva, se ejecuta inmediatamente y tiene efectos dentro y fuera del
proceso penal innegables, entre otros, la causación de daños”.
7º- Manifiesta el a-quo estar convencido, de que los fundamentos de aquel
deber de reparar reposan sobre las siguientes bases:
a) La evolución de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
Nacional, que va desde la consagración de la irresponsabilidad del Estado, por no
poder imputársele -como persona de existencia ideal- la comisión de actos ilícitos
(año 1933, caso “Devoto y Cía c/J.A. t.43, pág.417) hacía la admisión de aquella
responsabilidad, llegando a reconocer el derecho a la indemnización, hasta por
actos lícitos.
b) Que ello responde según Luis Andorno (“Responsabilidad del Estado
por actividad lícita lesiva”) a una tendencia actual del denominado “Derecho de
Daños”.
Si bien -continúa el a-quo la C.S.J.N.... “ha establecido invariablemente
que el derecho de gozar de libertad... hasta que se dicte sentencia de condena, no
constituye una salvaguarda contra la prisión preventiva que es una medida
cautelar, que cuenta con respaldo constitucional (Fallos 302:1022), en Fallos:
272-188 se sostuvo “que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito,
sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno
de ellos sea sacrificado en aras del otro”.
c) Que la naturaleza precautoria o cautelar de la prisión preventiva
lleva a compensar la situación con las “cautelares del derecho procesal civil, en
los que se requiere constitución de una contracautela por si fue pedida sin
derecho, lo que recién se ventilará en la sentencia final. Estima el inferior, que no
se debe tratar de manera disímil estos supuestos, estando en juego en el primero,
la libertad.
d) Que si la Jurisprudencia -de la mano dela S.C.J.N.-, ha reconocido el
derecho a la reparación de los daños causados por actividad lícita del Estado, si
de derechos patrimoniales se trata... por qué al denegarse el derecho a la
reparación, a quien ha sufrido en su libertad, como también en su honor, una
medida judicial, relacionada igualmente con el bien común.
e) Transcribiendo nuevamente a Parellada en el fallo individualizado,
aduce que “lo que justifica en ambos supuestos- condena errónea revisada y la
detención provisoria de un inocente- es el error que se desliza en el cumplimiento
del deber del Estado, haciendo soportar, íntegramente el costo de la defensa social
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
77
a un particular”.
f) Por último respecto a si es necesario una ley expresa que consagre el
deber de indemnizar o pueda ser ese deber impuesto por las decisiones judiciales
interpretando el derecho vigente, manifiesta el Sentenciante decididamente
inclinarse por este segundo criterio, por lo que en consecuencia, considera que “se
verifican los recaudos de procedibilidad de la pretensión resarcitoria ejercida en
autos, sin perjuicio de las consideraciones que merece el daño cuya reparación se
persigue”.
8º- En base a lo expuesto y citando nuevamente a Sagarna sostiene que
“es claro y notorio que toda detención preventiva, con una posterior liberación,
produce un daño más que suficiente para reclamar por su reparación, pero el
actor debe probar detalladamente el perjuicio sufrido”.
Habiéndose reclamado nada más que una indemnización por daño moral,
se expide el Inferior sobre su conceptualización y sobre su naturaleza resarcitoria,
en tanto y en cuanto la reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y de
padecimientos espirituales, es en definitiva, una imperfecta compensación de una
mortificación psicofísica, lo que así ha sido considerado por la doctrina y
jurisprudencia.
Con referencia al caso de autos, arguye el Sentenciante que “el solo hecho
de haber sido privado de su libertad desde el 20 de diciembre de 1992 al 9 de
febrero de 1993, alojado en la penitenciaría provincial, no requiere prueba alguna
que demuestre que ello implique una afección importante en el espíritu del
accionante, por surgir de la naturaleza del mismo hecho”.
Aparte de ello, hace referencia a las testimoniales incorporadas al proceso,
que corrobora el padecimiento que la situación produjo al actor, entre ellas, “las
dudas que la medida judicial dejó en el ánimo” de alguno de sus compañeros de
trabajo, a más de la amplia difusión que el caso tuvo en nuestro ámbito”, como
así también que tuvo que recurrir a un profesional de la psiquiatría en apoyo de la
depresión y sufrimiento que embargaban al accionante, en razón de su detención”.
9º- En cuanto a la indemnización solicitada -$100.000- en base al art.90
inc.7º del C.P.C. la reduce a $25.000, más los intereses que especifica,
imponiendo las costas a la demandada vencida, como se dijo en un comienzo.
III- Tal pronunciamiento provoca el alzamiento tanto de la parte actora,
como el de la demandada. Como en el segundo de ellos se controvierte la
sentencia, en tanto accede -aunque parcialmente- al reclamo deducido en la acción
instaurada, trataremos prioritariamente el mismo, por cuanto en el primero, la
78
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
queja versa exclusivamente sobre el monto concedido como indemnización.
IV-Memorial del gobierno de la Pcia. de Mendoza.
Luego de referir la mandataria de la Provincia, los hechos en que se
sustenta el rechazo indemnizatorio, y los fundamentos del decisorio, a modo de
síntesis expone, que “los principios que han servido de sustento jurídico a la
condena del a-quo, no son compartidos por esta defensa, entendiendo que estamos
frente a un fundamento jurídico erróneo que se basa en posturas doctrinarias
extremas y no efectúa un concreto análisis de los principios que regulan la materia
que nos ocupa, tanto en el ámbito del derecho público, como del derecho privado”.
Entiende además, que se “pretende transplantar los principos que regulan
la actividad lícita del Estado en el ámbito de sus facultades discrecionales, a la
responsabilidad civil extracontractual, por la prestación irregular del servicio de
justicia”.
Resalta también, “que el a-quo sustenta erróneamente su decisión
condenatoria, en una analogía procesal, que consiste en comparar la
contracautela que se debe constituir si es pedida sin derecho,...”con una especie
de garantía debida por el Estado en caso de someter a una persona a una detención
provisoria que luego fue revocada. Al respecto, aduce, que el recurrir a la
analogía, cuando no hay una laguna jurídica respecto del tema, sino una regulación
normativa expresa, constituye un accionar contrario a derecho por parte del
Juzgador”.
Pasa a continuación a exponer los fundamentos en que se sustenta su
queja:
1º- Sostiene que el a-quo “se enrola en una postura doctrinaria
extrema... poseyendo “sus argumentaciones naturaleza de proyectos que pueden
ser canalizados por vía de lege ferenda y no constituyen un respeto a los
principios vigentes, que son de lege lata”.
2º- Manifiesta compartir la postura sustentada en el pronunciamiento de
la Excma.Cuarta Cámara de Apelaciones de la Provincia in re “Gómez Yardez
c/Gobierno de la Pcia. de Mza” (L.S.149, pág.299) en el cual el Ministro
preopinante, Dr.Jorge Sarmiento García, siguiendo los lineamientos de la Corte
Nacional, reconoce la responsabilidad del Estado en el desenvolvimiento de su
actividad jurisdiccional, solamente cuando se dan determinadas y específicas
condiciones y con carácter excepcional, en atención a las modalidades propias
que tiene esta manifestación del Estado”, esto es.. “aún cuando no exista revisión
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
79
de la cosa juzgada formal material de una sentencia definitiva, si se dispone una
detención indebida - por un plazo que excede lo razonable- de una persona que
después resulta sobreseída, cuando la respectiva detención pueda calificarse de
arbitraria”.
3º- Acude también la quejosa al pronunciamiento de la Corte de Justicia
Nacional, recaído in re “Roman S.A. c/Estado Nacional, Ministerio de Educación
y Justicia (L.L.1995-B-39 y ss.) En el que se sostuvo que... “para responsabilizar
al Estado por una actuación del Poder Judicial, se requiere actuación
ilegítima;... “en la medida en que los actos judiciales no importen un error
inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia, no pueden generar
responsabilidad alguna”.
Se cita también el voto del Dr.Bossert en el fallo citado, en el que refiere
que el art.10 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos, preceptúa
que: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”, por lo que “la
extensión de esta norma descarta soluciones que impliquen imponer al
Estado, el deber de reparar todo daño producido como consecuencia del
cumplimiento de esta función esencial”.
Aduce la quejosa, que cabría preguntarle a los positivistas con los cuales
se enrola el Inferior si es acaso diferente el área penal de la Civil o Comercial
cuando aplicamos en forma absoluta la teoría de la responsabilidad del Estado por
acto lícito en todas las áreas de su accionar jurisdiccional, interrogante que a su
criterio es contestado por la Corte Nacional en el fallo citado, recurriéndose a los
antecedentes que se citan: “que corresponde advertir que, en principio , el
ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de
indemnización para los particulares”.
Sigue a continuación la quejosa, volcando los fundamentos que sustenta
la Corte Suprema Nacional in re Roman, a los cuales más adelante me referiré,
por cuanto adelanto que me adhiero al criterio allí sustentado.
Añade la recurrente, que yerra el Inferior al sustentar la responsabilidad del
Estado Provincial, “En una postura ya superada” en aquel fallo de 1989 dictado
por el Dr.Parellada,... “por cuanto... “ha sido destruído por el fallo de la Corte
Nacional analizado, y por Jueces que integran la Cuarta Cámara local en el juicio
Gómez Yardez c/Gobierno de la Provincia, en donde resulta condenado el Estado
Provincial, porque se demuestra en dicho proceso, que la actividad jurisdiccional
80
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
ha sido prestada en forma arbitraria e irregular”.
Es por ello,advierte la quejosa, que estructuró su defensa, demostrando que
la Sra.Juez del Primer Juzgado Correccional, en el desarrollo de la etapa de
Instrucción previa a la elevación a juicio, actuó conforme a derecho y su
discrecionalidad, no pudiendo esta última quedar condicionada, por la atribución
de obligaciones preparatorias, por los daños que pudiera causar a las partes, en
ocasión de la tramitación de dicho juicio, salvo que el accionante probara
acabadamente que la jueza hubiera actuado con dolo o con error
inexcusable”.
Es por ello, que conforme surge de la resolución del Tercer Juzgado
Correccional (SIC)- a la que se refiere el a-quo en su dictamen- que “debía
necesariamente efectuarse toda la etapa de investigación, la que se desarrolló
dentro de lo que constituye la actividad reglada del Estado en la prestación del
servicio de justicia, para que del análisis de la prueba incorporada, se advirtiera
que no existían indicios graves, precisos, concordantes y suficientes, para
mantener la imputación efectuada al imputado”. “En ningún momento -recalca la
recurrente- el Juez Correccional (SIC) hizo referencia a que la etapa de
investigación, hubiera sido desarrollada con dolo o error inexcusable por
parte de la juez a cargo de la misma”. En consecuencia -sostiene- “el a-quo
debió merituar para responzabilizar al estado provincial, si de la prueba aportada
por el accionante, quedó demostrado en autos, que el servicio había sido prestado
en forma irregular”,... esto es... “debió probar los extremos exigidos por las
normas de fondo que regulan la materia de daños en el ámbito extracontractual y
que exigen que el factor de imputación de responsabilidad sea subjetivo”.
Agrega -siguiendo la jurisprudencia que cita- que “en el accionar de los
Jueces en el desempeño de la actividad jurisdiccional que les compete, la
responsabilidad debe ser impuesta en virtud del factor subjetivo de
imputación del dolo o del error inexcusable”, y volviendo al caso “Roman”,
para definir qué debe entenderse por acto jurisdiccional irregular, cabe sostener
que “las sentencias judiciales, para que generen la responsabilidad del Estado por
los actos judiciales, es necesario un factor subjetivo específico de imputación”.
4º- En base a tales fundamentos, sostiene, que el fallo de primera
instancia debe ser revocado, por error en la aplicación del derecho que regula
la materia en el caso concreto, y en la medida en que no ha merituado que el
accionante no probó acabadamente que el Juez de instrucción, haya actuado
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
81
con dolo o error inexcusable al ordenar la detención del encartado en la etapa
de investigación a partir del avoque”.
Acude nuevamente a los precedentes de la Corte Nacional, que ha sentado
la doctrina de que para la procedencia de la responsabilidad del Estado por error
judicial, es indispensable que la sentencia que origina el daño sea declarada
ilegítima y dejada sin efecto, reconociendo que debe admitirse la responsabilidad
del Estado, -aún cuando no existe revisión de la cosa juzgada formal y material de
una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida, por un plazo que
exceda el razonable de una persona que después resulta absuelta al dictarse la
sentencia definitiva- cuando la detención pueda calificarse de arbitraria”.
Infiere de ello, que “no existiendo prueba de un accionar antijurídico por
parte del Juez que dicta el acto que califica de dañoso el reclamante, no procede
imponer responsabilidad al Estado.
5º- Por último, también destaca que se equivoca el Sentenciante en tanto
extiende los principios que regulan las medidas cautelares solicitadas por
particulares, a la responsabilidad civil del Estado por daños que se originan en la
prestación irregular de la actividad jurisdiccional. Tal aplicación analógica resulta
improcedente sostiene, cuando no guardan relación fáctica con el caso a decidir,
o que están expresamente previstas en normas específicas que regulan la materia.
V- El memorial de agravios fue respondido por el actor, en la ya
individualizada presentación de fs.175/180, cuyos términos doy por reproducidos
brevitatis causae.
VI- Paso a continuación a referirme a los planteos formulados en el
memorial y en los que se sustentaría la pretensión de la quejosa de que el fallo del
inferior sea revocado.
1º-Adelanto al respecto que no entraré en el debate doctrinal que gira en
torno del tema que nos ocupa y que no pretendo ser original en la fundamentación
de la solución que propugnaré ante mis colegas de Cámara, por cuanto desde ya
advierto que adheriré a los principios contenidos en los ilustrados votos de los
integrantes de la Excma.Corte Suprema Nacional, emitidos en ocasión de fallarse
la causa tantas veces citada por las partes en esta contienda “Roman SAC
c/Estado Nacional Ministerio de Educación y Justicia” del 13 de Octubre de
1994, por cuanto en ellos se reproducen decisiones anteriores de nuestro Máximo
Tribunal, los cuales mantienen vigencia aún a la fecha.
2º- A los efectos de constatarse la controversia existente entre las
82
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
posiciones doctrinarias individualizadas como “Negativistas” y “Positivistas”,
en torno a la posibilidad de conceder indemnización en los supuestos de Privación
preventiva como actividad estatal lícita, puede consultarse el trabajo de
Marcelo A.Solimine “Compensación y reparación de la Prisión Preventiva, frente
a la condena, al sobreseimiento y a la absolución” (En Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal- Pág.83/139 en especial pág.96 y ss.) en donde se exponen
las argumentaciones de ambas posturas, como así de la jurisprudencia vigente, la
que es severamente criticada por el autor.
Sin embargo y como lo adelantara sin sumarme a la controversia doctrinal
-pues no es un pronunciamiento judicial el lugar propicio para ello, pues como lo
sostiene Podetti, “la erudición, cuando es sólida y vale la pena de que sea
exteriorizada como aporte a la cultura del país, debe serlo en el libro o en las
revistas científica” (Nota al art.88 del C.P.C.)- me limitaré a transcribir el criterio
sustentado al respecto por el máximo Tribunal de la República, pues el mismo por el peso de los principios doctrinarios que sustenta y por ser moralmente
directivo para los Tribunales Inferiores- se impone, por sobre las disquisiciones
de los autores que se citan por las partes y este Tribunal, por valiosas que éstas
sean.
3º- Al respecto, cabe también señalar, que el mismo Solimine (op.cit.
Pág.101) se encarga de poner de resalto, que “sin embargo desoyendo esta batería
de fundamentos, jurisprudencialmente la tendencia ha sido denegar la procedencia
de la indemnización”, reconociendo que sólo ha sido admitida en aislados
precedentes -como el fallo antes referido del Dr.Parellada en el que sustenta el
decisorio apelado del Inferior -que reproduce consideraciones que ya había
efectuado en el campo doctrinario, junto a Kemelmajer de Carlucci- y el voto en
minoría del Dr.Vernini, Juez de la Cámara Civil y Comercial de Junín, en la causa
“Lemos y otros c/González y otros” del 12/8/93, publicado en J.A.T.1994-I-285.
En cambio la posición “negativista - que restringe la reparación a la
sentencia “firme” dejada “sin efecto”- ha sido sostenida en los siguientes fallos de
la Cámara Nacional Contenciosa Administrativa Federal Sala I “Chein c/Gobierno
Nacional del 20-4-89 (E.D. t.143-561); Sala III “Ferrari y otro c/Estado Nacional
(L.L. 1993-A-484); Sala I “González Pizarro c/Estado Nacional 2-12-92; Sala IV
“Perla c/Estado Nacional del 5-4-94 (L.L.1994-E-257); Cámara Civil y Comercial
Federal, Sala I en V.J. y otros c/Ministerio del Interior p/Daños y Perjuicios del
21-10-93 (E.D.T.157-553).
En el ámbito de esta Primera Circunscripción Judicial, la Excma.Primera
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
83
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en reciente pronunciamiento del
día 28 de Noviembre del corriente año, por mayoría (Votos de la Dra.Viotti y
Dr.Boulin) rechazó la demanda incoada, siguiendo también los lineamientos del
fallo de la S.C.N. in re Roman c/Estado Nacional, anotado en “Responsabilidad
por Daños de Mosset Iturraspe, T.VII, pág.552 (Ver autos Nº107.663/33663
“Lerna Hugo, Lucero Luis, Rivarola Regina, Quiroga Jorge, Peralta Bautista y
Alberto Cohen c/Gobierno de la Pcia.de Mza. p/D. y P”).
Con referencia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación cita
Solimine varios casos que,aunque cuando no se refieren estrictamente a la
temática en estudio, generan consecuencias sobre ella: “Garda Ortiz c/Estado
Nacional, del 4-11-86 (Fallos 308-2095: E.D. T.122-435); “Vignoni, Antonio
Siro c/Nación Argentina del 14/6/ (Fallos 311-1007; J.A.1988-III-68); Cejas
Roberto c/Estado Nacional s/Indemnización daños y perjuicios del 26-1-91
(Fallos 314-1668), el tantas veces citado fallo “Roman SAC c/Estado Nacional
s/Cobro de pesos del 13/10/94 (Fallos 317-1233) cuyo contenido es transcripto
in extenso por el autor citado (op.cit. pág.111/119) refutando sus argumentaciones
(fs.119/130). También resultan coincidentes los pronunciamientos recaídos in re:
Balda Miguel Angel c/Pcia. de Bs.As. del 19-10-95, habiéndose también
recurrido a los principios sentados en el caso Roman, in re “López Juan de la
Cruz y otros c/Pcia. de Corrientes s/Daños y Perjuicios de fecha 11 de junio de
1998.
4º- Por ello es que acepto la queja de la recurrente, fundándome en los
principios consagrados por nuestro Superior Tribunal Nacional.
Coincido -consiguientemente- en que corresponde advertir que en
principio, “el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye
fuente de indemnización para los particulares (Fallos 258-322, L.L.117-783 y
Fallos 305-1045) a menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la
reparación correspondiente, verbigracia, leyes 19549, art.18 y 21499. Por
consiguiente la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños
derivados de su actividad lícita (Conf.Fallos 312-2022 cons.9º y 10º y los allí
citados) no ha de ser entendida como dirigida a instituir en ese ámbito un
régimen de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera
acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad
legítima de los órganos estatales y los perjuicios -de cualquier orden- que
experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de
84
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
indemnizarlos” (Roman Cons.12º).
Asímismo sostuvieron en su voto los Dres.López y Boggiano (Cons.10º)
que “la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales, no otorga el
derecho de solicitar indemnización pues, a dicho propósito sólo cabe considerar
como error judicial a aquél que ha sido provocado de modo irreparable por una
decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencias
perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (Conf.Fallos:308-2095). Su
existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial -recaído en
los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de la sentencia
(Conf.Fallos:311-1007) -mediante el cual se determine la naturaleza y gravedad
del yerro.
Sostiene López y Boggiano en el considerando 11º de su voto, que la
doctrina y jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales, han
modelado la responsabilidad del Estado por actos lícitos como un modo de
preservar adecuadamente las garantías constitucionales de la propiedad y la
igualdad jurídica. Significa -continúan- una distribución entre los miembros de la
sociedad política mediante la reparación que materializan sus órganos
conductores, de los daños que los actos de gobierno legítimos, pueden inferir a los
particulares siempre que se den los requisitos delineados por este tribunal (Fallos:
312-343 y 1656). De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativas
y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los
derechos de quienes, sufren algún sacrificio patrimonial con motivo de medidas
políticas, económicas o de otro tipo, ordenados para cumplir objetivos
gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos 301-403; L.L.1979-C219).
“En cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el
caso de las sentencias y demás actos judiciales. En la medida en que no
importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia,
no pueden generar responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades
políticas para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven
un conflicto particular. Si la contienda es dirimida por el Juez, respetando los
hechos y el derecho vigente, la discrecionalidad en la elección de las diversas
alternativas posibles, no pueden quedar condicionadas por la atribución de
obligaciones reparatorias para el Estado por los daños que pudieren causar a las
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
85
partes, en ocasión de la tramitación del juicio. Dichos daños, si alguna vez
ocurrieren y en la medida en que no deriven de un ejercicio irregular del
servicio prestado deben ser soportados por los particulares, pues son el costo
inevitable de una adecuada administración de justicia”
Recuerda también el Dr.Fayt en su voto (considerando 7º) que la Corte, ha
sostenido que sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial, cuando
el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto,...pues... “lo contrario importaría un atentado contra el orden social y
la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios, constituiría un
recurso contra el pronunciamiento firme no previsto ni admitido por la ley
(Fallos 311-1007)”. También resalta -para aplicarlo al caso en tratamiento“que esta Corte ha resuelto que la sola circunstancia de haber sido absuelto en
la causa, no basta para responsabilizar al Estado Nacional de los daños
sufridos por el procesado durante el término de su detención (Fallos: 3141668).
Concuerdan también Fayt y Bossert, remitiéndose a antecedentes de la
Corte -lo que resulta aplicable en nuestro caso, en tanto el a-quo pretende asimilar
la prisión preventiva con las medidas cautelares decretada en sede civil- que “a
diferencia de lo que acontece en el proceso civil en el que se aplica el principio
dispositivo, en el proceso penal rige el principio inquisitivo,que obliga al Juez
a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de su misión, esto es,
esclarecimiento y la sanción de los delitos”. La disposición legal citada (art.208
del Código Procesal) autoriza -en el ámbito del proceso civil- a solicitar la
indemnización de los daños causados como consecuencia de una medida cautelar
trabada que fue solicitada con abuso o exceso en el derecho de pedirla. Pero en
esta materia se requiere -además de la circunstancia objetiva de la derrota en la
litis respecto de quien la ha solicitado- la comprobación de las exigencias del
art.1067 del C.C., toda vez que ninguna disposición legal autoriza a establecer en
este ámbito una responsabilidad sin culpa o dolo (Fallos: 308-1061)”.
2.Exigir al Estado una responsabilidad independiente de esos factores de
atribución subjetiva importa, entonces, desconocer no sólo el recordado principio
de Fallos 310-2824, sino igualmente la naturaleza comprometida en el proceso
penal”. Por ello sostienen tanto Fayt como Bossert, que constituye principio
general en las legislaciones que admiten la responsabilidad del Estado por la
actuación del Poder Judicial, limitar su ámbito de aplicación: no hay
86
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
responsabilidad sin actuación ilegítima, salvo supuestos excepcionales
específicamente previstos, vinculados sustancialmente a la reparación al inocente
condenado en un proceso penal”.
Resaltan ambos Ministros, “que el estudio de las soluciones a que se ha
arribado en el derecho comparado, permite advertir que no obstante partirse de
expresas disposiciones constitucionales y legales, que reconocen la
responsabilidad estatal por el error judicial e incluso por el anormal
funcionamiento del servicio de justicia, la extensión de esas normas descarta
soluciones que importen imponer al Estado el deber de reparar todo daño
producido como consecuencia del cumplimiento de esta función
esencial”.Véase considerandos 7 a 12 inclusive de ambos votos). Los votos de
Moliné O’Connor y Bossert, también coinciden al respecto.
Como ya expusiera precedentemente, en la causa Balda c/Pcia. de Bs.As.,
se reiteran estos principios,sosteniéndose en los votos de los Dres.Fayt, Belluscio
y Petracchi -que coinciden con los demás Ministros en el rechazo de la demanda-,
que “a la luz de tales postulados, corresponde concluir que la indemnización por
la privación de la libertad durante el proceso, no debe ser reconocida
automáticamente a consecuencia de la absolución, sino únicamente cuando el
auto de prisión preventiva se revela como incuestionablemente infundado o
arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hubieren llevado a los
Juzgadores al convencimiento -relativo obviamente, dada la etapa del proceso en
que aquél se dicta -de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de
que el imputado sea su autor”.
También en la causa López, Juan de la Cruz c/Pcia. de Corrientes se
sostuvo que “la procedencia de la indemnización por la prisión preventiva sufrida
no puede, sin más, derivarse de que luego la sentencia definitiva declare no
culpable al procesado” ya que esta medida cautelar puede ser aplicada a quien
después se demuestra que no fue autor del delito, pues para su dictado, no se
requiere certeza sobre la culpabilidad del imputado, sino sólo su verosimilitud, al
punto que un juicio de verdad en esta materia, se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto que no es otra que atender a aquéllo que no excede el marco
de lo probable (doctrina de fallos: 306-2060), razón por la cual este tribunal ha
expresado, que la sola circunstancia de haber sido absuelto en la causa, no basta
para responzabilizar al Estado Nacional de los daños sufridos por el procesado
durante el tiempo de su detención”.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
87
5º- A la luz de los principios anteriormente vertidos, considero que el
recurso de la demandada intentado debe prosperar.
El actor pone el acento en su demanda, sobre el perjuicio moral sufrido
como consecuencia de haber estado 52 días detenido en la Penitenciaría
Provincial,esto es desde el día 20 de diciembre de 1992 hasta el 9 de febrero de
1993, fecha en que recobra la libertad, para posteriormente ser sobreseído con la
declaración que este proceso no afecta su buen nombre y honor.
No imputa irregularidad manifiesta, ni arbitrariedad en el actuar de la Juez
de Instrucción. Solamente sostiene -no debemos olvidar la trascendencia inicial
y actual de la desaparición de Guardati- “que la actividad judicial se centró en la
detención de cuanta persona parecía sospechosa, sin tener indicios suficientes que
justificaran dicha medida, y sin medir las consecuencias que la publicidad de este
hecho acarrearía a los implicados, como es el caso de mi mandante, quien por su
trabajo (Cuerpo Médico Forense)... se viera involucrado en uno de los casos más
nombrados de los últimos tiempos en la Provincia- basta leer los diarios de la
época para darse cuenta de la magnitud del suceso- con el consiguiente
desprestigio para el Sr.Navalles, quien a consecuencia de este procedimiento fue
alojado en la Penitenciaría Provincial...”.
Fuera de ello no se ha imputado ni probado por supuesto, que la Sra.Juez
actuante actuara arbitraria e irregularmente en la instrucción de la causa.
Por el contrario, en la resolución del 9 de febrero de 1993 obrante a
fs.1951/1988,la Sra.Juez expresa “que en cumplimiento de lo normado por el
art.221 del C.P.P., el Tribunal procedió a averiguar todo indicio que llevara a la
incorporación de pruebas tendientes a determinar la situación actual del joven
Guardati (fs.1976). A fs.1979 y ss. se refiere a la actuación de Navalles para pasar
al final de la Resolución a analizar su situación junto a la de otros imputados, por
el delito de Homicidio Calificado en grado de participación criminal
secundaria a tenor de los arts.80 inc.7º) y 46º del C.P.
La Sra.Juez textualmente expresa que “de las probanzas arrimadas a la
causa, no se ha podido reunir con el grado de probabilidad requerido para esta
etapa, elementos de convicción que corroboren los primeros indicios de
sospecha que motivaran la imputación que pesa sobre los encartados,
contrariamente a lo que sucediera con los prevenidos a los que me referí más
arriba. (Se trata de aquellos a quienes se ordena el procesamiento y prisión
preventiva).
Continúa la Magistrada: “la proximidad de la Feria Judicial con la
88
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
consiguiente interrupción de los actos que hacen al impulso normal del proceso,
como así el emplazamiento que la Excma.Cámara Quinta del Crimen me realizara
en fecha 30 de diciembre, han impedido la profundización de los indicios que
me llevaran a sospechar respecto de ellos, la comisión del delito atribuido. No
se ha podido determinar si la aparente colaboración fue pactada, antes del inicio
de ejecución o con posterioridad, o bien no pactada, consistió en un auxilio de
motus propio y ocasional de tal relevancia que se tornara necesaria. En el estado
actual del proceso, no aparece comprobado al momento del aporte que en el
comienzo se presumió, por lo que, por imperio legal del principio “in dubio pro
reo”, se debe estar a la calificación más benigna”. Consecuentemente sostiene la
Sra.Juez actuante: “Se impone entonces la modificación del avoque de fs.750,
debiéndose imputar a los prevenidos (entre los que se encontraba el actor ) el
delito de encubrimiento, previsto y sancionado por el art.277 inc.1º y 2º del
Código Penal correspondiendo imputar”... a los imputados Navalles, Minicapelli,
Vargas, Rosas, Panini (la conducta prevista y sancionada) la que prevé el inc.2º
de la misma disposición legal. Así lo ordena en el dispositivo V de la mentada
resolución, disponiendo en el VI que “encontrándose detenidos los imputados
consignados en los arts.IV y V, háganselos comparecer a los efectos de que
presten declaración indagatoria”, ordenando en el dispositivo VII:
“Cumplimentado el art.anterior (punto VI) concédaseles la libertad pura y
simple (art.312 del C.P.P. y 270 del C.P.).
No advierto por consiguiente, ninguna actitud reprochable, irrazonable,
dolosa o irrregular en la actuación de la Sra.Juez, la que tampoco le ha sido
imputada por el accionante. Simplemente, y conforme con los principios a los que
nos hemos referido en un comienzo, obró de conformidad con lo que era su
función investigativa que le impone el mismo Estado, cambiando, cuando cuenta
con los elementos necesarios, la primitiva imputación de homicidio, por la de
encubrimiento, y otorgando en consecuencia la libertad al accionante.
Considero por lo mismo,que la detención a más de no ser indebida-puesto
que era producto de la investigación que realizaba la juez de instrucción-tampoco
excedió un plazo razonable, razón por la cual estimo, conforme a los principios
antes individualizados, sostenidos por el más Alto Tribunal de la República, que
la acción por indemnización, no podía prosperar, de ahí que considere que debe
acogerse el recurso de apelación incoado.
VI- Conforme lo expuesto precedentemente, no corresponde tratar el
recurso de la parte actora.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
89
V- En razón de todo lo expuesto, tal como adelantara, propugno ante el
tribunal el acogimiento del recurso deducido por la apoderada de la Provincia de
Mendoza, y en consecuencia corresponde revocar la sentencia apelada, y en su
lugar disponer el rechazo de la acción indemnizatoria deducida por el actor en
autos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres.Caso y Varela de Roura, dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
Atento a lo resuelto al tratar la primera cuestión las costas tanto de primera
instancia como las de Alzada se imponen al recurrente (art.36 ap.I del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres.Caso y Varela de Roura, dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 20 de diciembre de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I- Acoger el recurso de apelación deducido a fs.154 por el Gobierno de la
Provincia de Mendoza contra la sentencia de fecha 6 de setiembre de 1999, la que
se revoca y substituye por la que se consigna a continuación:
“1- Rechazar la demanda interpuesta a fs.1/4 por Carlos Navalles en contra
de la Provincia de Mendoza.
2- Imponer las costas al actor”.
“3- Regular los honorarios...
II- Imponer las costas de Alzada al accionante.
III- Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr. José T. Marzari Céspedes, Dr.Francisco T.R.Caso y Dra.Teresa
Varela de Roura.
90
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incumplimiento contractual. Daño moral.
Resarcimiento. Litis consorcio facultativo.
“La noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro
extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afeciones
legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a
las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden llegar
a provocar un simple incumplimiento contractual. El daño moral tiene origen
contractual, debe ser considerado con rigor y es facultativo para el Juez el
conceder la reparación que corresponda.”
“Salvo los supuestos en que cabe presumir la existencia del daño moral,
en razón de las características propias del hecho, la reparación no escapa a la
regla general que exige la prueba del detrimento, como así también de la
vinculación causal entre el hecho imputable y la afección experimentada (L.S.83214).”
Cuando en un proceso diversos sujetos en una misma posición de parte,
ejercen múltiples pretensiones conexas entre sí, existe litisconsorcio facultativo.
Se constata en el aspecto subjetivo, una relación procesal compleja, que
presupone la existencia de pluralidad de sujetos en una misma posición de partes
y objetivamente, una pluralidad de relaciones jurídicas que eventualmente
hubieran podido ser ejercidas individualmente por los sujetos titulares de las
mismas, las que denotan una interdependencia y conexidad entre sí. Puede por
lo mismo el actor determinar libre y voluntariamente a quien o a quienes
demandará.
Segunda Cámara Civil.
Expte.Nº138.028/27032 Repetur, León Ernesto c/Maldonado Juan C., Centro de
Ret. de la Policía de Mendoza p/D. yP.
Mendoza, 5 de abril de 2001.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 25 de Abril de 2000 obrante a fs.139/142
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
91
deduce recurso de apelación el Dr.Ricardo G.Casetti por el Centro de Retirados
de la Policía de Mendoza a fs.143 el que funda mediante la presentación que se
incorpora a fs.162/167. Corrido el pertinente traslado de ley, el mismo es
respondido a fs.169/170 por el apoderado de la accionante.
Cabe adelantar, que el co-demandado y condenado en el decisorio referido,
Juan Carlos Maldonado, no obstante haber sido notificado del mismo a fs.156, lo
consiente al no intentar el pertinente remedio recursivo.
II- La sentencia apelada.
En la misma el Inferior resuelve hacer lugar a la demanda interpuesta por
el accionante León Ernesto Repetur, en contra de Juan Carlos Maldonado y el
Centro de Retirados de la Policía de Mendoza, condenándolos en forma solidaria
a que abonen en el término que se indica, la suma de $9.000 al primero de los
nombrados, con el interés que establece la ley 4087 (5%) desde el día 15 de
Diciembre de 1996 hasta la fecha de la sentencia, debiendo, a partir de la misma,
imponerse la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina hasta su total
cancelación; le impuso las costas a los demandados y reguló honorarios a los
profesionales intervinientes.
Se fundó para ello en que:
1º- Se cumplen en la causa los requisitos que hacen nacer la
responsabilidad extracontractual, distinguiendo los motivos para imputarla a
ambos codemandados, lo que hace en los siguientes considerandos.
2º- Así, considera acreditado que Maldonado fue el responsable de las
adulteraciones realizadas en la numeración del chasis, que provoca el secuestro del
vehiculo del actor, con las consecuencias que éste le atribuye y cuya reparación
reclama.
3º- Respecto al Centro de Retirados de la Policía, su responsabilidad
surgiría del incumplimiento de lo normado por el art. 6º del decreto 335/88, el cual
prescribe que “si como consecuencia de la verificación practicada al automotor la
identificación...del chasis apareciera adulterado... se denegará la inscripción...
y si resultara dudosa la numeración y no obstante se resolviera proceder a su
inscripción, se dejará constancia de ello en el título y en la hoja del Registro”:
Considera que la verificación del vehículo que efectuara la codemandada
a través de uno de sus agentes y que sirvió de sustento para que se realizara la
transferencia a favor del actor, se colocó la leyenda “sin novedad” (Véase fs.2 y
10 del Expediente penal y 54 de estos autos), sin que importe que en
verificaciones anteriores como la glosada a a fs.59 se expusiera en forma correcta
92
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
la deficiencia que presentaba el vehículo. “Ello -sostiene el a-quo- sirve de base
para determinar la responsabilidad por violación a la ley, del co-demandado
Centro de Retirados de la Policía de Mendoza”.
4º- Considera como “dolosas” tanto la actitud de Maldonado, como la del
citado Centro.
Respecto a este último -que el único que resiste el decisorio y por ello nos
referiremos exclusivamente a él- porque si bien...“en anteriores verificaciones
había informado sobre las alteraciones efectuadas en la numeración, los cuales
eran perfectamente visibles tal como surge de las constancias de fs.12/13 (del
expediente penal debe entenderse), no aparece como razonable que en la
verificación solicitada por Repetur, se informe que no hay novedad,
apareciendo como evidente que hubo una voluntad deliberada en ocultar las
fallas que se advertían a simple vista”. Se cumple así el requisito de
“imputabilidad del autor del hecho a título de dolo o culpa”.
En cuanto a la necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño y
la efectiva existencia de este último, considera acreditadas esas exigencias, en
tanto la defectuosa verificación como la adulteración provoca que el actor tenga
“que soportar la pérdida del valor del rodado, el cual había transferido a Luján
Williams, teniendo luego que abonar el precio que significaba el mismo, sufriendo
también la imposibilidad de volver a usar el automotor”.
6º- A continuación accede -por las razones que da- a que se le retribuya al
demandante el precio que tenía el vehículo ($6.000), reduce la indemnización por
privación del uso del mismo a $1.000 a contar desde la fecha de la desposesión,
15 de diciembre de 1996, hasta la del pronunciamiento y concede asimismo la
suma reclamada en concepto de daño moral ($2.000) en tanto “la anulación de la
operación de venta del automotor... implica un daño en sus aflicciones (sic)
legítimas”.
En consecuencia -como se adelantara- se hace lugar a la demanda contra
ambos co-demandados por la suma de $9.000.
III- Memorial de agravios del Centro de Retirados de la Policía de
Mendoza.
Como se dijera en un comienzo, únicamente apeló este demandado. En
consecuencia la sentencia ha quedado firme respecto al co-accionado Maldonado.
En su memorial -incorporada a fs.162/167- dedica el Capitulo I a relatar
los antecedentes de la causa, en el II, los fundamentos de la resolución
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
93
apelada, para recién en el Capítulo III (fs.164 vta.) expresar los agravios
contra la misma.
1º- Comienza por advertir el error material en que incurre el a-quo, en
tanto éste refiere que “la verificación que sirvió de sustento para que se realizara
la transferencia a favor del actor obra glosada a fs.29 del expediente
penal”...donde...“se colocó, la leyenda sin novedad”, siendo que dicho
documento se encuentra agregado a fs.2 de ese proceso penal efectuado por el
verificador Angel Corso del Centro de Retirados de la Policía de Mendoza y lleva
fecha 1-10-92 y a fs.54 corre copia de ese instrumento firmada”.
2º- Aduce que lo realmente importante, es la verificación que se efectuó
el día 7 de abril de 1992 por el agente Ibañez, también del Centro de Retirados
de la Policía de Mendoza que corre a fs.59 de estos autos, en donde se constató
que “el número grabado del chasis se encuentra amartillado y rebajado con
limaduras, observándose las letras G-S y el Nº 2-8 remarcados, lo que motivó que
el encargado del Registro ordenara a fs.55 se efectúe un revenido químico para
determinar si la numeración del chasis es original de fábrica, como así la chapa
serial que lo repite, pericia que se efectúa a fs.57 y mediante la cual se determina
que existe una remarcación en las siglas G-S y los dígitos “28", siendo ésta
originales de fábrica”.
3º- Destaca que antes de esta verificación del 1-10-90, “ya existían tres
verificaciones anteriores en las que no se dejó constancia de ninguna
anormalidad dado que era visible la regrabación del chasis, debido a que el
registro estimaba que no se trataba de falsedades sino de retoques de los
números que correspondían a la identificación de fábrica del automotor. Tan
es así -continúa- que el rodado recién fue secuestrado cinco años después, el día
29-12-96, con motivo de la transferencia de Maldonado a favor de Luján
Williams Automotores, donde corre la quinta verificación realizada por el
Agente Corzo el 29-11-96, en la que vuelve a dejar constancia de las
regrabaciones mencionadas.
Tales verificaciones son:
a) la del 16-9-88 que corre a fs.62, efectuada por Ramón E.Correa del
Registro de la Propiedad del Automotor.
b) La del 10-1-90, realizada por Carlos Fircutini, también del Registro de
la Propiedad del automotor que se encuentra agregada a fs.61 y
c) la del 1-10-92 practicada por Angel del Corso. Suboficial del Centro
94
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
de Retirados de la Policía de Mendoza, agregada a fs.54 de estos autos y a fs.2 del
Expte.penal, en oportunidad en que el agente Ibañez realiza la verificación de
fs.59 (Destaco estas manifestaciones, por cuanto considero que no se ajustan a la
realidad).
4º- Aduce “que debe advertirse el error del a-quo al sostener que la
verificación anterior que permite que la transferencia se efectúe a nombre de
Maldonado es la de fs.61, toda vez que si bien existía con anterioridad una
verificación en la que se exponían los detalles de la regrabación efectuada a
fs.59 por el agente Ibañez, no se tuvo como anormal esa regrabación, dado
que el Encargado del Registro a fs.55, solicitó la pericia con motivo de ese
informe del Agente Ibañez y en la pericia que corre a fs.57, se sostiene que no
hay una regrabación dado que los números son originales de fábrica.
Pone de relieve que la transferencia no se denegó en esa oportunidad
ni se ordenó el secuestro de la unidad, sencillamente porque el Registro consideró
que ese hecho no constituía una cuestión antirreglamentaria, y por esa razón
el verificador Angel Del Corso, informó que el vehículo no presentaba
novedad a fs.54".
5º- Lo expuesto lleva al Centro apelante, a recurrir al art.40 del Digesto de
Normas Técnicas Registrales del Registro de Propiedad del Automotor, que
dispone que si observara alguna regrabación en la numeración con cuños no
originales, “el Encargado pedirá una nueva verificación”, a los efectos de que
se informe si la plaqueta que repite la numeración de chasis, se encuentra adherida
con remaches o tornillos originales; y si una vez practicado el revenido
químico surge la numeración original y no se presume una actitud delictiva
“el encargado ordenará la grabación de codificación de identificación”.
Resalta, por lo mismo, que el policía que realiza la verificación carece de
facultades para denegar la transferencia, que es de resorte exclusivo del
Encargado “por lo que sostiene “que quien actuó -en el peor de los supuestosantirreglamentariamente, fue el Encargado, que sólo solicitó el revenido químico
a fs.55 de autos y después de practicada la pericia que determinó que los
números eran de fábrica no procedió a la grabación de una nueva
codificación de identificación”.
Todo ello suma lo sostenido en el art.16 del decreto Ley 6582/58, que crea
el Registro Nacional del Automotor, en cuanto establece que: “Se presume que los
que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
95
inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en el
Registro...”.
De todo ello deduce el Centro recurrente, “que carece de responsabilidad
por el hecho invocado en la demanda y por el que ha sido condenado en la
sentencia recurrida”.
6º- Vuelve a posteriori a referirse a la pericia a fs.57 efectuada el 27 de
Abril de 1992, sosteniendo que en la misma se especifica que “en cuanto a la
remarcación de la Sigla G-S y los dígitos 2-8 son los originales de fábrica y que
esa remarcación se repite en la plaqueta serial y como consecuencia el encargado
del Registro autorizó la transferencia”.
A ello añade textualmente que: “Precisamente por esa circunstancia, con
posterioridad a esa pericia, el 1-10-92 se efectuó la verificación que corre a
fs.54, en la que se expresa que el vehiculo ha sido verificado “sin novedad y
por ese motivo el 11-11-92, se inscribió el vehículo a nombre del actor”.
En síntesis concluye que “no ha mediado negligencia y mucho menos una
conducta dolosa de parte del policía que actuó en nombre del Centro de Retirados
de la Policía de Mendoza.
7º- A continuación, se pasa a cuestionar la indemnización a que se le
condena en el decisorio resistido, tema sobre el que volveré en el supuesto de
considerar responsable al mismo, por el daño sufrido por el accionante, cuya
satisfacción se persigue.
IV- Este primer planteo formulado en el memorial es tratado por el actor
en su responde de fs.160/170, cuyos términos doy por reproducidos por razones
de brevedad.
V- Responsabilidad atribuida en el decisorio al centro recurrente.
Pasa en primer término a tratar la misma, que como hemos visto es negada
por el recurrente por los fundamentos expuestos y a analizar si los mismos son de
identidad suficiente para revocar este aspecto del pronunciamiento. Adelanto
desde ya que propugnaré en su momento ante el tribunal, la confirmación de la
decisión del Inferior en la cuestión que nos ocupa, por cuanto advierto que se ha
acreditado a mi juicio fehacientemente, un obrar culposo, aunque no doloso como
lo califica la sentenciante, que hace emerger la responsabilidad que se le atribuye
en la sentencia resistida,todo ello por los fundamentos que expongo a
continuación.
a- Al respecto considero imprescindible hacer un relato de los hechos
96
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
acaecidos y comprobados en la causa, pues en el que efectúa el quejoso existen
inexactitudes -que he remarcado con mayúsculas- como así errores en la citación
de fojas, pero sobretodo, que al no guardarse un orden cronológico de los
acontecimientos, ello lleva a confusión y de ese modo se enmascara la culpa del
personal del Centro, que acarrea la responsabilidad atribuída al mismo por el
Sentenciante, por los motivos que expone.
1º- Antes que nada sostengo que la responsabilidad del codemandado
Maldonado surge nítida tanto de las declaraciones efectuadas en el expediente
penal Nº22729, caratulado: “Fiscal c/Maldonado Juan Carlos p/Inf. al art.289
C.P.”, del 4º Juzgado Correccional que tengo a la vista, como de las demás
probanzas agregadas al proceso.
Es verdad que de conformidad con la resolución de fs.63 el imputado fue
sobreseído por haberse operado la prescripción de la acción, pero en su
declaración espontánea de fs.29 y en la indagatoria de fs.30 que presta ante la
autoridad policial, reconoce sin tapujo alguno, que compró un casco de vehículo
Ford, para substituirlo al del vehículo siniestrado dado de baja y que había
adquirido al Sr.Badawi y que “me había averiguado que para darle de alta, era
mucha el papelerío que había que hacer y por miedo a la burocracia y a que no me
entregaran rápido los papeles del auto es que decidí cambiarle los números del
chasis del auto que había armado, o sea que yo le puse los mismos números
del auto que me vendió Badawi al chasis que yo había comprado”... “Quiero
que quede bien en claro que lo que hice o sea cambiarle los números de chasis,
fue sin saber que era un delito”.
Es decir, reconoce la adulteración de la numeración del chasis del auto
que armó fuera de fábrica, el que luego vendió con esa anormalidad.
Ello queda comprobado con la última pericia del Gabinete de Revenidos
Químicos de la Policía de Mendoza de fecha 31 de diciembre de 1996 remitido
al Jefe de la Sección Substracción de Automotores. En el mismo se manifiesta
que... “una vez limpiada a fondo la base, se observa que presenta “Base en parte
limada y golpeada” dándose lectura al número identificatorio KA61GS-24286,
grabado éste que presenta una adulteración en sus dígitos, o sea el número,
identificatorio “24286 se encuentra grabado con cuños totalmente comunes,
advirtiéndose también que al proceder a la adulteración se detectan que sus dos
últimos dígitos, tienen una perforación dado aparentemente a la magnitud del
golpe, en virtud de ello es que se procede a someter dicha base a los efectos
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
97
químicos para establecer la originalidad del guarismo identificatorio. Cabe
señalar que dicho guarismo tiene que repetir en chapa original la cual se ubica en
parte cavidad del motor específicamente sobre el “travesaño”, parte delantera,
donde se da lectura al guarismo identificatorio “KA61 GS 24286" observándose
que dicha plaqueta serial, es original fabril, la cual se encuentra adherida con
remaches no originales de fábrica Ford”.
El examen químico. Una vez tratada la base identificatoria con los ácidos
adecuados- “arroja resultado positivos ya que aflora el guarismo identificatorio
241283 o 241288, el último dígito es el más ilegible debido a que ha sufrido
mayor limadura, lo cual dificulta su visualización, para poder llegar a su
determinación”.
También se hace constar en dicha pericia, que “consultada la Sección
Informática de esta Sección Automotores, tanto el grabado adulterado “24286
como el 241283 o 241288, guarismos estos últimos que afloran al revenido
químico, no poseen pedido de secuestro, como asi también se lo hizo a nivel
nacional”.
De todo ello se deduce, que ha simple vista se constataban las
irregularidades, dado que un experto podía advertir que el número 24286 se
encontraba grabado con cuños totalmente comunes y que la plaqueta serial -que
era original de fábrica se encontraba adherida con remaches no originales.
Esto condice, con lo expuesto en el acta de fs.1 del expediente penal de
fecha 12 de diciembre de 2000, es decir, con anterioridad a la pericia que hemos
referido, en donde se asienta que “por haber sido observado su trámite de
verificación en la planta destinada a ello (ya veremos que tales observaciones las
hizo el sub-oficial Angel P. del Corso . Véase fs.49, en fecha 29 de noviembre
de 1996, que es el mismo que subscribió la verificación de fs.54 de estas
actuaciones y fs.2 de la causa penal, de fecha 1 de Octubre de 1992, que es la que
se toma en consideración para la transmisión del vehiculo el mismo día - 11 de
Noviembre de 1992- a Metro y luego al actor Repetur) se designa al cabo 1º CC
Sergio Escudero, es decir otra persona distinta a la que subscribe la pericia
referida precedentemente” “quien luego de examinar el rodado, informa que el
mismo presenta el chasis adulterado el NºKA61GS-24286, encontrándose
adulterados los últimos cinco dígitos, encontrándose la base esmerilada y
grabados con cuños comunes, en tanto que al verificarse la chapa serial, la
misma se encuentra insertada con remaches comunes”.
98
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Es decir, se coincide con la pericia de fs.32 del expte. penal.
2º- Resulta por lo mismo incomprensible conforme a lo expuesto
precedentemente, que cuando se solicita el alta del vehículo “armado fuera de
fábrica (A.F.F.) mediante la presentación del formulario 05, el registro accede a
ello otorgándole el número de dominio M 261452 el 24 de noviembre de 1988, en
base a la verificación efectuada por el agente de tránsito-verificador- Ramón
E.Correa, de la Policía de Mendoza, en fecha 16-09-88 (Véase fs.18
Expte.penal y fs.62 de estas actuaciones) en donde se consigna “sin novedad”.
Cómo es posible que tal agente verificador no advirtiera en esa ocasión,
todas las irregularidades que surgen a posteriori, máxime que es entonces donde
debía esmerarse el análisis e inspección de las numeraciones tanto del motor como
del chasis, dadas las características del vehículo (A.F.F.) cuya alta se solicitaba.
3º- Igualmente es asombroso, que en la verificación que se efectúa el 10
de Enero de 1990 por Carlos Fiorentini, “verificador Planta Mendoza” (Véase
fs.61 de estas actuaciones y 17 del expediente penal a efectos de la transferencia
del vehículo del demandado Juan Carlos Maldonado a José Sánchez
Fernández. La verificación la pide David Miguel Sánchez (Véase formularios 08
a fs.60 de estas actuaciones y 16 del expediente penal en igual fecha).
También allí el verificador incomprensiblemente consigna “sin novedad”.
4º- En Abril de 1992 -conforme surge del formulario 12 de verificacióna fs.15 del expediente penal y fs.24 de esta causa- el Señor Mauricio Andrés
Montiveros, “quiso comprar un vehículo marca Ford Sierra... en una agencia que
está en calle Perito Moreno de Godoy Cruz”. Declara a fs.28 de la causa penal,
que “yo lo tuve unos días y cuando miré los papeles, vi que era armado fuera
de fábrica, entonces por consejo de un familiar, llevé el auto a la planta
verificadora y allí cuando hice el trámite, surgió que habían números que
estaban remarcados, por ese motivo regresé a la agencia y lo entregué o sea lo
devolví”.
Efectivamente, en las fojas citadas, se halla incorporada la verificación
solicitada por el Sr. Montivero la que efectuó el día 7 de abril de 1992 el agente
verificador Isidro J.Ibañez, perteneciente al Centro de Retirados de la Policía de
Mendoza, el codemandado en este proceso, y éste por primera vez y obviamente
a simple vista hace constar, que el Nºgrabado del chasis, , se encuentra
amartillado y rebajado con limaduras observándose la letra GS y Nº 2-8
remarcados, chapa serial fijada con remaches “pop” que se lee KA61GS-24286.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
99
Obviamente, como lo declara Montiveros, la operación de venta no se
efectuó por tal razón.
5º- Con motivo de esa verificación, es que el encargado titular del Registro
Automotor nº4 de Mendoza Miguel Angel Le Donne con fecha 20 de abril de
1992, se dirige al Sr.Jefe de Robos y Hurtos- Sección Automotores de la Policía
de Mendoza, y luego de comunicarle el contenido de la mentada verificación
efectuada por Ibañez el día 7-04-92, solicita que “se efectúe revenido químico a
fin de determinar, si la numeración en el chasis es original de fábrica, como así la
chapa serial que lo repite, o si registra actitud delictiva (fs.55 de estas actuaciones
y fs.11 de la causa penal).
El informe que obra a fs.57 y 13 de los procesos citados, es sumamente
deficiente, comparándolo con el de fs.28 del expediente penal de fecha 31 de
diciembre de 1996, al que hicimos referencia en un comienzo.
En el mismo el Agente Luis Orlando Malagoli del Gabinete de
Revenidos Químicos, no efectúa la revisión mediante los ácidos adecuados, se
limita a inspeccionar la base donde va grabado el número identificatorio del
chasis”, añadiendo que “esta se trata un poco maltratada, sobre la cual se lee
KA61GS-24286, grabado éste con cuños originales de fábrica, existiendo sí una
remarcación en las siglas “GS” y los dígitos 28, siendo ésta originales de
fábrica, cabe señalar que esta numeración se repite en la Plaqueta Serial ubicada
en la parte cavidad del motor, siendo la misma original de fábrica, adherida
con remaches similares a los de fábrica”.
Añade que “los guarismos identificatorios incertados en el rodado, los
mismos no presentan pedido de secuestro alguno”.
Es decir, palabra más, palabra menos, este informe, en el que no se cumple
con lo ordenado por el Encargado del Registro, repite lo consignado en la
verificación solicitada por Montiveros y efectuada por el Agente Ibañez el 7 de
abril de 1992.
Cabe añadir, que elevado el informe al registro el 27 de ese mes, no surge
del legajo que su encargado haya tomado medida alguna al respecto.
6º- Con posterioridad, el actor en esta causa -León Ernesto Repetur- al
declarar a fs.25 de la causa penal, manifiesta que para fecha 17 de Septiembre
de 1992, compré en la Agencia Renauto, el rodado M261452" que es el que nos
ocupa. Aclara más adelante que: “yo al vehículo se lo compré a la firma comercial
Metro S.A.C.I.A. que es la misma empresa de Metro Supermercados.
100
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
A raíz de la doble transmisión a la cual luego nos referiremos, el actor
Repetur León E. solicitó la verificación del vehiculo, la que efectúa -como ya
adelantara- el Suboficial Mayor Angel del Corso perteneciente a la planta
verificadora del Centro de Retirados de la Policía de Mendoza, con fecha 1º de
Octubre de 1992, y en una actitud que vuelve a sorprender atento a lo relatado
precedentemente, consigna nuevamente en el formulario 12 obrante a fs.10 del
Expte.penal y 54 de estas actuaciones “sin novedad”.
Cabe además apuntar que las transmisiones dominiales de José Sánchez
Fernández a Metro S.A.C.I.A. y de esta sociedad al hoy actor León Ernesto
Repetur, se solicitan en fecha 22 de Septiembre de 1992 según los 08 agregados
a la causa a fs.53 y 52, es decir el mismo día, y también en el mismo día 11 de
noviembre de 1992 se inscriben las mentadas transferencias, todo ello en base a
la mentada verificación del 1º de Octubre de ese año efectuada por Angel del
Corso.
7º- Así pasan los años, hasta que Repetur realiza la adquisición de un Ford
Escort 0 km en la firma Luján Williams Automotores en fecha 27-11-96, entrega
en pago el automotor que nos ocupa, firmando el 08 en igual fecha, en donde
figura como adquirente, la citada firma (Ver fs.47 de esta causa).
Lo cierto es que cuando la misma solicita la correspondiente verificación
del vehículo, el mismo suboficial Mayor Angel P. Del Corso también en forma
sorprendente, esta vez deja constancia “que en la zona donde se encuentra grabada
la identificación del chasis en las letras GS se detecta saltos de cuños y en la
numeración delante del primer dígito, se observa un número dos (2) y en los
cuños con que se estamparon los números 24286 no se puede precisar su
originalidad.” Tal verificación se practica el día 29 de noviembre de 1996.
(Véase fs.49 de esta causa).
Ello provoca el informe ya comentado de fs.1 de la causa penal, en la que
el Cabo 1º Sergio Escudero, perteneciente al Gabinete de Revenidos Químicos
perteneciente a la Sección Substracción de Automotores, se expidiera informando
-como ya adelantáramos- que se encontraban adulterados los últimos 5 dígitos,
encontrándose la base esmerilada y grabada con cuños comunes y la chapa
serial, insertada con remaches comunes.
Todo ello se constata en el informe técnico obrante a fs.32 de la causa
penal, del Gabinete de Revenidos Químicos, quien no sólo constata la adulteración
de los dígitos, sino que informa, luego del tratamiento con ácidos, de la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
101
numeración original del chasis, que obviamente, no era la que grabara Maldonado.
8º- Resulta inconcebible, que del Corso, con los antecedentes que tenía,
pudiera haber consignado sin novedad en la verificación del 1º de Octubre de
1992, en base a la cual se efectúa la transferencia, primero a Metro y luego al
actor, para cuatro años después, el mismo, en la verificación del 29 de Noviembre
de 1996, pusiera de relieve todas las irregularidades que presentaba la numeración
del chasis, precisando que la numeración 24286, no se podía precisar su
originalidad, yendo aún más lejos, que lo consignado por Ibañez en la
verificación del 7 de Abril de 1992.
En síntesis Ibañez en esa fecha da cuenta de las mentadas irregularidades,
que provoca los informes ya referidos, y sin embargo del Corso, seis meses
después en la verificación del 1º de Octubre de 1992, pese a ello, consigna el sin
novedad, para luego detectar en la verificación de cuatro años después, esto es la
del 29 de noviembre de 1996, la existencia de aquéllas.
Lo mínimo que puede imputársele a dicho agente y por lo mismo al Centro
co-demandado, es un proceder si no doloso, como lo ha calificado el Inferior, lo
menos culposo, lo que justifica la responsabilidad que se le atribuye, en los daños
y perjuicios reclamados por el accionante.
Consecuentemente, corresponde confirmar el pronunciamiento en el
sentido señalado.
VI- Porcentaje de responsabilidad que le corresponde al Centro.
Considerando por lo mismo co-responsables a ambos accionados,
corresponde determinar qué influencia han tenido las conductas de ambos, en los
mentados daños ocasionados al accionante, puesto que uno adulteró la
numeración y el agente del Centro, con su negligencia permitió que se le transfiera
el auto a aquél.
Considero que ambas conductas, han influido en iguales partes, puesto que
a mi juicio, resulta prácticamente imposible determinar dicha influencia.
En apoyo de lo expuesto, traigo a colación lo sostenido por la Corte
Federal en orden a que “cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la
influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución
del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicación
del principio de causalidad paritaria” (C.S.N. 17-11-94; Palsika c/Pcia de
Buenos Aires; L.L.1995-B-477 ).
b- La indemnización condenada a pagar en la sentencia recurrida.
102
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
1º- En la sentencia se reclamó en primer término la suma de $6.000, como
“valor de venta del rodado comprometido como parte del pago a favor de Luján
Williams Automotores”.
2º- En segundo lugar, se peticionó la suma de $1.904 por “privación del
uso del rodado desde el 15-12-96 hasta el 30-8-97 y continúa estimado a razón de
$8 por día”.
3º- Por último en concepto de daño moral, justipreció el mismo en $2.000
o lo que en más o en menos U.S. justiprecie de acuerdo a la prueba a rendirse”.
Como único fundamento de tales pretensiones, se sostuvo en la demanda
que: “el rodado hasta el presente se mantiene secuestrado y en dichas actuaciones
el demandado (Maldonado obviamente) se responsabilizó por la adulteración de
los números de inscripción... porque el trámite burocrático era muy largo”.
4º- El decisorio recurrido.
a) Valor del vehículo. En el pronunciamiento el a-quo entiende “que el
mismo aparece justificado, pues de los comprobantes glosados a fs.5/6... se
desprende que el automóvil tenía un precio de $6.000 y que como consecuencia
de las anomalías detectadas en su registración (por la adulteración de los números)
la operación se dejó sin efecto por el comprador Luján Williams, siendo luego
el vehículo secuestrado, perdiendo por lo tanto el actor toda posibilidad de
servirse y disponer del mismo”.
b) Uso del automotor. Fundado el a-quo en una jurisprudencia constante
en cuanto a que la privación de aquél por sí sola, constituye un daño resarcible,
como así también en que la indemnización en razón de aquélla debe hacerse por
un tiempo razonable y no “sine die”, ya que permitir que tal rubro se acumule
hasta la fecha de este fallo, implicaría un enriquecimiento ilícito, procede a
determinarla -en uso de las facultades conferidas por el art.90 inc.7) del C.P.C.,
por ser esta pretensión simplemente estimativa, -en la suma de $1.000.
d) Daño moral. Lo estima procedente el Sentenciante, pues la conducta
de los demandados la considera dolosa, resultando aplicable en consecuencia el
art.1078 del C.C., y en razón de que resulta “claro el perjuicio que sufrió el actor
como consecuencia de la anulación de la operación de venta del automotor,
lo que sin duda implica un daño en sus aflicciones legítimas”.
No se dan otros fundamentos procediendo el a-quo a conceder la suma
reclamada por tal concepto, esto es $2.000.
5- Al agraviarse el Centro de Retirados de la Policía, sostiene que la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
103
condena al pago del valor del rodado no se justifica, “por cuanto Repetur, es el
único propietario del vehículo y tal calidad no la ha perdido con motivo del
secuestro de la unidad” en tanto “que el secuestro constituye simplemente una
medida de prueba en el proceso penal, o sea que (aquélla) deberá restituirse una
vez cumplida la finalidad de esa medida”.
En cuanto a la privación del uso del automotor y el daño moral reclamado,
insiste en que “son consecuencias exclusivas de la torpeza del actor (art.923 del
C.C.) y consecuencias exclusivas de la culpa del actor”.
6- Este al responder el memorial en este aspecto, replica que “ninguna
torpeza ha mediado en la emergencia, puesto que el secuestro del rodado se
materializó el 12 de diciembre de 1996, como consecuencia de la dación en pago
del mismo a la firma Luján Williams S.A.”, como así también que si bien “es
verdad que intentó recuperar la tenencia en calidad de depositario judicial, para
aminorar los daños (fs.101) pero ello tampoco exime de la responsabilidad de la
apelante por el daño consistente en la frustración de venta y la privación del uso
del rodado de su propiedad”.
7- Entrando al análisis de la queja considero:
a) Valor del rodado: La condena al pago por parte del recurrente al
accionante resulta improcedente, por lo que le asiste razón a su queja.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por el a-quo, lo único que se ha
acreditado con la documentación de fs.5/6 es que el valor en que se recibió el
vehículo fue por $6.000, lo que surge del documento de fs.5, aunque en el de fs.6,
figura que fue tasado en $5.500, pero en modo alguno se ha acreditado que “la
operación se dejó sin efecto por el comprador Luján Williams S.A.”, lo que
tampoco ni se invocó al demandar. Por el contrario, en la carta de fs.6, dicha firma
le propuso al actor, que como el vehículo fue secuestrado por la policía, lo que le
imposibilitaba recibirlo como parte de pago, que “confeccionara una prenda sobre
el 0 km por $6.000, más los gastos de inscripción, a abonar en 6 pagos a partir del
10-3-97".
A más de ello al declarar el accionante en la causa penal (Véase fs.25)
manifiesta que “tuvo que realizar una nueva operación comercial con Luján
Williams y de esa manera arreglar la parte comercial con ellos”.
Consecuentemente, la compra del vehículo por parte del actor a Luján
Williams, no se frustró, y consiguientemente no advierto porqué debe
indemnizarse el valor del vehículo por tal razón, como lo sostiene el a-quo.
104
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Si a lo que ha querido referirse, que lo que fracasó fue la venta del
vehículo cuestionado a Luján Williams, por las irregularidades que presentaba en
su identificación, tampoco corresponde indemnizarse el valor del vehículo, por
cuanto éste sigue siendo propiedad del accionante y consiguientemente su valor
no se ha acreditado en la causa que se haya desvanecido, ni que se haya producido
un perjuicio por la frustración de esa venta.
En cuanto, a que se debe indemnizar el valor del vehículo, en tanto el
demandante ha perdido “toda posibilidad de servirse y disponer del mismo, ello
es inexacto. Insisto, sigue siendo su propietario, y la privación es solamente
temporaria, lo que sí justificaría una indemnización por la misma, como veremos
en el próximo considerando, pero no sumarse a ella todo el valor del vehículo.
Ello es un despropósito.
En efecto, conforme con el art.242 del C.Procesal Penal vigente a la época
de los sucesos: “Los objetos secuestrados que no estén sometidos a confiscación,
restitución o embargo, serán devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la
persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse
provisoriamente, en calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de
exhibirlos”.
El mismo accionante advirtió ello aunque tardíamente y con efecto
negativo, por cuanto el pedido de depósito se efectuó en esta Causa Civil -en el
cual el vehículo no fue secuestrado- y no en el expediente penal donde sí lo fuera
(fs.101 y vta. y fs.49 del expte. penal). Reconoce el solicitante “que en el acta de
fs.1 y pericia de fs.13 y vta. (A la que había que agregar la pericia definitoria de
fs.32 de fecha 31 de diciembre de 1996) consta que no existe denuncia alguna por
presunción de comisión de algún delito y en su indagatoria Maldonado declara que
omitió denunciar el cambio de motor por la complejidad del trámite
administrativo. Seguidamente reconoce el actor: “por lo tanto el vehículo
secuestrado puede circular previo cumplimiento del trámite administrativo en
el Registro Nacional del Automotor”.
Como consecuencia de ello, de manera alguna corresponde indemnizar el
valor del automóvil, por lo que corresponde el rechazo de ese rubro accediendo
a la queja del apelante.
b) Uso del vehículo. Consecuentemente estimo, que este rubro debe
prosperar por las razones y el monto que se consigna en el decisorio resistido. El
secuestro está comprobado por los motivos que constan en el acta de fs.1 de la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
105
causa penal y conforme con la norma citada, se debe aquél mantener, en tanto sea
necesario. Esto último no consta en autos, como así tampoco que el accionante
haya actuado, para recuperar su vehículo. La tentativa de fs.101 se frustra, pero
por haber sido deducida ante el Juez incompetente.
Por otro lado -aparte de lo que decida al respecto el Magistrado que puso
el auto a su disposición (Cuarto Juzgado en lo Correccional, fs.49 del expte.penal)
-regularizar la situación del vehículo ante el Registro del Automotor, llevará un
tiempo que no se ha precisado.
Consiguientemente, ese daño que supone la privación del vehículo resulta
indemnizable y el monto en que el a-quo lo fija (que no fue cuestionado por el
accionante) me parece razonable y por lo mismo considero que resulta procedente,
en proporción a la responsabilidad compartida por el recurrente.
c) Daño moral.
El a-quo funda su indemnización tal como viéramos “como consecuencia
de la anulación de la operación de venta del automotor, lo que sin duda implica
un daño en sus aflicciones legítimas”.
Aparte a que la operación de venta del automotor no se frustró conforme
vimos (si es que se refiere el a-quo a la compra del 0 km por parte del actor) la
causa de este daño ni siquiera fue invocada al demandar: sólo se peticiona su
monto, sin hacer ninguna otra referencia. Tampoco se dice nada al alegar.
Como lo hemos reiterado constantemente, las indemnizaciones por daño
moral, tienden a reparar la privación o disminución de aquéllos bienes que tienen
un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de
espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados
afectos (L.S.81-147 y 472; 83-083 y 460; 84-63 y 453, 87-358) habiendo también
decidido, que “la procedencia de la indemnización por daño moral, requiere
condiciones mínimas para poder aceptar que el daño efectivamente se ha
producido teniendo el Magistrado amplias facultades para poder valorar las
distintas circunstancias para ver si se da o no la posibilidad para esta reparación,
aunque tales facultades deben ejercerse con prudencia, para evitar que la
indemnización sea acordada en base a su sola invocación y sin las
condiciones del caso analizado, puedan realmente fundamentar” (L.S. fs.81147 y 472; 82-110 y 295; 83-214, 326 y 367; 84-453; etc.) tal cual ocurre en la
especie conforme viéramos.
Además tenemos dicho que “salvo los supuestos en que cabe presumir la
existencia de este tipo de daño -en razón de las características propias del hecho-
106
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
la reparación no escapa a la regla general que exige la prueba del detrimento,
como así también de la vinculación causal entre el hecho imputable y la afección
experimentada (L.S.83-214). Reitero al respecto: en esta causa ni se fundamentó
la existencia de esta indemnización y menos se probó la existencia de este daño
tan peculiar.
Por otro lado el a-quo -carente de esos elementos- recurre al daño que
había causado a sus “aflicciones legítimas”... “la anulación de la operación de
venta”... Advierto, por lo mismo que el Inferior incursiona, para hallar algún
fundamento, en la esfera contractual -en la que no se ha ubicado la causa -siendo
que conforme al art.1107 del C.C. “Los hechos o las omisiones en el
incumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidas
en los artículos de este Título”... que se refiere a las “obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos”:
Al respecto hemos sostenido que: “la noción de daño moral se halla
vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los
sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica,
que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades,
inquietudes o perturbaciones que pueden llegar a provocar un simple
incumplimiento contractual. Por otro lado, cuando tiene origen contractual, debe
ser considerado con rigor y es facultativo para el Juez el conceder la reparación
que corresponda, pues el art.522 del C.C. claramente determina que el Juez podrá
condenar al responsable del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo a la
índole del hecho generador de la responsabiludad y circunstancias del caso”.
Es por las razones precedentemente expuestas, que considero que
corresponde acoger la queja en cuanto en la sentencia se condena al recurrente a
responder por daño moral.
V- Considero que en autos, no se da entre los demandados un
litisconsorcio pasivo necesario. Como señala Martínez (“Procesos con sujetos
múltiples” T.I, pág.105) coincidiendo con Calamandrei, “en el litisconsorcio
necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas”, la
relación jurídica es una sola; un solo objeto, una sola su causa, y ésta, dotada de
las notas de unidad e inescindibilidad, siendo la unidad e inescindibilidad, típica
del litisconsorcio necesario y diferenciadora de la pluralidad de relaciones que
admite el litisconsorcio facultativo, la que lleva imprescindiblemente a que la
“relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
107
litisoconsortes”, como señala Rosembergh, conforme la cita que de éste hace
Martínez.
En cambio, se puede conceptualizar el litisconsorcio facultativo, cuando
en un proceso diversos sujetos en una misma posición de parte, ejercen múltiples
pretensiones conexas entre sí (Martínez, op.cit. Pág 29). Se constata en el aspecto
subjetivo, una relación procesal compleja, que presupone la existencia de
pluralidad de sujetos en una misma posición de partes, como se dijo, y
objetivamente, una pluralidad de relaciones jurídicas que eventualmente hubieran
podido ser ejercidas individualmente por los sujetos titulares de las mismas, las
que denotan una interdependencia y conexidad entre sí.
Puede por lo mismo el actor determinar libre y voluntariamente a quien o
a quiénes demandará, como acontece en nuestro caso, en que el actor pudo a más
de accionar contra el autor de la adulteración de la numeración del vehículo y al
Centro co-demandado, por la negligencia en que incurrió uno de sus dependientes,
o haberlo hecho contra el Registro, por haber dado el alta del vehículo, a pesar de
advertirse la adulteración a simple vista y haber tomado conocimiento de ello,
antes de que Repetur adquiriera el vehículo contra los verificadores que la
permitieron, etc.
Así como el accionante seleccionó a quien demandar, pudo en el curso del
proceso desistir contra cualquiera de ellos o los que eventualmente pudieron haber
integrado la litis, y sin perjuicio de proseguir el trámite contra el otro u otros.
Igualmente el allanamiento de uno de los litisconsortes, no puede nunca
constituir prueba contra el que se defiende, ni afecta el derecho del otro.
Todo ello es consecuencia de que la relación substancial, no es única e
inescindible, como en el litisconsorcio necesario pasivo, caso en el que
necesariamente, se necesita un único proceso, para dictar una única sentencia que
comprenda por igual a todos los co-accionados.
En cambio, el litisconsorcio facultativo, puede escindirse ya sea por
voluntad del actor -tal el caso del desistimiento- o por voluntad de uno de los
litisconsortes, que si bien es secundario en cuanto a la formación del
litisconsorcio, allanándose -como se dijera- sin que ello afecte al otro u otros,
contra los cuales podrá proseguir el proceso.
Por eso mismo si uno de los litisconsorte consiente la sentencia, el o ellos,
la podrán apelar, “dada la autonomía e independencia que informa esa relación
litisconsorcial y el recurso de apelación será igualmente individual e independiente
y de ninguna manera producirá efectos sobre la cuestión de obligación existente
108
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
entre el litisconsorte no apelante y la contraparte” (Martínez, Loc.cit. Pág.74).
VI- Como consecuencia de lo sostenido en los considerandos precedentes,
si ello es compartido por mis distinguidos colegas corresponderá: conforme lo
hemos decidido con anterioridad en Expte 68313/26596 “García c/Farías”
(L.S.96-23)
1º- Modificar el dispositivo I de la sentencia en recurso en cuanto a la
suma condenada a pagar al Centro de Retirados de la Policía de Mendoza, el
que se reduce a tan solo pesos mil ($1.000), monto hasta el que se extiende la
solidaridad entre el mismo y el co-demandado Juan Carlos Maldonado
manteniéndose las restantes disposiciones contenidas en dicho resolutivo.
2º- Determinar al solo efecto de las posibles acciones recursorias que
podrían intentarse entre ambos condenados en el proceso, por la condena in
solidum dispuesta por el Inferior, la que no fue apelada, que el hecho dañoso se
produjo por culpa concurrente de los mismos en igual proporción, debiendo
tenerse en cuenta los montos de condena.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.Caso dijo que adhiere al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- No obstante la disminución del monto de condena respecto al Centro
Apelante, se mantiene la imposición de costas dispuesta en el dispositivo II de la
sentencia apelada, en cuanto prospera la demanda contra ambos accionados, por
los montos en los que se los condena a cada uno,debiendo reducirse el de los
honorarios regulados a los profesionales en el dispositivo III exclusivamente
respecto del recurrente, hasta la suma que resulte de aplicar la escala arancelaria
a la suma por la que prospera la demanda en su contra, esto es de $1.000,
respondiendo solidariamente hasta la suma resultante en relación a la actora.
II- Respecto a las costas en cuanto no prosperó la acción en contra del
Centro apelante, las mismas se imponen al accionante, debiendo procederse
a efectuar la regulación correspondiente en primera instancia.
III- En cuanto a las costas de Alzada, corresponde imponerlas también en
segunda instancia al Centro demandado recurrente, por la parte en que prospera
la demanda-esto es $1.000-, y en tanto se rechaza deberá cargar la actora -$8.000debiendo también regularse por el monto peticionado por daño moral, en tanto se
rechazó el rubro en su totalidad.
Así voto.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
109
Sobre la misma cuestión el Dr.Caso dijo que adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de abril de 2001.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1º- Acoger el recurso de apelación deducido a f s.143 por el codemandado
Centro de Retirados de la Policía de Mendoza y consiguientemente modificar el
dispositivo I de la sentencia apelada, reduciendo exclusivamente la suma
condenada pagar al mismo, a la suma de mil pesos ($1.000), monto hasta el que
se extiende la condena in solidum respecto a la parte accionante, manteniéndose
la vigencia de las restantes disposiciones contenidas en dicho resolutivo.
2º- Reducir los montos regulados a los profesionales en el dispositivo III
del decisorio resistido por lo que prospera la demanda respecto al recurrente, por
la suma que resulte de aplicar la escala arancelaria sobre la suma de $1.000,
extendiéndose hasta la misma, la solidaridad dispuesta respecto al co-demandado
que no apeló la sentencia, como así también con referencia a la actora.
3º- Regular los honorarios...
4º- A los efectos de las acciones recursorias que puedan intentar entre sí
ambos condenados, se determina el 50% de responsabilidad a cada uno de ellos,
por la intervención que les cupo en el evento dañoso, debiéndose tener presente
a los efectos de la condena in solidum ordenada, los diversos montos que surgen
de la modificación del dispositivo 1º de la sentencia recurrida, conforme lo
dispuesto en el mismo, como así también la reducción de honorarios ordenada en
el dispositivo 2º.
5º- Imponer las costas del recurso deducido al accionante en cuanto
prospera el recurso, y al recurrente en cuanto se rechaza.
6º- Regular ...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr..José T.Marzari Céspedes, y Dr.Francisco T.R.Caso.
110
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
INSTRUMENTOS PRIVADOS. Reconocimiento judicial. Efectos.
El reconocimiento judicial de un instrumento privado otorga a éste valor
de instrumento público sólo en relación a quienes lo han suscripto y sus
sucesores, no respecto de terceros, frente a quienes el reconocimiento judicial no
alcanza siquiera para acreditar la verdad de la fecha expresada en ellos.
Segunda Cámara Civil
Expte: nº 133.362/27.333 “Antonio Biondolillo e Hijos c/ Bodegas y Viñedos
Santa Ana S.A. p/D.yP.”
Mendoza,10 de junio de 2002
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr. Caso dijo:
I.- La sentencia dictada a fs. 520/523, dispuso hacer lugar parcialmente a
la demanda interpuesta por la firma Antonio Biondolillo e Hijos S.A., en contra
de Bodegas y Viñedos Santa Ana S.A., y en consecuencia, condena a esta última
a abonarle a la primera, dentro de los diez días de firme y consentida la sentencia,
la suma única y global de $48.000, estableciendo que esta cantidad devengará
intereses que deben tener como referencia la tasa activa promedio del Banco de
la Nación Argentina; ello luego de firme y consentida la resolución y hasta la
fecha de su efectivo pago; impone las costas en lo que prospera la demanda, a la
parte demandada vencida; declara que la demanda no prospera en la suma de
$240.000; impone las costas en lo que no prospera la demanda, a la actora
vencida; hace presente que la regulación de los honorarios profesionales de los
abogados y peritos actuantes, la efectúe el Tribunal de conformidad a lo
establecido en el art. 505 último párrafo del Cód. Civil; finalmente regula
honorarios a los letrados y peritos intervinientes en la causa.
Contra dicho pronunciamiento a fs. 524, el Dr. Carlos E. Funes, por la
demandada y a fs. 530, el Dr. Ricardo Lauzón, por la firma Antonio Biondolillo
e Hijos S.A., deducen recursos de apelación.
Corresponde señalar que a fs. 571, la Dra. Patricia S. López, en
representación de Bodegas y Viñedos Santa Ana S.A., desiste del recurso de
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
111
apelación interpuesto por su parte a fs. 524, desistimiento que es admitido por
providencia de fs. 572.
II.- El Sr. Juez a-quo al fundamentar su decisorio comenzó dejando
establecido que, a su juicio, la fuente directa de la obligación de reparar que
pretende la actora en su escrito de demanda, no es el contrato de locación suscripto
entre las firmas A. Biondolillo e Hijos S.A.I.C.A. y Bodegas y Viñedos Santa Ana
(fs. 4/6 vta.); es decir, no se trata de un caso de responsabilidad contractual.
Expresa que ha analizado detalladamente el contrato y no encuentra
ninguna cláusula específica, ni genérica que diga que Bodegas y Viñedos Santa
Ana S.A. debe devolver el establecimiento, con un trámite administrativo
cumplido como es su eliminación o baja de los registros del Instituto Nacional de
Vitivinicultura, para que pueda la actora volverla a poner a su nombre o al de
algún tercero, si así lo dispone; que del acta de entrega de fecha 02-02-90,
tampoco ha hallado referencia alguna a este trámite pendiente.
Dice que el contrato de locación de cosa de base convencional quedó
extinguido; que tiene entonces el deudor el derecho, habiendo cumplido con las
obligaciones pactadas, de obtener su liberación o el derecho de repeler las
acciones del acreedor (art. 505 inc. 3º último párrafo C.C.).
Por las razones que desarrolla, entiende que al igual que en cualquier
locación, si terminado el contrato, el locador acredita un daño efectivamente
sufrido no previsto en el mismo, obviamente, tiene derecho a reclamar los daños
y perjuicios, pero ya no resultan de aplicación sus cláusulas, que serán aplicables
los arts. 519, 520 y 1109 del C.C., que por sus reglas habrá de resolverse el
conflicto; que sabemos que la culpa del deudor es la omisión de las diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligación y que para ello debe conocer que está en
infracción, siendo indispensable la constitución en mora (art. 509 C.C.).
Indica que en nuestro caso, la firma demandada es interpelada el día 11-0294 (fs. 8), pero en el plazo concedido (15 días) la misma cumple con el
emplazamiento (fs. 9 y 10) pero que el hecho de haber satisfecho la petición de la
firma de Lunlunta en tiempo y forma, no obvia (mientras no hayan prescripto las
sanciones) que se pretenda el resarcimiento del daño sufrido, no reconocido o
pagado. De manera que lo primero es comprobar en forma fehaciente la existencia
del daño y luego su cuantía. Sin daño no hay acción de resarcimiento.
Argumenta que si se cotejan las actuaciones en el I.N.V. (fs. 21), se
advierte que el planteo administrativo de la eliminación del Registro de Bodega,
lo comienza Santa Ana S. A. el 23-01-89 (fs. 50); que debe recordarse que el
112
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
contrato de partes se renovó por un año más, de suerte que durante ese lapso no
hubo perjuicio para nadie por el atraso o suspensión del trámite administrativo; de
manera que los términos deben empezar a tenerse en cuenta a partir de la fecha de
expiración del contrato, es decir, los primeros días de febrero de 1990; que de ahí
en adelante, el trámite entró en los laberintos burocráticos primero y luego en la
demora por incumplimiento de pago de las multas de la D.G.I., hecho que incidió
de manera importante en el alargamiento de la resolución solicitada en la primitiva
petición.
Se pregunta, si hubo pérdidas concretas en concepto de lucro cesante; que
esto lo debe probar la actora, que es su cargo; adelanta que lo único que resulta
probado es el perjuicio difuso proveniente de la no disponibilidad absoluta del uso
del bien, y que indudablemente afecta aquellos que quieran instalarse como
bodega con todos los requisitos legales, pretendiendo algo más que habilitaciones
precarias para procesar la uva y almacenar el vino; que sin duda la actora se vio
limitada en su capacidad de locar el bien o de usarlo ella misma. Está bien, que
la reclamante haya sufrido una indisponibilidad relativa (no plena) que le
mermaba posibilidades en el mercado de las locaciones de bodegas y que la culpa
de todo el atraso fuera de Santa Ana S.A. por la falta de pago de sus obligaciones
impositivas, no debiendo olvidarse de la concurrencia de las habituales demoras
del organismo burocrático, pero que esto no habilita a pretensiones semejantes.
Añade que compulsando los expedientes del I.N.V recién se advierte
preocupación por parte de Antonio Biondolillo e Hijos S..A. para movilizar el
trámite de eliminación de Santa Ana S.A e inscribirlo a nombre de ellos, en mayo
de 1993 (fs. 53); en 1992 le alquiló el establecimiento a la Empresa José
Cartellone S. A. y no se sabe que esto haya sido perjudicial para la actora.
Sostiene que fuera del daño genérico que implica la indisponibilidad plena
del bien (que a su juicio merece indemnizarse en forma prudente) (art. 90 inc. 7º
y art. 207 del C.P.C) no ha aportado la demandante prueba de daño concreto
alguno.
Señala que a los efectos de demostrar un lucro cesante, menciona un
supuesto contrato de locación con la firma Guillermo Halpern (fs. 14 y 15) y por
más que lo haya reconocido su firmante en autos, el mismo no es oponible a
terceros por carecer de fecha cierta, pues no ha acompañado la documentación
original sino una simple fotocopia, en consecuencia no ha sido acreditada su
existencia (ver cargo de fs. 112 y vta y compulsar la documentación de caja de
seguridad del Juzgado); que con las constancias de fs. 16/20 se pretende acreditar
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
113
un negocio frustrado, tratado por medio de epístolas, que revelan una serie de
tratativas con una firma Opegua S.R.L., a través de un Sr. Cahiza y que esta
prueba debe desestimarse por carecer la documentación de fecha cierta y
sustancialmente, porque tratativas de esta
naturaleza no generan
responsabilidades civiles, resultando irrelevante que el testigo Cahiza las haya
reconocido en estos autos.
Concluye sosteniendo el a-quo, que debe calcularse que la falta de
disponibilidad plena del bien, ha sido demostrada en mérito de la instrumental
acompañada en autos; por ello, considera justo una reparación económica a la
actora que prudente y equitativamente fija en la sumas de $ 48.000.
III - Cuando la apelante expresa agravios ante este Tribunal, solicita se
modifique la sentencia recurrida en el quantum indemnizatorio y se libere de
costas a la actora en virtud de tratarse de un resolutivo cuyo monto indemnizatorio
fue estimado por el a-quo, siendo que el monto reclamado en su demanda fue
claramente expuesto en los hechos. Las razones dadas para avalar estas
pretensiones, las expondré al desarrollar su tratamiento.
IV - Por su parte la demandada, al contestar el recurso, peticiona su
absoluto rechazo, en consideración a los motivos que expone y a los que me
remito por razones de brevedad.
V - 1) Ante todo corresponde aclara que la apelante, respecto al encuadre
de la cuestión planteada en autos como un caso de responsabilidad
extracontractual, luego de efectuar algunas consideraciones sobre este tema,
concluye sosteniendo que: “Es por ello que mi parte como lo expresara en el
exordio dice que inicia demanda formal de daños y perjuicios por
incumplimiento contractual, más allá de profundizar si la obligación resarcitoria
es contractual o extracontractual.” Ello así, estimo que cualquier discusión al
respecto ha quedado superada.
2) Destaca la recurrente que: “... el hecho de que en forma definitiva,
porque U.S. también en su análisis se equivoca al decir que mi parte podía en
forma provisional o condicional disponer de ella (de la bodega), la pregunta es
quien puede alquilar una bodega para vinos en forma condicional o precaria,
cuando las disposiciones sobre vinificación y demás son tan estrictas hoy día y
siempre.”
Aunque la apelante no lo precisa, en mi opinión, con esta apreciación
quiere referirse al párrafo en el que el a-quo dice: “Sin duda, la actora se vio
limitada en su capacidad de locar el bien o de usarlo ella misma. Pero estas
114
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
limitaciones ofrecen algunas licencias como el caso de la Resolución 120/61, con
sus habilitaciones provisorias. De suerte que la limitación es relativa. Es
acotada.”
Entiendo que el a-quo ha querido con esta manifestación hacer una
referencia ejemplificativa, tendiente a poner de relieve que el régimen vigente en
la materia, no sería absolutamente estricto, ya que ofrece excepciones como lo es
la citada Resolución 120/61 del INV, modificada por Resolución 40/89 (fs. 311
y 312), pero no puede pretenderse su aplicación al caso de autos, por cuanto de su
simple lectura surge que no está referida a una situación como la que nos ocupa
(ver al respecto el informe de fs. 323 del INV y testimoniales de fs. 153/154-2ª
amp. y 6ª rep. y de fs. 155/156-1ª amp. y 2ª rep.).
3) Seguidamente la recurrente argumenta en torno a las pruebas,
sosteniendo que éstas fueron debidamente aportadas y rendidas en autos,
habiéndose probado la existencia de dos contratos frustrados, que también son
atacados por el sentenciante, diciendo que se trata de un supuesto contrato con la
firma de Guillermo Halpern (fs. 14 y 15), contrato que fue debidamente probado
y reconocido en juicio por el testigo citado, a lo que la demandada no ofreció
oposición alguna.
Agrega que para que no pueda ser oponible a terceros, en el caso de autos,
la demandada debió tachar al testigo o haberse opuesto a dicha prueba, pero no lo
hizo, que al contrario, aceptó la prueba y el testigo, habiendo participado en dicho
acto y por supuesto dado por probado el mismo.
Entiendo en relación con la prueba de referencia, que el hecho de no haber
sido tachados los testigos o el no haberse opuesto a su propuesta, aceptación por
el Juzgado y recepción de sus declaraciones, no es a mi juicio suficiente para tener
a dicha prueba como eficaz para tener por cierta la existencia de los hechos que
se pretenden acreditar con los instrumentos reconocidos. En lo que hace a las
tachas, éstas requieren causales que permitan presumir parcialidad en sus
declaraciones (art. 199 ap. III C.P.C.) y en cuanto a la falta de oposición a la
producción de esa prueba, deben darse respecto a la misma condiciones de
prohibición legal, notoria impertinencia o innecesariedad (art. 180-1er. párr.
C.P.C.). La contraria bien pudo estimar que no se daban los citados requisitos,
necesarios para deducir una tacha u oponerse a la declaración (ver nota al citado
art. 180 C.P.C.). No debe perderse de vista que lo realmente relevante para el
caso, no era la autenticidad de los instrumentos reconocidos, sino el valor que se
les atribuyese a éstos como probatorios de los hechos que se buscaba probar, esto
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
115
es, existencia de contratos frustrados o el de simples presunciones o en su caso,
podrían ser desestimados como acreditativos, a los fines perseguidos.
4) Insisten en que el a-quo equivoca en su interpretación al juzgar el
contrato con la firma Sucesión Guillermo Halpern de fs. 14 y 15 de autos,
diciendo que por más que haya sido reconocida su firmante en autos, el mismo
no es oponible a terceros por carecer de fecha cierta (arts. 1034 y 1035 del C.C.)
y que lo mismo hace con el negocio frustrado con la firma Opegua S.R.L.,
propiedad del Sr. Cahiza, quien también fue debidamente citado y reconoce en
autos la autenticidad del negocio frustrado.
Dice que se opone a la desestimación de la prueba con fundamento en los
arts. 1035, 1028 y cc. y correl. del Código Civil.
Aduce que la doctrina nos dice que a diferencia de los instrumentos
públicos, los instrumentos privados carecen de autenticidad y de fecha cierta; que
esta última, se determina por alguna de las circunstancias que establece el art.
1035 del C.C.; que en cuanto a la autenticidad, que es indispensable para que su
contenido pueda valer como prueba, consisten en la demostración que el
instrumento emana de la persona a quien se atribuye, lo que se obtiene mediante
el reconocimiento de la firma por su autor o por la comprobación judicial en caso
que ella sea negada. Cita los arts. 1028 y 1026 del C.C.
Si examinamos las normas en las que la apelante apoya su planteo,
advertimos que el art. 1026 C.C., se refiere al reconocimiento judicial de
instrumento privado, al que se le otorga el mismo valor que a un instrumento
público, entre los que lo han suscripto y sus sucesores, de modo que no se incluye
a los terceros, o sea, quienes no han participado del acto; el art. 1028 C..C.
contempla el supuesto de reconocimiento judicial de firma como suficiente para
que el cuerpo del instrumento quede también reconocido, tema que no está en
discusión; el art. 1034 C.C., establece que los instrumentos privados, aún después
de reconocidos, no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en
ellos y finalmente el art. 1035 C.C. determinando que su fecha cierta, en relación
a los terceros, aún cuando se halle reconocido un instrumento será la de alguno de
los hechos que enumera en sus cuatro incisos. Entre éstos, considero que
únicamente sería aplicable al caso, el supuesto contemplado en el primer apartado:
“I) la de su exhibición en juicio o en cualquier repartición para cualquier fin, si allí
quedase archivado.”
De modo que en el presente la fecha cierta a atribuir a los instrumentos
sería la de su presentación en juicio (05-06-95 según cargo de fs. 112). Por
116
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
descontado que no puede pretenderse que la circunstancia apuntada, torna
auténtica la fecha consignada en el instrumento, con lo cual deberíamos concluir
que la fecha a considerar, no sería relevante para el caso de autos.
6) Alega que en autos todos los testigos comparecieron al reconocimiento
de firma y contenido, por tanto debe tenérselos por reconocidos; que la fecha
cierta no es un elemento indispensable para la eficacia del elemento privado entre
las partes, pues la de su emisión o recepción, según el caso, puede acreditarse por
cualquier medio de prueba.
Ya me he referido a los alcances que corresponde otorgar al
reconocimiento judicial frente a terceros y de admitirse cualquier medio de prueba,
ello sería válido entre las partes, no para oponer esa fecha a terceros. El ejemplo
que se presenta se refiere a un caso específico, el de medianería, pero de cualquier
manera está relacionado con las partes o sus sucesores.
7) Expresa que en el caso de autos estamos frente a la determinación de la
fecha cierta con relación a un tercero (demandado) y para ello debemos recurrir
al art. 1035 del C.C., que nos habla de distintas formas para la determinación de
la fecha cierta, entre ellas la de su exhibición en juicio (como en el caso de autos).
Ya me he referido a este tema más arriba y a lo allí dicho me remito.
8) Asimismo sostiene que los instrumentos traídos como prueba,
verdaderamente auténticos, son elementos no necesarios a los fines de la
determinación del quantum indemnizatorio, pero sí son pruebas que hacen al
derecho que se invoca para el resarcimiento definitivo y como tal deben
merituarse, por el principio legal de las presunciones que no puede ningún Juez
ignorar al momento de sentenciar y que aún si vamos más allá de ello aún el hecho
generador de la indemnización fue la falta de cancelación o baja del Instituto y la
resolución tan mentada, da plenos derechos a reclamar los daños y perjuicios,
daños estos que como mínimo tienen que ser evaluados conforme al alquiler que
venía pagando la misma demandada hasta el día que entregó el inmueble y ello si
lo multiplicamos por el tiempo que duró la imposibilidad nos da realmente una
cifra igual o superior a la reclamada en autos.
Como ya hemos recordado más arriba, el a-quo ha sostenido que lo que
debe probar la actora es si hubo pérdidas concretas en concepto de lucro cesante
y que ello está a su cargo; adelanta que lo único que resulta probado es el perjuicio
difuso proveniente de la no disponibilidad absoluta del uso del bien, y que
indudablemente afecta a aquellos que quieran instalarse como bodega con todos
los requisitos legales, pretendiendo algo más que habilitaciones precarias para
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
117
procesar la uva y almacenar el vino; que sin duda la actora se vio limitada en su
capacidad de locar el bien o de usarlo ella misma. Está bien que la reclamante
haya sufrido una indisponibilidad relativa (no plena) que le mermaba posibilidades
en el mercado de las locaciones de bodega y que la culpa de todo el atraso fuera
de Santa Ana S.A. por la falta de pago de sus obligaciones impositivas, no
debiendo olvidarse de la concurrencia de las habituales demoras del organismo
burocrático, pero que esto no habilita a pretensiones semejantes (como la de
reclamar una indemnización de $ 288.000).
Se aprecia así que el sentenciante no ha desconocido la indisponibilidad
del bien, derivada de la falta de cancelación ante el INV, de la inscripción de la
bodega a nombre de Santa Ana S.A., disponiendo que ello debe ser indemnizado,
entendiendo que no se ha acreditado en autos ningún daño concreto, pues rechaza,
por las razones que desarrolla (que más arriba he reseñado), que se haya
acreditado en autos que el daño cuya reparación reclama, haya derivado de la
frustración de los contratos que invoca.
9) Solicita que conforme a las facultades que otorgan los arts. 90 inc. 7 y
207 del C.P.C., habiendo concluido en su conciencia resolutiva que correspondía
la indemnización de daños y perjuicios, debió también observar que el monto de
alquiler que se venía obteniendo por dicha bodega era de $6.000 mensuales, por
tanto durante cuatro años de indisponibilidad de la bodega no es una aventura
judicial solicitar el monto reclamado o por lo menos, ya que se dejó expresamente
estipulado pudo ser aproximado al monto que se reclama.
Ya me he ocupado de las razones por las cuales el Sr. Juez no acogió las
pretensiones de la recurrente, respecto al quantum indemnizatorio que se mandó
pagar y a ello me remito.
10) Antes de finalizar el tratamiento de este tema estimo conveniente
poner de resalto algunas circunstancias no debidamente aclaradas por la quejosa
y que habrían facilitado la resolución de la controversia. En efecto:
a) No se ha aclarado debidamente qué ocurrió a partir de la fecha de
recepción de la bodega, el 02-02-90 (fs. 7) hasta la “frustración de la operación”,
con Opegua S.R.L. (en realidad, se dejan sin efecto “tratativas” con dicha firma)
el 11-11-93;
b) Qué pasó con la empresa José Cartellone S.A., a quien se habría
alquilado el establecimiento, hecho expresamente citado por el a-quo, que no
merece la atención de la recurrente;
c) Cuál es la razón por la que a partir del 02-02-94, recién el 11-02-94 (fs.
118
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
8) se emplaza a Santa Ana S.A. para que logre el cese de la inscripción de la
bodega y planta de mosto en el INV. Este emplazamiento se reitera en otros
términos el 20-12-94 (fs. 10), cuando ya la inscripción en cuestión estaba
cancelada (fs. 46 y 50), circunstancia que la demandada le habría hecho saber por
carta documento del 01-03-94 (fs. 12).
d) Más inexplicable aún aparece el emplazamiento de fecha 20-12-94,
siendo que con fecha 11-04-94 ya se había dispuesto la inscripción como Bodega
General a nombre de Antonio Biondolillo e Hijos S.A., el 11-04-94 (fs. 102),
trámite que se decide no realizar, ante la DGI (fs. 105/106).
e) Por qué si a raíz de la “frustración”, de acuerdo a sus dichos, de las
tratativas con Opegua S.R.L., debido a la falta de cancelación de la inscripción a
nombre de Santa Ana S.A, casi inmediatamente se pretende formalizar un nuevo
contrato con otra firma -Sucesión Guillermo Halpern-, si ya se conocía la
imposibilidad de efectuar la transferencia ante el INV.
Por tanto, estimo que ha asistido razón al sentenciante en decidir en esta
materia, como lo ha hecho y que la cuantificación de la reparación otorgada,
aparece acorde con las constancias de autos.
VI) También se agravia la apelante en tanto ha sido condenada en costas
por la sentencia de primera instancia, en lo que no prospera la demanda.
Alega que el sentenciante equivoca su planteo de condenar en costas a mi
parte en lo que no prospera la demanda, sin advertir que en el derecho invocado
“se dejó al arbitrio de U.S.”, el quantum indemnizatorio a aplicar a los efectos que
su parte no pecara por exceso o por escasa su estimación.
De la lectura del escrito de demanda surge que la accionante fue precisa
en su reclamo indemnizatorio y que lo que dejó librado al arbitrio del sentenciante
fue el quantum de la multa que pretendía se aplicara a la demandada, rubro que no
prosperó ante la calificación dada por el a-quo a la responsabilidad que se
reclamaba.
De modo que este planteo no resulta admisible, por tener un punto de
partida inexacto.
En definitiva, propicio el rechazo del recurso de apelación deducido por
la parte actora, con la consiguiente confirmación de la resolución apelada.Así
voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Caso, dijo:
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
119
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
corresponde, en mi opinión disponer que las costas de Alzada sean soportadas por
la apelante que resulta vencida.Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de junio de 2002.
YVISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I - Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 530 por la firma
Antonio Biondolillo e Hijos S.A.; en consecuencia, confírmase la sentencia de fs.
520/523.
II - Imponer las costas de Alzada a la apelante que resulta vencida.
III - Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dr.José T.Marzari Céspedes y
Dra.Teresa Varela de Roura
120
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
LIBROS DE COMERCIO. Valor probatorio. Recibo ofrecido. CITACIÓN
EN GARANTÍA Suspensión de la cobertura. Acreditación
En relación a la prueba relativa a los libros de comercio de quien
pretende probar a su favor, no es prueba legal, menos entre no comerciantes y
debe ser interpretada en juicio junto con el cúmulo de circunstancias
incorporadas por otras pruebas en el expediente.
Debe primar el valor probatorio del recibo de pago en virtud de lo
dispuesto por los arts.1026 del C.C. y 168 del C.P.C. así como lo dispuesto por
los arts.218 inc.7 del Cód.de Comercio y 3 de la ley 24240 y por tanto la
suspensión de la cobertura alegada por la compañía aseguradora, no ha sido
debidamente probada por lo que debe responder a los términos del art.118 de la
ley 17418
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº 30124/26361 Blanco Elcira Lourdes c/Castillo Pedro Florentino p/D.
y P.
Mendoza, 24 de octubre de 2000
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
1) La sentencia dictada a fs.175/179, aclarada a fs.185, dispuso hacer lugar
parcialmente a la demanda instaurada por Elcira Lourdes Blanco contra Pedro
Florentino Castillo y en consecuencia, condenar a este último y a España y Río de
La Plata Compañía Argentina de Seguros S.A., a pagar a la primera la suma de
$4.000, con más los intereses moratorios legales desde la fecha que se establece
en los fundamentos de esta resolución y hasta su efectivo pago; impone las costas
a la demandada en lo que progresa la demanda y a la actora en lo que no prospera;
finalmente regula honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
Contra dicho pronunciamiento a fs.180, la Dra.Graciela F. de Gherzi, por
la citada en garantía, deduce recurso de apelación.
2) A los efectos de delimitar el ámbito del recurso a considerar, debemos
tener en cuenta que la apelante circunscribe sus agravios al rechazo de la citación
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
121
de garantía que formulara su parte.
a) Por providencia de fs.38, a solicitud del demandado se cita en garantía
a España y Río de la Plata Cía Argentina de Seguros S.A.
b) A fs.94/95, comparece la aseguradora citada en garantía, rechazando
dicha citación, sosteniendo en lo esencial, que de acuerdo a las constancias que
obran en poder de su parte la póliza se encontraba impaga al momento del
siniestro que se investiga. Referente a la falta de pago, expresa que la ley 17418,
establece expresamente en su art.31 que: “Si el pago de la primera prima o de la
prima única no se efectuara oportunamente el asegurador no será responsable por
el siniestro ocurrido antes del pago...”. Ofrece prueba de pericia contable en sus
libros.
c) A fs.117/118 se agrega la pericia citada precedentemente.
d) La Sra.Juez a-quo se pronuncia en la sentencia sobre el planteo de la
aseguradora, al que no hace lugar.
Señala que en el caso de autos, sólo se han rendido dos pruebas en torno
al pago de la prima en cuestión; a saber: una, el recibo de pago acompañado por
el demandado al contestar la demanda y producir la citación en garantía, agregado
en copia en fs.31, de estos autos y que lleva fecha 18 de noviembre de 1995, esto
es, dos días antes del accidente.
Que por otra parte la pericia contable realizada sobre los libros de la
actora, informa que el asegurado se encontraba en mora, señalando que existía
pacto de pago en seis cuotas mensuales de la prima (con vencimiento entre el 1805-95, la primera y el 18-10-95 la última y que el perito señala también los días
de mora para cada cuota).
Sostiene que debe tenerse presente que la mentada factura anexa a la póliza
donde se pactan los plazos de pago de las cuotas otorgados para el pago de la
prima, no ha sido acompañada y el perito no refiere haberla compulsado en forma
expresa, aunque en forma implícita podría surgir ello del libro de registro de
emisión de pólizas.
Agrega que la prueba relativa a los libros de comercio de quien pretende
probar a su favor, no es prueba legal -menos entre no comerciantes- y debe ser
interpretada junto con el cúmulo de circunstancias incorporadas por otras pruebas
en el expediente y que así lo tiene dicho la Suprema Corte de Justicia en fallo
reciente sobre el valor probatorio de los libros de comercio entre comerciantes, en
el que se sostiene además, la necesidad de que se acompañe la prueba instrumental
pertinente conforme lo dispuesto por el art.45 del C.Comercio.
122
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Que por otra parte, el recibo acompañado por el demandado no ha sido
desconocido en ningún momento por la aseguradora y refiere un pago de $66
efectuado el 18 de noviembre de 1995, que no especifica haberse realizado con un
cheque y que por lo tanto, debe considerarse realizado en efectivo, y con el efecto
cancelatorio del pago; que dicho recibo tiene fecha 18-11-95 y que si bien no se
corresponde con las fechas de pago de las cuotas mensuales informadas por el
perito éstas no han sido corroboradas con la prueba de comprobantes adecuadas.
Argumenta que ambas pruebas -no impugnadas por las respectivas
contrapartes- resultan en definitiva contradictorias y no existe otro medio
probatorio rendido en el proceso que puede dilucidar la cuestión.
Finalmente arriba a la conclusión que frente a tal estado de cosas debe
primar el valor probatorio del recibo de pago en virtud de lo dispuesto por los
arts.1026 del C.C. y 168 del C.P.C., así como lo dispuesto por los arts.218 inc.7ª)
del C.Comercio y 3 de la ley 24240; en consecuencia, estima que la causal de
suspensión de la cobertura alegada por la Compañía Aseguradora no ha sido
debidamente probada, y por consiguiente, debe responder a los términos del
art.118 del dec.ley 17418/67.
3) Cuando la apelante expresa agravios ante este tribunal, insiste en que
según la pericia contable al momento de producirse el siniestro el demandado se
encontraba en mora en el pago de la prima. De allí en más, alega en torno a los
efectos de esa mora y a los alcances de la suspensión de la cobertura, derivada de
la misma.
Manifiesta agraviarse de las consideraciones que efectúa la sentenciante
respecto a la pericia contable realizada sobre los libros de la actora y que ésta es
clara y terminante y no fue hecha en los libros de la actora sino en los libros de
España y Río de La Plata; que el perito en forma terminante a fs.139 denuncia la
mora en que cae el demandado; que esta pericia ha quedado firme y consentida
atento que no fue impugnada por las partes.
En definitiva, sostiene que la mora es clara y determinante, debiendo ser
revocada la sentencia atacada en lo que es materia de recurso, rechazándose la
demanda instaurada contra la aseguradora por las razones que ha apuntado y que
el Inferior no tiene en cuenta, siendo la pericial contable el principal elemento para
acreditar la mora del asegurado, quien debió acompañar los recibos de pago
efectuados en término, circunstancia totalmente omitida atento al informe pericial
obrante a fs.189, que cuando paga la cuota correspondiente al accidente se
encontraba con treinta y cuatro días de atraso.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
123
4) A fs203/205, la parte actora al contestar la expresión de agravios, señala
su condición de tercero ajeno al proceso; en subsidio, contesta el recurso,
solicitando su rechazo; también el demandado, a fs.213, responde peticionando el
rechazo de la queja, con costas.
5) Considero que la cuestión a resolver ha quedado circunscripta a la
determinación de la versión que resulta admisible: si la que proporciona la actora
y que apoya en las constancias del recibo que en copia se agrega a fs.31 o la que
presenta la citada en garantía, que basa en el informe pericial contable de
fs.117/118.
Con esto, quiero significar que no son motivo de discusión, ni los efectos
de la mora en el pago de las primas ni sobre los alcances de la suspensión de la
cobertura, mientras se mantiene la situación que llevaría a tal consecuencia.
Siendo así, las alegaciones de la aseguradora, en lo esencial, resultan
inconducentes a efectos de obtener una revocatoria del fallo recurrido. No obstante
ello,existiendo un mínimo de agravios en la fundamentación del recurso, no
procede declarar la deserción del mismo, como lo viene sosteniendo en forma
constante esta Cámara.
Cabe señalar que la Sra.Juez a-quo ha seguido, acertadamente, a mi juicio,
el camino descripto; esto es, establecer cuál de las versiones dadas por las partes,
se encuentra probada, por cuanto de ello, dependerá en definitiva la solución a dar
a la controversia.
En la fundamentación de su pronunciamiento, ha puesto de resalto que el
recibo acompañado por el demandado, no ha sido desconocido en ningún
momento por la aseguradora, recibo que se refiere al pago de $66 realizado el 1811-95 y que si bien no se corresponde con las fechas de pago de las cuotas
mensuales informadas por el Perito no ha sido corroborada por la prueba de
comprobantes adecuada (factura que menta la cláusula quinta del contrato). A ello
debo agregar que la apelante tampoco cuestiona ese recibo ante esta Cámara; más
aún, ni siquiera se ocupa de lo dicho por la sentenciante respecto al mismo,
ignorando las razones que expone al respecto.
En relación a la prueba relativa a los libros de comercio de quien pretende
probar a su favor, no es prueba legal, menos entre no comerciantes y debe ser
interpretada en juicio junto con el cúmulo de circunstancias incorporadas por otras
pruebas en el expediente y que así lo tiene dicho la Suprema Corte de Justicia. En
esta materia., la Cuarta Cámara de Apelaciones, adujo que: “Unos sostienen como
el actor que tratándose de comerciantes, debe estarse a la contabilidad de uno de
124
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
ellos, si el otro no lleva sus libros conforme lo disponen las normas pertinentes art.63 del Cód.Comercio- o bien no los ofrece para contradecir las registraciones
que surgen de la contabilidad de su oponente. Otros en cambio valoran que la
prueba de libros entre comerciantes y por hechos de su comercio, no tienen el
valor automático que impone al Juez el deber de aceptarla sin juzgarla en relación
a otros antecedentes de la causa. Ahora bien y en esta clasificación intentada
podría pensarse en un tercer grupo, según el cual se exige para poder considerar
a los libros llevados en legal forma y asignarle recién valor probatorio, que se
complemente con la documentación respectiva.” (L.S.145-215).
En relación a este fallo, la Suprema Corte de Justicia se expidió, como lo
recuerda la sentenciante, expresando que: “El recaudo documental previsto en el
art.43 del Código de Comercio debe ser interpretado razonablemente a la luz del
texto originario del art.63 del mismo cuerpo legal, lo que permite al comerciante
probar en su favor con sus propios libros y al Juez ponderar y apreciar la prueba
conforme al cúmulo de constancias agregadas a la causa”. (L.S.284-193).
Hasta acá, a lo que nos venimos refiriendo es a los alcances probatorios
que corresponde asignar a los libros de comercio entre comerciantes y en hecho
de su comercio (art.63 Cód.Com), pero en el presente, nos encontramos ante una
relación entre un comerciante y un no comerciante. Los efectos que corresponde
atribuir a estos medios de prueba, las opiniones, no son pacíficas y van desde
aquella jurisprudencia que ha establecido que la prueba de libros no tiene eficacia
en este caso, salvo si el no comerciante los propuso como medio de prueba, según
señala Zavala Rodríguez, “Cód. de Com., Ed.Depalma, 1964, TºI, pág.104)
pasando por quienes le atribuyen el carácter de principio de prueba o de principio
de prueba por escrito y hasta aquéllos que la consideran prueba de por sí
suficiente, admiten que puede ser destruida por aquél a quien se oponen, mediante
prueba plena y concluyente (tal, en nuestro caso, el recibo, no impugnado de
fs.31). (J.C.Fernández Madrid, “Cód de Com.Comentado”, 2º ed. pág.103.5.8)
.
En las condiciones dadas, estimo que necesariamente debemos coincidir
con la Sra.Juez a-quo, en tanto ha concluido que debe primar el valor probatorio
del recibo de pago en virtud de lo dispuesto por los arts.1026 del C.C. y 168 del
C.P.C., así como lo dispuesto por los arts.218 inc.7) del Cód. de Comercio y 3 de
la Ley 24240 y que, por consiguiente, la causal de suspensión de la cobertura,
alegada por la compañía aseguradora, no ha sido debidamente probada, por lo que
debe responder a los términos del art.118 de la ley 17418.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
125
Por todo lo expuesto y no habiéndose controvertido eficazmente por la
apelante las razones expuestas por la sentenciante en abono de su decisión
desestimatoria de las pretensiones de la citada en garantía, se impone el rechazo
de su recurso, con la correspondiente confirmación de la sentencia atacada, en lo
que ha sido motivo de esta queja.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto quea ntecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
corresponde disponer que las costas de Alzada sean soportadas por la apelante que
resulta vencida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de octubre de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso interpuesto a fs.180, por la Dra.Graciela F. de
Gherzi, en representación de la actora; en consecuencia, confírmase la sentencia
de fs.175/179 aclarada a fs.185, en cuanto ha sido motivo de esta apelación.
2) Imponer las costas de Alzada a la apelante que resulta vencida.
3) Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dr.José T.Marzari Céspedes y Dra.Teresa
Varela de Roura.
126
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
NULIDAD PROCESAL. Procedencia. CESION DE CEDITO. Notificación
al deudor cedido. Formas.
No existen nulidades por la nulidad misma; las nulidades procedimentales
no son absolutas, pueden quedar subsanadas por consentimiento expreso o tácito;
resulta esencial para que se admita una solicitud de declaración de nulidad
procesal, que el vicio formal que se denuncia, haya comprometido el derecho de
defensa en juicio de su proponente.
“El art.94 del C.P.C., consagra el principio “pas de nulité sans grief”,
vale decir, que no hay nulidad en el solo interés de la ley, o lo que es lo mismo,
la nulidad por la nulidad misma, siendo ésta sólo procedente, si la violación que
se imputa, ha provocado la indefensión o causado un perjuicio cierto y efectivo”
(L.A.75-459; también en L.A.: 76-013; L.A. 76-201; L.A.80-171; L.A.87-402;
L.A.89-352)
“Para llevar a cabo la notificación de la cesión al deudor cedido, la ley
no exige ninguna formalidad: puede ser hecha por acto o diligencia de escribano,
telegrama o notificación judicial o mediante la agregación del instrumento de la
cesión al juicio en el cual es parte el deudor cedido”.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº5169/27638, “Atuel Fideicomisos S.A. en j: 3493 Cahiza Armando A.
p/Conc.Especial.”
Mendoza, 14 de agosto de 2001.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
1) La sentencia dictada a fs.139/140, dispuso hacer lugar a la demanda
instada por Atuel Fideicomisos S.A. contra Armando Cahiza, ordenando en
consecuencia, prosiga el trámite del presente juicio hasta que el actor se haga
íntegro pago del capital reclamado o sea la suma de $177.306,90, con más los
intereses pactados desde la mora e IVA; impone las costas a la demandada
perdidosa, de acuerdo a los principios que fluyen del C.P.C. y regula honorarios
a los profesionales intervinientes en la causa.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
127
Contra dicho pronunciamiento,a fs.141, el Dr.Gustavo Héctor Benelbaz,
por la representación de Armando Cahiza, deduce recurso de apelación.
2) El Sr.Juez a-quo, al fundamentar su fallo, señala que la demandada
opone las defensas de nulidad por violación de las formas esenciales del
procedimiento, ello con fundamento en la nulidad de los procedimientos de la
ejecución por no haberse respetado la preclusión procesal y el perjuicio de la falta
de pago de las gabelas correspondientes y de inhabilidad de título con fundamento
en la falta de notificación de la cesión y lo usurario de los intereses.
Al tratar estos temas, con respecto a la nulidad, señaló las excepciones que
el orden procesal local tolera en el caso de la ejecución acelerada hipotecaria.
Sostuvo que en el presente caso las posibilidades defensivas de la concursada se
ven aún más acotadas puesto que en el marco de los autos Nº4398, caratulados
“Atuel Fideicomisos S.A. en j: 3232 Ing.Armando Cahiza S.A. p/Conc.Prev.
p/Inc. de Verif. Tardía” ha recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
que como es sabido en el ámbito verificatorio es material. Concluye que la materia
sometida a discusión en ese ámbito ha quedado saldada y no puede volver a
discutirse y que si la actora lo hubiera deseado podría haber promovido
directamente la ejecución de la sentencia mencionada, en los términos del art.273
del C.P.C.
Agregó que la nulidad procedimental articulada queda sin sustento, en
virtud de lo resuelto por la Cámara, que rechazó el planteo nulidificatorio y con
ello el nuevo planteo introducido no encuentra interés bastante que lo sustente y
que las formas procedimentales se adaptaron en orden a la brevedad, la economía
procesal y la concentración de actos.
Adujo asimismo que no se ha afectado la defensa en juicio ni ninguna otra
garantía procedimental y que, por otra parte, la presunta falta de pago de gabelas
es una cuestión que atañe al Fisco Provincial y no legitima la postura de la
concursada de ningún modo.
En cuanto a la inhabilidad de título expresó que si bien se ha entendido
puede ser aceptada cuando por ella se denuncia la inexistencia de uno de los
presupuestos del título ejecutivo, dicha posibilidad se encuentra por demás
acotada, atento la existencia de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada.
Entendió, que la cuestión introducida acerca de la entrega o no del dinero,
es desechable por la consabida cosa juzgada y en cuanto no se ha redargüido de
falsa la escritura donde el crédito se instrumenta y que en cuanto a la notificación
de la cesión siguiendo calificada doctrina, la misma se suple con la notificación
128
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
judicial de la demanda.
Por último dejó sentado que habiendo recaído cosa juzgada material
respecto del crédito en cuestión no cabe reabrir la discusión en esta instancia
respecto de los intereses involucrados en la operación.
En definitiva, como ya he indicado, hace lugar a la demanda instada en
autos.
3) Cuando la apelante funda su recurso ante este Tribunal, peticiona la
modificación de la sentencia del Inferior, obrante a fs.139/140 de autos, con
costas, en mérito a las consideraciones de hecho y de derecho que hace valer.
4) El Dr.Ricardo N.Saravia, por la apelada, al contestar el recurso solicita
se desestime el recurso interpuesto, manteniendo el fallo de primera instancia, por
las consideraciones que expone y a las que me remito por razones de brevedad.
5) Por su parte la Sïndico Hilda Adriana Valls, al evacuar el traslado de la
apelación que se le confiriera, expresó que ha tenido oportunidad de expedirse
sobre el tema a fs.82, lo que reitera en esta instancia en forma expresa.
6) Entraré a considerar los diversos cuestionamientos que la apelante
formula contra la sentencia apelada.
a) En primer lugar alega que la defensa articulada por su parte respecto de
la nulidad por violación de las formas esenciales del procedimiento, es admisible
formal y legalmente; que dicha nulidad puede articularse por vía de la excepción
y así se formalizó en esta ejecución hipotecaria; que las formas del proceso
ejecutivo hipotecario están mal iniciadas y allí radica la violación de las formas
esenciales del procedimiento que el a-quo no ha merituado.
Expresa que resulta sin sustento el rechazo de la excepción planteada
sobre la base de la falta de un interés jurídico.
Considero que evidentemente la sola manifestación que carece de sustento
el rechazo de la excepción planteada sobre la base de la falta de un interés
jurídico, no resulta eficaz para controvertir lo decidido por el sentenciante.
Si atendemos en particular a este requisito que hace a la procedencia de un
planteo de nulidad, debemos tener en cuenta que en esta materia existen algunos
principios liminares, tales como que no existen nulidades por la nulidad misma;
las nulidades procedimentales no son absolutas, pueden quedar subsanados por
consentimiento expreso o tácito; resulta esencial para que se admita una solicitud
de declaración de nulidad procesal,que el vicio formal que se denuncia, haya
comprometido el derecho de defensa en juicio de su proponente.
Al respecto, esta Cámara tiene dicho que:
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
129
“El art.94 del C.P.C. consagra el principio “pas de nulité sans grief”, vale
decir, que no hay nulidad en el solo interés de la ley, o lo que es lo mismo, la
nulidad por la nulidad misma, siendo ésta sólo procedente, si la violación que se
imputa, ha provocado la indefensión o causado un perjuicio cierto y efectivo”
(L.A:75-459; también en L.A.76-013; L.A.76-201; L.A:80-171; L.A:87-402;
L.A:89-352).
“No todo incumplimiento a la ley formal, ocasiona necesariamente la
sanción de nulidad, ya que por el principio de trascendencia, cuando la
irregularidad no compromete la defensa en juicio, carece el recurrente de interés
jurídico en la declaración de nulidad impetrada” (L.A:75-459; también en L.A.76013).
“Tanto el interés como el perjuicio a los que se refiere la norma citada
(art.94 C.P.C.) deben ser fehacientemente demostrados, ya que es preciso que la
irregularidad haya colocado a la parte en el referido estado de indefensión. No una
indefensión teórica, sino que debe concretarse en la mención expresa y precisa de
las defensas que se vio privada de oponer... No basta... la sola mención “tenemos
legítimas excepciones que oponer”, sin siquiera mencionar cuáles son éstas,
debiendo suponerse entonces que la irregularidad acusada, no causa perjuicio”.
(L.A.75-459; también en L.A:76-013; L.A.76-359; L.A.81-058; L.A.80-352).
Debo insistir en que ni al articular el incidente de nulidad ni ahora ante este
Tribunal, el demandado ha precisado el interés jurídico que habría sido lesionado
a su parte; particularmente, en qué medida ha sido afectado su derecho de defensa
en juicio. Corresponde tener presente que “Solamente puede ser pedida la nulidad
por litigante afectado por ella, que invoque interés jurídico en que se declare..:”
(art.94 ap.II C.P.C.). En el presente, el apelante no ha invocado de qué manera la
readecuación de la petición inicial dispuesta por resolución de fs.58, ha afectado
su interés jurídico en que se anulen las actuaciones impugnadas.
El cuestionamiento, por tanto, no resulta aceptable.
b) El recurrente, inmediatamente después de manifestar, como lo hemos
recordado, que resulta sin sustento el rechazo de la excepción planteada sobre la
base de la falta de un interés jurídico, agregó; “... y en especial cuando descalifica
nuestra defensa sobre la falta de pago del impuesto de justicia, los aportes
jubilatorios y el derecho fijo del Colegio de Abogados...”. Esta expresión así
introducida, pareciera sugerir que el interés jurídico de la pretensión
nulificatoria,estaría dado por no haber abonado nuevamente la accionante, las
gabelas que indica. Si tenemos en cuenta que esos aportes ya se abonaron, según
130
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
constancias de fs.1, 2 y 3.
Tengo para mí que el planteo no resulta aceptable, pues ello no lo
constituiría en litigante afectado por la presunta nulidad. La irregularidad de
existir, en todo caso, podría lesionar a los organismos encargados de percibir esos
aportes.
Teniendo en cuenta que la nulidad de la antes apuntada readecuación del
proceso, no ha sido acogida, conforme lo dicho precedentemente, debemos
considerar como ya efectuados los aportes que el apelante persigue sean
nuevamente abonados. Tal no puede ser el interés jurídico invocado por el
demandado para validar su pretensión nulificante.
c) Dice el apelante que:”Resulta totalmente extraño a este juicio ejecutivo
hipotecario, la sentencia de verificación tardía del crédito insinuado, ya que la
verificación es un requisito necesario para iniciar este juicio y ello cae en el
ámbito exclusivo del art.21 inc.2 de la ley 24522. El actor, por tratarse de una
entidad financiera, tenía el camino de la ejecución por remate no judicial
contemplado en el art.23 de la ley de concursos y quiebras Nº24522. Pero no es
este el camino elegido por el acreedor hipotecario, sino la individualidad procesal
de una ejecución hipotecaria que funciona como juicio autónomo y como tal
sujeto a los cánones rituales vigentes”.
No se advierte ni puntualiza el apelante, cuál sería el defecto formal en que
se habría incurrido respecto a la ejecución hipotecaria, que en ningún momento
se cuestiona como improcedente o ajena a las facultades que competen al actor.
Tampoco, a mi juicio, resulta comprensible que se cuestione la actitud del
acreedor hipotecario,por no haber intentado un procedimiento que ofrece menores
posibilidades defensivas al deudor que aquellas de las que puede disponer en una
ejecución hipotecaria, como lo acá tramitada.
d) Plantea el quejoso que: “Un argumento del Inferior es que no se ha
violado ninguna garantía procedimental y esto es falso, toda vez que se injerta un
proceso ejecutivo autónomo e independiente procesalmente, en un concurso
especial que corresponde a la quiebra y no al concurso preventivo. Además, el
interés legítimo de mi parte radica en la defensa que articula: La inhabilidad de
título y en la sustracción pública, que importa la evasión impositiva y previsional
que fundamenta la existencia de este proceso ejecutivo inmerso en un concurso
especial improcedente”.
No advierto el alcance que se pretende dar a este agravio, ya que si en
definitiva el interés en el planteo radicaría en la deducción de la inhabilidad de
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
131
título, la misma ha sido articulada y tratada por el Inferior. Cuestión distinta es la
suerte corrida por esta excepción, pues ello de ningún modo configuraría un vicio
in procedendo; en todo caso podría tratarse, de existir, de un vicio in iudicando.
El tema relativo a la falta de pago de aportes, ya lo he tratado
precedentemente y a lo allí dicho me remito.
e) Sostiene que la “economía procesal sólo ha beneficiado al actor en esta
causa y ha perjudicado a toda la estructura jurisdiccional y en especial a los
profesionales intervinientes, al Fisco y al propio demandado que le carga costas
que no son procedentes y que estos perjuicios son los que legitiman el interés en
el planteo de la excepción formulada”.
Reitero, una vez más, el tratamiento dado a la queja referida a la falta de
pago de las gabelas.
En cuanto a las costas impuestas al demandado, la decisión ha sido
adoptada como consecuencia de la suerte corrida por las excepciones deducidas,
que al ser rechazadas han conducido a la prosecución de la ejecución hipotecaria;
en otras palabras han colocado al deudor en la posición de vencido, por lo que
resulta a su respecto, de aplicación el art.36 del C.P.C.
Finalmente y en lo que hace al perjuicio que habrían experimentado los
profesionales intervinientes, la manifestación no pasa de su enunciado, sin
ninguna caracterización particular.
f) Aduce que la sentencia apelada sostiene que existe cosa juzgada material
respecto del crédito del actor y que su parte nada puede discutir al respecto. En
especial sostiene que la notificación de la cesión de crédito se ha producido con
la notificación de la demanda. Tal argumento es inadmisible conforme los
principios del contrato de cesión del Código Civil, en especial los arts.1459, 1460,
1461 y concordantes del Código Civil”.
Esta Cámara se ha pronunciado sobre este tema sosteniendo que: “Para
llevar a cabo la notificación de la cesión al deudor cedido, la ley no exige ninguna
formalidad: puede ser hecha por acto o diligencia de escribano, telegrama o
notificación judicial o mediante la agregación del instrumento de la cesión al
juicio en el cual es parte el deudor cedido” (L.A.85-425).
“En relación a la eficacia de ese acto respecto a los terceros, especialmente
al deudor cedido, el traspaso de la propiedad del crédito se produce en el momento
de la notificación al deudor cedido o en el de su aceptación; que en cuanto a las
formas de la notificación, tratándose del deudor cedido la notificación es eficaz
cualquiera sea la forma que revista, mediante comunicación escrita o verbal, pues
132
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
lo que importa es llevar a su conocimiento la transmisión operada entre las partes,
de un modo que no suscite dudas sobre la efectividad del traspaso”! (L.A.90-348).
g) Alega también que resulta muy injusto para su parte que nada se diga
en la sentencia sobre los intereses excesivos del contrato de mutuo con garantía
hipotecaria cuando el abuso del derecho en materia de intereses debe ser
equilibrado por el Tribunal.
No es exacto que el a-quo no haya considerado el tema relativo a los
intereses. Se ha referido al mismo expresando que “habiendo recaído cosa juzgada
material respecto del crédito en cuestión no cabe reabrir la discusión en esta
instancia respecto de los intereses involucrados en la operación”, Ello, conforme
lo decidido al acogerse el incidente de verificación tardío, según resolución
agregada en copia a fs.37/39, Resuelve en definitiva, acoger la demanda,
condenando al pago del capital reclamado “con más los intereses pactados desde
la mora e IVA”.
El apelante no se hace cargo de esta expresión del sentenciante; por
consiguiente, el agravio no resulta aceptable.
Por todo lo expuesto, estimo que el recurso carece de entidad suficiente
como para lograr una revocatoria de la resolución apelada, por ello propicio el
rechazo de la queja con la consiguiente confirmación de la sentencia atacada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior
corresponde disponer que las costas de Alzada sean soportadas por el apelante que
resulta vencido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 14 de agosto de 2001.
Y VISTOS:
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
133
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación deducido por el Dr.Gustavo Héctor
Benelbaz por la representación de Armando Cahiza; en consecuencia confírmase
la sentencia de fs.139/140.
2) Imponer las costas de Alzada al apelante que resulta vencido.
3) Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr. Francisco T.R. Caso, Dr.José T.Marzari Céspedes y Dra.Teresa
Varela de Roura.
134
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Prescripción entre cónyuges. Bien
ganancial. Interversión del título.
La prescripción entre cónyuges recién comienza a correr desde que queda
firme la sentencia de divorcio vincular.
La exclusión del hogar conyugal de uno de los esposos, no convierte, ipso
facto y por sí, la posesión del bien ganancial por parte del otro en posesión
exclusiva, para lo cual debe probar fehacientemente haber intervertido el título,
mediante actos exteriores que demuestren la intención de privar al coposeedor de
la disposición de la cosa.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº69663/25375 R. N. O. p/Título Supletorio
Mendoza, 15 de octubre de 1998.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?. En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1997 obrante a
fs.133/136, deduce recurso de apelación la actora a fs.138, el que funda mediante
la presentación que se incorpora a fs.151/154.
Corrido el pertinente traslado, el mismo es contestado por la demandada
a fs.159/162.
II- En el pronunciamiento resistido, decidió el Inferior rechazar la
demanda por título supletorio deducida por la accionante, le impuso las costas y
reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
Tres son las razones por las cuales la a-quo a resolvió en la forma en que
lo hizo;
1º- La primera de ella, por cuanto considera que en autos no se ha probado
debidamente “que la actora ha tenido un poder de hecho autónomo sobre la
cosa”... ni existe... “la más mínima prueba que acredite la fecha de comienzo de
la posesión que alega”... como que tampoco surge de las testimoniales rendidas...
“actos que demuestren la posesión exclusiva a título de dueño de la presentante,
es decir, actos verdaderamente posesorios y los recibos acompañados de
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
135
impuestos, no evidencian por sí solos la existencia de ese poder de hecho sobre la
cosa que es inherente a la posesión...”.
2º- En segundo lugar, se basa la a-quo para el rechazo de la pretensión de
la accionante en el art.3969 del C.C. que dispone que la prescripción no corre
entre marido y mujer... y la suspensión subsiste, aunque los cónyuges estén
separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente. Aclara,
que el mentado divorcio al que se refiere la norma, no es el vincular.
3º- Por último entiende, que las demandas deducidas por el accionado en
los autos 49417 por divorcio y separación de bienes y en los autos Nº 64759, por
conversión de divorcio vincular y liquidación de bienes, han interrumpido la
prescripción (art.3986 del C.C.).
III- Como se dijo, al alzarse contra el pronunciamiento, la actora vierte sus
agravios contra el mismo, en el memorial de fs.151/154.
1º- Insiste en que, si bien no se acompañó el expediente Nº 115.999
caratulado “G. R. R. p/su situación”, de donde surgiría la exclusión del
demandado del hogar conyugal, la misma habría sido reconocida por éste.
Respecto a las testimoniales rendidas expresa... “que debiera tenerse en
cuenta que si bien no pudo probarse exactamente el día que comenzó su
posesión, sí resulta probado el año de comienzo de la misma (1993), hecho no
controvertido en autos, el que por otra parte coincidió con el hecho preciso y
reconocido por las partes de la exclusión del Sr.F. de la vivienda que se
pretende usucapir”.
Manifiesta que además de las testimoniales surge que realizó mejoras instalación de servicios de gas, cloacas, sanitarios, por lo que “dichos pagos
superan a los simples pagos de impuestos a los que refiere el a-quo en sus
valoraciones”.
En síntesis sostiene que de una correcta interpretación tanto de las
testimoniales, reconocimiento de la demandada, pago de impuestos, tasas y
mejoras introducidas a la vivienda, resultan plenamente acreditados los requisitos
de tiempo y animus domini exigido por nuestra ley de fondo, para la procedencia
del instituto de la prescripción adquisitiva”.
2º- Respecto a la suspensión de la prescripción impuesta por el art.3969,
se limita a sostener que de “una correcta intepretación del espíritu de esta norma,
surge que tiene por fin salvaguardar los intereses de la parte más débil de la
relación conyugal preexistente: la mujer”... por lo que solicita “se modifique
136
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
la declaración de oficio efectuada por el Juez a-quo, teniendo por no ocurrida
dicha causal de suspensión”.
3º- En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción alegada por la
Inferior, operada por los procesos antes indicados, sostiene que respecto a los
autos 49417, la demanda por divorcio y separación de bienes iniciada por el
demandado F., fue rechazada, haciéndose lugar a la reconvención por ella
intentada... por lo que “la prescripción no se vio interrumpida al cesar el efecto
interruptivo de la demanda de reinvidicación, como consecuencia de la
absolución del demandado,” de conformidad con lo prescripto por el art.3987
del C.C.
Y en cuanto a los autos Nº64759, “se accionó sólo por la conversión del
divorcio en vincular -a lo que posteriormente se hizo lugar- y no se accionó
jamás por liquidación de bienes”. “Simplemente se propuso un sistema de
disolución conyugal”...que... “dista mucho de ser una demanda judicial con los
efectos interruptivos previstos en el art.3986 del C.C.”.
IV- El memorial fue respondido por el accionado en la ya citada
presentación de fs.159/162, cuyos términos doy por reproducidos brevitatis
causae.
V- Paso a continuación a tratar los fundamentos de la queja, adelantando
que los agravios vertidos, en modo alguno afectan los fundamentos del fallo, razón
por la cual, oportunamente propugnaré su confirmación.
1º- En efecto, el inmueble que se pretende prescribir es un bien ganancial,
en donde se asentaba el hogar conyugal. Surge ello de la fecha del matrimonio y
la adquisición del mismo, no habiéndose por lo demás, controvertido esa
calificación.
En consecuencia, ambos cónyuges coposeían el mismo. Si la actora
pretende haber ejercido una posesión exclusiva de éste, que la lleve a su titularidad
por prescripción adquisitiva, debió en todo caso acreditar fehacientemente desde
qué fecha intervirtió el título (Art.2458 C.C.).
Pretende que ello aconteció con la exclusión del hogar conyugal del
demandado por orden judicial. No se acompañó el expediente que acreditaría la
misma, aunque aquél la reconoce.
Pero tal exclusión no produce ipso facto la mentada interversión.
Simplemente el accionado se ve compelido a cumplir una manda judicial, pero en
modo alguno ello implica que desde ese año 1993, en que se habría producido la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
137
exclusión, la actora pasara a ser poseedora exclusiva del inmueble perteneciente
a la sociedad conyugal.
Para ello, como dije, debió acreditar haber intervertido el título. En efecto
la coposesión el marido, era mantenida por su cónyuge (art.2446/2449 C.C.) y si
la accionante pretendió una posesión exclusiva, debió necesariamente intervertir
su título lo que exige “manifestar por actos exteriores la intención de privar
al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos produzcan ese efecto”.
Ello -tal como lo manifiesta la Inferior- no está acreditada en autos. Y aún
suponiendo que hubiera acontecido, no está probado desde qué fecha la
interversión se produjo.
Lo que sí debemos descartar en absoluto, es la pretensión de la actora, de
que la exclusión del hogar del marido, convirtió ope legis, su coposesión en
posesión exclusiva. Ello es inaceptable.
2º- Pero si eso no bastara, el art.3969 es terminante en orden a que “la
prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y
aunque estén divorciados por autoridad competente”. La nota al artículo es muy
clara y dista mucho de la interpretación que pretende darle la quejosa.
En efecto, como lo señala Peña Guzmán (“Derechos reales T.II Nº650
pág.223") “el Código por razones de índole moral y tratando de fortalecer la
unidad matrimonial, establece dos causas de suspensión (de la prescripción ) en
el matrimonio: las de las acciones entre marido y mujer y la de las acciones de
la esposa contra terceros que pueden repercutir contra el marido”.
El primero es el contemplado por el art.3969. Esta disposición, dice
Salvat,-citado por Peña Guzmán- se funda en la necesidad de mantener la paz y
la armonía en el hogar conyugal, ya que la mujer descansa en cuanto al cuidado
de sus intereses en el marido y no es admisible que ella pueda deducir contra él
una acción destinada a impedir el cumplimiento de una prescripción, ni aquél
pretender prescribir contra ella, aunque estuvieran separados de hecho, a la par que
la legislación ha temido que la prescripción fuera un medio simulado de consentir
entre ellos ventajas o donaciones que el mismo prohíbe realizar directamente”
(“Obligaciones en General T.II 21202 pág.506).
Mariani de Vidal, también alude a “las enojosas cuestiones que se
suscitarían entre marido y mujer, en el caso de que tuvieran que demandarse uno
a otro, a fin de evitar la consumación de la prescripción, perturbarían la paz
conyugal, en cuya preservación esté comprendido el interés social”. Estas razones
-subsistían aún en el caso del divorcio legislado por el código civil, antes de la
138
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
sanción de la ley 23515-, pues aquél no rompía el vínculo matrimonial, aunque
produjera la disolución de la sociedad conyugal -o separación de bienes sin
divorcio- hipótesis en la que tampoco se destruía el ligamen matrimonial: art.1292
y ss.C.C.-, porque “el marido tiene regularmente sobre la mujer un ascendiente
que una separación de bienes o un divorcio no tienen el poder de borrar (“Curso
de Derechos Reales,” T.3, pág.130 ed.1976). Aclaraba la mentada jurista, que tal
causal no juega mediando divorcio vincular -en el supuesto del art.31 de la ley
14394- o nulidad de matrimonio, justamente, porque no subsiste el matrimonio.
Dictada la ley 23515, correspondía interpretar el art.3969 C.C. a la luz de
sus disposiciones. En fallo de nuestro Superior Tribunal (Sala 1ª 18-11-93 2
E.M.c/S.O.; J.A.1994-I pág.685) de la Dra.Kemelmajer de Carlucci, en voto
compartido por los colegas integrantes de aquella Sala, sostuvo por las razones
que expuso y las cuales doy por reproducidas, que “el cese del efecto suspensivo
de la prescripción entre cónyuges (art.3969) recién comienza a operar cuando la
sentencia queda firme y no cuando obtuvo ejecutoria anterior a este estadio”.
3º- Como podrá apreciarse, si para que la prescripción adquisitiva opere
en casos como el presente, se requiere posesión exclusiva y tiempo, no habiéndose
acreditado en forma el primer elemento, el segundo -los veinte años requeridosrecién podrían haberse comenzado a contar desde la conversión en divorcio
vincular por sentencia recaída a fs.116 de los autos Nº64759, en función del art.8
ap.1º de la ley 23515 y el art.238 y cc. del C.C., de la separación personal de los
cónyuges por culpa del esposo, al acogerse la reconvención por divorcio, intentada
por la hoy actora en autos 49917, conforme con el decisorio obrante a fs.101/103
de los mismos.
V- Así las cosas, no habiendo corrido el plazo de prescripción, no cabe
entonces entrar a considerar las causales de la interrupción del mismo. Con lo
expuesto, basta para confirmar el decisorio recurrido, que es lo que propugno ante
el Tribunal.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la Dra.Varela de Roura, dijo que adhiere al voto
que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1º-Las costas se imponen a la recurrente por resultar vencida (art.36 ap.I
del C.P.C.).
2º- No habiéndose cuestionado por ninguna de las partes ni los
profesionales intervinientes las regulaciones de primera instancia, se toman ellas
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
139
por base, a los efectos de fijar los honorarios de Alzada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la Dra.Varela de Roura, dijo que adhiere al voto
que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de octubre de 1998.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal,
RESUELVE:
1º- Rechazar el recurso de apelación deducido a fs.138 por la actora, contra
la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1997 obrante a fs.133/136, la que
consecuentemente se confirma.
2º- Costas a la recurrente.
3º- Regular ...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T .Marzari Céspedes y Dra.Teresa Varela de Roura.
140
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Valor de la prueba.
Conforme lo señala el art.2510 del C.C. el dominio es perpetuo y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él, no dejando el
propietario de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en
la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o
contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido
para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción. De ahí que el
art.4015 requiera la posesión continua en materia de inmuebles, por el lapso de
20 años.
Posesión y
tiempo deben por consiguiente acreditarse
insospechablemente para que se considere operada la mutación en la titularidad
dominial y conforme al 2523 del C.C. cualquiera que reclame un derecho sobre
la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el
propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado.
En materia de apreciación de la prueba en este tipo de procesos, tanto
doctrina como jurisprudencia, son terminantes al respecto: en los juicios de
adquisición del dominio por usucapión, es necesario analizar los elementos
aportados con suma prudencia, y sólo acceder a la prescripción adquisitiva
cuando los extremos acreditados lleven absoluta certeza al juzgador sobre los
hechos afirmados (S.C.Bs.As.30-6-81 J.A.1982-III-310).Y ello resulta lógico en
punto a las razones de orden público, en juego en este tipo de procesos.
Importando la usucapión un medio excepcional de adquirir el dominio,
requiere que la comprobación de los extremos exigidos por la ley surjan de
manera insospechable, clara y convincente, debiendo conjugarse tal
demostración, con las exigencias que se desprenden del texto de la ley 14159, con
las modificaciones introducidas por el dec.ley 5756/58. Esta norma exige una
prueba diversificada y compuesta, vedando que el pronunciamiento se base
exclusivamente en la prueba testimonial.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº7777/22291 Baigorria Ricardo Aníbal y ot. por Título Supletorio.
Mendoza, 21 de junio de 1993.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
141
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 1992 obrante a fs.65/67,
deducen los actores a fs.72 recurso de apelación, el que fundan mediante el
memorial que se agrega a fs.83/85. Corrido el pertinente traslado de ley, es
contestado por el Defensor Oficial a fs.87.
2) En el decisorio recurrido, resolvió el Sr.Juez a-quo rechazar la demanda
de fs.18, mediante la cual se perseguía la obtención de un título supletorio sobre
el inmueble que se individualiza en el mismo, invocando la adquisición de su
dominio, mediante la prescripción extraordinaria que regulan los arts.4015 y 4016
del C.C.
3) Invoca el Inferior el inc.c) de la ley 14159, que exige que la prueba
testimonial, sea complementada con la documental respectiva.
Aduce -conforme a la jurisprudencia que cita- que una de las formas de
probar el comportamiento como dueño, la constituye el pago más o menos regular
de los impuestos y tasas que afectan el inmueble en cuestión, pero que la
presunción de animus domini que los pagos de impuestos representan, no pueden
remontarse a una fecha anterior a los propios pagos (E.D.115-666).
Como el inmueble cuya titularidad se pretende, consta de dos fracciones,
inscripta a nombre de Antonio J.González una, y la otra a nombre de Berta Sofía
Pama de Torres, sostiene el a-quo que los pagos efectuados por los actores y por
los cedentes de los derechos y acciones de los poseedores, no pueden remontarse
más allá del día 27-5-1977 en que se abona el ejercicio de igual año
correspondiente al derecho de riego del inmueble de González, y respecto al que
es titular dominial la Sra.Pama de Torres, el pago de impuestos no puede tampoco
ir más atrás del día 24-5-1979 oportunidad en que fue abonado el saldo del
impuesto inmobiliario correspondiente al año 1978.
Concluye el sentenciante, “que en consecuencia, no resulta la prueba
testimonial referida en el considerando precedente, con evidencia de otro tipo que
abarquen todo el tiempo necesario para la prescripción, y atendiendo a que la
prueba documental no cubre el lapso de veinte años necesarios para que se opere
la misma, considera que debe rechazarse la demanda”.
4) Ello provoca el alzamiento de los actores, quienes apelan a f s.77, pero
solamente expresa agravios Raquel Amanda Baigorria, razón por la cual, debe
declararse desierto el recurso incoado por Ricardo A.Baigorria.
142
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Sostiene la quejosa que el citado art.24 de la ley 14159, si bien exige que
la prueba testimonial sea completada con la documental respectiva, “no dice que
tal prueba deba acreditar un número determinado de años”.
Cita jurisprudencia en la cual se sostiene, que la mencionada norma “no
exige que la prueba no testifical cubra todo el plazo que señala el art.4015 del C.C.
ni indica tampoco a cuánto tiempo atrás debe remontarse, por lo que este extremo
queda librado al prudente arbitrio judicial”, como así también, que respecto a “los
elementos de juicio que corroboran los testimonios en los procesos de usucapión,
no es necesario que tengan una antigüedad análoga a la de la posesión
invocada...”. Lo que la ley requiere solamente “es que la testifical no sea la única
aportada por el actor, o sea que se halle corroborada por evidencias de otro tipo
que formen con ella prueba compuesta; y para esto no es forzoso, que dichas
evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de la prescripción,
sino que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus
elementos durante buena parte de ese período”.
Ante ello sostiene la recurrente, que en autos se cuenta además de la
prueba testimonial de fs.52/53, con prueba documental -pago de impuestos- por
un lapso de más de 13 años, al momento de iniciarse la demanda, por lo que se
confronta la prueba compuesta exigida por la ley, aunque la documental, no
alcance a los 20 años, lo cual no es exigido por la misma.
Agrega la quejosa -por lo mismo-, “que de los elementos probatorios
aportados, el tribunal tendrá la convicción que se han reunido elementos
suficientes, para que se otorgue el título supletorio a favor de los accionantes”.
Se añade también, que en el plano agregado a fs.16, el padrón de rentas
nº2095/10 está a nombre de Vicente Celin Baigorria -cedente de fs.15 y padre de
los actores de autos- lo cual constituye otro elemento corroborante de la posesión
invocada en autos, lo cual no ha sido merituado por el juez de primera instancia
al sentenciar.
Por último aducen, que “el derecho que asiste a los actores -que lo han
adquirido mediante una cesión de derechos y acciones posesorias de sus padres,
conforme surge de fs.15- lo es sobre un inmueble que tiene plantaciones de
viñedos, que ese viñedo está en producción, la que se vende a una cooperativa
vitivinícola, donde se le paga a un contratista, lo cual demuestra la veracidad y el
derecho que le asiste a los actores de autos, es decir, que no se está ante la
adquisición de un terreno baldío, sino ante la adquisición de un terreno, que
aunque modesto, constituye una unidad económica, lo cual ha sido probado
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
143
totalmente con las declaraciones obrantes a fs.52/53.
5) Considero que los agravios vertidos carecen de entidad, como para
revertir el fallo de primera instancia. De ahí que adelanto que propugnaré ante el
Tribunal, la confirmación del mismo y por ende el rechazo del recurso instado.
Como ya lo he sostenido con anterioridad, en materia de apreciación de la
prueba en este tipo de procesos, tanto doctrina como jurisprudencia, son
terminantes al respecto: en los juicios de adquisición del dominio por usucapión,
es necesario analizar los elementos aportados con suma prudencia, y sólo acceder
a la prescripción adquisitiva, cuando los extremos acreditados lleven absoluta
certeza al Juzgador sobre los hechos afirmados (S.C.Bs.As. 30-6-81 J.A: 1982-III310). Y ello resulta lógico en punto a las razones de orden público, en juego en
este tipo de procesos. En efecto, importando la usucapión un medio excepcional
de adquirir el dominio-lo que implica su extinción en cabeza del verdadero titular
en virtud del principio de exclusividad (art.2508 C.C.)- requiere por lo mismo que
la comprobación de los extremos exigidos por la ley, surjan de manera
insospechable, clara y convincente, debiendo conjugarse tal demostración, con las
exigencias que se desprenden del texto de la ley 14159, con las modificaciones
introducidas por el decreto-ley 5756/58. Esta norma exige una prueba
diversificada y compuesta, vedando que el pronunciamiento se base
exclusivamente en la prueba testimonial (L.S.74-359; L.S.82-18,etc.).
Coincido con lo que se ha sostenido en orden a que si bien lo normado por
el inc.c del art.24 de la citada norma “constituye un resabio del sistema llamado
de la prueba “tasada”- en cuanto el legislador se substituye al Juez para imponerle
pautas de cuyo acatamiento hace depender la adquisición de certeza en lo que
respecta a determinados antecedentes y circunstancias-, deja sin embargo al
segundo un margen apreciable de libertad en la elección de elementos
complementarios de la prueba testimonial -obviamente de singular importancia en
estos casos-, al no fijar, explícita o implícitamente, condiciones en lo que respecta
al número o especie de aquéllos”. (Sup.Corte Bs.As. 13-10-81 J.A.1983-III-152).
6) Pero no obstante la aludida libertad, la exigencia legal existe y se
impone atento a la “ratio legis” que la inspiró: la desconfianza con que es mirada
por el legislador la prueba testimonial, a efectos de terminar con la corruptela de
obtener títulos supletorios en base a testigos complacientes.
Tal prueba por sí sola no basta -ese es el principio- y respecto a los otros
elementos arrimados al proceso, su relevancia queda librada a la prudencia del
juez, quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente, como para
144
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
fortalecer la testimonial que evidentemente es mirada con suspicacia por el
legislador -tal como se dijo-, como reacción a la mentada complacencia de los
testigos (Conf.Néstor Jorge Musto- Derechos Reales-T.III pág.261).
Y tan es así que, autores como Peña Guzmán sostienen que la prueba que
tiene más relevancia es la instrumental o documental, ya que la de testigos, que no
es admitida por sí sola, servirá únicamente para acompañar a aquéllas (Tratado de
Derecho Civil-Derechos Reales-T.II parág.702-pág.263).
7) A ello agrego yo, que conforme lo señala el art.2510 del C.C. el
dominio es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de él, no dejando el propietario de serlo, aunque no ejerza ningún acto de
propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los
ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro,
durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la
prescripción. De ahí que el art.4015 requiera la posesión continua en materia de
inmuebles, por el lapso de 20 años.
Posesión y
tiempo deben
por consiguiente acreditarse
insospechablemente, para que se considere operada la mutación en la titularidad
dominial y conforme con lo que dispone el art.2523 del C.C., cualquiera que
reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión , y hasta que
no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es
exclusivo e ilimitado.
Y la exigencia de la prueba compuesta existe por lo mismo, no sólo para
confrontar los elementos que configuran la posesión -esto es corpus et animus-,
sino sobre todo, el tiempo en que se ha ejercido aquélla, que constituye un
requisito esencial, para tener por operada la usucapión.
Si bien los testimonios rendidos en autos pueden hallar su
complementación con la documental acompañada -recibos de pago de derechos
de regadío e impuesto inmobiliario- que implicarían la prueba de una ocupación
con “animus rem sibi habendi”, el tiempo de 20 años de esa “posessio ad
usucapionem”, no ha quedado acreditado nada más que con la sola declaración
testimonial, la que también, según mi criterio,adolece de serias deficiencias.
En efecto, es así que Escribano, se limita a declarar, que conoce al
Sr.Baigorria, -padre de los actores y cedente de sus derechos a los mismos- “hace
más o menos 30 años- que el inmueble “ha sido poseído por estas dos personas”los padres cedentes- “que ello lo sabe y le consta, que recuerda que hace
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
145
aproximadamente unos 20 años”... “que se manifestaron dueños del mismo”
“que tenían plantaciones de viñedos en el inmueble y lo que obtenían lo llevaban
a la Cooperativa donde el dicente trabaja” (fs.52 vta.).
En cuanto al testigo Uano en forma similar declara que conoce a los padres
de los actores “hace más de 30 años”... que “conoce el inmueble”... y que “ha sido
poseído por los Sres.Vicente Celin Baigorria y su esposa Antonia Evarista
Sánchez por más de 30 años”... “que siempre se han comportado como dueños de
ese inmueble” ...“que el dicente le ha atendido a estas dos personas del tiempo que
refiere, todo lo atinente a los pagos de los impuestos de ese inmueble y también
liquidaciones de haberes y pagos al contratista del inmueble”.
8) Enseña Borda (Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales T.I parág.391
pág.329) que si bien por desconfianza en la prueba testimonial, la ley exige que
se presente alguna otra prueba corroborante, aquélla conserva su importancia dada
la naturaleza de los hechos a probar, pero que, por lo mismo que tiene esa
importancia, debe ser analizada por los jueces cuidadosamente. Así, explica, se
ha manifestado la jurisprudencia sosteniendo que son hábiles para fundar la
aprobación de la informacion veinteañal, los testigos que se limitan a afirmar el
hecho de la posesión por más de veinte años, sin expresar en qué ha consistido esa
posesión, y cuáles han sido los actos materiales en que se concretó; que no debe
hacerse lugar a la declaración de usucapión larga, si los testigos ofrecidos no
precisan en sus dichos ni el tiempo, ni el carácter de la tenencia; o cuando media
tal uniformidad en las declaraciones, que resultan sospechosas, según las reglas
de la sana crítica.
Considero que las testimoniales rendidas en autos, adolecen de esos
defectos. Ya también ha sostenido este Tribunal (L.S.75-140; 19-08-86) que los
testigos no deberán limitarse a declarar que el usucapiente es poseedor -como
acontece en esta causa con los dos testigos-pues ello constituye una calificación
jurídica que no es fácil de precisar. Ellos -por el contrario- deben declarar o
expresar, que actos “posesorios” ha realizado el usucapiente, si lo han visto
edificar, plantar, alambrar, a lo largo de los años requeridos.
Al respecto también se sostiene que “no son suficientes las declaraciones
de los testigos, en las cuales no se concreten con toda precisión la realización de
actos posesorios, no bastando los simples actos comunes a toda ocupación. Ser
tenido por propietarios -como han declarado los testigos- sólo es fama y no hecho
posesorio (C.Nac.Civ. Sala B 14-6-82 J.A.1984-I-482).
Por otra parte, en el escrito inicial los actores sostuvieron que habían
146
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
“exteriorizado el corpus a través del hecho material de la posesión y el
correspondiente animus domini, a través de los innumerables actos posesorios
dentro del terreno: habían delimitado la superficie, realizando mejoras en la casa
habitación existente, han hecho plantaciones de viñedos, durante el curso de
muchos años...”.
Pero la única prueba que obra al respecto, es la testimonial, que solamente
acredita que han conocido al matrimonio Baigorria -padres de los actores y
cedentes de los derechos que pretenden hacer valer- hace más de treinta años, que
han poseído el inmueble por aproximadamente 20 años (Escribano), 30 años
(Uano), y que se han manifestado o comportado como dueños del mismo. Es
decir, caen en la generalización antes criticada.Pero ni una sola prueba documental
se ha acompañado. Ni tampoco se ofreció ni realizó una inspección ocular. ¿En
qué consistieron las reformas a la casa existentes? ¿Cuándo entraron a ocupar la
propiedad? ¿Qué prueba existe que delimitaron el terreno y cuándo? ¿En qué
momento implantaron el viñedo? ¿A nombre de quién figura el mismo registrado
en el Instituto Nacional de Vitivinicultura? ¿Cuándo se efectuó la misma, sin la
cual no puede disponer de la cosecha? ¿Por qué no se ha acompañado ni una sola
liquidación por la entrega de uva a la Cooperativa, en la cual, necesariamente debe
detallarse fundo de donde proviene ésta, es decir, el viñedo registrado? Si
contaban con una persona que les llevaba el pago de los impuestos y le liquidaba
al contratista ¿por qué no se han acompañado los recibos referidos a todo el
tiempo de la posesión, o los primeros al menos, para demostrar desde cuándo
ocuparon “animus domini”? ¿Por qué no se ha acompañado, ni un solo recibo ni
liquidación hecha al contratista?
La falencia probatoria es notable. Ni siquiera se puede suponer que no
cuenten con uno solo de los documentos referidos. Y de ellos se podría inducir
con certeza, si efectivamente el viñedo estaba inscripto a nombre de los
accionantes o a nombre de quien figuraba realmente, y se podría al menos
constatar desde cuándo disponen de la uva.
Como dije en un comienzo, la ocupación se puede considerar probada por
el dicho de los testigos y que poseen “animus domini”, desde la fecha de los
primeros de los recibos correspondientes a cada uno de los inmuebles.
Pero el tiempo de 20 años de esa “possessio ad usucapionem”, únicamente
quedaría acreditada por el solo dicho de los testigos, -uno de los cuales hasta
señala que “aproximadamente” han ocupado por ese lapso- lo que es precisamente
lo que la ley expresamente veda, por las razones que se dieron en un comienzo.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
147
Y no significa ello, que pretenda que se deba acompañar todos los
comprobantes de pago de impuestos correspondientes a la totalidad del lapso legal
de 20 años. Tal exigencia contenida en la redacción original del art.24 de la ley
14159, fue modificada por el decreto 5756/58, que mantuvo la regla de que todas
las pruebas son admisibles, aunque el fallo no podrá basarse exclusivamente en
la testimonial, agregando, que será especialmente considerado el pago de
impuestos y tasas que gravan el imueble, aunque los recibos no figuren a nombre
de quien invoca la posesión (art.l inc.c).
Lo que quiero destacar, es que con relación al tiempo de 20 años de
posesión, -exigencia ineludible para que se opere la prescripción extraordinariaello no ha sido acreditado sino por el solo dicho de los dos únicos testigos que han
declarado, con las falencias que he destacado anteriormente. No existe ninguna
otra prueba que corrobore lo que por aquéllos sostenido en orden a que se
poseyera por el lapso legal.
Respecto a los recibos de los impuestos -tal como sostienen Peña Guzmán
(loc.cit.) y Salvat, comentado por Argañaz, ed.1962 Derechos Reales- Tomo II
pág.305) se ha resuelto que no es necesario que se acompañen los de todas las
anualidades, bastante con que ellos fueren del comienzo de la posesión y los de
fecha más reciente, pues de ese modo, se puede acreditar el lapso de tiempo
exigido para prescribir, confirmando lo que puedan haber sostenido los testigos.
Caso contrario -insisto-, a mi juicio se estaría violando lo expresamente
exigido por la ley, que se sustenta -como viéramos- en la suspicacia con que es
mirada la prueba testimonial, como reacción a la ya mentada complacencia de los
testigos. Por ello como dijimos, la situación “queda librada a la prudencia del juez,
quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente como para fortalecer a
aquélla” (Conf.Musto, loc.cit. pág.261).
En autos no existe tal prueba, al menos para acreditar el tiempo de 20 años
que se dice haber poseído.
10) Es por las razones expuestas que, como adelantara, propugno el
rechazo del recurso incoado y consiguientemente la confirmación del
pronunciamiento resistido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Las costas devengadas, obviamente deben cargar sobre la recurrente.
148
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
2) Los honorarios se difieren , hasta tanto se regulen en primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de junio de 1993.
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1- Declarar desierto el recurso deducido por Ricardo Aníbal Baigorria a
fs.72, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 1992 obrante a fs.65/67.
2) Rechazar el recurso deducido por Amanda Baigorria, también a fs.72
contra la misma resolución, la que consecuentemente se confirma.
3- Costas a los recurrentes.
4- Diferir regulación hasta tanto se practique en primera instancia.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T.Marzari Céspedes, Dra. Teresa Varela de Roura y
Dr.Francisco T.R.Caso.
.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
149
PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Valor de la prueba testimonial y
documental.
Siendo la usucapión un medio excepcional de adquirir el dominio -lo que
implica su extinción en cabeza del verdadero titular en virtud del principio de
exclusividad (art.2508 C.C.)- requiere por lo mismo que la comprobación de los
extremos exigidos por la ley, surjan de manera insospechable, clara y
convincente, debiendo conjugarse tal demostración, con las exigencias que se
desprenden del texto de la ley 14159, con las modificaciones introducidas por el
decreto-ley 5756/58. Esta norma exige una prueba diversificada y compuesta,
vedando que el pronunciamiento se base exclusivamente en la prueba testimonial
(L.S.74-3359; L.S.82-18, etc.).
No son hábiles para fundar las aprobación de la información veinteañal,
los testigos que se limitan a afirmar el hecho de la posesión por más de veinte
años, sin expresar en qué ha consistido esa posesión, y cuáles han sido los actos
materiales en que se concretó.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº 98.053/25600 Slipak León p/Titulo Supletorio
Mendoza, 10 de diciembre de 1998
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 1998 obrante a fs.185/186,
deduce recurso de apelación el actor a fs.187, el que funda mediante la
presentación que se incorpora a fs.197/204. Corrido el pertinente traslado de ley,
el mismo es respondido por la Titular de la Tercera Defensoría de Pobres y
Ausentes a fs.205 y vta.. A fs.206 se notifica Fiscalía de Estado del decreto de
fs.204 vta.
II- El decisorio apelado.
En éste resolvió el Sentenciante, rechazar la demanda interpuesta a fs.43/4
por la que se perseguía la obtención de un título supletorio respecto al inmueble
que se individualiza en la misma:
150
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
1º- El a-quo, luego de resaltar la importancia y características que debe
reunir la prueba en este tipo de procesos, coincide con la Sra.Defensora Oficial,
en orden de que “no existen en autos elementos suficientes que permitan tener por
suficientemente acreditado el derecho invocado por el actor”.
2º- Aduce asimismo -aunque poniendo de relieve que ello no constituye
un recaudo específico para adquirir por prescripción, pero sí un dato relevante a
fin de juzgar si efectivamente ha existido posesión -que el actor pretendiente ha
omitido consignar... “el modo en que se había hecho de la posesión”, limitándose
a consignar que “durante 20 años a la fecha, ha tenido sobre el inmueble referido
una posesión pública, pacífica, ininterrumpida y con ánimus domini”.
3º- Destaca también, que en relación al pago de impuestos y servicios del
inmueble, “sólo se han adjuntado los comprobantes correspondientes al impuesto
inmobiliario desde la primera cuota del año 1988 en adelante”... consignándose
que aquél se encontraba sin deuda al 29-02-98, pero sin designar quien habría
pagado las cuotas anteriores, ni acompañar una sola boleta correspondiente a ese
período.
Destaca, que conforme con la doctrina, es verdad que “no es necesario que
se acompañe las de todas las anualidades, bastando con que ellas fueran del
comienzo de la posesión y las de fecha más reciente, pues de ese modo, se puede
acreditar el lapso de tiempo exigido para prescribir, confirmando lo que puedan
haber sostenido los testigos”.
4º- Por otra parte pone de relieve, que respecto a los servicios municipales,
los pagos “no datan más allá del año 1986" surgiendo que los había abonado
Marcos Kogan, quien según los testigos sería yerno del accionante y habitaba a
título de comodatario, haciéndose otorgar los recibos a su nombre y no del actor,
a quien en todo caso representaría, todo lo cual no arroja la claridad suficiente que
sería de desear.
En síntesis -concluye el Inferior- “de estar a la prueba instrumental
acompañada, lejos de comprobarse la existencia de una posesión por parte del
accionante durante el tiempo de ley, ella hace presumir todo lo contrario”.
5º- Respecto a las testimoniales rendidas -cuyas declaraciones analizasostiene que de las mismas surge que “los declarantes no tienen un conocimiento
cierto respecto al tiempo”, a más de poner de resalto que aquellas son “legalmente
insuficientes para acreditar por sí solas el hecho de la posesión y su duración”.
6º- En razón de ello, desestima la demanda, puesto que considera que “no
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
151
se encuentra probado en forma indubitable que el actor haya poseído el inmueble
cuya posesión pretende durante el lapso de veinte años exigidos por el art.4015
del C.C.”.
III- Memorial de agravios.
En síntesis sostiene el recurrente:
1º- Que ha existido una errónea y parcializada valoración de la prueba
efectuada por el Juzgador.
2º- Que conforme con la doctrina Savigniana -que es la que recepta nuestro
ordenamiento civil- se encuentran acreditados... “todos y cada uno de los
extremos invocados al demandar...”.
3º- Cita también la doctrina de Ihering, según la cual, “toda relación de
hecho acompañada de una misma voluntad implica posesión, a menos que la ley
niegue su existencia por mediar una causa detentionis”... por lo... “en este
esquema el poseedor nada tiene que probar, menos su ánimus domini, pues
la posesión se presume”.
3º- Que “nadie en estos autos ha alegado que la relación del actor con la
cosa, no sea posesión”... “y además no se han alegado ni acreditado hechos que
destruyan”... lo expuesto en orden a que posee a título de dueño y por el término
legal.
4º- Que “el art.2363, no impone al poseedor la obligación de producir su
título a la posesión, el posee porque posee”.
5º- Que “no existen dudas respecto de la existencia del elemento objetivo
de la posesión”... “el corpus resulta indubitable”... y “ha dado en comodato el
mismo (el inmueble) a su hija y yerno”.
6º- “Que debieron tenerse presente al resolver, la infinidad, de actos
posesorios realizados por el actor, no discutidos ni desacreditados”... por lo
que... “la sentencia carece de fundamento”... basándose... “única y exclusivamente
en presunciones, las que ni siquiera revisten el carácter de serias, precisas, graves,
múltiples, concordantes, etc”.
7º- Critica lo aseverado por el Inferior, en tanto sostuvo que los servicios
pagados por Kogan (quien sería el yerno del actor) debió haberlos hecho a nombre
del poseedor y en cuanto adujo que no constaba si el mismo conocía la existencia
de este juicio.
También se agravia, porque quita valor a la prueba instrumental
acompañada y a la testimonial, la que valora fragmentariamente, recurriendo
152
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
además a una serie de citas jurisprudenciales al respecto.
8º- Procede a hacer su propio análisis de la prueba testimonial para
concluir que se tratan de testigos calificados y contestes que acreditarían las
mejoras introducidas al inmueble, lo que implica la realización de actos
posesorios, conforme lo dispuesto por el art.2384 del C.C.
Vuelve a reiterar, que conforme lo analizado... “nunca ha sido turbado ni
molestado en la posesión pública, pacífica e ininterrumpida que ha ejercido a
título de dueño, respecto de esa propiedad y que se ha comportado como tal
respecto de la misma.
9º- Sostiene también que el ánimus resulta indubitable... y tal es así...
“que como dueño... lo ha dado en comodato a su hija y yerno, los que según los
dichos de los testigos habitan el mismo con sus hijos (los nietos del actor) desde
hace más de trece años”.
Arguye también, que si él tiene los recibos pagados por su yerno, es porque
el mismo se los ha dado.
IV- El memorial fue contestado por la Defensoria de Pobres y Ausentes
en su presentación, estimando “fundada la posición del Juez sentenciante” por las
razones que expone las que brevitatis causae, doy por reproducidas.
V- Paso a continuación a tratar los agravios vertidos.
En primer lugar, no puedo dejar de adherir a lo sostenido por el Inferior,
en orden a que el actor no ha probado en foma indubitable que “haya poseído el
inmueble cuya ocupación pretende durante el lapso de veinte años exigidos por
el art.4015, para cuando no se ostenta título ni buena fe”.
Adviértase, que no se niega en el pronunciamiento de que el actor en
principio sea poseedor del inmueble, y que lo haya detentado a través de su hija
y yerno -hecho éste no invocado en la demanda y que dio lugar a los comentarios
que hizo el a-quo-sino, que no se ha acreditado haber poseído por el tiempo
que exige la ley.
a) Considero que los agravios vertidos carecen de entidad, como para
revertir el fallo de primera instancia. De ahí que adelanto que propugnaré ante el
tribunal, la confirmación del mismo y por ende el rechazo del recurso instado.
Como ya lo he sostenido con anterioridad, en materia de apreciación de la
prueba en este tipo de procesos, tanto doctrina como jurisprudencia, son
terminantes al respecto: en los juicios de adquisición del dominio por usucapión,
es necesario analizar los elementos aportados con suma prudencia, y sólo acceder
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
153
a la prescripción adquisitiva, cuando los extremos acreditados lleven absoluta
certeza al juzgador sobre los hechos afirmados (S.C. Bs.As., 30-6-81 J.A: 1982III-310). Y ello resulta lógico en punto a las razones de orden público, en juego
en este tipo de procesos. En efecto, importando la usucapión un medio
excepcional de adquirir el dominio -lo que implica su extinción en cabeza del
verdadero titular en virtud del principio de exclusividad (art.2508 C.C.)- requiere
por lo mismo que la comprobación de los extremos exigidos por la ley, surjan de
manera insospechable, clara y convincente, debiendo conjugarse tal demostración,
con las exigencias que se desprenden del texto de la ley 14159, con las
modificaciones introducidas por el decreto-ley 5756/58. Esta norma exige una
prueba diversificada y compuesta, vedando que el pronunciamiento se base
exclusivamente en la prueba testimonial. (L.S: 74-359; L.S. 82-18; etc.).
Coincido con lo que se ha sostenido en orden a que si bien lo normado por
el inc.c del art.24 de la citada norma “constituye un resabio del sistema llamado
de la prueba “tasada”- en cuanto el legislador se substituye al Juez para imponerle
pautas de cuyo acatamiento hace depender la adquisición de certeza en lo que
respecta a determinados antecedentes y circunstancias-, deja sin embargo al
segundo un margen apreciable de libertad en la elección de elementos
complementarios de la prueba testimonial -obviamente de singular importancia en
estos casos-, al no fijar, explícita o implícitamente, condiciones en lo que respecta
al número o especie de aquéllos”. (Sup.Corte Bs.As. 13-10-81 J.A. 1983-III-152).
b) Pero no obstante la aludida libertad, la exigencia legal existe y se
impone atento a la “ratio legis” que la inspiró: la desconfianza con que es mirada
por el legislador la prueba testimonial, a efectos de terminar con la corruptela de
obtener títulos supletorios en base a testigos complacientes.
Tal prueba por sí sola no basta -ese es el principio- y respecto a los otros
elementos arrimados al proceso, su relevancia queda librada a la prudencia del
Juez, quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente, como para
fortalecer la testimonial, que evidentemente es mirada con suspicacia por el
legislador -tal como se dijo-, como reacción a la mentada complacencia de los
testigos (Conf.Néstor Jorge Musto-Derechos Reales- T.III, pág.261).
Y tan es así que, autores como Peña Guzmán sostienen que la prueba que
tiene más relevancia es la instrumental o documental, ya que la de testigos, que no
es admitida por sí sola, servirá únicamente para acompañar a aquéllas. (Tratado
de Derecho Civil-Derechos Reales- T.II parág.702-pág.263).
c) A ello agrego yo, que conforme lo señala el art.2510 del C.C., el
154
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
dominio es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda
hacer de él, no dejando el propietario de serlo, aunque no ejerza ningún acto de
propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los
ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro,
durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la
prescripción. De ahí que el art.4015 requiera la posesión continua en materia de
inmuebles, por el lapso de 20 años.
Posesión y
tiempo deben
por consiguiente acreditarse
insospechablemente, para que se considere operada la mutación en la titularidad
dominial, ya que conforme con lo que dispone el art.2523 del C.C., cualquiera que
reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que
no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es
exclusivo e ilimitado.
Y la exigencia de la prueba compuesta existe por lo mismo, no sólo para
confrontar los elementos que configuran la posesión -esto es corpus et animus-,
sino sobre todo, el tiempo en que se ha ejercido aquélla, que constituye un
requisito esencial, para tener por operada la usucapión.
Si bien los testimonios rendidos en autos pueden hallar su
complementación con la documental acompañada -recibos de pago municipales
y del impuesto inmobiliario- que implicarían la prueba de una ocupación con
“animus rem sibi habendi”, el tiempo de 20 años de esa “posessio ad
usucapionem”, no ha quedado acreditado nada más que con la sola declaración
testimonial, la que también, según mi criterio, adolece de serias deficiencias.
d) Enseña Borda (Tratado de Derecho Civil -Derechos Reales T.I
Parág.391 pág.329) que si bien por desconfianza en la prueba testimonial, la ley
exige que se presente alguna otra prueba corroborante, aquélla conserva su
importancia dada la naturaleza de los hechos a probar, pero que, por lo mismo que
tiene esa importancia, debe ser analizada por los jueces cuidadosamente. Asi,
explica, se ha manifestado la jurisprudencia sosteniendo que no son hábiles para
fundar la aprobación de la información veinteañal, los testigos que se limitan a
afirmar el hecho de la posesión por más de veinte años, sin expresar en qué ha
consistido esa posesión, y cuáles han sido los actos materiales en que se concretó;
que no debe hacerse lugar a la declaración de usucapión larga, si los testigos
ofrecidos no precisan en sus dichos ni el tiempo, ni el carácter de la tenencia; o
cuando media tal uniformidad en las declaraciones, que resultan sospechosas,
según las reglas de la sana crítica.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
155
Considero que las testimoniales rendidas en autos, adolecen de esos
defectos. Y también ha sostenido este Tribunal (L.S.75-140; 19-08-86) que los
testigos no deberán limitarse a declarar que el usucapiente es poseedor -como
acontece en esta causa con uno de los testigos- pues ello constituye una
clasificación jurídica que no es fácil de precisar. Ellos -por el contrario- deben
declarar o expresar, qué actos ”posesorios” ha realizado el usucapiente, si lo han
visto edificar, plantar, alambrar, a lo largo de los años requeridos.
Al respecto también se sostiene que “no son suficientes las declaraciones
de los testigos, en las cuales no se concreten con toda precisión la realización de
actos posesorios, no bastando los simples actos comunes a toda ocupación. Ser
tenido por propietarios -como han declarado los testigos- sólo es fama y no hecho
posesorio. (C.Nac.Civ. Sala B 14-6-82 J.A.1984-I-482).
2º- Pasaré a continuación el análisis de la prueba testimonial aportada. La
testigo Luisa del Rosario Benegas, empieza por confesar que trabaja en una
empresa que es de un yerno de Slipak, y de uno de los hijos de Slipak. Que
hace seis o siete años que es empleado de ellos.
Rspecto a las mejoras introducidas en el inmueble responde: “Sé que ha
hecho mejoras” (no dice como lo sabe) la pileta, un quincho y algunos cuestiones
más, como colocar plantas, como un jardín, la fecha no la puede precisar,
porque cuando empecé con él ya estaban hechos”.
Al ser preguntado que ,quién vive actualmente en ese inmueble y desde
qué fecha, respondió: “Allí vive la hija de Silipak que está casada con Marcos
Kogan; harán trece o catorce años que ellos viven ahí”.
Me pregunto en primer lugar ¿cómo sabe que viven hace ese tiempo, si
recién los conoce desde hace 6 o 7 años?
Pero lo más importante, es que no dice dónde viven, defecto imputable
también a los demás testigos. En efecto todos hablan de las mismas mejoras -que
no han visto construir- pero nadie se refiere a que en el inmueble exista una
vivienda indispensable para vivir en el inmueble.
Y es lógico que si ella existiera, indubitablemente, con los permisos
municipales, se podría saber cuándo se construyó.
Oscar Osvaldo Martín (fs.153 vta.) declara ser amigo del actor y que lo
conoce aproximadamente desde hace 15 o 20 años.
Preguntado sobre si el actor ha realizado mejoras y desde cuándo,
responde: “Desde que lo conozco yo, de cierre perimetral, él lo había cerrado, los
156
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
árboles que tienen muchísimo tiempo, la pileta, el quincho”.
También responde que: “Marcos Kogan (vive) desde que se casaron, 14
ó 15 años, no tengo bien la fecha; que desde hace 14 o 15 años que lo dejó vivir
el Sr.León, que es padre de Mónica”.
Pero me vuelvo a preguntar ¿dónde los dejó vivir, en el quincho, en la
pileta, bajo los árboles?
No es una mofa. Simplemente quiero resaltar que al demandar el actor se
limitó a decir que “durante más de veinte años a la fecha, mi mandante ha tenido
sobre el inmueble referido, una posesión pública, pacífica, ininterrumpida y con
ánimus domini, requisitos exigidos por la ley de fondo para la procedencia de la
presente acción”. Pero ni una palabra dice que haya construído una vivienda, que
haya habitado en ella, que haya realizado mejoras como las que citan después los
testigos, que aquélla la hubiera cedido en comodato a su yerno y a su hija, y lo que
es más importante, que haya de algún modo tratado de acreditar desde cuándo
y cómo entró en el inmueble y menos, en qué fecha construyó la vivienda y
realizó las mejoras, hechos relativamente fáciles de probar.
Carmen González (fs.154) expresa que “desde hace más o menos 20 años
que lo conozco y que posee ese inmueble. ¿Entiende la testigo qué implica
técnicamente poseer, cuando aún para muchos profesionales del derecho, entrar
en el tema es introducirse en una nebulosa?
Se limita luego a enumerar las mejoras que habría hecho Slipak: “Cerró,
tiene un cierre total, una pileta, plantas y un quincho que ha hecho él. ¿Quiere
con ello decir que las otras mejoras las hizo otro? Adviértase, que no expresa
haber visto hacer tales mejoras, ni cuándo ellas se efectuaron.
También se trata de una testigo vinculada con el actor y el matrimonio
Kogan. En efecto, al manifestar que le consta que nunca nadie le ha turbado al
accionante la posesión, expresa que lo sabe... “porque desde que se casó la hija se
fue a vivir ahí, y yo fui a trabajar allí y ahora trabajo fijo ahí; hace cuatro años que
estoy fijo con ellos”.
Vuelvo a repetir ¿en dónde viven? Si existe alguna casa que se dice que
se la dio en comodato el actor ¿cuándo éste la construyó?
Cristina Angélica Torres, también declara que hace 24 años que vive en
el barrio y al actor lo conoce... “desde hace veinte años; no sé precisar cuánto
tiempo”.
Respecto a las mejoras reitera lo dicho por los otros testigos: “Primero el
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
157
cierre, forestar, en convertirlo en un jardín, o sea es él que se ha preocupado, no
ha visto otra persona interesada en el terreno, tiene piscina, jardín, quincho”...
manifestando también que allí... “ vive la hija de Slipak, con su esposo y su
familia; desde hace cuántos años, no sé precisar con exactitud, pero serán
alrededor de 20 años... pero no lo sé precisar con exactitud”.
Los demás testigos han dicho que ente 13 ó 14 años; esta testigo lo
extiende. Pero también omite decir, en dónde viven, y cuándo se hicieron las
mejoras y si las vio construir.
3º- La endeblez de estos testimonios es notoria a los efectos de probar el
tiempo de la posesión invocada.
Aparte de que ni siquiera ha invocado el actor cómo ni cuándo entró en
posesión del inmueble, no produce al respecto prueba alguna sobre el tiempo de
la ocupación y la realización de las mejoras, pudiendo no sólo haber acompañado
respecto a ellas documentación suficiente, facturas, presupuestos, etc., y hasta
hacer declarar a los testigos que las realizaron.
Pero insisto; el interrogante mayor que me hago es ¿dónde vivió el actor
y luego su hija y yerno a quien cedió en comodato el inmueble?
En cuanto a las fotografías acompañadas a fs.50/52, sólo muestran la
existencia de un jardín, cuyos árboles -aún sin ser experto- ni por asomo tienen
más de 20 años de plantados. No se advierte tampoco la existencia, de ninguna
casa habitación.
4º- Hemos visto, que ni siquiera los testigos prueban acabadamente la
realización de actos posesorios por más de 20 años en el inmueble, como así
tampoco, el actor ni siquiera pretendió probar por otros medios, cuándo ni cómo
entró en la ocupación, el tiempo en que ésta se realizó, ni el de las mejoras
efectuadas.
Tampoco se ha acompañado recibos sobre pagos de impuestos, tasas,
contribuciones, que abarque el período legal, para que se considere operada la
prescripción.
Y no significa ello,que pretenda que se deba acompañar todos los
comprobantes de pago de impuestos correspondientes a la totalidad del lapso legal
de 20 años. Tal exigencia contenida en la redacción original del art.24 de la ley
14159, fue modificada por el decreto 5756/58, que mantuvo la regla de que todas
la pruebas son admisibles, aunque el fallo no podrá basarse exclusivamente en la
testimonial, agregando, que será especialmente considerado el pago de impuestos
158
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
y tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien
invoca la posesión (art.1º inc.c).
Lo que quiero destacar, es que con relación al tiempo de 20 años de
posesión, -exigencia ineludible para que se opere la prescripción extraordinariaello no ha sido acreditado sino por el solo dicho de los testigos que han declarado,
con las falencias que he destacado anteriormente. No existe ninguna otra prueba
que corrobore lo por aquéllos sostenido en orden a que se poseyera por el lapso
legal.
Respecto a los recibos de los impuestos -tal como sostienen Peña Guzmán
(loc.cit.) y Salvat, comentado por Argañaraz, ed.1962 Derechos Reales-Tomo IIpág.305) se ha resuelto que no es necesario que se acompañen los de todas las
anualidades, bastante con que ellos fueren del comienzo de la posesión y los de
fecha más reciente, pues de ese modo, se puede acreditar el lapso de tiempo
exigido para prescribir, confirmando lo que puedan haber sostenido los testigos.
Caso contrario-insisto-, a mi juicio se estaría violando lo expresamente
exigido por la ley, que se sustenta -como viéramos- en la suspicacia con que es
mirada la prueba testimonial, como reacción a la ya mentada complacencia de los
testigos. Por ello como dijimos, la situación “queda librada a la prudencia del juez,
quien valorará si la prueba arrimada es de peso suficiente como para fortalecer a
aquélla” (Conf.Musto, loc.cit. Pág.261).
En autos no existe tal prueba, al menos para acreditar el tiempo de 20 años
que se dice haber poseído.
5º- Es por las razones expuestas que, como adelantara, propugno el
rechazo del recurso incoado y consiguientemente la confirmación del
pronunciamiento resistido.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Varela de Roura dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Marzari Céspedes , dijo:
1) Las costas devengadas, obviamente deben cargar sobre el recurrente.
2) Los honorarios se difieren, hasta tanto se regulen en primera instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Varela de Roura dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
159
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de diciembre de 1998.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1º- Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor a fs.187 contra
la sentencia de fs.185/186 (bis) de fecha 16 de febrero de 1998, la que
consiguientemente se confirma.
2º- Costas al recurrente.
3º- Diferir regulación hasta tanto se practique la de primera instancia.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T.Marzari Céspedes, Dr.Francisco T.R.Caso y Dra.Teresa
Varela de Roura.
160
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
PRESCRIPCION ADQUISITIVA DECENAL.Boleto de compraventa. Valor.
A los efectos de la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva,
el boleto de compraventa, no importa un justo título. No tiene efectos transmisivos
del derecho real de dominio por carecer de las formas esenciales exigidas,
creando a favor del acreedor, sólo una obligación de hacer respecto del
vendedor, la de escriturar, con el objeto de posibilitar la transmisión del derecho.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº6798/22774 Marques Antonino y El Marqués S.R.L. p/Título supletorio.
Mendoza, 30 de mayo de 1994.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Contra la sentencia de fecha 28 de julio de 1993 obrante a fs.122/126,
deduce recurso de apelación a fs.128 el Dr.Alberto R.Pont en representación de
los oponentes al otorgamiento del título supletorio que se intenta mediante la
demanda deducida a fs.22/23. Los agravios que el decisorio les ocasiona, se
vierten en el memorial que se agrega a fs.139/141, el cual, pese al traslado
ordenado y debidamente notificado a los actores (Véase fs.136, 141 vta. y 143) el
mismo queda sin contestar.
2) La sentencia apelada.
a) En ella el Sr.Juez a-quo decidió hacer lugar a la demanda incoada en
autos y en consecuencia otorgó título supletorio -sin perjuicio de terceros- a favor
de los actores, en condominio, sobre el inmueble individualizado en la demanda,
rechazando consiguientemente la oposición formulada por los accionados,
sucesores del titular registral (disp. I y II fs.126 y vta.).
b) Consideró que los accionados han acreditado...haber adquirido la
posesión mediante boleto de compraventa que le fuera cedido a su favor (el que
obra en fotocopia a fs.7/8 de autos), que la misma era legítima y se extendía por
el término de más de 10 años, habiendo realizado actos posesorios que se
acreditan con la confección del plano de mensura y pago de los gravámenes que
pesan sobre el inmueble a usucapir.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
161
Sostiene asimismo el sentenciante- siguiendo la opinión de Borda a quien
acude-, que los actores han acreditado el justo título con el mentado boleto de
compraventa y las respectivas cesiones de derechos sobre el mismo, como
asímismo su buena fe, sin que los oponentes hayan podido desvirtuar tales hechos,
razón por la cual, conforme lo prescribe el art.3999 del C.C. han adquirido por
prescripción el inmueble poseído, por lo que le corresponde el título supletorio
reclamado.
3) Los agravios.
Tal decisión motiva el alzamiento de los sucesores del titular registral, que
oportunamente se opusieran a la demanda incoada, quienes solicitan la revocación
del fallo por las razones que a continuación, sintéticamente se exponen:
a) “Que la doctrina judicial ha expresado que la prescripción decenal,
exige dos requisitos esenciales para su viabilidad: el justo título y la buena fe y
que la falta de uno cualquiera de ellos, prolonga el plazo prescriptivo a 20 años”.
b) Que los accionantes carecen de justo título, por cuanto el boleto de
compraventa, conforme lo define el art.4010 y su nota, no lo configura, no
llenando los requisitos de forma prescriptos por el art.4012.
c) Que el Inferior habría fundido en uno, los dos requisitos para adquirir
por prescripción decenal. Siguiendo a Helena Highton (Dominio y Usucapión
pág.183) sostiene que “no es sólo la buena fe la que permite usucapir por 10 años,
ya que es necesario en forma indispensable, tener también el justo título.. y si bien
el justo título hace presumir la buena fe, no sucede a la inversa, pues la buena fe
no hace presumir, ni presupone el justo título”.
4) Considero que la queja resulta atendible, razón por la cual el recurso
debe prosperar, debiendo revocarse en consecuencia la sentencia resistida por las
razones que expongo a continuación.
En efecto, el boleto de compraventa, no importa un justo título. El art.4010
del C.C. es terminante al respecto: “El justo título para la prescripción, es todo
titulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido
de las solemnidades exigidas para su validez sin consideración a la condición de
la persona de quien emana”.
Difiere por consiguiente el Título Suficiente, en que éste, emana del
propietario con capacidad de transmitir, no así el primero, razón por la cual el
derecho real no puede adquirirse (art.2601, 2602, y 2603 C.C.).
Tan es así que la misma nota al art.4010 aclara, que “justo título es todo
acontecimiento (que implique causa de adquisición) que hubiese investido del
162
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
derecho al poseedor, si el que lo ha dado, hubiese sido señor de la cosa”.
Pero para ello, lógicamente debería haberse también tal acto ajustado a las
formalidades exigidas, como lo es en la transmisión de inmuebles la escritura
pública (art.1184 del C.C.) y la inscripción (art.2505 C.C.) para que el derecho
real adquirido pueda ser opuesto erga omnes.
Y tan es así, que el mismo art.4012 prescribe que “el título nulo por
defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción”. Agrega la nota a
dicho artículo que la nulidad puede provenir de las formas extrínsecas, que es
cuando “el escrito que lo comprueba está sujeto a ciertas formas solemnes”,
...concluyendo el codificador, que en este caso “la nulidad del acto por la forma,
es un obstáculo invencible para que sea justo título, tal sería -agrega- la venta de
un inmueble por un documento privado”.
El boleto de compraventa de inmueble, por consiguiente no tiene efectos
transmisivos del derecho real de dominio, por carecer de las formas esenciales
exigidas, creando a favor del acreedor, sólo una obligación de hacer respecto del
vendedor, la de escriturar, con el objeto de posibilitar la transmisión del derecho.
Genera por consiguiente un derecho personal, subjetivo, pero no real.
Como lo señala Luis Moisset de Espanés (Prescripción adquisitiva
decenal-justo título y boleto de compraventa antes de la reforma de la ley 17711,
la doctrina nacional era unánime: “El boleto de compraventa no era justo título”.
El agregado efectuado al art.2355 del C.C por la citada ley, sirvió de
fundamento al Dr.Borda -citado por el inferior- para sostener que el boleto de
compraventa sería justo título para prescribir, pero su criterio ha quedado aislado,
puesto que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria, han continuado
por la senda correcta.
Para no ser tedioso ni incurrir en repeticiones, me remito al mentado
trabajo del Dr.Moisset de Espanés, comentado en fallo de la C.Nac.Civ. Sala E de
fecha 21/10/77 (J.A.1979-II-pág.3 y la doctrina que cita) como a lo ha sostenido
por Helena Highton- “Dominio y usucapión” parág.533, pág.181, nota 600. En
igual sentido se expidió la C.Nac.Civil Sala C 15-4-82 J.A.1983-I-491 con los
votos de los Dres.Alterini y Cifuentes, C.Nac.Com. Sala C 10-9-84 Gafanovich
Baron c/Natanson J.A. 1985-II-síntesis, etc.).
5) A todo ello agrego, que no constatándose un justo título, no puede
existir la buena fe requerida para usucapir, pues aquél, necesariamente sirve de
respaldo de ésta, no obstante el agregado efectuado por ley 17711 al art.2355 C.C.,
puesto que conforme lo señala el art.4006 del C.C., “la buena fe requerida para la
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
163
prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser exclusivo señor
de la cosa”. Conforme la expresa remisión que esta norma efectúa al art.2356 y
concordantes del C.C., aquélla exige la persuasión del poseedor de la legitimidad
de su posesión y esta legitimidad no puede sino reposar en la convicción de haber
adquirido el derecho real de que se trata -conforme lo sigue estatuyendo el
art.2355 a pesar del agregado -de acuerdo a las formas prescriptas por el Código,
que para los inmuebles no es otra que la escritura pública, excluyéndose el error
de derecho en que pudo haber incurrido el poseedor, el que necesariamente debe
descartarse (art.4007 C.C.). El art.4009 C.C. también así lo dispone expresamente
“El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el
poseedor” agregando la nota que “las nulidades de forma, privan al acto de su
existencia legal, y hacen que el poseedor, no pueda creerse propietario”. El solo
boleto de compraventa por consiguiente, ahuyenta esa convicción- “creencia sin
duda alguna” exige el citado art.4006 del C.C.- de ser exclusivo señor de la cosa,
y por ende, al no constatarse ignorancia o error de hecho excusable (art.2536 y
4007 del C.C.) no puede atribuirse buena fe a los accionantes poseedores.
6) En razón de todo lo expuesto, es que someto a consideración del
Tribunal, el acogimiento del recurso incoado, y consiguientemente la revocación
del fallo resistido, decidiendo en consecuencia el rechazo de la demanda incoada
por los accionantes. Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión, el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
1) Corresponde imponer las costas de alzada a los actores recurridos, por
resultar vencidos.
2) Habiéndose consentido los honorarios de primera instancia por ambas
partes, lo que supone -conforme la norma aplicada: inc.h) del art.9 de la ley
arancelaria- la aceptación de la valuación del inmueble sobre la que se reguló, se
toma dicha base, a los efectos de la determinación de los honorarios de esta
instancia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Caso dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación
164
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
SENTENCIA:
Mendoza, 30 de mayo de 1994.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Acoger el recurso de apelación deducido a fs.128 por los demandados,
contra la sentencia de fecha 28 de julio de 1993 obrante a fs.122/126, la que
consecuentemente se revoca y se substituye por la que se consigna a continuación:
“I- Rechazar la demanda incoada por Antonino Marques y “El Marqués
S.R:L.” a fs.22/23 solicitando título supletorio sobre el inmueble que se
individualiza en la misma”.
“II- Costas a los actores”.
“III- Regular los honorarios...
2º) Costas de Alzada a los actores recurridos.
3) Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.José T.Marzari Céspedes, Dra.Teresa Varela de Roura y
Dr.Francisco T.R.Caso.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
165
PRUEBA. Carga. Valoración. Sana crítica.
La carga de la prueba constituye un imperativo del propio interés de cada
litigante, es decir, una circunstancia de riesgo, que corre contra quien no prueba
los hechos que hacen a su derecho, y en ese orden las reglas relativas a esa
carga, comienzan a jugar en el proceso, cuando uno o más hechos, no han sido
probados, o lo han sido en forma insuficiente (Conf.L.S.89-312).
A cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella,
cualquiera que sea su posición procesal.
En orden a la valoración de las pruebas, hemos considerado que las
“máximas de experiencia”, integran junto con los principios de la lógica, las
reglas de la sana crítica, a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la
prueba.
En cuanto al proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo
excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que se
sucedieron los hechos, pero que le ha de bastar, para fundar su decisión, haber
alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo
de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba rendida por los
litigantes.
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº92892/27151 Ente de Fondos Residuales Bco. de Mendoza y B.P.S. S.A.
c/Codes Ricardo, Careddu, Juan C. p/Ord.
Mendoza, 15 de junio de 2001.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
2) Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Contra la sentencia de fecha 29 de Julio de 1999 obrante a fs.143/148
deduce recurso de apelación a fs.149 la parte actora, quien lo funda a fs.156/166.
Corrido el pertinente traslado de ley, el mismo queda sin contestar, no obstante la
notificación obrante a fs.167.
166
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
II- En la sentencia resistida, decidió el a-quo no hacer lugar a la demanda
incoada a fs.10/11, impuso las costas a la actora por resultar vencida y reguló
honorarios a los letrados y perito que intervino en la causa.
III- Funda el Inferior su decisorio en:
1º- Que no trata la presente causa, de la ejecución de un certificado de
saldo deudor, sino que se optó por el juicio de conocimiento.
2º- Que en prueba de su crédito, acompaña el contrato de apertura de
cuenta corriente obrante a fs.5 y un resumen de cuenta que parte de un saldo
negativo, que no relaciona concepto alguno, y en el que luego de varios débitos,
se acredita una suma igual a la aquí reclamada, tras lo cual aparece un positivo,
luego del cual a su vez se efectivizan otros débitos varios, para terminar en saldo
cero.
3º- Que no es cierto lo afirmado por la actora al alegar, que la
incontestación de uno de los demandados, implique por sí el acogimiento de la
demanda en su contra, conforme con la interpretación que hace del art.168 inc.1º
del C.P.C. y que “habiendo contestado el otro demandado, señalando que la
documentación presentada no funda deuda alguna, es un principio de carga de la
actora sostener esa fundabilidad de la demanda (art.179 C.P.C.).”
4º- Que “si es cierto que la actora debe demostrar los asertos que pretende
aclarar ulteriormente al respecto en el proceso: esto es, que el crédito en cuestión
es el saldo, y que el saldo que aparece en cambio en el resumen no es tal, sino que
obedece sólo a una obligación contable”.
5º- Que “empieza a hacer inverosímil su versión (la del banco actor)... el
resumen en cuestión”... pues...“existiendo un ítem específico para débitos de cierre
de cuenta (70), el crédito que como cierre de cuenta señala la actora, se produce
bajo el ítem “créditos varios” (22) para generar un saldo positivo y producir a
continuación el mismo día, débitos que no corresponden a cierre de cuentas
sino a débitos varios”.
6º- Que “la actora debería probar con otra prueba corroborante, que
la demandada adeude algo”...“contando para ello con la fundamental e
inapreciable posibilidad de la pericial contable de los libros de Comercio”... “lo
que aquí se yergue claramente como una carga, porque ni siquiera podemos
interpretar que esa deuda realmente exista por haber la demandada conformado el
saldo del resumen, ya que lo cierto es que el resumen finaliza con un saldo
cero”.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
167
7º-Que el saldo debe ser probado por la actora.
8º- Que la “ notificación del cierre de la cuenta corriente”, atento a que
la demandada no negó la recepción de la Carta documento de fs.8... “el cierre está
claro”.
9º- No ocurre lo mismo, con “la notificación del saldo como ocurre con el
resumen de (saldo cero), porque el contenido de una carta documento, aunque no
sea contestado, no es suficiente para tener por acreditado lo que se afirma en su
contenido”.
10º- Que “en realidad todo es una cuestión de asientos contables y que si
la demandada realmente debe el saldo reclamado y lo sabía, la carga de la actora
de alegarlo inicialmente o al menos probarlo posteriormente, aparece por tanto
aquí fundamental e indefectible, incluso más allá de lo dispuesto por el art.179
C.P.C., porque como señala Peyrano al respecto, es en principio el Banco quien
está en mejores condiciones de demostrar que un determinado saldo, se habría
generado en ocasión del movimiento propio de la cuenta”.
11º- Se explaya luego el sentenciante sobre la conceptualización del
“asiento contable”, afirmando que “es un documento escrito, que contiene una
declaración de verdad...cuya...certeza no la proporciona la anotación en sí instrumento privado no firmado (art.1190 C.C.) que se considera hecho por el
comerciante (art.62 y 152 C. de Com.) -sino de la circunstancia de estar
complementada con un comprobante (art.43, 44 y 45 Cód. de Comercio)”.
Considera que si la actora señala que las confusiones son sólo producto de
la interpretación de asientos contables, así debe probarlo a través de la pericial
correspondiente, tratando de dilucidar si es posible probar pericial y
contablemente con los Libros, que la acreditación es equivalente al saldo y no
ha respondido a pago alguno, sino a determinadas exigencias reglamentarias del
Banco Central. Añade que si no se prueba un ajuste a las constancias de los libros
de la actora y el resumen no arroja un saldo deudor, el saldo no puede tenerse
por probado, y procede la defensa de pago... obviamente no porque la demandada
debe necesariamente presentar un documento -como erróneamente supone la
actora en sus alegatos (fs.140 vta.)- sino porque el mismo documento que la actora
presenta como fundante de su crédito lo supone en principio, al dar un saldo cero.
Sólo si se prueba aquel ajuste contable en los Libros entonces, es obvio
también que el pago que alegare el demandado debe responder en cambio a algún
documento que lo acredite.
168
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
12º- Aduce el Inferior, al proceder al análisis de la prueba, que la actora
alegó la cuestión del asiento contable ulteriormente a la demanda.
*Que era evidente que cuando el perito dictamina a fs.103/104, diga que
con el único elemento suministrado (extracto de saldos) el saldo es cero, aclarando
aquél, que no pudo constatar la existencia de otra documentación de relevancia
para dilucidar la causa.
* Que por ello la impugnación de la actora a fs.108/9 pierde asidero
alguno, sosteniendo que no puede pretenderse, “que de un código de “Débitos
varios”, el Perito podría haber deducido tamaña versión como la suya: traspaso del
Saldo deudor a Oficina Jurídica”, si justamente no puede seguir, rastrear, cada
una de las operaciones realizadas en dicha cuenta, a la luz de sus respaldos
contables instrumentales (fs.108)”.
13º- Hace a continuación el a-quo un análisis tanto, sobre la “reticencia
que el Banco atribuye al Perito en la compulsa de la documentación, como así
también, de la documentación acompañada a fs.129, que el perito no compulsó,
como así también de las respuestas del experto a las preguntas aclaratorias que se
le formularon en la audiencia de fs.134, para concluir que: “pretender por lo tanto
de esa declaración que el Perito está afirmando con carácter de dictamen pericial
que el saldo cero no se coresponde a ningún depósito del demandado, sino aún
más, que “obviamente se corresponde al movimiento contable practicado por
el banco para gestionar su cobro (fs.140), aparece como un exceso
interpretativo que a su vez contradice las mismas afirmaciones de la actora al
suponer la necesidad de la constatación contable, y reconocer que ésta no se ha
producido en ningún momento”.
Agrega, que la acusación hecha al respecto al Perito, no fue canalizada
como correspondía, y ello no puede ser impuesto por vía interpretativa, como si
la constatación contable se hubiera realizado.
Que en todo caso debió la actora instar su remoción a través de los
mecanismos legales correspondientes y no meras acusaciones.
14º- Concluye al final el a-quo, en que “no se ha acreditado en debida
forma el crédito reclamado, y la demanda debe ser rechazada con costas”.
IV- Tal decisión provoca el alzamiento del banco actor quien expresa los
agravios que aquélla le provoca en el memorial que se incorpora a fs.156/166. El
mismo hace un detallado análisis de la prueba aportada, tratando de demostrar para mí exítosamente- que el a-quo efectúa una valoración parcializada y a su vez
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
169
errada de la misma, por lo que solicita la revocación del decisorio.
A efectos de no incurrir en tediosas repeticiones doy por reproducidas las
consideraciones y los fundamentos que sirven de sostén a la queja, por cuanto
comparto la línea argumental de la misma, sin perjuicio de las razones que
expondré a su vez de mi parte -coincidente en líneas generales con las esgrimidas
en el memorial-que me llevan a la conclusión que le asiste razón al agraviado.
Pongo también de resalto, que el memorial no fue respondido por los
demandados no obstante estar debidamente notificados.
V- Paso a continuación al análisis de la queja vertida por la institución
actora.
1º- En primer lugar no puedo dejar de referirme a principios liminares que
rigen la carga como valoración de la prueba, a los que he recurrido reiteradamente
para la solución de las controversias, y que en este caso, constituyen el gozne en
el que giran los hechos que constituyen la trama del presente conflicto, de los
cuales -a mi juicio- surge con nitidez, la decisión que define el mismo.
2º- Es así que sostenemos que la carga de la prueba constituye un
imperativo del propio interés de cada litigante, es decir, una circunstancia de
riesgo, que corre contra quien no prueba los hechos que hacen a su derecho, y en
ese orden las reglas relativas a esa carga, comienzan a jugar en el proceso, cuando
uno o más hechos, no han sido probados, o lo han sido en forma insuficiente
(Conf. L.S.89-412).
Así las cosas, estimo que corresponde la carga de probar un hecho a la
parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario,
de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresado de otra manera, a cada
parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su
posición procesal (conf.L.S.88-273; ver S.C.J. Mza. L.S.189-375). En razón de
ello -como lo resalta Salvat- “resulta carga del demandado aportar la prueba de los
hechos extintivos o impeditivos, invocados como base de la resistencia
(conc.art.179 del C.P.C.), ya que en síntesis, el onus probandi incumbe a la parte
que quiere modificar el resultado normal de las cosas, o la posición adquirida por
la otra parte (Derecho Civil, Parte General, T.II)”, o como lo sostiene Alsina, es
a cargo de quien lo alegue, la prueba de la existencia del hecho en que funde el
derecho cuyo reconocimiento se pretende, o que impide su constitución o que
modifique o extinga un derecho existente” (Esta Cámara, L.S.76-277; también en
L.S.81-94; 84-51, etc.).
170
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Por otra parte y en orden a la valoración de las probanzas arrimadas al
proceso, hemos considerado que las “máximas de experiencia”, integran junto con
los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica, a la que el Juzgador debe
ajustarse para apreciar la prueba. Son los principios extraídos de la observación
del corriente comportamiento humano y científico verificable, que actúan como
fundamento de posibilidad y realidad (Conc.Sup.Corte Bs.As., J.A. 1992-III-523;
este Tribunal L.S.84-204).
En razón de ello hemos sustentado, que el principio de la sana crítica que
debe necesariamente respaldar las resoluciones, se sintetiza en el examen lógico
de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las citadas máximas de
experiencia; y que en cuanto al proceso formativo de su convicción, el Juzgador
sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que se
sucedieron los hechos, pero que le ha de bastar, para fundar su decisión, haber
alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de
probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba rendida por los
litigantes (Conf.L.S.89-417).
Y es así del análisis de lo acreditado en esta causa -contrariamente a lo
sostenido por el Inferior, sin dejar de respetar su calificada opinión- he arribado
a ese grado de convición y certeza, de modo que, si mi voto es compartido por mis
distinguidos colegas, corresponderá acoger el recurso incoado y revocar el
decisorio resistido.
3º- He aquí los fundamentos, que sirven de sostén, al criterio que someto
a consideración del tribunal:
a) Cabe resaltar, que el co-demandado Careddu, se limitó exclusivamente
en su presentación de fs.46/47, a peticionar la caducidad de la instancia abierta por
la demanda de fs.10/11, la que fue rechazada mediante el auto de fs.59 y vta., no
habiendo consecuentemente, contestado la demanda, “pudiendo estimarse su
silencio- como lo prevé el art.168 del C.P.C.- como reconocimiento de la verdad
de los hechos”; por supuesto, ello en consonancia, con las probanzas que pueden
haberse arrimado a la causa.
b) Por su lado, el otro co-demandado Ricardo Rubén Codes, articula las
excepciones previas de falta de personería y defecto legal, que fueron
rechazadas por el auto de fs.68/69. Asimismo interpone excepción de pago, la que
funda en que:
*No debe ningún monto por ningún concepto.
*Reconoce como cierto, que junto con el co-demandado Juan Careddu,
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
171
poseían la cuenta Nº200-17.205/4 en el Banco de Prev.Social, Casa Matriz.
*Que el saldo adeudado que se reclama de A 38.342.078,12, pretende
acreditarse, con el resumen de cuenta, que comienza con un monto negativo de A
27.575.917,21 “que no se entiende de donde surge, ni tampoco ofrece
demostrarlo”.
*Que “en la columna de crédito de la prueba aportada, se puede ver
un monto que canceló oportunamente el saldo”, por lo que...“en ese resumen,
no existen saldos pendientes, porque están cancelados”.
En buen romance debe entenderse, que él o ellos cancelaron dicho saldo
-de ahí el sostén de la excepción de pago que articula, - o caso contrario, el
supuesto depósito cancelatorio,existe por arte de magia.
c) Consiguientemente, la cuenta corriente existió (Contestación de
demanda y Absolución de posiciones de Codes y Careddu (1ª. fs.94 y 94 vta.).
d) Reconoce expresamente Careddu, que “periódicamente recibió los
resúmenes correspondientes al estado de cuenta corriente” (1ª ampl.fs.94). Como
los mismos se remitían al domicilio especial constituido al abrir la cuenta,
Garibaldi 63 (fs.5 vta.), obviamente, debe tenerse por recibido también por Codes,
aunque éste lo negare (1ª ampl.fs.94).
Si recibían los resúmenes, consiguientemente deben considerarse
conformados los saldos deudores que figuran en los mismos, en especial el
anterior al de fs.7 que se acompañó con la demanda, de acuerdo con la legislación
vigente, con el que se inicia el mencionado resumen, esto es A 27.575.917,21.
e) Aparte del resumen, el saldo que se le reclama figura en la carta
documento de fs.8, que nunca contestaron como así también en la Carta
Certificada de-cierre de cuenta, obrante a fs.9.
Aducen ambos absolventes, al contestar Codes la 3ª ampliación y Careddu
la 2ª, que impugnaron por carta documento ante el Banco de Previsión Social, “el
saldo deudor resultante de su cuenta corriente que le fuera notificado por la carta
documento de fs.8". Como hemos visto, Careddu no contestó la demanda; Codes,
ni siquiera niega la recepción de ambas cartas y no acompañan la pertinente copia
de esa supuesta carta documento impugnando el resumen, que necesariamente
debía obrar en su poder y ni siquiera intentan ofrecerla como prueba. Ergo el
mentado resumen debe tenerse por conformado.
f) Ambos absolventes reconocen expresamente que “el cierre de su
cuenta corriente lo originó el rechazo del tercer cheque por falta de provisión
172
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
de fondo (4ª ampliación fs.94 y 3ª fs.94 vta.).
Sobre el mentado cierre de cuenta por dicho motivo, también se expide el
perito en el punto 4, fs.103 vta. y ss. en donde refiere haber constatado la
existencia de dos fórmulas Nº2339 de Comunicación de cierre de cuentas
corrientes y suspensión de servicios, por las que se informa al Banco Central dicho
hecho, como así las copias de comunicaciones efectuadas de los rechazos de
cheque a Codes y Careddu..
g) Como bien lo resalta el banco recurrente, si Codes funda su excepción
de pago, por cuanto “en la columna de crédito (del resumen de fs.7) se puede ver
un monto que canceló oportunamente el saldo, quiere decir, que ese saldo
existía. No se paga lo que no se debe. La contradicción es evidente. Por lo demás
si pagó, debía contar y a su vez acompañar, dicha constancia de pago, que
necesariamente debía obrar en su poder. Ello ni siquiera se menciona, lo que
resulta más que extraño, cuando se le reclama el saldo pendiente mediante la carta
documento de fs.8,ni cuando en igual fecha -23 de agosto de 1990-, se le
comunica el saldo pendiente y cierre de la cuenta corriente mediante nota (fs.9)
que ni siquiera niega Codes, haberla recibido.
Obsérvese además, que el asiento efectuado en la columna de crédito del
resumen de fs.7, -supuesto pago efectuado por el “excepcionante”- también es de
igual fecha.
Consecuentemente, la falta de sentido y congruencia de ese supuesto pago,
resulta más que evidente, definitorio.
h- En cuanto al asiento hecho en el resumen de cuenta como crédito por
A 38.342.078,12, bajo el Código Nº22 “Créditos varios” y no por el Nº70
“Débitos cierres de cuenta”, que tanto tortura al Inferior y lo llevan a
pronunciarse en la forma en que lo hizo,va de suyo, que tal suma debe figurar
como crédito- tal como lo sostiene el Banco actor y no como débito, tal como
también acontece con los A 160.480 y A 6.649.177 (Cód.79) y A 372 (Cód.51) los
que sumados al saldo negativo de A 33.352.048,32 integran la suma reclamada,
obteniéndose, con “ese crédito” el saldo 0,00.
Pero dicho “crédito” por la mentada suma, no implica de suyo, que el
mismo haya sido pagado ese mismo día 23-08-90, en que se le cierra la cuenta por
el rechazo de su tercer cheque y se le reclama el saldo deudor a los hasta entonces
titulares de la cuenta mediante carta documento.
Tal asiento -expresamente previsto en las condiciones de Cuenta
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
173
Corriente Bancaria suscripta por los demandados- figura explícitamente en la
Cláusula 19: “los movimientos contables que el Banco efectúe al cierre de
cuenta corriente y el traspaso del saldo a Gestión de Cobro, no implicarán
pago, novación, ni quita del saldo deudor”.
i) Ello, por otra parte, está acreditado en autos, no sólo por la
documentación acompañada a fs.127, sino por la interpretación que de la misma
hace el Perito en la audiencia de fs.134.
Tal documentación se incorpora a la causa, sin oposición de la contraria,
con “noticia” a la misma y al perito interviniente (Decreto de fs.131)- .Por otra
parte, integra la que debió compulsar el experto y no lo hizo, lo que corrobora lo
aseverado por el banco actor en su presentación anterior a dicho crédito, en orden
a que “no es verdad la aludida falta de puesta a disposición del perito a la
documental pertinente”...lo que...evidencia... “simplemente que aquél se limitó a
compulsar parte de la misma”... “la que debió compulsar en su domicilio, de
conformidad con el art.60 del Cód. de Com.”
Por ello...“y a fin de facilitar su labor, adjunta constancias de los
movimientos registrados en la cuenta corriente en cuestión”...“corroborando -la
instrumental acompañada- que el débito final practicado, corresponde al
traspaso del crédito a Oficina Jurídica, saliendo del Sector de cuentas
corrientes, operatoria contable sobre la cual competía al perito indagar e
informar”.
Ello evidencia que la documentación incorporada a fs.127 no es una
intrusa, sino que integra la instrumental que conforme al pedido de fs.125 del
banco actor, pudo el experto compulsar, puesto que el mismo a-quo resalta que
éste puede, “previo a la audiencia, compulsar los Libros que hace referencia la
parte actora a fs.117/118" (decreto de fs.126).
En aquella presentación destacó la institución accionante, “que nunca ha
retaceado o negado información o documental ninguna al perito, siendo él el que
se ha circunscrito a informar en base a la prueba compulsada, omitiendo examinar
la contabilidad mercantil íntegra, vinculada al objeto controvertido en autos”,
añadiendo que...“prueba de lo cual, es que jamás antes manifestó reticencia
ninguna de esta parte, de posibilitarle la inspección de la documentación
mercantil en cuestión” (Véase fs.117).
En dicha presentación (fs.118) insiste en que el experto evacue
detalladamente el punto 3 de la pericia, atinente a la composición del saldo de la
174
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
cuenta corriente al 23-8-90 -día del cierre y de la mentada acreditación del
“crédito”- a efectos de que corrobore lo anteriormente expuesto, esto es, “que el
débito final practicado, corresponde al traspaso del crédito a Oficina Jurídica-.
Vuelve a recalcar sobre la jurisprudencia existente al respecto, expuesta al
contestar la excepción -y que en la causa tiene su sostén en la cláusula 19 ya citada
de las “condiciones generales de la cuenta corriente” (fs.5 vta.)- en orden a que...
“el crédito no ha sido cancelado, si el saldo cero se debe a un asiento contable
efectuado para gestionar su cobro, si la transferencia es inherente al sistema
empleado por el banco para contabilizar la deuda que origina el certificado
(Conf.Cám.Nac. Sala C ED 72-685; C.N. Cóm. Sala A, 22-11-88 ED 134-465).
j) Conforme con todo ello, alcanzan singular importancia las declaraciones
del perito en la audiencia de fs.134, en tanto cuando es preguntado “si existía o no
algún pago hecho por los titulares de la cuenta el día 23-8-90, respondió “que no
puede constatar ningún pago, porque estaba el débito, pero no pude constatar
el concepto a que obedecía”, añadiendo al contestar la Cuarta Pregunta, “que en
la oportunidad de efectuar la pericia encomendada, no tuve elementos para
verificar los conceptos a que obedecía. Con relación al mismo pude constatar
fotocopias del expediente con relación a los movimientos de débitos y créditos
efectuados”.
Aduce, en su respuesta in fine a la Séptima pregunta, que quería dejar
constancia, “que en oportunidad de efectuar la pericial encomendada
(fs.103/104) y de constatar la primera impugnación que se le efectuara
(fs.115) no tuve acceso a la documentación que se adjunta al expediente a
fs.127 y 128, porque la misma no fue suministrada por el Banco, para
efectuar la pericia”.
Por ello -no obstante no haber acreditado dicha excusa, puesto que los
libros y documentación estaban a su disposición en la sede del Banco y si no la
compulsaba era en tanto pretendía que se pusiera a su disposición en la
Secretaría del Juzgado los elementos que oportunamente solicitara” (fs.115)adquiere especial importancia para la resolución de la causa, lo respondido a la
Quinta Pregunta (fs.134) cuando se le exhiben las fotocopias que obran a fs.127
y 128, requiriéndosele si “pudo constatar o no que el débito practicado obedeció
a un asiento contable... practicado por el Banco por el cual se traspasó el saldo
deudor de cuenta corriente a Oficina jurídica, a los efectos de gestionar su cobro”.
Entonces sostuvo: “Que de acuerdo a la fotocopia obrante a fs.127 y 128,
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
175
se podría constatar, que el crédito interno de importe A 38.342.078,12
obedecería a una cancelación de saldo deudor para su traspaso a Oficina
jurídica, cuyo sello data de fecha 23-8-90. Esto es, el mismo día del cierre de la
cuenta por el rechazo del tercer cheque, y del reclamo por carta documento que
formula el banco actor a los demandados.
Preguntado luego “si el saldo cero aludido en la respuesta anterior (6ª
pregunta) obedeció a algún pago que haya verificado que hiciesen los
demandados, o por el contrario obedeció al traspaso del saldo deudor que
registraba la cuenta 23-8-90 a Oficina jurídica, asiento contable practicado
por el banco para gestionar el cobro del saldo deudor”, respondió
textualmente: “No pude verificar ningún importe efectuado por depósito del
titular de la cuenta” Que obviamente correspondería a los movimientos
contables antes referidos”.
4º- Considero en razón de todo lo expuesto, que la existencia del crédito
del Banco que en este proceso ordinario su cobro se persigue, ha quedado
claramente acreditado, y que el supuesto pago que se invoca -lo que reitero
implica el reconocimiento de la existencia del saldo insoluto que se reclama- en
modo alguno ha sido acreditado, habiendo quedado por el contrario
suficientemente probado, que el asiento contable, con el que simplistamente se
pretende acreditarlo, no implica sino el traspaso a la Cuenta Gestión de cobro,
como es el modo usual en las entidades bancarias y financieras, tal como surge de
la instrumental acompañada y de lo expuesto por el Perito en la audiencia referida
aparte de todas las consideraciones y reflexiones expuestas en un comienzo, que
afianzan y afirman dicha conclusión.
VI- Por ello, y tal como lo adelantara desde un principio, es que propugno
ante el Tribunal, el acogimiento del recurso intentado por la institución actora, y
consiguientemente la revocación del pronunciamiento resistido, decidiendo en
consecuencia el acogimiento de la demanda, con los accesorios pretendidos.
En cuanto a la determinación de estos últimos, corresponde actualizar la
suma reclamada al 1 de abril de 1991, aplicando el índice del mes de Agosto de
1990, lo que arroja un monto de $7.668,40 y sobre el mismo aplicar los intereses
prescriptos por la ley 4087 (5%) hasta aquella fecha,a partir del cierre de la cuenta
(23-8-90) y desde el 1º de Abril de 1990, se aplicarán los intereses de la ley 3939
a la tasa del 1,60% mensual hasta noviembre de 1996 y desde este mes hasta el
efectivo pago, la tasa promedio que cobra el Banco de la Nación Argentina,
176
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
conforme el criterio seguido por nuestro Superior Tribunal. Así voto.
Sobre la misma cuestión primera el Dr.Caso, dijo:
Comparto el voto que antecede, cuyos fundamentos resultan coincidentes
con la opinión sustentada por esta Cámara en fallo registrado en L.S.88-158. Así
voto.
Sobre la misma cuestión la Dra.Varela de Roura, dijo que adhiere a los
votos que anteceden.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Marzari Céspedes, dijo:
I- Corresponde dada la solución a la anterior cuestión, imponer las costas
tanto de Alzada como de primera instancia, a los demandados, por resultar
vencidos (art.36 ap.I del C.P.C.).
II- Los honorarios se regulan tomando el monto actualizado al 1º de Abril
de 1991- $7668,40- sin perjuicio de las regulaciones complementarias que
correspondan, conforme la liquidación a practicarse, una vez que quede firme el
presente decisorio.
III- A las sumas resultantes debe aplicarse la reducción establecida en el
art.5º de la ley 6523, modificado por ley 6586.
IV- Los honorarios del perito Contador se regulan tomando en
consideración lo estatuido por el art.13 de la ley 24432 y atento a la efectiva labor
realizada, y las deficiencias de la pericia practicada, conforme surge de lo
anteriormente expuesto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Caso y Varela de Roura, dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de junio der 2001.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I- Acoger el recurso de apelación deducido a fs.149 por el Ente de Fondos
Residuales de los Bancos de Mendoza S.A. y de Previsión Social, contra la
sentencia de fecha 29 de Julio de 1999 obrante a fs.143/148 la que se revoca y
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
177
sustituye por la que se consigna a continuación:
“I- Hacer lugar a la demanda incoada a fs.10/11 por el Banco de Previsión
Social contra los Sres.Ricardo Rubén Codes y Juan Carlos Careddu, y en
consecuencia condenar a los mismos al pago de la suma reclamada que actualizada
al 1º de Abril de 1991, alcanza al monto de $7.668,40 con más los intereses que
deberán liquidarse en la etapa oportuna, conforme las pautas establecidas en el
considerando VI correspondiente al tratamiento de la Primera Cuestión”.
“2º- Imponer las costas a los demandados por resultar vencidos”.
“3º- Regular los honorarios.
“4º- Regular los honorarios...
II -Imponer las costas de Alzada a los demandados apelados.
III- Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.:Dr.José T.Marzari Céspedes, Dr.Francisco T.R.Caso y Dra.Teresa
Varela de Roura.
178
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
PRUEBA. Distribución de la carga.
“La carga de la prueba constituye un imperativo del propio interés de
cada litigante, es decir, una circunstancia de riesgo que corre contra quien no
prueba los hechos que hacen a su derecho y en ese orden las reglas relativas a
esa carga, no comienzan a jugar en el proceso, sino cuando uno o más hechos,
no han sido probados o lo han sido en forma insuficiente.” (L.S.89-412).
Si los hechos fundantes de la acción y de la excepción se encuentran
probados en autos, no corresponde entrar a distinguir qué litigante tenía la carga
de acreditar determinado hecho; resultando irrelevante precisar quien aportó el
elemento de juicio que condujo a la comprobación del hecho. Una cosa es la falta
de pruebas sobre un hecho y otra la eficacia de esa prueba para tenerlo por
acreditado o no.
Segunda Cámara Civil
Expte Nº143.999/26.606 Careddu de Cabañez Teresa Liliana c/Benito R. Di Leo
y O.S.E.P. p/Ord.
Mendoza, 8 de noviembre de 2000
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
1) La sentencia dictada a fs.271/276, dispuso hacer lugar a la demanda
promovida por Teresa Liliana Careddu de Cabañez y en consecuencia, condena
a Benito Ramón Di Leo y Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia
(O.S.E.P.) a pagar a la actora en el plazo de diez días de firme la misma, la suma
de $40.000, importe calculado a la fecha de dicho pronunciamiento en primera
instancia, con más los intereses ley 3939 desde la fecha solicitada -17 de julio de
1992- fecha de promoción de demanda y hasta el 26 de noviembre de 1996, fecha
de privatización del Banco de Mendoza y a partir de dicha fecha, aplicar la tasa
activa promedio que fije el Banco de la Nación Argentina y hasta el efectivo pago;
rechaza la demanda promovida por Teresa Liliana Careddu de Cabañez contra la
Provincia de Mendoza, atento la falta de legitimación sustancial pasiva de la
misma; impone las costas por lo que prospera la demanda a los demandados Di
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
179
Leo y O.S.E.P., que resultan vencidos; impone las costas en cuanto se rechaza la
demanda contra la Provincia de Mendoza a la actora que resulta vencida;
finalmente, regula honorarios a los letrados y peritos intervinientes en la causa.
Contra dicho pronunciamiento deducen recurso de apelación, a fs.281,
Fiscalía de Estado; a fs.283 el Dr.Carlos A.Maure por la Obra Social de
Empleados Públicos y a fs.292, el Dr.Daniel Edgardo Cavagnaro, en
representación del Dr.Benito Ramón Di Leo.
2) Sustanciada la causa y agregados los alegatos de bien probado,
presentados por los litigantes, finalmente a fs.271/280, se dicta la sentencia
recurrida.
3) La Sra.Juez a-quo al fundamentar su pronunciamiento, sostiene que ha
quedado probado en la causa que la Sra.Liliana Careddu de Cabañez, en fecha 197-92, se internó en el Sanatorio Fleming, por derivación de la Dra.Liliana Bratt del
Centro de Salud Nº60 de Maipú; que la paciente presentaba una amenorrea de
catorce semanas y un embarazo detenido a la séptima semana de evolución; que
en la oportunidad fue atendida por el codemandado Dr.Benito Ramón Di Leo,
quien determinó la necesidad de un legrado que tenía por finalidad la extracción
del huevo muerto del seno materno y la limpieza de la zona de todo resto que
pudiera existir a los fines de evitar una generalización del foco infeccioso.
Agregó que tanto de los dichos de las partes como de la Historia Clínica
y de la Pericia Médica producida en la causa, surge que durante la realización de
la maniobra abortiva, se produce la perforación de la pared del útero y el
pinzamiento del intestino delgado; que ante este hecho, el Dr.Di Leo, en forma
imediata, interrumpe el procedimiento instrumental y remite a la paciente al
Hospital El Carmen, donde existe un centro quirúrgico de mayor complejidad para
resolver el problema; que en el centro hospitalario mencionado, es atendida por
el Dr.Manuel Pérez Catón, quien al examinar a la actora diagnostica que la
paciente presenta dolor abdominal,reacción peritonial al examen semiológico y
distensión abdominal; que en ocasión de la intervención quirúrgica se comprueba
que hay líquido en la cavidad peritonial, que el intestino delgado se encontraba
perforado y frente al cuadro, fue necesaria la realización de una histerectomía extracción del útero-, permaneciendo
internada la paciente durante
aproximadamente dos semanas.
Consideró, asimismo, que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
se ha impuesto el concepto de calificar la responsabilidad médica como de carácter
contractual cuando el damnificado actor es el paciente que contrató el servicio, ya
180
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
sea por la vía de un contrato escrito o de un acuerdo verbal, coincidiendo con la
doctrina en el sentido que no se pierde esa naturaleza contractual por el hecho de
que la prestación lo sea a través de un servicio público, responsabilidad que tiene
su centro en el art.512 del Cód.Civ. y que no es diferente a la que describe dicha
norma, sin perjuicio que el patrón comparativo no sea cualquier persona, sino por
el contrario, el de un “buen médico”. Entiende que también debe atenderse al
art.902 del C.C. Agrega que coinciden también tanto la doctrina como la
jurisprudencia, que la obligación de los médicos debe ser conceptuada como de
medios, con excepción del caso de las cirugías plásticas, ejemplo de obligación de
resultado; que el médico, aunque no esté obligado a curar al enfermo, sí lo está a
practicar una conducta diligente, que normal y ordinariamente puede alcanzar la
curación.
Expresa la sentenciante que se desprende de la testimonial del Dr.Pérez
Catón, de fs.113, del informe de la Cátedra de Clínica Obstétrica de fs.201 y de
la pericia elaborada por el Dr.Raúl Tonelli de fs.205/211, que el legrado era la
maniobra médica que se imponía para la evacuación de restos placentarios, que
las paredes de la cavidad vaginal, en atención al embarazo detenido de siete
semanas, son friables, esto es blandas y con consistencia de manteca; que las
paredes del intestino delgado no tienen las mismas características de friabilidad
que un útero infectado y que ante la perforación del útero y del intestino, se hacía
imprescindible, para salvar la vida de la paciente, ante el peligro de infección
generalizada, la segunda intervención consistente en la extracción del útero y que
los elementos objetivos que ha relatado sirven de base tanto para el planteo de la
acción por la parte actora, como también como eximente de responsabilidad por
parte de los demandados.
Argumenta que las posturas antagónicas de las partes son las que llevan al
tema de la carga de la prueba.
Aduce que resulta cierto que de acuerdo a los principios procesales
tradicionales en principio, le incumbe al actor la prueba de la culpa médica, pues
el profesional sólo asume obligaciones de medios, sin embargo la doctrina
nacional ha buscado otras soluciones en el derecho vigente para aliviar al paciente
de su difícil carga probatoria, las pruebas de presunciones y la teoría de la prueba
de las cargas dinámicas.
Se refiere también a los presupuestos de responsabilidad: antijuridicidad,
factor de imputabilidad y relación de causalidad. Frente a otras posiciones sobre
el tema se enrola en un criterio ecléctico y analizando el resultado disvalioso en
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
181
el cuerpo de la paciente como fue la perforación del útero que motivó su
consecuente extracción y la perforación del intestino delgado, no podemos menos
que sostener -según expresa- que el accionar del Dr.Di Leo fue violatorio de las
reglas del arte de curar, ya que siguiendo las pruebas de presunciones, tal
perforación, si bien puede ser un hecho frecuente en estas patologías, no deviene
necesariamente en todos los casos, menos aún la perforación del intestino delgado
y ninguna contraprueba eficaz ha aportado el codemandado Di Leo, respecto a que
tales lesiones resultan ajenas a su conducta o derivadas de un caso fortuito
eximente de responsabilidad.
Dice que en el caso de autos el accionar de Di Leo, encuadra dentro del
concepto de impericia y negligencia ya que frente a un útero friable, debió
extremar las precauciones para evitar su perforación, la que se extendió incluso
al intestino delgado cuyas paredes no presentaban las mismas características de
friabilidad que el útero y cuya perforación fue una consecuencia de la perforación
uterina y que no modifica esta situación el hecho que la perforación uterina sea
una complicación que se presenta con frecuencia en esta patología, pues como ya
se ha dicho, resulta erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos
de notoria impericia, grave negligencia o imprudencia, bastando cualquier género
de imprudencia, negligencia o impericia para fundar su responsabilidad en virtud
de que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y diligencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayores son las consecuencias que resulten de los
hechos consumados en el accionar médico, configurándose en la causa, por tanto,
el factor subjetivo de atribución.
En cuanto a la relación de causalidad resulta un hecho aceptado por todos
que la perforación de intestino y de útero y posterior extracción de este último son
consecuencia del accionar profesional del Dr.Di Leo al practicar el legrado a la
actora en fecha 19 de julio de 1990.
Concluye en que ya sea una acción o una omisión voluntaria o involuntaria
el accionar de Di Leo se convierte en antijurídico en razón del incumplimiento
contractual que corresponde al médico sobre el que pesa la obligación de evitar el
daño al paciente, obligación que le es impuesta por la ley y por la naturaleza de su
oficio y profesión y es por ello que el profesional debe responder por el
incumplimiento contractual por lo que la demanda debe prosperar en su contra.
En relación a la responsabilidad de la obra social entendió que ha quedado
acreditado que el Dr.Di Leo se desempeñaba al momento del hecho dañoso como
médico del Hospital Fleming perteneciente a la Obra Social de Empleados
182
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Públicos de la Provincia, a la cual estaba adherida la actora; que siguiendo las
enseñanzas de Bueres podemos decir que probada la culpa del médico o la
infracción objetiva de éste surge la obligación de reparar del hospital público
sanatorio, obra social, etc., pues en tales supuestos la responsabilidad es objetiva
y que esa responsabilidad por el hecho del profesional, alcanza también a la obra
social donde éste prestaba sus servicios, por lo que la O.S.E.P. debe responder a
los términos de la responsabilidad objetiva.
Por otra parte, sostiene en relación a la responsabilidad del Estado, que si
los entes autárquicos como la O.S.E.P. tienen una personalidad jurídica y un
patrimonio propio, de donde deriva una responsabilidad propia, debemos concluir
que sólo ellos tienen legitimación sustancial pasiva, respecto tanto de la
responsabilidad contractual como extracontractual, de allí que la provincia resulta
ser una persona jurídica diferente del ente autárquico, por lo que cabe acoger la
defensa de falta de legitimación ad causam.
4) Cuando la O.S.E.P. expresa agravios ante este tribunal, solicita se
revoque la sentencia del Inferior por contrario imperio, adecuándola a los reales
acontecimientos motivo de la litis.
Alega que en los términos del resolutivo en cuestión, se introduce el tema
de las pruebas de presunciones y la teoría de las cargas dinámicas, lo cual aplicado
al caso de autos -expresa- produce errores y disquisiciones injustas.
Analiza y plantea: a) el concepto de cargas probatorias dinámicas; b) las
reglas sobre la carga de la prueba que -sostiene sólo revisten importancia práctica
ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar
la convicción judicial en un caso concreto; c) dice que se afirma generalmente que
la actora debe probar los hechos afirmados en la demanda llamados hechos
constitutivos y por su parte la demandada debe hacerlo en relación a los hechos
impeditivos; d) que de lo antedicho y de la profusa bibliografía al respecto se
desprende que el médico demuestra la no culpa probando como hizo el
diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber
suministrado y recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que
correspondía y como correspondía, haber controlado debidamente al paciente; e)
que el reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos
a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisface
imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, quehacer
compartido por las partes de una controversia; f) que se está introduciendo en la
jurisprudencia el tema de las cargas probatorias dinámicas en el cual el profesional
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
183
también debe aportar toda su prueba para demostrar que obró con diligencia,
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, esto es, que obró sin culpa; g) en
conclusión afirma que si bien el onus probandi se mantiene en cuanto a las partes
que deben acreditar sus respectivas pruebas, hay una tendencia a morigerar esta
obligación a cargo del pretensor, en cabeza de quien por su status profesional,
puede y en su caso debe, arrimar pruebas que hacen a su defensa.
Reitera que esta teoría de las cargas probatorias dinámicas como la de
presunciones de los medios de prueba operan en aquellos supuestos en que existen
dificultades insalvables para acreditar los hechos en los cuales se basa una acción
resarcitoria; que no se debe so pena de incurrir en flagrante injusticia invertir, sin
más, el onus probandi.
Con referencia al tema de las presunciones probatorias mencionadas en la
sentencia, hay que destacar que la misma opera cuando las circunstancias del caso,
por la índole de los hechos la prueba directa es imposible o extremadamente difícil
o dificultosa no pudiendo hacerse incidir las consecuencias que de allí derivan
sobre la parte agravada con la carga de la prueba.
Aduce que el tema de la relación causal es otro de los puntos que en la
sentencia causan agravios decisivos y que merecen una atención de su parte; que
como principio la doctrina coincide en que la prueba de la relación causa efecto
incumbe (tal como el onus probandi) al acreedor o la víctima que sostiene la
pretensión, debiendo demostrar siempre el accionante la conexión entre el hecho
y un cierto resultado, razón por la cual la causalidad no es presunta. El mero
contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado no siempre ha
de ser decisivo para tener por configurada la relación causal pues en la actividad
médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de
causalidad jurídica adecuada.
Expresa que cuando manifestó que no habían sido convenientemente
valoradas las pruebas del proceso, hacía referencia a los dictamenes periciales y
testimoniales médicas que daban cuenta del estado de salud con que la actora
acudió a dependencias del Sanatorio A.Fleming. Omitiéndose deliberadamente la
referencia de los antecedentes médicos sanitarios que presentaba la pretensora,
previo a la práctica del Dr.Di Leo, haciendo de este modo variar absolutamente los
elementos y requisitos de la relación causal.
Cuestiona que el sentenciante en su resolutivo manifestara a fs.276
vta.que “...el accionar del Dr.Di Leo fue violatorio de las reglas del arte de curar
ya que siguiendo las pruebas de presunciones, tal perforación, si bien puede ser un
184
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
hecho frecuente en estas patologías no devienen necesariamente en todos los casos
y menos aún la perforación del intestino delgado. Y ninguna contraprueba eficaz
ha aportado el codemandado Di Leo respecto a que tales lesiones resulten ajenas
a su conducta o derivadas de un caso fortuito eximente de responsabilidad”.
Estima que en la especie la aplicación que se ha hecho de los artículos de
la ley de fondo (1109, 907, 519, 520, 521, 1071) no ha sido estrictamente justa ni
adecuada a los hechos acaecidos, a sus antecedentes y consecuencias y a la
adjudicación de la responsabilidad que efectivamente le cupieron a la obra social
y al codemandado Di Leo.
Finalmente solicita la no aplicación de la ley 3939.
5) Por su parte, el codemandado Benito R.Di Leo, peticiona en mérito a las
consideraciones de hecho y de derecho que expone, se revoque y se deje sin efecto
alguno, la sentencia recurrida, todo ello con costas.
Expresa su total disconformidad con la sentencia dictada a fs.271/280,
incurriendo la misma en graves omisiones en cuanto a la consideración de los
hechos, pruebas rendidas en el expediente y una valoración y aplicación indebida
de las normas legales en las que funda su decisión y que la sentencia recurrida no
ha valorado correctamente las pruebas testimoniales, las conclusiones del
dictamen pericial, las conclusiones de la prueba informativa, concluyendo en
consecuencia con una errónea merituación que ha provocado una sentencia injusta.
Dice verse agraviado y perjudicado atento los términos de la sentencia y
no puede menos que considerar a la misma como arbitraria toda vez que no han
sido considerados una serie de aspectos que, ni siquiera se mencionan en los
considerandos de la misma.
En abono de su queja, desarrolla una serie de cuestionamientos contra la
sentencia recurrida, que en líneas generales concuerdan con los formulados por la
Obra Social, por lo que estimo innecesario reiterar los términos de su propuesta.
6) La actora contesta los agravios vertidos por los contrarios, en
presentaciones separadas, solicitando en uno y otro caso, se ratifique la sentencia
del Inferior, rechazando la apelación, con costas, por los motivos que expone y a
los que me remito por razones de brevedad.
7) En la sentencia apelada, se introduce un tema cuyo tratamiento, a mi
juicio, se hace necesario revisar. Me refiero concretamente a las reglas relativas
a la distribución de la carga de la prueba, que se estiman aplicables al presente,
para inmediatamente pasar a incorporar, como consecuencia de la admisión de
aquéllas, los conceptos de pruebas dinámicas y de presunciones.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
185
Debo señalar que no considero de aplicación tales reglas al caso en
tratamiento.
Entiendo que como lo viene sosteniendo esta Cámara: “La carga de la
prueba constituye un imperativo del propio interés de cada litigante, es decir, una
circunstancia de riesgo que corre contra quien no prueba los hechos que hacen a
su derecho y en ese orden las reglas relativas a esa carga, no comienzan a jugar en
el proceso, sino cuando uno o más hechos, no han sido probados o lo han sido en
forma insuficiente” (L.S:89-412)
En el sub-júdice la determinación de la carga de la prueba es una regla del
juicio, una regla para el juzgador “porque le indica cómo debe fallar cuando no
encuentra la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión,
permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es,
una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un
sucedáneo de la prueba de tales hechos; por otra parte es una regla de conducta
para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada
una le interesa probar... para que sean considerados como ciertos por el juez y
sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones...en la carga, el sujeto se
encuentra en absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no el acto...,
no obstante que su inobservancia puede acarrear las consecuencias
desfavorables....” (Devis Echandía Hernando, Teoría Judicial De la prueba
judicial, 3º edición, tomo I, Bs.As., Víctor de Zavalía, 1976, págs.416-424).” (cit.
en L.S.88-25).
La idea aparece aceptable; si los hechos fundantes de la acción y de la
excepción se encuentran probados en autos, no corresponde entrar a distinguir qué
litigante tenía la carga de acreditar determinado hecho; si el mismo ha quedado
probado, resulta irrrelevante precisar quien aportó el elemento de juicio que
condujo a la comprobación del hecho.
Debemos tener presente asimismo que la Sra.Juez a-quo dejó sentado que:
“Coinciden también la doctrina y la jurisprudencia nacional en afirmar que la
obligación de los médicos debe ser conceptuada como de medios, a excepción del
caso de los cirujanos plásticos, ejemplo de obligación de resultado. En la mayoría
de los casos el médico sólo promete atender al paciente con prudencia y cuidado
y poner su ciencia y diligencia con vista a la curación del enfermo. Aunque no esté
comprometido a curar al mismo, sí lo está a practicar una conducta diligente, que
normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación”.
La sentenciante, como lo hemos remarcado, efectúa un relato de “los
186
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
elementos objetivos que sirven de base tanto para el planteo de la acción por parte
de la actora, como así también como eximentes de responsabilidad por parte de
los demandados.
Para la sentenciante al parecer, porque sólo hay una rápida referencia a
ello, la omisión probatoria, que por aplicación de la concepción de las pruebas
dinámicas, pone en cabeza del médico demandado, estaría dada por no haber
aportado contrapruebas respecto a que las lesiones a que nos venimos refiriendo,
resultan ajenas a su conducta o derivadas, de un caso fortuito, eximente de
responsabilidad.
Tengo para mí que una cosa es la falta de pruebas sobre un hecho y otra la
eficacia de esa prueba para tenerlo por acreditado o no.
Me permito en este punto disentir respetuosamente con la Sra.Juez.
Entiendo, contradiciendo su opinión, que sí se han rendido pruebas sobre el tema
en cuestión y que las mismas resultan eficaces para tener por acreditado que las
lesiones sufridas por la víctima, han resultado ajenas a la conducta del médico
interviniente en la operación.
En efecto, a) se desprende de la testimonial del Dr.Manuel Pérez Catón,
Médico Cirujano que operó a la accionante en el Hospital El Carmen (fs.113/114),
que entre otras cosas declaró que se comprueba, al momento de la exploración
quirúrgica, friabilidad en el lugar de la perforación (que estaba blandito ese lugar
es decir que era friable, que el foco infeccioso se pudo haber producido porque la
paciente, según refiere la historia clínica tenía un embarazo con feto muerto y
retenido; que en cualquier legrado instrumental de la cavidad uterina, existe el
riesgo de una perforación uterina, a pesar de la destreza en la técnica y en el caso
en que existe una probable infección de la misma, con un diagnóstico como el
referido anteriormente, con más razón existe esta posibilidad; que la perforación
intestinal es una consecuencia indirecta de la perforación uterina, que en los casos
que se produce, es en forma fortuita y no en la mayoría de los casos; que por no
ser especialista en obstetricia desconoce si existen otros métodos; que desde su
punto de vista la actitud del Dr.Di Leo fue la acertada y responsable, refiriéndose
al traslado al Hospital El Carmen, donde existe una guardia quirúrgica de cirugía
general preparada para resolver cualquier tipo de patología de urgencia que se
presenta; que la técnica del legrado es la evacuación por medios instrumentales de
restos placentarios o cualquier otro elemento patológico que se encuentra en la
cavidad uterina; que dicha técnica soluciona problemas de hemorragias agudas que
no se pueden solucionar con tratamientos médicos habituales, siendo una técnica
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
187
de gran efectividad, por cuanto sirve para salvar, en muchísimos casos la vida de
las pacientes; que la circunstancia de encontrarse la pared uterina en estado friable,
implica una menor resistencia en su enfrentamiento con el instrumental utilizado.
b) Por su parte la Dra.Liliana Gladys Bratt (fs.l66/167), que fue la médica
que atendió a la actora en el Centro de Salud de Maipú que la derivó a un servicio
de guardia (ver fs.3), manifestó al rendir testimonio que el criterio con que
determinó la derivación de la paciente fue la metrorragia de 72 hs. de evolución
y la ecografía que confirma un diagnóstico de embarazo detenido a las siete
semanas; que de haber existido infección que la consecuencia respecto de las
paredes del útero, que son paredes débiles, que pueden romperse, que ese es el
caso general que concurre cuando hay infección; que la técnica terapéutica
normalmente recomendada para el caso de existir infección es la evacuación del
útero, que hay que eliminar los restos del embarazo que estaba detenido, que están
actuando como cuerpo extraño dentro del útero,evacuación que se realiza por
legrado instrumental y hay que dar antibióticos a la paciente; que en las
condiciones dadas (embarazo detenido con metrorragia) frente al legrado, uno de
los riesgos puede ser la perforación que se le ocurre que es el único frente al
legrado, porque uno no puede legrar una paciente, extraer los restos y en caso que
tenga una infección severa, sin haber sido perforada, llegar a la histerectomía
(extracción del útero),que puede ser parcial o total; que el riesgo de un legrado
puede ser la perforación del útero, hay pacientes que son sometidas a legrados, se
extraen los restos ovulares y su útero no es perforado, pero el grado de infección
que existe en la cavidad uterina obliga a hacer una histerectomía para salvar la
vida del paciente; que los úteros cuando están muy infectados se les suele llamar
pared de manteca por lo blando y que fácilmente pueden ser rotas.
c) A fs.281, se agrega informe de la Cátedra de Obstetricia de la Facultad
de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Cuyo, según el cual en el caso
de un embarazo detenido por útero tamaño gesta del terce mes, que presenta cuello
permeable y sangrado activo, es correcta la conducta de proceder a la evacuación
uterina, que es posible que ocurra este accidente (perforación accidental del útero),
dado que la evacuación uterina es un procedimiento que se realiza en la cavidad
uterina con maniobra que se ejecuta por fuera de las genitales externas, es decir,
que es un procedimiento a ciegas y que el porcentaje o estadística a través de la
bibliografía respecto a la posibilidad de perforar el útero en maniobras de
evacuación uterina es muy variable; que en una recapitulación sobre este tema
publicado en las Clínicas Obstétricas y Ginecológicas de marzo de 1971, se
188
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
publica un extenso capítulo sobre “Técnica de dilatación y raspado para aborto”.
En dicho artículo la frecuencia social entre 1 cada 26, 1 cada 500 y hasta 1 cada
700 perforaciones por evacuación uterina.
d) A fs.205/210, se agrega el dictamen del perito médico designado en
autos, quien expone que, el legrado al que fue sometido la actora es la actitud
médica más correcta para esa patología, ya que presentaba un embarazo detenido
con feto muerto y retenido e infectado con metrorragia y el canal cervical
permeable en su totalidad, reiterando que la actitud médica fue la más correcta
para esa patología; que no cabe otro tipo de práctica médica en una paciente con
el diagnóstico antes mencionado; que no cabe una actitud expectante ante un
diagnóstico como el que presenta la paciente y el tratamiento debe ser la
evacuación uterina instrumental a la brevedad, para evitar así que prosiga la
hemorragia y la metrorragia, que son dos complicaciones de esta patología que
ya presentaba la paciente al ingresar al Sanatorio Fleming.
Agrega que las paredes del útero infectado son friables (blandas); las
paredes del útero sin infección tienen una consistencia que ofrece mayor
resistencia al ser tocada con un instrumental quirúrgico (más duras), pero no
siempre sucede esto último, ya que las paredes de un útero aumentado de tamaño
por un embarazo puede ser igualmente friable; que es posible delimitar las paredes
de un útero con embarazo infectado, pero no siempre es tarea sencilla ya que las
paredes son muy friables y tienen consistencia de “manteca” por lo que muchas
veces esta tarea resulta difícil porque no se tiene la sensacion táctil de haber
tocado a la misma con el instrumental.
Informa asimismo que según consta en la historia clínica y protocolo
quirúrgico en fs.20, se tomaron los recaudos necesarios para realizar tal
intervención quirúrgica usando instrumentos romos como es la pinza para extraer
los restos ovularios y embrionarios infectados, no usándose instrumental con
punta o cureta (legra) que en estos casos aumenta considerablemente la posibilidad
de una complicación como perforación uterina; que la posibilidad de tener una
complicación quirúrgica en este tipo de prácticas, con esta patología es bastante
frecuente; que con espéculo jamás puede producir una perforación uterina porque
éste se coloca sólo en la vagina. Que en este caso no se utilizó ningún tipo de
dilatadores cervicales porque la paciente presentaba al ingreso del Sanatorio
Fleming el canal cervical permeable (dilatado).
Destaca que la paciente no efectuó ningún tipo de control médico de su
embarazo, a pesar de llevar catorce semanas de gestación (tres meses y medio) y
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
189
que consultó cuando aparecieron signos y síntomas de complicación como fue el
sangrado genital; que fue un embarazo que llevaba siete semanas detenido intraútero con feto muerto y con todos los riesgos de que se produzcan complicaciones
médicas o quirúrgicas al tratar la patología, porque la paciente no consultó a
tiempo a un profesional para tener un buen control de la evolución del embarazo.
Expresa que el médico realizó una evacuación uterina instrumental, siendo
éste el procedimiento principal y más correcto para tratar las complicaciones de
la patología que tenía la actora; que se usó instrumental romo como consta en
protocolo quirúrgico de la Historia Clínica, pinza de rectos ovulares y no cureta
que en estos casos es mucho más traumática y que si se hubiera tomado una
conducta expectante, sin lugar a dudas hubieran surgido complicaciones muy
severas como las detalladas más arriba y que la lesión intestinal es un hecho
fortuito en la perforación uterina, cosa advertida rápidamente por el Dr.Di Leo;
reiterando que en estos casos es muy difícil tener sensación táctil del instrumento
contra la pared uterina y que la actitud del Dr.Di Leo al detectar la complicación,
suspender el procedimiento y derivar a la paciente a un centro de mayor
complejidad ha sido la más correcta.
Debo poner de resalto que la citada pericia médica no menciona ningún
tipo de observaciones, a través de los medios procesales adecuados, de parte de
los litigantes.
De todo lo hasta acá dicho,estimo que podemos extraer varias
conclusiones:
a) No es exacto que en autos no se haya rendido “contraprueba” respecto
a que las lesiones resultan ajenas a la conducta del Dr.Di Leo. Debo insistir en que
carece de importancia si dicha prueba fue ofrecida por éste o por otro litigante;
lo que interesa es que haya sido incorporada a la causa.
b) Si como lo ha sostenido la sentenciante, en opinión que comparto, en
el presente caso nos encontramos ante una obligación de medios, el médico sólo
se compromete a atender al paciente con prudencia y cuidado y a poner su ciencia
y diligencia con vista a la curación del enfermo: aunque no esté comprometido a
curar al mismo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y
ordinariamente pueda alcanzar la curación.
c) De los elementos probatorios reseñados más arriba, todos ellos
evidentemente calificados, no surge ningún reproche a la actuación profesional
del Dr.Di Leo en la emergencia.
d) Por el contrario, en todos los casos los pronunciamientos dejan
190
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
establecido que en las condiciones que presentaba la paciente, al momento de
ingresar al Sanatorio Fleming, el procedimiento del legrado era el adecuado para
atenderla. Que en esta operación se utilizaron los instrumentos adecuados y que
advertida la lesión uterina, el Dr.Di Leo, al disponer el traslado de la actora al
Hospital El Carmen, con elementos de cirugía de mayor complejidad, fue lo
recomendable en la oportunidad.
e)Que la perforación del útero es un riesgo que existe en este tipo de
maniobras, aunque no se precisa el porcentaje en que se produce ese accidente.
En relación a este tema, el Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse,
expresando que: “Cuando en las intervenciones quirúrgicas resulta previsible que
se produzcan complicaciones o resultados no queridos, no nos encontramos por
lo mismo frente a un daño que no pueda explicarse de otra manera que no fuera
por virtud de la comisión de la culpa del profesional, ni ante un hecho anómalo o
poco común que ordinariamente, según el curso de los acontecimientos, no
deberían haber dañado al paciente. En tales supuestos, la carga de la prueba debe
considerarse conforme los principios tradicionales del art.179 del C.P.C....”
(L.S.84-244).
f) No podemos dejar de tener en cuenta que como dictamina el Sr.Perito
Médico: “la paciente no efectuó ningún tipo de control médico de su embarazo,
a pesar de llevar catorce semanas de gestación (tres meses y medio) y que consultó
cuando aparecieron signos y síntomas de complicación como fue el sangrado
genital; que fue un embarazo que llevaba siete semanas detenido intra-útero con
feto muerto y con todos los riesgos de que se produzcan complicaciones médicas
o quirúrgicas al tratar la patología, porque la paciente no consultó a tiempo a un
profesional para tener un buen control de la evolución del embarazo”.
En definitiva estimo que por todo lo antes referido e incluso datos que
aunque no consignados en las reseñas precedentes, integran los elementos de
juicio merituados, el Dr.Di Leo atendió a la paciente con prudencia y cuidado
poniendo su ciencia al servicio de la curación de ésta, desarrollando una conducta
diligente, que normal y ordinariamente podría alcanzar la curación.
Debemos reiterar que el proceder del facultativo demandado reveló una
conducta acorde con la actuación que le correspondía al caso, atento las
condiciones dadas.
Esas condiciones desfavorables para un adecuado tratamiento, debemos
atribuirlas al negligente proceder de la paciente con relación a su embarazo, como
lo ha puesto de resalto el Sr.Perito Médico.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
191
Por todo lo expuesto considero que no se configura en el caso culpa
imputable al Dr.Di Leo, en la producción del hecho, como para atribuirle
responsabilidad por las consecuencias dañosas del mismo.
8) La sentencia del Inferior fue apelada por la Obra Social de Empleados
Públicos (fs.283), que resultó condenada en la misma.
Habiendo prosperado los recursos incoados pro el Dr.Di Leo y la O.S.E.P.
en cuanto se refiere a la actuación profesional que le cupo al primero, descartada
en el mismo la mala praxis que se le atribuye, se libera de responsabilidad a la
Obra Social (L.S.97-01).
“La obligación de seguridad asumida por la entidad asistencial, no es sino
el compromiso que asume ella de que el paciente no sufra daño por deficiencia de
la prestación prometida.” (Salas-Trigo Represas-López Mesa, Código Civil
Anotado”, T.IV-A, Ed.Depalma, 1999, pág.539).
Por tanto, entiendo que acogiendo estos recursos, deberá rechazarse la
demanda promovida contra el Dr.Benito R.Di Leo y la Obra Social de Empleados
Públicos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Marzari Céspedes,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior,
las costas de Alzada, en lo que ha sido motivo de estas quejas, deberán adecuarse
a la nueva solución dada al litigio.
Los honorarios se regularán manteniendo las proporcionalidades fijadas
en la sentencia de primera instancia, tema que no ha sido cuestionado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Varela de Roura y Marzari Céspedes,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación.
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de noviembre de 2000
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
192
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
RESUELVE:
1) Hacer lugar a los recursos de apelación deducidos a fs.283, por el
Dr.Carlos A.Maure, en representación de la Obra Social de Empleados Públicos
y a fs.292, por el Dr.Daniel Edgardo Cavagnaro, en representación del Dr.Benito
Ramón Di Leo; en consecuencia, revócase la sentencia atacada en cuanto ha sido
motivo de estas quejas, quedando redactados los dispositivos I-,III- y V- de la
siguiente forma:
“I-Rechazar la demanda promovida en autos por Teresa Liliana Careddu
de Cabañez contra Benito Ramón Di Leo y Obra Social de Empleados Públicos
de la Provincia (O.S.E.P.).”
“III- Imponer las costas relativas a este rechazo de la demanda, que ahora
se dispone, a la actora que resulta vencida”.
“V- Regular los honorarios...”
2) Imponer las costas de Alzada a la apelada que resulta vencida.
3) Regular los honorarios...
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R.Caso, Dra.Teresa Varela de Roura y Dr.José
T.Marzari Céspedes.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
193
SOCIEDADES. Fusión. Oposición y derecho de receso. Oportunidad de su
ejercicio. Honorarios abogado.
“El art.83 inc.2, parte última de la ley de Soc.Comerciales, permite a los
acreedores de las sociedades interesadas formular oposición a la fusión
proyectada, no pudiendo realizarse si no se los desinteresa o garantiza
debidamente. En este último supuesto de suscitarse discrepancias sobre la
garantía, habrá que resolverla judicialmente.
La oposición a la fusión y ejercicio del derecho de receso debe ser
anterior a la celebración del acuerdo definitivo.
“No corresponde que se regulen honorarios a quienes se han limitado a
adherir a la contestación del responde del colitigante remitiéndose también a lo
expuesto en su recurso. El art.1 de la ley 3641 es clara al respecto: “Los
honorarios que regula la presente ley, deben considerarse como remuneración al
trabajo personal del profesional” (L.S.83-214).
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº137.997/27669 Dominguez Francisco Luis, Oscar Orlando Fregenal y
ots. c/Bco. Prev. Social S.A. p/Ord.
Mendoza, 29 de mayo de 2002.
CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) Costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.Caso, dijo:
1) La sentencia dictada a fs.263/266, dispuso hacer lugar a la demanda por
el reembolso de acciones, instada por Francisco Luis Dominguez, Oscar Orlando
Fregenal, Edith Gladys Villafañe de Fregenal, Adrián Armando Tramontina, Atilio
Teodoro Marócolo, Héctor Mario Arbeloa, José Eduardo Decarre, Abelino Andrés
Arias y Osvaldo Hipólito Chaca y en consecuencia por los fundamentos
dados,condena a la provincia de Mendoza a pagarle a los primeros la suma
actualizada a mayo de 1999 de $82.206,50 y en la proporción prorrateada de
acciones de cada uno de ellos, con los intereses legales desde tal fecha y hasta el
día del efectivo pago; impone las costas a la demandada y regula honorarios a los
letrados y perito contador intervinientes en la causa; finalmente, ordena que firme
194
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
que sea esta sentencia se remita a origen el expediente 1014-A-96.
Contra dicho pronunciamiento a fs.267, el Dr.Julio A.Landaburu, por la
demandada Banco Mendoza S.A.; a fs.273, Fiscalía de Estado; a fs.277, el
Dr.Osvaldo Walter Coll,por propio derecho y a fs.278, la Dra.Viviana Mercedes
Lizabe también por propio derecho, deducen recursos de apelación.
Cabe señalar que a fs.285, Fiscalía de Estado y a fs.308, el Dr.Osvaldo
Walter Coll, por propio derecho, desisten de los recursos de apelación
oportunamente incoados.
2) El Sr.Juez a-quo,al fundamentar su decisorio,expresa que el derecho de
receso de los accionistas del otrora Banco de Previsión Social S.A. se admite en
los casos de transformación, fusión y escisión de sociedades, que la voluntad del
recedente debe ser manifestada en la Asamblea y mediante carta documento,
después de celebrada.
Agrega que este derecho otorgado por la ley a los socios minoritarios,
disconformes con el acto constitutivo de la Sociedad, salvo que hayan ofertas
públicas, que no es el caso y ejercitado por Domínguez en la Asamblea y por los
otros ocho dentro de los quince días de la clausura, es considerado de orden
público y si luego la mayoría revoca la decisión como afirma la demandada el 31
de octubre de 1996 los recedentes readquieren sus derechos cuando como en el
caso, observamos una conducta errática de la Sociedad que termina por fusionarse
por absorción del Banco de Mendoza, como denuncian a fs.80 y 148, lo que
tipifica una conducta procesal contradictoria con sus propios actos, que tornan
inatendibles los argumentos de la defensa.
Señala que el reembolso de las acciones se hará por el valor resultante del
último balance realizado que según el Perito Contador era a diciembre de 1994 de
$192,69 el valor por acciones (fs.165) siendo en enero de 1992 de $100, por lo que
a mayo de 1999 se actualizan a $82.206,50 y que el responsable del pago como lo
denuncia acertadamente la demandada, por aplicación del decreto 1849/96 es la
Provincia de Mendoza, que asumió la indemnidad del banco fusionado (ver fs.166
vta.)
3) Cuando el demandado Banco Mendoza, S.A. expresa agravios ante este
tribunal, solicita se revoque la sentencia del Sr.Juez a-quo, rechazando la
pretensión deducida por los actores, con expresa imposición de costas, en virtud
de las razones de hecho y de derecho que expone.
Alega que para llegar al resolutivo cuestionado, el Sr.Juez a-quo se funda
como único y exclusivo argumento en “... una conducta errática de la sociedad que
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
195
termina por fusionar por absorción del Banco de Mendoza como denuncian a fs.80
y 148, lo que tipifica una conducta procesal contradictoria con sus propios actos,
que tornan inatendibles los argumentos de la defensa”; insiste en que éste es el
único fundamento de la sentencia.
Aduce que la inconsistente sentencia objeto de la presente apelación: 1) Ha
omitido considerar prueba instrumental arrimada al proceso, relevante a los fines
de la resolución de la presente causa; 2) Ha interpretado y aplicado erróneamente
las normas legales, de fondo y de forma, para la resolución de la presente causa
y 3) Ha efectuado una errónea interpretación de los hechos ocurridos en torno a
la personalidad jurídica de los ex Bancos de Mendoza S.A. y de Previsión Social
S.A. y del actual Banco Mendoza. S.A.
Manifiesta que los accionantes inician el presente proceso a efectos de que
se condene a la entidad bancaria demandada al reintegro del capital accionario de
su titularidad, fundando su pretensión en el ejercicio del derecho de receso, en
virtud de haberse aprobado por Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de marzo de
1995 la fusión entre Banco de Mendoza S.A y el Banco de Previsión Social S.A.;
que la Ley de Sociedades en su art.245 acuerda al socio de una sociedad anónima
el derecho de receso, esto es, el derecho a separarse de la sociedad con reembolso
de su parte solamente cuando se da algunos de los supuestos previstos por la
norma legal ha saber: transformación, prórroga y reconducción, excepto en las
sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; disolución
anticipada en la sociedad; transferencia del domicilio al extranjero; cambio
fundamental del objeto; reintegración total o parcial del capital; fusión y escisión
de la sociedad; que en otros términos la concreción de estos supuestos previstos
por la norma legal es la condición esencial para que nazca en cabeza del socio el
derecho de receso previsto por la ley; que según surge de la copia certificada del
acta de Asamblea Extraordinaria precedentemente referida, dicha Asamblea
simplemente se limitó a aprobar el compromiso previo de fusión entre las dos
instituciones bancarias.
Aduce asimismo que la sentencia del Inferior omite considerar que dicha
fusión en los términos aprobados en la Asamblea Extraordinaria del 10 de marzo
de 1995 nunca se perfeccionó, nunca se llevó a cabo, no celebrándose el acuerdo
definitivo de fusión ni perfeccionándose publicación ni inscripción registral
alguna en la forma y modo exigidos por los incs.3, 4 y 5 del art.83 de la Ley de
Sociedades N.19550; que tal circunstancia de vital importancia para la suerte de
la presente causa no fue tenida en cuenta por el Inferior en su sentencia.
196
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Añade que tampoco reparó el a-quo en el hecho que el ex Banco de
Previsión Social S.A., por Asamblea de fecha 31 de octubre de 1996, dejó sin
efecto cualquier decisorio vinculado con la fusión y todo acto que se oponga al
proceso de privatización de la Entidad; que por tanto, mal pueden los actores
haber ejercitado en legal tiempo y forma el derecho de receso consagrado por el
art.245 de la Ley de Sociedades Nº19550 y reclamar el reintegro del capital
societario, cuando no se cumplió con el proceso de fusión que se había aprobado
en la Asamblea Extraordinaria del 10 de marzo de 1995.
Concluye que de todo lo expuesto se desprende lo desacertado del
resolutivo recurrido, ya que no habiendo proceso de fusión, no existiendo balance
especial, no existe el presupuesto legal esencial y el interés jurídico que sustentaba
la acción ejercitada en autos y que por ello la demanda debió ser rechazada.
4) Los actores al contestar el recurso solicitan su total rechazo con costas,
por los motivos que exponen y a los que me remito por razones de brevedad.
No obstante lo dicho,estimo oportuno poner de resalto algunas
consideraciones vertidas en dicha contestación. Manifiestan estar convencidos que
la respuesta legal frente a la acción promovida se encuentra en toda su dimensión
en la lectura exhaustiva del art.245 de la Ley 19550, la que establece claramente
los pasos a seguir en el intento de receder y la limitación que ese derecho puede
llegar a encontrar en la voluntad del resto de los Asociados reunidos en Asamblea,
en defensa de los intereses del conjunto (4to.párrafo).
Dice que este criterio simplistamente resumido es el que a su criterio
utilizó adecuadamente el Juzgador cuando analizó la situación planteada en la
causa al momento de promoverse la acción en que los accionantes ejercen
legítimamente el derecho de receder de que disponen frente a la nueva situación
que la Empresa puede alcanzar y que alcanzó con los resultados hoy conocidos por
todos, realizando en tiempo propio las adecuadas comunicaciones, no recibiendo
respuesta alguna en ningún momento por parte de la Empresa demandada y no
habiendo tenido obstáculo alguno dentro del plazo de seis días que establece el
párrafo 4 del art.245 de la Ley de Sociedades Comerciales.
5) Tal como han quedado planteadas las posiciones sustentadas por las
partes, estimo que el tema relevante a decidir, es el relativo a la oportunidad de
ejercicio por los actores del derecho de oposición a la fusión propuesta; en otras
palabras, si ese derecho debía ejercitarse en la misma Asamblea que aprobó el
compromiso de fusión -o hasta quince días después de la publicidad de la
denegatoria o el desistimiento- o si, por el contrario dicha oposición debe
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
197
concretarse recién cuando se ha formalizado el acuerdo definitivo de fusión.
Una lectura integral del art.245 LSC, en el que centran sus
cuestionamientos las partes, nos permite advertir que en el primer párrafo se
reglamenta el derecho de receso, precisando los casos en que los accionistas
disconformes con las modificaciones incluidas en el último párrafo del art.244
(fusión y escisión), pueden separarse de la sociedad; en el párrafo segundo, se
indican los casos en que los accionantes no pueden ejercitar el derecho de receso,
en el tercero, se precisan quiénes serán titulares del derecho de receso y los plazos
para ejercitarlo; en el cuarto, trata de la caducidad del derecho de receso y
acciones emergentes, en los supuestos que la resolución que los origina es
revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo
para su ejercicio por los ausentes; en el quinto se regula la fijación del reembolso
de las acciones, con ajuste a la fecha del efectivo pago y, finalmente, en el sexto,
se dispone sobre la nulidad de toda disposición que excluya el derecho de receso
o agrave las condiciones de su ejercicio.
En otras palabras no pueden caber dudas que toda esta normativa está
referida a la asamblea en que se pone en consideración la proyectada fusión y que
no hay ninguna mención al acuerdo definitivo de fusión: también se advierte que
en el caso concreto de la fusión -al igual que respecto a otros-, no se caracteriza
acá este instituto, ni en cuanto a su trámite, consolidación y efectos; ello es así,
porque todo lo relativo al tema ha sido prolijamente tratado en los cinco incisos
del art.83 de la misma ley.
El citado art.83, esquemáticamente, norma lo relativo al compromiso de
fusión (inc.1); la aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances
especiales por las sociedades participantes (inc.2); la publicidad del compromiso
previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron. En el mismo
apartado se regula la oposición de los acreedores (inc.3); sobre el acuerdo
definitivo de fusión (inc.4) y la inscripción registral (inc.5).
Como puede apreciarse en dicha norma la oposición de los acreedores
sigue al compromiso previo de fusión y es anterior a lo dispuesto sobre el acuerdo
definitivo de fusión. Desde este punto de vista, no pueden caber dudas que todo
lo relativo a la oposición, al ejercicio del derecho de receso y a los efectos de la
situación así producida, es anterior a la aprobación del acuerdo definitivo.
Al respecto AlbertoVíctor Verón, expresa que : “En el régimen argentino,
para que la fusión quede perfeccionada, hay que cumplir los requisitos que se
examinarán más adelante, pero advertimos ya desde ahora que la ley adoptó una
198
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
sistemática que partiendo de un “compromiso de fusión” o, como algunos autores
lo llaman, “pactos previos a la fusión” que celebran los representantes de la
sociedad, continúa con la aprobación del compromiso por los organismos sociales
competentes, confección de balances especiales, publicidad y régimen de
oposición por parte de los acreedores según las prescripciones de la ley 11867, y
finaliza con la celebración del “acuerdo definitivo de fusión” y la inscripción del
instrumento. Raimondi indica que toda operación de fusión consta de los
siguientes pasos: acuerdo previo, balances de ejercicio especiales y consolidados;
compromisos de fusión: aprobación de los balances y acuerdos; acuerdo definitivo
de fusión, y trámites administrativos (contralor administrativo e inscripciones
registrales), a los que hay que agregar, en su caso, derecho de receso; oposición
de acreedores o revocación del acuerdo (“Sociedades Comerciales” ed.Astrea
1983, Tº2, pág.68).
“En el art.83 inc.2) parte última, permite a los acreedores de las sociedades
interesadas formular oposición a la fusión proyectada, no pudiendo realizarse si
no se los desinteresa o garantiza debidamente; en este último supuesto de
suscitarse discrepancias sobre la garantía, habrá que resolverla judicialmente”.
(ob.cit., pág.78).
“De acuerdo con el art.83 párr.2, la fusión no puede realizarse si a los
acreedores que formularon su oposición no se los desinteresa o garantiza
debidamente estableciendo (párr.3º) que en caso de discrepancia respecto de la
garantía se las resolverá judicialmente. Por eso la oposición pertinente suspende
necesariamente la realización de la fusión hasta que los acreedores sean pagados
o debidamente garantizados. Si no hay acuerdo sobre la garantía ofrecida, el
desacuerdo debe ser resuelto por la vía judicial, siguiéndose el procedimiento
sumario, previsto en el art.15 de la LSC (ob.cit., pág.80/81).
Por su parte Halperín-Otaegui expresan que: “Dentro de los quince días
después de la última publicación del aviso (de la aprobación del compromiso
previo de fusión) los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. Las
oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el
acuerdo definitivo no podrá ser otorgado hasta veinte días después del
vencimiento antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren
desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes pueden obtener el
embargo judicial (art.83, ap.3, párr.3º, “Acreedores oposición”). (“Sociedades
Anónimas”, Depalma, 2º ed. 1998, pág.875).
De lo hasta acá dicho surge con evidencia que lo relativo a la oposición y
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
199
ejercicio del derecho de receso es anterior a la celebración del acuerdo definitivo,
contrariamente a lo sostenido por el demandado en el sentido que la Asamblea
Extraordinaria del 10 de marzo de 1995, nunca se perfeccionó, nunca se llevó a
cabo, no celebrándose el acuerdo de fusión ni perfeccionándose publicación ni
inscripción registral alguna.
Tengo para mí, que la falta de publicidad e inscripción, por descontado que
no puede afectar el derecho de receso del accionista presente en la asamblea y
respecto a los ausentes, tal omisión no puede tener otro efecto que disponer de un
plazo no determinado en su comienzo. Por lo que se encontraban habilitados para
manifestar su oposición, en cualquier momento y no perder su derecho de receso
por las omisiones en que se incurrió.
Por otra parte, y conforme ya se ha señalado, este derecho de receso sólo
caduca “si la resolución que los origina es invocada por la Asamblea celebrada
dentro del plazo de sesenta días de expirado el plazo de su ejercicio por los
ausentes...” (Art.245 4º párrafo de la L.S.).
No surge de autos la realización de esta Asamblea y la de octubre de 1996,
no puede entenderse temporal y cualitativamente sustitutiva de ella.
Por todo lo expuesto, considero que este agravio no resulta admisible.
6) También cuestiona el recurrente el monto por el cual el sentenciante
hace lugar a la demanda que da origen a estos obrados.
Manifiesta que según se desprende del escrito inicial de este proceso los
actores solicitan el reintegro del capital accionario por la suma de $25.000, con
más actualización, intereses legales y costas; que a los fines de la determinación
del monto demandado, los actores relatan ser titulares de acciones nominativas no
endosables con un valor nominal de $100 cada una de ellas; que al contestar la
demanda su parte señaló que para el hipotético caso que el banco tuviese que
devolver el valor de sus acciones a los recedentes, tal devolución debía hacerse
teniendo en cuenta el último balance aprobado que es de fecha 31/10/96 y según
el cual el valor de las acciones es de $73, todo ello de conformidad con las
previsiones del art.245 de la Ley de Sociedades.
Alega que no obstante la pretensión esgrimida por el actor, el a-quo toma
el valor de las acciones a diciembre de 1994, por la suma de $192,69,
actualizandod dicho monto al mes de mayo de 1999 y que en virtud de lo expuesto
y obligado por el principio de eventualidad procesal, que su parte solicita que en
caso de entenderse que la pretensión de los actores resulta procedente, se anule la
sentencia en aquello que se excedió el objeto del proceso.
200
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
Sostiene que en la sentencia, objeto del presente recurso de apelación se
ha fallado ultra petita, incurriendo el a-quo en incongruencia, lo cual implica
arbitrariedad por haberse sobrepasado los márgenes razonables de la función
judicial y que todo ello conlleva la afectación de las garantías constitucionales del
debido proceso y de la defensa en juicio, por lo que corresponde declarar la
nulidad del pronunciamiento que excede tales límites, lo que solicita en subsidio.
El Sr.Juez, al fundar su pronunciamiento en esta materia señaló que el
reembolso de las acciones se haría por el valor resultante del último balance
realizado que según el Perito Contador era de diciembre de 1994 de $192,69 el
valor por acción (fs.65), siendo en enero de 1992 de $100, por lo que a mayo de
1999 se actualizaron a $82.206,50.
No caben dudas que el sentenciante siguió en esta materia, el dictamen de
fs.163/171 y explicaciones de fs.207, oportunidades en el que el Sr.Perito
fundamentó extensamente, ninguna de esas razones fueron eficazmente
controvertidas por el Banco.
Por otra parte, entiendo que no resulta procedente el cuestionamiento del
apelante, que atribuye carácter de pronunciamiento ultra petita a la sentencia
recurrida, si se tiene en cuenta los términos de la solicitud de los actores al
demandar (ver.fs.33 vta-2º y 3er.párr.), petición que fue seguida por el Sr.Perito,
como lo hace constar desde un principio de su dictamen, cuando deja sentado que
procederá a determinar el valor de cada acción, crédito de los acreedores y todo
acreditado al momento de la pericia.
Por tanto, estimo que este agravio al igual que el pedimento de nulidad
que formulara en su consecuencia, no resultan aceptables.
Por todas las razones expuestas, propicio el rechazo de este recurso, con
la consiguiente confirmación de la sentencia, en lo que ha sido motivo del mismo.
7) La Dra.Viviana Mercedes Lizabe, por sí, dedujo apelación contra la
regulación de honorarios resultante de la sentencia de fs.403/406.
Indica que la sentencia citada, tras hacer lugar a la demanda incoada en la
suma de $82.206,50 -calculada a mayo de 1999- con más intereses legales y
costas, en su resolutivo III, procedió a regular los honorarios a los abogados
actuantes por la actora, demandada y citada en garantía: Provincia de Mendoza;
que reconoció a favor de los Dres. Viviana Mercedes Lizabe, Osvaldo Walter
Coll, Julio Landaburu y Cecilia Landaburu, quienes actuaron en defensa del banco
demandado la suma de $1.727; reconociendo igual suma a los Dres.Pedro García
Espetxe y Tomás Antonio Catapano Copia, quienes actuaron respectivamente por
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
201
Fiscalía de Estado y Asesoría de Gobierno de la Provincia, citándose como
fundamento de las regulaciones pronunciadas los arts.2, 3, 13 y 31 de la ley 3641
y dec.ley 1304/75.
Calcula la sumatoria total de honorarios devengados a favor de los
profesionales del banco accionado en $10.358,01, suma que la sentencia particularmente en lo atinente a los honorarios de los letrados patrocinanteshabría distribuido indebidamente por partes iguales entre los referidos
profesionales del banco accionado y los letrados de Fiscalía de Estado y Asesoría
de Gobierno de la Provincia.
Destaca que quienes actuaron en la contestación de demanda fueron los
Dres.Osvaldo Walter Coll -apoderado del banco- y Viviana Mercedes Lizabe patrocinante-; continuando igualmente en la etapa de ofrecimiento de prueba, en
que se ratificó la anteriormente postulada en la contestación de demanda, con más
la confesional de la parte actora y producción de la misma, hasta la comparecencia
a fs.148 de los nuevos letrados del Banco accionado Dres.Julio y Cecilia
Landaburu.
Alega que resultando por lo demás que de estimarse corresponder
distribuir entre los sucesivos letrados patrocinantes del banco accionado, aquel
porcentaje total del patrocinio, las sumas en su favor devengadas se elevan a
$3.452 o $493 según se les considere como patrocinantes de la perdedora o no.
Por otra parte aduce que Fiscalía de Estado sintéticamente se adhirió en
definitiva a la pretensión defensiva del banco; que igualmente compareció el
Dr.Catapano Copia por el Poder Ejecutivo Provincial, constituyendo domicilio
legal y sin formular nuevas consideraciones u ofrecimiento probatorio.
Advierte que los Dres.Coll y Lizabe son quienes llevaron a cabo la primera
etapa del proceso, así como también parte de la segunda etapa -probatoria-, en
tanto que los Dres.Landaburu intervinieron a partir de fs.148, tanto en la
producción de prueba, como en la tercera etapa -de alegatos- de autos.
Entrando al examen de esta queja, considero que debemos tener por cierto
que la recurrente actuó como letrada patrocinante del mandatario del Banco de
Previsión Social S.A. en la contestación de la demanda y que también intervino
en la etapa probatoria, en el mismo carácter, concretamente, en el ofrecimiento de
prueba de fs.63.
Teniendo en cuenta que la parte a la que asistía, resultó vencida, su
situación encuadra en lo dispuesto por el art.3) de la Ley de Aranceles. Por la
contestación de la demanda, correspondería asignarle un tercio de la suma que así
202
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
se obtenga, monto al que deberá adicionársele un porcentaje que atienda a la labor
cumplida en la etapa probatoria, que se redujo al ofrecimiento de prueba de fs.63.
Por último corresponde considerar la aplicación del art.13 L.A., respecto
a la labor profesional desarrollada por los letrados que actuaron en los mismos
trámites, en representación del Poder Ejecutivo de la Provincia y de Fiscalía de
Estado.
Coincidimos con la caracterización que de esas actuaciones ha efectuado
la apelante, esto es, el letrado del Poder Ejecutivo se limitó, en la etapa de
integración de litis, a hacerse parte en la causa y constituir domicilio legal (fs.60),
en tanto que por Fiscalía de Estado, sin mencionar en forma expresa la “adhesión”
a los términos de la contestación de demanda producida por el Banco de Previsión
Social no puede entender de otro modo la actitud que asume; si adhieren en forma
expresa a la prueba ofrecida por las partes (fs.55).
En la etapa probatoria y en lo que hace al ofrecimiento de prueba, Fiscalía
de Estado dijo que ratificaba la prueba ofrecida al contestar demanda (ya hemos
visto a que prueba se refiere).
Por su parte, el Poder Ejecutivo de la Provincia no hizo uso de esa facultad
de ofrecer prueba.
En las condiciones dadas, estimamos que no corresponde hacer partícipes
a los profesionales a que nos hemos venido refiriendo, de honorarios
correspondientes a contestación de demanda y ofrecimiento de prueba; en otras
palabras no cabe, a su respecto, la aplicación del art.13 L.A.
Esta Cámara tiene dicho que: “No corresponde que se regulen honorarios
a quienes se han limitado a adherir a la contestación del responde del colitigante
remitiéndose también a lo expuesto en su recurso. El art.1º de la ley 3641 es clara
al respecto: “Los honorarios que regula la presente ley, deben considerarse como
remuneración al trabajo personal del profesional” (L.S.83-214).
Conforme las pautas señaladas estimamos que resulta equitativo y
prudencial, modificar los honorarios regulados a la apelante, los que deberán ser
elevados a la suma de $2.900.
Por todo lo expuesto estimo que este recurso debe ser acogido en los
límites señalados, estableciendo la pertinente modificación en el dispositivo III de
la sentencia de fs.263/266.
Así voto.
Sobre la segunda cuestión el Dr.Caso, dijo:
Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
203
entiendo que corresponde imponer las costas del recurso de apelación deducido
por el Banco Mendoza S.A. a este apelante que resulta vencido.
En lo que hace al recurso de apelación deducido por la Dra.Viviana
Mercedes Lizabe, no corresponde imposición de costas atento lo dispuesto por el
art.40 del C.P.C.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.Marzari Céspedes y Varela de Roura,
dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el acuerdo precedente procediéndose a
dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 29 de mayo de 2002.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I-1) Rechazar la apelación deducida a fs.267, por el representante de la
demandada Banco Mendoza S.A., en consecuencia, confírmase la sentencia de
fs.263/266 en cuanto ha sido motivo de este recurso.
2) Imponer las costas de Alzada al apelante que resulta vencido.
3) Regular los honorarios...
II-2) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs.278, por la
Dra.Viviana Mercedes Lizabe, en consecuencia, modifícase el monto de los
honorarios regulados a la misma en el dispositivo III de la sentencia de fs 263/266,
los que en definitiva se fijan...
2) No corresponde imposición de costas por este recurso, atento lo
dispuesto por el art.40 del C.P.C.
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Francisco T.R. Caso, .Dr.José T.Marzari Céspedes y Dra.Teresa
Varela de Roura.
Jurisprudencia de M endoza
. Homenaje a los Dres.Caso y Marzari Céspedes
SUMARIO
ACCIONES POSESORIAS. Acción de obra nueva. Procedencia. Restricciones y
límites del dominio. Condominio de muros, cercos y fosos. 2
ACCION REIVINDICATORIA. Cosas muebles. Posesión. Buena fe 23
AUTOMOTOR. Compraventa. Transferencia. Inscripción Dec.Ley 6582/58
ratificado por Ley 14467) 35
AUTOMOTORES. Transmisión del dominio. Inscripción registral. Efectos 40
COMPETENCIA. Extranjería. Prueba. 46
CONTRATOS INNOMINADOS. Interpretación 50
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños causados por riesgo o vicio de la cosa.
Responsabili-dad del dueño o guardián (Art.1113 C.C. 2ª parte). Causalidad.
Hecho de la víctima. Culpabilidad 56
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Resarcimiento. Responsabilidad del
Estado por la actuación del Poder Judicial 71
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incumplimiento contractual. Daño
moral.Resarcimiento. Litisconsorcio facultativo 90
INSTRUMENTOS PRIVADOS. Reconocimiento judicial. Efectos 110
LIBROS DE COMERCIO.Valor probatorio.Recibo ofrecido. Citación en
garantía. Suspensión de la cobertura. Acreditación. 120
NULIDAD PROCESAL. Procedencia. Cesión de crédito. Notificación al deudor
cedido.Formas. 126
PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Prescripción entre cónyuges. Bien ganancial.
Interversión del título 134
PRESCRIPCION ADQUISITIVA. Valor de la prueba 140
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Valor de la prueba testimonial y documental
149
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DECENAL. Boleto de compraventa. Valor
160
PRUEBA. Carga. Valoración. Sana crítica 165
PRUEBA. Distribución de la carga 178
SOCIEDADES. Fusión. Oposición y derecho de receso. Oportunidad de su
ejercicio. Honorarios abogado 193
INDICE DE ACTORES
Alcaraz, Alicia Emilia - .40
Antonio Biondolillo e Hijos - 110
Atuel Fideicomisos S.A. c/Cahiza Hnos - 126
Baigorria, Ricardo Aníbal - 140
Blanco, Elcira Lourdes - 120
Careddu de Cabañez , Teresa Liliana - 178
Caroglio Juan Dante - 50
Conde de Velázquez, Delia Susana. - 56
Dominguez Francisco Luis y ot - 193
Ente de Fondos Residuales, Bco.de Mendoza y B.P.S. S.A - 165
Marques, Antonino. - 160
Moyano Elio - 35
Navalles, Carlos - 71
Palazzini de Domínguez y ots - 2
R.N.O - 134
Repetur, León Ernesto - 90
Roitman y Cía S.R.L - 23
Rodriguez de Brancal, Alicia - .46
Slipak, León. - 149