Competencia Económica Internacional

Competencia Económica Internacional
Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, A.C. CAMECIC
Competencia
Económica
El LavadoInternacional
de Dinero y Fraudes
No.49 Diciembre 2005
Número ISSN: 1870-2082
PAUT
A1
UTA
Competencia Económica
EN ESTEInternacional
NÚMERO:
Boletín Informativo del Capítulo
Mexicano de la Cámara Internacional
de Comercio, A.C. CAMECIC
Consejo Editorial.
Competencia Económica Internacional
Presidente ICC México.
Lic. Luis de la Peña Stettner
Vicepresidente ICC México.
Dr. Claus Von Wobeser
3
Carta del PPresidente
residente
4
Comentario sobre el desarrollo de la Competencia des
des-leal en México.
Tesorero ICC México.
Ing. Saturnino Suárez Fernández
Secretaria General ICC México.
Lic. Yesica González Pérez
Dr
rancisco González de Cossío. Barrera Siqueiros y
Dr.. FFrancisco
Torres LLanda
anda SS.C.
.C.
9
El denunciante y el procedimiento de la LLey
ey FFederal
ederal de
Directora Pauta.
Lic. Laura Altamirano López
Competencia Económica.
Creación en formato electrónico.
Graph&co
Carrión Abogados.
Lic. Miguel Ángel Bisogno Carrión. Bufete Bisogno
41
en México
irectorio
Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la
Cámara Internacional de Comercio
Comercio.- Es una publicación de
análisis educativo, social, comercial, financiero, económico e
internacional, exclusivo para socios del Capítulo Mexicano
de la Cámara Internacional de Comercio. Las ideas expuestas por nuestros colaboradores no corresponden necesariamente al pensamiento de
Su distribución es exclusivamente para socios activos de
Copyright 2001 Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio. Reservados todos los derechos. Ninguna parte de este documento puede ser reproducida o traducida en ninguna forma o por cualquier medio -gráfico,
electrónico o mecánico, incluidas las fotocopias, grabaciones
en disco o cinta, u otro sistema de reproducción -sin el
permiso escrito de
Título de la publicación: «
Pauta Boletín Informativo
del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio A.C.»
Editor Responsable. Lic. Rosa Laura Altamirano López
Número de certificado de reserva otorgado por el Instituto
Nacional del Derecho de Autor Abril 2003: 04-2003040217502100-106
Número de Certificado de Licitud de Título: 11518
Número de Certificado de Licitud de Contenido: 8105
Domicilio de la publicación y del distribuidor: Av. Insurgentes
Sur 950 1er. piso Colonia Del Valle, C.P. 03100, México D.F.
Teléfonos: (52) 5687 2203, 5687 2207, 5687 2321,
5687 2507, 5687 2601. Fax: (52) 5687 2628.
.iccmex.org
.mx
web: www
www.iccmex.org
.iccmex.org.mx
e-mail: [email protected]; [email protected]
El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas
Dr
artners SS.C.
.C.
Dr.. Herfried Wöss. Wöss & PPartners
49
La dominancia de TTeléfonos
eléfonos de México: propuesta de una
solución de mercado
Dr
rancisco González de Cossío. Barrera Siqueiros y
Dr.. FFrancisco
Torres LLanda
anda SS.C.
.C.
54
Medidas PProvisionales,
rovisionales, PPrecautorias
recautorias o Cautelares y Competencia Económica En México.
Lic. Omar Guerrero Rodríguez. Barrera Siqueiros y TTorres
orres
Landa SS.C.
.C.
61
Mexican FFederal
ederal Economic Competition Issues: PProcedural
rocedural
Guide for the notfication of concentrations issued by the
federal competition commission.
Lic. José Ruiz López y Lic. LLuis
uis Gerardo García Santos
Coy
.C.
Coy.. Creel, García, Cuéllar y Müggenburg SS.C.
PAUT
A2
UTA
CARTA
DEL PRESIDENTE
Competencia
Económica
Internacional
Estimados Socio y Amigos:
En nombre del Consejo Directivo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio el cual me honro en
presidir, me es grato presentar a usted el Boletín Informativo de ICC México: “Pauta número 49”, correspondiente al
último trimestre del año 2005.
Este número de Pauta, ha sido desarrollado por integrantes de la Comisión de Competencia Económica Internacional,
con la finalidad de que usted conozca con mayor detenimiento, algunos de los temas que se estudian y analizan dentro
de este grupo de trabajo, y que son de interés para el ámbito empresarial de nuestro país.
Agradecemos a la Comisión de Competencia Económica Internacional de ICC México y en especial al Licenciado
Fernando Estavillo Castro y al Doctor Francisco González de Cossío, Presidente y Vicepresidente de este grupo de
trabajo respectivamente, por su valiosa participación y colaboración para la realización y elaboración de este número
de Pauta.
Este Boletín, se distribuye entre nuestros asociados a nivel nacional, comités nacionales de la Cámara Internacional de
Comercio en América Latina y, a nuestra sede en París, Francia.
PAUTA 49, incluye los siguientes artículos:
1.- Comentario sobre el desarrollo de la Competencia desleal en México.
Autor: Dr. Francisco González de Cossío.
2.- El denunciante y el procedimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.
Autor: Lic. Miguel Ángel Bisogno Carrión.
3.- El privilegio consorcial en reestructuraciones corporativas en México.
Autor: Dr. Herfried Wöss.
4.- La dominancia de Teléfonos de México: propuesta de una solución de mercado.
Autor: Dr. Francisco González de Cossío.
5.- Medidas Provisionales, Precautorias o Cautelares y Competencia Económica en México.
Autor: Lic. Omar Guerrero Rodríguez.
6.- Mexican Federal Economic Competition Issues: Procedural Guide for the notification of concentrations issued by the
federal competition commission.
Autores: Lic. José Ruiz López y Lic. Luis Gerardo García Santos.
ICC México se reitera a sus órdenes, esperando este boletín sea de su interés.
Cordialmente.
Lic. LLuis
uis de la PPeña
eña Stettner
Presidente
PAUT
A3
UTA
Comentario sobre el desarrollo de
la competencia desleal en México
Francisco González de Cossío*
I. Introducción
El Código de Comercio fue recientemente modificado para
Alberto Sánchez Pichardo2 sostiene que el fundamento pue-
añadir disposiciones en materia de competencia desleal.
de encontrarse en el segundo párrafo del artículo 28
El impacto y conveniencia de dicho paso han sido objeto
constitucional. Otros consideran que la disciplina es
de diferencias de opinión.
una especie del género propiedad industrial, mientras
Es el propósito de este estudio abordar brevemente, y con un perfil práctico, el paso tomado. Para ello se
que otros consideran que es un caso particular de la
competencia económica.
analizarán sus objetivos (§II), el estado actual de su apli-
En mi opinión, la competencia económica y la com-
cación en México (§III), el contenido e impacto de la refor-
petencia desleal tienen bienes jurídicos tutelados distintos.
ma (§IV), para finalizar con un comentario conclusivo (§V).
Mientras que el bien jurídico tutelado de la competencia económica es la eficiencia3, el bien jurídico tutelado
II. Objetivos e importancia de la competencia desleal
de la competencia desleal es el aviamiento (“goodwill”)
La legislación en materia de competencia desleal cumple
del comerciante.
un propósito importante: asegurar la honestidad en el
mundo de los negocios.
Mientras que la competencia económica busca la
existencia de las circunstancias que el análisis económico
Existe diferencia de opinión sobre el bien jurídico
dicta que propician que los mercados funcionen de ma-
tutelado de la competencia desleal, su fundamento, y su
nera eficiente4, la competencia desleal busca evitar con-
relación con otras áreas próximas. Por ejemplo, mientras
ducta deshonesta o parasitaria5.
que Walter Frisch Phillip1 considera que dicha disciplina es
Lograr el propósito indicado es complicado pues el proce-
distinta a aquellas contempladas en el artículo 28 consti-
so competitivo es in natura intenso, lo cual incentiva que
tucional (propiedad industrial y competencia económica),
los agentes económicos utilicen todos los medios a su al-
* En la elaboración de este comentario he recibido retroalimentación valiosa de dos expertos en materia de propiedad industrial: la Lic. Gabriela Campos de Pablo y el Lic. Jean Yves Peñalosa. Es
mi deseo agradecer sus observaciones, sin insinuar que el contenido del presente refleja su opinión. Tanto la postura expresada como cualquier error es atribuible únicamente al suscrito.
1 Walter Frisch Phillip, COMPETENCIA DESLEAL, Ed. Oxford University Press, Harla México, 1996, pgs. 142 a 144.
2 Alberto Sánchez Pichardo, LA COMPETENCIA DESLEAL, Ed. Porrúa, 2003, pg. 123.
3 Ver artículo 2 de la Ley Federal de Competencia Económica. Para una explicación económica de ello, puede consultarse González de Cossío, Francisco, COMPETENCIA ECONóMICA:
ASPECTOS JURíDICOS Y ECONóMICOS, Ed. Porrúa, 2005, pgs. 23 a 55; Amílcar Peredo Rivera, COMPETENCIA ECONóMICA: TEORíA Y PRáCTICA, Ed. Porrúa, 2004, pgs. 5 a 6.
4 Es decir, que un mercado se acerque lo más posible a la competencia perfecta. Sobre esto existen diferencias de apreciación. Hay quien dice que el bien jurídico tutelado es la competencia y
libre concurrencia (no la eficiencia per se), mientras que hay quien considera que ello se protege puesto que logra el fin último: la eficiencia (tanto asignativa como productiva) de los mercados.
En mi opinión, van de la mano. El análisis económico enseña que la eficiencia de los mercados se procura cuando un mercado es competitivo.
5 Por conducta parasitaria me refiero a que un agente económico se beneficie del aviamiento u otros elementos de un competidor para lograr ventas que de otra manera no obtendría. Esto ha
sido llamado de muchas maneras en la literatura económica. Por ejemplo, el problema del “free rider” o el “Problema del Polizón” (Joseph E. Stiglitz, LA ECONOMíA DEL SECTOR PúBLICO, Ed.
Antoni Bosch, 2000).
PAUT
A4
UTA
Comentario sobre el desarrollo de
la competencia desleal en México
cance con la finalidad de ganar el voto económico del
quier medio que sea, respecto del establecimiento, los
consumidor. La tentación por recurrir a medios agresivos
productos o la actividad industrial o comercial de un
o que rayan en lo éticamente cuestionable es enorme; lo
competidor;
cual implica que la reglamentación sobre ello deba ser
eficaz, so pena de ser vencida por la realidad.
2)Las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio,
Este es el reto y la importancia del derecho de la compe-
capaces de desacreditar el establecimiento, los productos
tencia desleal.
o la actividad industrial o comercial de un competidor;
III. Competencia desleal en México
A. El punto de partida constitucional
3)Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejer-
Si bien es una digresión, vale la pena señalar el punto de
cicio del comercio, pudieren inducir al público al error,
partida constitucional de esta rama.
sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las caracte-
El artículo 5 de la Constitución Federal establece,
rísticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los pro-
como parte de la libertad de comercio, que:
ductos. (énfasis añadido)
“a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la
La definición anterior es importante, pues hasta hace poco
profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode,
(enero de 2005) era la única; aunque existían disposicio-
siendo lícitos” (énfasis añadido)
nes relacionadas en la Ley de la Propiedad Industrial (“LPI”)
Lo anterior se traduce en que la (constitucionalmente pro-
y otras leyes especiales8.
tegida) libertad de comercio está condicionada: debe ser
lícita. Y será lícita aquella actividad que no viole “leyes de
C. Ley de propiedad industrial
orden público o las buenas costumbres6”.
Aunque uno de los objetivos de la LPI es erradicar la competencia desleal (artículo 2), la LPI no contempla un régi-
B. Legislación internacional
men completo sobre esta rama. Tan solo contempla, den-
Existe un tratado que desde hace mucho (1976 en Méxi-
tro de la reglamentación de las infracciones a derechos
co) prohíbe la competencia desleal: el Convenio de París
de propiedad industrial, que son infracciones:
para la Protección de la Propiedad Industrial (el “Conve-
Artículo 213: Son infracciones administrativas:
nio de París”). El Convenio de París define la competencia
I.Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la
desleal como:
industria, comercio y servicios que impliquen competencia des-
1)Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cual-
leal y que se relacionen con la materia que esta ley regula; (…)
7
6 Artículo 1830 del Código Civil Federal.
7 El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial fue firmado el 20 de marzo de 1883. La última revisión de este Convenio se adoptó en Estocolmo el 14 de julio de 1975, y
fue promulgada por el Ejecutivo Federal y publicada en el Diario Oficial de la Federación del 27 de julio de 1976.
8 Otras leyes especiales que establecen reglamentación que aborda o se relaciona con este tema son: artículo 35 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 134 de la Ley Federal del
Trabajo, artículo 34 de la Ley para Regular Agrupaciones Financieras, artículo 71 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, artículo 5 de la Ley del Mercado de
Valores, artículo 14 de la Ley Federal del Derecho de Autor, artículos 300 et seq. de la Ley General de Salud, artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, artículo 42 de la Ley
Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional Relativo al Ejercicio de las Profesiones, y artículo 139 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros.
PAUT
A5
UTA
Comentario sobre el desarrollo de
la competencia desleal en México
IX.Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o
desleal, para prosperar tendrá que demostrarse una vio-
mercantiles, actos que causen o induzcan al público a con-
lación de otro derecho de propiedad industrial10.
fusión, error o engaño, por hacer creer o suponer
Además de lo anterior, hasta hace poco existía di-
infundadamente:
ferencia de tratamiento sobre la posibilidad de demandar
a)La existencia de una relación o asociación entre un esta-
daños y perjuicios por la vía jurisdiccional antes de que el
blecimiento y el de un tercero;
Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (“IMPI”) decla-
b)Que se fabriquen productos bajo especificaciones, li-
rara la existencia de una violación a la LPI11. Dicha con-
cencias o autorización de un tercero;
tradicción fue resuelta en el sentido de exigir, como paso
c)Que se presten servicios o se venden productos bajo
previo a una demanda civil o mercantil por daños y per-
autorización, licencias o especificaciones de un tercero;
juicios, la necesidad de obtener una declaración de in-
d)Que el producto de que se trate proviene de un territo-
fracción de la LPI por el IMPI12.
rio, región o localidad distinta al verdadero lugar de ori-
El efecto combinado de las dos circunstancias ante-
gen, de modo que induzca al público a error en cuanto al
riores era tildar de letra muerta a la disciplina de compe-
origen geográfico del producto; (…) (énfasis añadido)
tencia desleal.
Desafortunadamente, los preceptos citados han sido apli-
Ante lo anterior, cobra importancia la posibilidad de que
cados de tal manera que, para que proceda una reclama-
la reciente reforma permita entablar una acción directa e
ción, es necesario que se demuestre una violación a otro
independiente para reclamar indemnización, como a con-
derecho de propiedad industrial. Es decir, por sí sola, una
tinuación se explicará.
demanda por competencia desleal ha sido insuficiente.
En la práctica, es usual que estas fracciones se in-
IV
.L
a reforma en materia de competencia desleal
IV.L
.La
voquen para asegurar la protección jurídica del trade
El 26 de enero de 2005 se añadió lo siguiente (como artí-
dress9, imagen de un comerciante o la protección de ele-
culo 6.bis) al Código de Comercio:
mentos de una empresa que no son susceptibles de pro-
Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuer-
tección a través de las distintas figuras de protección de
do a los usos honestos en materia industrial o comercial,
propiedad industrial (por ejemplo, los colores, la forma
por lo que se abstendrán de realizar actos de competen-
de adornar un negocio o algunos valores empresariales).
cia desleal que:
Si embargo, en ausencia de una violación adicional, una
I. Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto
reclamación exclusivamente basada en “competencia des-
del establecimiento, los productos o la actividad industrial
leal” por lo general no prosperaba.
o comercial, de otro comerciante;
El efecto que lo anterior ha tenido es desafortuna-
II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el esta-
do: falta de efectividad. Si desea atacarse competencia
blecimiento, los productos o la actividad industrial o co-
9 Por trade dress se entiende la imagen, vestido o forma de un producto o empresa.
10 Otro de los supuestos de las demás fracciones del artículo 213 de la LPI.
11 El Segundo Tribunal Colegiado, el Décimo Primer Tribunal Colegiado y el Décimo Tercer Tribunal Colegiado, todos en materia civil del Primer Circuito, mantenían posturas antagónicas.
12 En marzo de 2004 la Primera Sala Suprema Corte de Justicia, mediante la contradicción de tesis 31/2003-PS, resolvió dicha contradicción con carácter de jurisprudencia.
PAUT
A6
UTA
Comentario sobre el desarrollo de
la competencia desleal en México
mercial, de cualquier otro comerciante;
resolución administrativa antes de acudir a demandar ju-
III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo
dicialmente. Dicha opinión se funda en la concepción de
de fabricación, las características, la aptitud en el empleo
la disciplina de competencia desleal como parte del dere-
o la cantidad de los productos, o
cho de propiedad industrial.
IV. Se encuentren previstos en otras leyes.
Otros opinan que dicha modificación puede gene-
Las acciones civiles producto de actos de competencia desleal,
rar más problemas de los que resuelve. Por ejemplo, exis-
sólo podrán iniciarse cuando se haya obtenido un pronuncia-
te el riesgo que dicho cuerpo sea utilizado en contra de
miento firme en la vía administrativa, si ésta es aplicable.
comerciantes legítimos por agentes económicos que de-
Dicha disposición emula lo dispuesto en el Convenio de París.
sean ilegítimamente beneficiarse de su goodwill u otros
La duda que surge de la inclusión de dicha materia en un
activos intangibles.
ordenamiento distinto es si tiene (o debe tener) el efecto de
En mi opinión, las observaciones son agudas tanto
librar la causal de reclamación de la anterior (miope) inter-
en lo jurídico como en lo práctico. Es decir, es cierto que
pretación y práctica (descrita en la sección II anterior).
el origen del derecho de la competencia desleal se en-
Es decir, ¿puede en lo sucesivo demandarse daños
cuentra en la ciencia del derecho de propiedad industrial.
y perjuicios por competencia desleal sin tener que probar
Sin embargo, a la fecha, bajo dicho régimen, no ha en-
la existencia de una violación a un derecho de propiedad
contrado efectividad en México, sea por la forma en que
industrial? De ser el caso, ¿puede ello tener lugar sin nece-
está regulado, o la forma en que es aplicado. Lo que es
sidad de obtener una resolución administrativa del IMPI?
más, el que haya sido incluido en una legislación distinta
El precepto es tan nuevo que aún está por verse
cómo será aplicado.
En mi opinión, es de esperarse que dicha modificación tenga los siguientes efectos:
a la propiedad industrial (la legislación mercantil) bien
puede reflejar el deseo legislativo de extirpar dicha disciplina del statu quo vigente.
Sobre el riesgo práctico apuntado, coincido con que
1.Que lo independice: que se considere materia mercan-
existe. Mas no creo que sea razón para no modernizar
til, no de propiedad industrial, y que se trate como una
dicha rama del derecho. No será la primera vez que buen
base de reclamación independiente a una reclamación en
derecho es mal utilizado por los fariseos. Pero no consi-
materia de propiedad industrial.
dero que sea razón suficiente para no regular. Más bien,
2.Que sea directa: que no sea necesario obtener una
el derecho debe continuar su labor de actualización, y las
resolución previa del IMPI sobre la existencia de una in-
autoridades encargadas de aplicarlo (sean judiciales o ad-
fracción a la LPI para poder prosperar en una demanda
ministrativas) deben ser cautelosos en su aplicación para
de daños y perjuicios.
evitar el riesgo apuntado.
La opinión expresada no cuenta con el apoyo de algunos
Dicho lo anterior, y no disintiendo de las observa-
practicantes. Hay quien opina que la reforma es vacía
ciones apuntadas, creo afortunada la modificación13. El
pues el resultado será el mismo: tener que obtener una
motivo es el siguiente: la práctica me ha hecho encontrar-
13 Posiblemente una mejor manera de calificarla es un paso hacia delante, mas que una reforma completamente plausible. El motivo es que, por motivos distintos, puede considerarse que se
quedó corta.
PAUT
A7
UTA
Comentario sobre el desarrollo de
la competencia desleal en México
me, en más ocasiones de las que me gusta admitir, con
segundo supuesto17 deben poder ser civilmente deman-
conducta deslealmente competitiva que, dado el estado
dadas sin necesidad de acudir a las autoridades adminis-
actual del derecho y su aplicación, quedan impunes. Es
trativas. De lo contrario, quienes señalan que la modifi-
tan impactante la cantidad (y gravedad) de conducta poco
cación es vacía tendrán razón. Se trataría de aún otra
ética y desleal que tiene lugar, que me recuerda el siguiente
modificación que carece de sentido y contenido.
proverbio: “es la realidad la que supera la imaginación,
V. Comentario final
no al revés”.
El derecho mexicano de la competencia desleal ha sido
En mi opinión, es urgente la existencia de un cuer-
modernizado. Si bien ha existido un paulatino refinamien-
po normativo efectivamente aplicado en materia de com-
to del área mediante su regulación por diversas leyes es-
petencia desleal.
peciales, en fechas recientes la materia vivió una mejora
Debo admitir que la interpretación que postulo pue-
importante.
de parecer contraria a la interpretación auténtica del pre-
El legislador ya puso su granito de arena: emitió derecho
cepto. El último párrafo del artículo 6.bis del Código de
que puede cimentar el camino para corregir el statu quo.
Comercio hace necesario acudir (en ciertos casos) a la
Es de esperarse que la judicatura ponga de su parte para
autoridad administrativa antes de demandar por la vía
aplicar efectivamente dicho derecho. Para que dicha
civil. Y la intención legislativa es que así tenga lugar14. Sin
modificación tenga contenido, es de esperarse que se in-
embargo, no postulo que la conducta que infraccione al-
terprete y aplique en la forma anteriormente detallada.
gún derecho de propiedad industrial específico15 pueda
Existe una correlación positiva entre la apertura del
ser civilmente demandada sin contar con una resolución
mercado mexicano y la importancia del derecho de la
sobre su ilicitud bajo la LPI. Postulo que para poder civil-
competencia desleal: en la medida en que el mercado
mente demandar indemnización por competencia desleal
mexicano se torne más abierto, será más competitivo, lo
(distinta a aquella que viola la LPI excluyendo competencia
cual magnificará la importancia del derecho de la com-
desleal) no se exija obtener una resolución administrativa.
petencia desleal, so pena tolerar (¡o invitar!) prácticas des-
Dicho de otra manera, dentro del universo de con-
honestas o parasitarias.
ducta que constituye competencia desleal, pueden existir
El conocimiento de esta rama, y la importancia de su rec-
actos que constituyan infracciones de la LPI y actos que
ta aplicación, parecen estar destinados a incrementar. Es
no . Para que la modificación al Código de Comercio no
el propósito de este estudio el colaborar para que ello
sea carente de contenido, las conductas que caen en el
tenga lugar.
16
14 El dictamen de la Comisión de Economía del Congreso así lo enfatizó en su considerando quinto.
15 Por ejemplo, la infracción a una marca, una denominación de origen, o un secreto industrial.
16 Por ejemplo, puede intentarse generar confusión, desacreditar a un competidor o inducir al público al error sin que se tengan que utilizar su marca. Ello sería un verdadero caso de
competencia desleal por la que creo que no debería tener que requerirse una resolución previa de una autoridad administrativa para demandar daños y perjuicios.
17 Que no violen un derecho de propiedad industrial específico, excluyendo competencia desleal.
PAUT
A8
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
Miguel Angel Bisogno Carrión1
1. Introducción.
La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) sin duda es
ción y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y de-
un ordenamiento novedoso, plausible y necesario.
más restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados
de bienes y servicios.
No obstante, al ser una creación netamente humana; aunado a que el derecho es dinámico y nunca estático, siem-
De conformidad con el artículo 3° de la LFCE están sujetos a la
pre será perfectible.
aplicación de la LFCE toda persona, física o moral, que participe en la actividad económica de Estados Unidos Mexicanos2.
La LFCE es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y de acuerdo con lo
La LFCE, prohibe los monopolios y estancos, así como las prác-
establecido en su artículo 2ndo tiene por objeto proteger el pro-
ticas monopólicas que dañen o impidan la compe-
ceso de competencia y libre concurrencia, mediante la preven-
tencia y la libre concurrencia en la producción,
1 Socio fundador de Bufete Bisogno Carrión Abogados. Abogado Litigante. Miembro de: la Barra Mexicana Colegio de Abogados, en donde está a cargo del Comité de Competencia Económica,
International Bar Association y Asociado de la American Bar Association.
2 Contrario a lo considerado por la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación al considerar que un notario no es agente económico. El principal razonamiento fue que no realiza ninguna
actividad mercantil, de comercio o alguna otra que lo haga participar en la actividad económica.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la Lengua, Vigésima Primera Edición:
v
Actividad.- Facultad de obrar. Diligencia, eficacia. Prontitud en el obrar. Conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. (pág. 34)
v
Mercantil.- Perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio. (pág. 1358)
v
Comercio.- Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías. (pág. 517)
v
Economía.- Administración recta y prudente de los bienes. Riqueza pública, conjunto de ejercicios y de intereses económicos. Estructura o régimen de alguna organización, institución o
sistema. Sistema económico en el que los precios se determinan por la oferta y demanda. Ciencia que trata de la producción y distribución de la riqueza.
La consideración de que los notarios no realizan actos de comercio, mercantiles o alguna otra actividad económica, muy probablemente fue abordando su estudio desde un solo punto, esto es,
analizando exclusivamente la función notarial, la relación notario-cliente, pero pasó desapercibido el análisis en función de la competitividad entre los notarios, es decir, notario-notario o notarioscorredores públicos. A manera de ejemplo y guardando toda proporción, si la persona A tiene un restaurante de comida italiana en la esquina de una calle y un buen día llega la persona B y
decide establecer un restaurante de comida italiana, en la esquina exacta de enfrente, no nada más es lícito, sino parte muy benéfica para los consumidores, ya que dependerá del valor agregado
de cada restaurante para que los consumidores se decidan por uno u otro.
Ahora bien, si al ejemplo anterior cambiamos restaurantes por notarías, en nada cambia o altera el efecto benéfico en materia de competencia económica, ya que cada notaría tendrá que ofrecer
un mejor servicio, tales como puntualidad, asistencia personal en la gran mayoría de los asuntos por parte del Notario, estacionamiento más amplio y de mayor capacidad, mayor disponibilidad
de horarios, etc.
Asimismo, bajo el mismo ejemplo, pero ahora el notario A baja tanto sus gastos de administración, gestoría y/o sus honorarios, no así su arancel porque está establecido por ley, que incita a que
el notario B tenga que tomar la decisión entre bajar igual los gastos de administración, gestoría y/o sus honorarios o cambiarse a otro domicilio para mantenerse en el mercado.
Por otra parte, tampoco resultaría válido considerar que los notarios no son sujetos de aplicación de la LFCE, por no contemplarse expresamente en la redacción del segundo párrafo del artículo
PAUT
A9
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
procesamiento, distribución y comercialización de
Y la frase “la ley castigará severamente” en el se-
bienes o servicios; así como las concentraciones cuyo
gundo párrafo del artículo en cita, que se estableció
objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la
también desde 1917, es el único artículo de la Car-
competencia y la libre concurrencia respecto de bie-
ta Magna en el que se emplea tal adjetivo.
nes o servicios iguales, similares o sustancialmente
relacionados.
Así, paradójicamente, aún cuando desde la Constitución de 1856 se prohibieron los monopolios, hoy
Cabe señalar que el artículo 28 constitucional es cla-
en día, únicamente se sancionan las prácticas
ro al prohibir desde 1856 los monopolios, así como
monopólicas y se ha convertido en letra muerta la
los estancos y las exenciones de impuestos. Y fue
prohibición de los monopolios, ya que la LFCE esta-
hasta después de 127 años, que en 1983 se intro-
blece un solo procedimiento y es para impugnar
dujo en la Carta Magna, la prohibición de las prác-
prácticas monopólicas y/o concentraciones prohibi-
ticas monopólicas.
das.
El segundo párrafo del artículo 28 constitucional
No obstante, es claro y contundente que el artículo
desde 1917 nunca se ha reformado.
28 constitucional brinda el derecho a todos los indi-
28 constitucional, ya que de lo contrario en la Constitución se debería incluir un listado de todos aquellos participantes en la economía nacional, a fin de que estuvieran sujetos a la aplicación de
dicho ordenamiento y en vez de una Constitución tendríamos un diccionario.
Por último, no comparto la decisión de que al no estar contemplada la actividad de los notarios en el artículo 75 del Código de Comercio se tenga como resultado que no son sujetos de
aplicación de la LFCE, ya que los actos de comercio son tan sólo una fracción de lo comprendido en la economía.
De esta manera, considero que todo acto de comercio pertenece a la economía, pero la economía no se reduce a actos de comercio; además, de que el ámbito para determinar si sé es o no
agente económico no puede reducirse a evaluar y/o contemplar únicamente el factor mercantil, ya que se seguiría teniendo una visión incompleta, ya que no podemos perder de vista que
también existen y forman parte de la economía los intereses económicos, la oferta y la demanda. En efecto, de evaluar únicamente la parte mercantil, conllevaría a considerar que una asociación
civil no podría ser evaluada como agente económico, ya que no tiene preponderantemente carácter económico; o los partidos políticos, que son entidades de interés público (lo que sea que esto
signifique) que tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos hacer
posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y para tal fin gozarán de financiamiento público; siendo que es indiscutible
y está clarísimo que tanto una y otros participan, afectan e influyen en la economía nacional.
Así, considero que por agente económico deberían considerarse no nada más los notarios, sino también los corredores públicos, los partidos políticos, los grupos económicos y en general toda
persona que participe, afecte o influya en la economía nacional; asimismo, debería incluirse el uso de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica societaria, (también conocida como
“teoría del levantamiento del velo corporativo”); así como también quienes realicen prácticas monopólicas en el extranjero y que tengan efectos en México.
Y es fundamental no olvidar que las normas deben observar las necesidades de la sociedad a la cual pretenden regular, ya que en caso de ser demasiado antigua o demasiado adelantada, su
resultado es el mismo, esto es, será una norma obsoleta. ¿Es lo “económico” lo mismo que lo “mercantil”? Comentario sobre la definición de 'agente económico' por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. OPINIÓN de Miguel Angel Bisogno Carrión. 9° Congreso de Abogados, en Monterrey, Nuevo León. Barra Mexicana Colegio de Abogados.
PAUT
A 10
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
viduos de que se prohíban en primer lugar los mo-
La exposición de motivos menciona lo siguiente: "Es preci-
nopolios; así como las prácticas monopólicas, los
so socializar el derecho, porque como dice un publicista:
estancos y las exenciones de impuestos. Es decir, el
Una socialización del derecho será un coeficiente indis-
derecho a denunciar cualquiera de los anteriores 3 .
pensable de la socialización de todas las actividades, en
oposición con el individuo egoísta, haciendo nacer así un
Una cosa es que un ordenamiento contemple un procedi-
tipo de hombre más elevado: el hombre social. Socializar
miento con muchísimas faltas de una adecuada técnica
el derecho significa extender la esfera del derecho del rico
jurídica o en el peor de los casos un procedimiento que de
al pobre, del propietario al trabajador, del industrial al
acuerdo al derecho positivo mexicano es sumamente sui
asalariado, del hombre a la mujer, sin ninguna restricción
géneris. Y otra que el procedimiento de la LFCE no esté
ni exclusivismo. Pero es preciso que el derecho no consti-
apegado a la Constitución Política de los Estados Uni-
tuya un privilegio o un medio de dominación de una clase
dos Mexicanos.
sobre otra. Se ha dicho que la legislación no debe ser más
que un trasunto de las costumbres, una cristalización de
2. Socialización de los derechos derivados del artículo 28
las necesidades de una sociedad, y por eso se condena
constitucional.
enérgicamente la adaptación de leyes e instituciones existentes en otros países. Esa opinión encierra un gran fondo
Y cualquier ley antes que nada debe buscar su socializa-
de verdad; pero como toda idea unilateral y exclusivista,
ción. El presente trabajo de nada serviría si no se sociali-
no expresa toda la verdad. Para legislar no deben tenerse
za. Cabe mencionar que la fuente de inspiración sobre
en cuenta solamente las necesidades actuales y manifies-
este punto para el presente ensayo es la exposición de
tas de la sociedad, porque hay legítimas necesidades la-
motivos del Código Civil Para El Distrito Federal, En Mate-
tentes que es preciso descubrir y remediar, porque hay
ria Común, Y Para Toda La República En Materia Federal,
necesidades antagónicas que es forzoso armonizar y por-
del 12 de abril de 1928, ya que aún cuando ha pasado
que el legislador debe tener los ojo fijos en el porvenir. La
más de setenta años de haberse publicado continúan sien-
fuerza de la tradición, la obra de las costumbre, sin duda
do una meta por alcanzar y un ideal por el cual debemos
que son irresistibles; pero muchas veces sancionan irritantes
de seguir esforzándonos por lograr.
injusticias, privilegios odiosos, que el legislador con valentía debe borrar, y debe también recoger las reivindica-
La exposición de motivos (así como la mayor parte del
ciones de los oprimidos, de los vejados, para convertirlas
trabajo) fue elaborada por el Maestro don Francisco H.
en preceptos legales. Se ha dicho, no sin cierta razón, que
Ruiz, quien encabezó la comisión encargada de hacer las
las leyes no crean las condiciones del mundo social y que
reformas necesarias al Código Civil anterior de 1884, en
no hacen más que expresarlas. Pero la legislación no se
el año de 1928.
limita e este papel pasivo; es en gran parte del eco de las
3 Aún cuando estás líneas pueden estar de más, no quiero dejar de señalar que las consideraciones del presente ensayo no tienen como objeto empañar de ninguna de las autoridades que se
mencionan, a las cuales respeto ampliamente. Simplemente es brindar una crítica constructiva. Y más tomando en cuenta que existe un proyecto de reformas a la Ley Federal de Competencia
Económica.
PAUT
A 11
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
condiciones sociales nuevas, de los sentimientos y de las
fases. Una, en donde se lleva a cabo el procedimiento
necesidades nuevas; y las sanciones del legislador ejercen a
investigatorio. Y la segunda que se sigue en un procedi-
su vez acción propulsiva y estimulan a reivindicaciones. Por
miento en forma de juicio. El procedimiento de la LFCE
otra parte, la legislación no puede considerarse como un
cuando inicia a petición de parte, visto de manera gene-
conjunto de principios teóricos que se desarrollan con el
ral, sería:
rigor de un razonamiento lógico. No debe olvidarse que es
un conjunto de reglas de conducta y que la vida no tiene la
Denuncia Acuerdo de inicio Oficio de presunta respon-
inflexibilidad de la línea recta. Las anteriores consideracio-
sabilidad
nes norman la conducta de la comisión y por eso fue que
reconsideración.
Resolución
(y en su caso) Recurso de
tuvo reparo en inspirarse en legislaciones extranjeras en
aquellos puntos en que era deficiente la legislación patria, y
Los artículos de la LFCE que establecen el procedimiento,
en tomar en cuenta las teorías de reputados tratadistas eu-
son los siguientes:
ropeos para proponer algunas reformas. Esto, sin descuidar nuestros propios problemas y necesidades, y, sobre todo,
“Capítulo V
procurando que enraizaran en el Código civil los anhelos
Del Procedimiento
de emancipación económica de las clases populares que alentó nuestra última revolución social y que cristalizaron en los ar-
ARTÍCULO 30.- El procedimiento ante la Comisión se ini-
tículos 27, 28 y 123 de la Constitución Federal de 1917”.
cia de oficio o a petición de la parte.
De esta manera, se considera que debería replantearse la
ARTÍCULO 31.- La Comisión, en ejercicio de sus atribu-
denominación de la LFCE, por alguna otra, en donde se
ciones podrá requerir los informes o documentos relevan-
haga mención a los Monopolios, ya que de lo contrario
tes par realizar sus investigaciones, así como citar a decla-
equivaldría a una ventaja exclusiva indebida a favor de
rar quienes tengan relación con los casos de que se trate.
una o varias personas determinadas y con perjuicio del
público en general o de alguna clase social, de conformi-
La información y documentos que haya obtenido directa-
dad con lo establecido en la parte final del segundo pá-
mente la Comisión en la realización de sus investigacio-
rrafo del artículo 28 constitucional.
nes, así como los que se le proporcionen, son estrictamente confidenciales. Los servidores públicos estarán su-
Lo anterior, a pesar de no ser el tema principal del presente
jetos a responsabilidad en los casos de divulgación de
ensayo se considera un punto muy importante a considerarse.
dicha información, excepto cuando medie orden de autoridad competente.
3. El PProcedimiento
rocedimiento contemplado en la LFCE
LFCE..
ARTÍCULO 32.- Cualquier persona en el caso de las prácEl procedimiento establecido en La LFCE inicia de oficio o
ticas monopólicas absolutas, o el afectado en el caso de
a petición de parte. Él cual está dividido en dos etapas o
las demás prácticas concentraciones prohibidas por esta
PAUT
A 12
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
ley, podrá denunciar por escrito ante la Comisión al pre-
ARTÍCULO 34.- Para el eficaz desempeño de sus atribu-
sunto responsable, indicando en qué consiste dicha prác-
ciones, la Comisión podrá emplear los siguientes medios
tica o concentración.
de apremio:
En el caso de prácticas monopólicas relativas o concen-
I. Apercibimiento; o
traciones, el denunciante deberá incluir los elementos que
configuran las prácticas o concentraciones y, en su caso,
II. Multa hasta por el importe del equivalente a 1,500 ve-
los conceptos que demuestren que el denunciante ha su-
ces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, can-
frido o puede sufrir un daño o perjuicio sustancial. La
tidad que podrá aplicarse por cada día que transcurra sin
Comisión podrá desechar las denuncias que sean noto-
cumplimentarse lo ordenado por la comisión.”
riamente improcedentes.
3.1. LLa
a reglamentación del procedimiento señalado en la
ARTÍCULO 33.- El procedimiento ante la Comisión se tra-
LFCE
LFCE..
mitará conforme a las siguientes bases:
El Reglamento de la Ley Federal de Competencia EconóI. Se emplazará al presunto responsable, informándole en
mica (RLFCE) establece sobre el procedimiento lo siguiente:
qué consiste la investigación, acompañando, en su caso,
copia de la denuncia;
“Capítulo V
Del Procedimiento
II. El emplazado contará con un plazo de treinta días na-
Sección Primera
turales para manifestar lo que a su derecho convenga y
Del inicio de la investigación
adjuntar las pruebas documentales que obren en su poder y ofrecer las pruebas que ameriten desahogo;
ARTÍCULO 23.- De conformidad con el capítulo V de la
Ley, la Comisión iniciará una investigación cuando tenga
III. Una vez desahogadas las pruebas, la Comisión fijará
conocimiento de hechos de los cuales pueda deducir la
un plazo no mayor a treinta días naturales para que se
probable existencia de:
formulen los alegatos verbalmente o por escrito; y
I. Prácticas monopólicas;
IV. Una vez integrado el expediente, la Comisión deberá
dictar resolución en un plazo que no excederá de 60 días
II. Concentraciones prohibidas a que se refiere el artículo
naturales.
16 de la Ley, incluso aquellas que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa, o
En lo no previsto, se estará a lo dispuesto en el reglamento de esta ley.
III. El incumplimiento de la obligación de realizar la notificación en términos del artículo 20 de la Ley.
PAUT
A 13
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
mente del mercado relevante o de otros mercados, o que
En los casos de las fracciones I y II el procedimiento se
el acceso a dichos mercados le sea o pueda ser
iniciará de oficio con la emisión del acuerdo respectivo o
sustancialmente impedido, o que pueda ser afectado por
a petición de parte con la presentación de una denuncia.
el otorgamiento de ventajas exclusivas.
Para el caso de la fracción III, dicho procedimiento sólo se
iniciará de oficio.
VII. En el caso de concentraciones, se debe acreditar que
ARTÍCULO 24 La denuncia a que se refiere el artículo 32
produce o pretende producir bienes o prestar servicios igua-
de la Ley, deberá contener:
les, similares o sustancialmente relacionados o los que
produzcan o presten los agentes económicos que hayan
I. Nombre, denominación o razón social del denunciante;
realizado la concentración correspondiente o ser cliente,
consumidor o proveedor del mercado relevante;
II. Nombre del representante legal en su caso, y copia
simple de los documentos que acrediten su personalidad,
VIII. En su caso los elementos que demuestren que ha su-
domicilio para oír y recibir notificaciones y personas auto-
frido o pueda sufrir un daño o perjuicio, para efectos del
rizadas para tales efectos, así como los datos que permi-
artículo 38 de la Ley4;
tan su pronta localización;
IX. En su caso, los elementos que permitan determinar la
III. Nombre, denominación o razón social y, en caso de
falsedad de la información con base en la cual la Comi-
conocerlo, el domicilio del denunciado;
sión hubiere aprobado una concentración;
IV. Descripción de los hechos materia de la práctica
X. Los datos que, de ser posible permitan identificar a otros
monopólica o la concentración prohibida;
agentes económicos que pudiesen resultar afectados por
la práctica monopólica o concentración prohibida;
V. En el caso de prácticas monopólicas relativas y concentraciones prohibidas, los elementos que permitan definir
XI. Relación de los documentos que acompañen a su de-
el mercado relevante y determinar el poder sustancial del
nuncia y los elementos de convicción que ofrezca, relacio-
denunciante en dicho mercado y, en su caso de conocer-
nados de manera precisa con los hechos denunciados, y
lo, la identificación de los agentes económicos relacionados en el mercado relevante;
XII. Los demás elementos que el denunciante estime pertinentes y, en caso de no tenerlos a su disposición, indicar
VI. En el caso de prácticas monopólicas relativas, los ele-
el lugar o archivo en el que se encuentren, para que la
mentos por los que sea o pueda ser desplazado indebida-
Comisión provea lo conducente.
4 “Artículo 38 (LFCE).- Los agentes económicos que hayan demostrado durante el procedimiento haber sufrido daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concentración ilícita, podrán
deducir su acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios. Al efecto, la autoridad judicial podrá considerar la estimación de los daños y perjuicios que haya
realizado la propia Comisión.
PAUT
A 14
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
Deberá presentarse copia de la denuncia y de los demás
II. Los hechos y condiciones en el mercado relevante que
documentos que se acompañan a la misma por cada uno
se indiquen, hayan sido materia de una resolución en tér-
de los denunciados.
minos del artículo 33 de la Ley;
ARTÍCULO 25.- Dentro de los diez días siguientes aquél
III. Esté pendiente un procedimiento ante la Comisión re-
en que se reciba la denuncia por la oficialía de parte, se
ferente a los mismos hechos, después de realizado el em-
deberá dictar un acuerdo que:
plazamiento al presunto responsable;
I. Ordene el inicio de la investigación,
IV. Se encuentre en trámite un procedimiento de notificación de una concentración que no haya realizado. En este
II. Deseche la denuncia parcial o totalmente por ser noto-
caso la Comisión tomará en consideración los elementos
riamente improcedente, o
que se aporten en la denuncia para resolver la concentración notificada; sin embargo, el denunciante no tendrá
III. Prevenga por una sola vez al denunciante, cuando en su
acceso a la documentación relativa a dicha concentración
escrito se omitan los requisitos previstos en la Ley o en este
ni a impugnar el procedimiento, y
Reglamento, para que la aclare o complete dentro de un
plazo no mayor a quince días, mismo que podrá ampliar la
V. Los hechos denunciados no sean de realización inminente.
Comisión por un término igual, en casos debidamente justificados. Desahogada la prevención se deberá dictar dentro
ARTÍCULO 27.- Un extracto del acuerdo por el que la
de los cinco días siguientes el acuerdo que corresponda.
Comisión dé inicio a una investigación se publicará en el
Transcurrido el plazo sin que se desahogue la prevención o
Diario Oficial de la Federación dentro de los diez días
sin que se cumpla con los requisitos se tendrá por no pre-
siguientes a su emisión, el cual deberá contener, cuando
sentada la denuncia. La resolución de la Comisión que ten-
menos, la práctica monopólica o concentración prohibida
ga por no presentada la denuncia se deberá notificar al
a investigarse, y el mercado en la que se realiza, y podrá
denunciante dentro de los cinco días siguientes a aquél en
difundirlo en cualquier otro medio de comunicación cuando
que haya vencido el plazo para el desahogo de la prevención.
el asunto sea relevante a juicio de la Comisión, con el
objeto de que cualquier persona coadyuve en dicha inves-
Si no se emite el acuerdo dentro de los plazos antes señala-
tigación. En ningún caso se revelará en la publicación a
dos se tendrá por iniciada la investigación correspondiente.
que se refiere este párrafo el nombre, denominación o
razón social de los agentes económicos involucrados en
ARTÍCULO 26.- La Comisión desechará la denuncia por
la investigación. El periodo de investigación comenzará a
notoriamente improcedente, cuando:
contar a partir de la publicación del acuerdo y no podrá
ser inferior a treinta días ni excederá de noventa. En casos
I. Los hechos denunciados no estén previstos en la Ley como
excepcionalmente complejos, el Pleno de la Comisión po-
prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas;
drá ampliar el plazo por períodos que no excedan de no-
PAUT
A 15
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
venta días. Publicado el extracto del acuerdo, las perso-
imputen, los artículos que se estimen violados y los elemen-
nas que pretendan coadyuvar en el procedimiento podrán
tos en que se apoye la presunta responsabilidad, con lo cual
hacerlo hasta antes del emplazamiento al presunto res-
la Comisión emplazará al presunto responsable.
ponsable, así como presentar nuevas denuncias sobre los
hechos motivo de la investigación.
El artículo 31 del RLFCE establece que Las diligencias practicadas por la Comisión con anterioridad al emplazamiento
ARTÍCULO 28.- Iniciada una investigación de la cual se
tendrán plena validez para sustentar el oficio de presunta
desprenda que existen elementos suficientes para deter-
responsabilidad. En la práctica de dichas diligencias se-
minar que el objeto o efecto de la práctica monopólica o
rán aplicables en lo conducente las disposiciones sobre
concentración prohibida, sea o pueda ser disminuir, da-
pruebas previstas en este Reglamento. En caso de que no
ñar o impedir el proceso de competencia y libre concu-
existan elementos suficientes para sustentar la presunta
rrencia a nivel nacional; que las mismas incidan negativa-
responsabilidad de un agente económico, el Pleno de la
mente en el mercado relevante y otros mercados relacio-
Comisión decretará el cierre del expediente y en su caso,
nados; que existan otros agentes económicos involucrados;
notificará esta resolución al denunciante.
o que exista una pluralidad de prácticas monopólicas o
concentraciones prohibidas, la Comisión podrá tramitar
Sección Segunda
un solo procedimiento, ampliar los hechos de la denuncia
Del emplazamiento
o iniciar nuevos procedimientos, según sea más adecuado para la pronta y expedita tramitación de los asuntos.
ARTÍCULO 32.- Para efectos de la fracción II del artículo
33 de la Ley, el emplazado deberá referirse a cada uno de
ARTÍCULO 29.- Toda persona que tenga relación con los
los hechos expresados en el oficio de presunta responsa-
hechos que investiga la Comisión, tendrá obligación de
bilidad. Los hechos respecto de los cuales no haga ningu-
proporcionarle dentro del plazo que le sea fijado, bajo
na manifestación se tendrán por ciertos, salvo pruebas en
protesta de decir verdad, la información y datos relevan-
contrario, lo mismo ocurrirá si no presenta su contesta-
tes que se le requieran por escrito, así como presentarse a
ción dentro del plazo señalado en la citada fracción II.
declarar cuando sea citado.
El presunto responsable podrá presentar su contestación y
ofrecer los medios de prueba que considere pertinente, en
ARTÍCULO 30.- Concluida la investigación, si existen ele-
una o más ocasiones, pero en todo caso deberá hacerlo
mentos suficientes para sustentar la existencia de prácticas
dentro del plazo a que se refiere la fracción II del artículo
monopólicas o concentraciones prohibidas, el Presidente y
33 de la Ley.
el Secretario Ejecutivo de la Comisión emitirán un oficio de
presunta responsabilidad, el que contendrá nombre y do-
ARTÍCULO 33.- Las pruebas deberán ofrecerse con el es-
micilio del presunto responsable, los hechos materia de la
crito a que se refiere la fracción II del artículo 33 de la Ley,
práctica monopólica o concentración prohibida que se le
con la expresión clara del hecho o hechos que se tratan
PAUT
A 16
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
de demostrar. Correrá cargo del oferente realizar los ac-
La Comisión notificará a los interesados con una anti-
tos necesarios tendientes al oportuno desahogo de las
cipación mínima de tres días el inicio de las actuacio-
pruebas, para ello la Comisión proveerá lo conducente.
nes necesarias para el desahogo de las pruebas que
hayan sido admitidas.
Al ofrecerse las pruebas debe acompañarse, según el caso,
lo siguiente:
ARTÍCULO 35.- Los peritos deberán rendir su dictamen en
I. El pliego que contenga las posiciones que habrán de
un plazo que no excederá de quince días contados a par-
absolverse;
tir del día siguiente a aquél en que acepten y protesten el
cargo. Dicho plazo será improrrogable a juicio de la Co-
II. Los interrogatorios al tenor de los cuales deben ser exa-
misión en casos debidamente justificados. En el caso de
minados los testigos;
que el especialista nombrado por el presunto responsable
no compareciera sin causa justificada a rendir su dicta-
III. El lugar, los periodos y los objetos y documentos que
men dentro del plazo que para el efecto se le haya otor-
deban ser examinados en el reconocimiento o inspección;
gado, se tendrá por desierta la prueba.
IV. La materia de la prueba pericial y el cuestionario de
ARTÍCULO 36.- La Comisión podrá allegarse en cual-
preguntas y la designación del perito.
quier tiempo de los medios de convicción que considere necesarios para conocer la verdad sobre los
En su caso, se dará vista al denunciante para que adicio-
hechos materia de la práctica o concentración pro-
ne el interrogatorio o el cuestionario.
hibida; no regirán para ella las limitaciones ni prohibiciones en materia de pruebas establecidas con
ARTÍCULO 34.- Una vez contestado el oficio de presunta
los agentes económicos.
responsabilidad, se acordará la admisión de pruebas y se
fijará el lugar, día y hora para el desahogo de las mismas.
La Comisión cuidará que el procedimiento no se suspen-
Son admisibles todos los medios de pruebas. Se desecha-
da ni se interrumpa para lo cual proveerá lo necesario
rán las pruebas que no fuesen ofrecidas conforme a dere-
para que concluya con la respectiva resolución. Asimis-
cho, no tengan relación con el fondo del asunto, sean
mo, dictará todas las medidas necesarias para encausar
improcedentes o innecesarios.
legalmente el procedimiento.
El desahogo de las pruebas ofrecidas y admitidas se realizará dentro de un plazo no mayor de veinte días, conta-
Los representantes legales de los agentes económicos, en
do a partir de su admisión.
cuyo poder no se prevea la facultad de absolver posiciones, deberán ser citados por la Comisión para que com-
Las pruebas supervenientes podrán presentarse siempre
parezcan a declarar sobre los hechos de que tengan co-
que no se haya emitido la resolución definitiva.
nocimiento.
PAUT
A 17
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
ARTÍCULO 37.- Cuando los elementos de convicción que
III. Vencido el plazo a que se refiere la fracción II del artí-
funden la presunta responsabilidad se basen en pruebas
culo 33 de la Ley, cuando el presunto responsable no haya
testimoniales, periciales o de inspección aportadas por el
comparecido, confiese los hechos o no existan pruebas
denunciante, el presunto responsable podrá presentar al
que desahogar.
momento de la contestación del oficio de presunta responsabilidad, interrogatorio de repreguntas para los peri-
ARTÍCULO 40.- El expediente se entenderá integrado a la
tos o testigos o sobre los puntos que estime pertinente
fecha de la presentación de los alegatos o al vencimiento
respecto de la inspección. La Comisión fijará lugar, día y
del plazo de su presentación, la Comisión hará la decla-
hora para que se lleven a cabo las diligencias necesarias.
ratoria dentro de los tres días siguientes.
ARTÍCULO 38.- Cuando un agente económico, directa o indi-
ARTÍCULO 41.- En cualquier etapa del procedimiento se-
rectamente involucrado en un procedimiento, se oponga a la
guido ante la Comisión y antes de que ésta dicte resolu-
inspección o reconocimiento ordenados por la Comisión o no
ción definitiva, el presunto responsable podrá presentar
conteste a las preguntas que se le dirijan, deben tenerse por
escrito mediante el cual se comprometa a suspender, su-
ciertas las cuestiones que con ello pretende acreditar, salvo prueba
primir o corregir o no realizar la presunta práctica
en contrario. Lo mismo se hará si no se exhibe, durante la ins-
monopólica relativa o concentración prohibida, para lo
pección que efectúe la Comisión la cosa o documento que tiene
cual, los agentes económicos deberán acreditar que
en su poder o de que puede disponer.
I. El proceso de competencia y libre concurrencia sea
ARTÍCULO 39.- Desahogadas las pruebas, la Comisión en
restaurable al cesar los efectos de la práctica monopólica
un término de que no excederá de quince días podrá acor-
o concentración prohibida, y
dar para mejor proveer, la práctica de alguna diligencia
probatoria adicional que estime pertinente para el esclare-
II. Los medios propuestos sean los idóneos y económica-
cimiento de los hechos objeto del procedimiento, la que se
mente viables para dejar sin efectos la práctica monopólica
desahogará dentro de los veinte días siguientes, debiendo
o concentración, señalando los plazos y términos para su
previamente dar vista a los agentes económicos para que
comprobación.
manifiesten lo que a su derecho convenga.
Recibido el escrito a que se refiere el párrafo anterior, el
La Comisión citará para alegatos:
procedimiento quedará suspendido hasta en tanto la Comisión, en un plazo de quince días, emita su resolución,
I Transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el
con la que podrá concluir dicho procedimiento sin perjui-
párrafo anterior, cuando no se hubiera acordado la prác-
cio de que se impongan las sanciones correspondientes
tica de diligencia adicional alguna;
por la realización de la práctica monopólica o concentración prohibidas y sin perjuicio de que el denunciante pue-
II. Una vez desahogadas las pruebas para mejor proveer; o
da reclamar daños y perjuicios.
PAUT
A 18
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
4. Criterios Judiciales sobre el procedimiento de la LFCE
LFCE..
Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, Agosto de 2000. Tesis: P. CVIII/
El Poder Judicial de la Federación ha realizado diversos pro-
2000. Página 103. Amparo en revisión 2617/96. Grupo
nunciamientos sobre el procedimiento de la LFCE, a saber:
Warner Lambert México, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2000.
Mayoría de seis votos. Ausente: Presidente Genaro David
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.
Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre
EL PROCEDIMIENTO OFICIOSO DE INVESTIGACIÓN DE
Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús
ACTOS QUE SE ESTIMAN LESIVOS DE LOS PRINCIPIOS
Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
RECTORES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PAR-
Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.
TICULARES, QUE EFECTÚA DICHO ÓRGANO, NO ES UN
Amparo en revisión 2318/97. Luis Ruiz Ortiz. 15 de mayo
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN FOR-
de 2000. Mayoría de seis votos. Ausente: Presidente
MA DE JUICIO. Del examen de lo dispuesto en los artícu-
Genaro David Góngora Pimentel. Disidentes: Sergio Sal-
los 24, fracción I, 30 y 31 de la Ley Federal de Competen-
vador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán,
cia Económica, se advierte que la Comisión Federal de
José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz
Competencia tiene facultades para iniciar, de oficio, un
Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio
procedimiento de investigación para determinar la exis-
Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada
tencia de monopolios, estancos, prácticas o concentracio-
celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el nú-
nes prohibidas por la propia ley, para lo cual podrá re-
mero CVIII/2000, la tesis aislada que antecede; y deter-
querir de los particulares y demás agentes económicos los
minó que la votación no es idónea para integrar tesis
informes o documentos relevantes para realizar sus inves-
jurisprudencial. México, Distrito Federal, a once de julio
tigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan re-
de dos mil.
lación con los casos de que se trate; sin embargo, estos
proveídos no constituyen fases de un procedimiento que
COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO AD-
se tramite en forma de juicio, sino sólo el inicio de un
MINISTRATIVO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS
procedimiento investigatorio en el que no existe aún la
MONOPÓLICAS O CONCENTRACIONES, CONTENIDO
identificación de los hechos que puedan constituir una in-
EN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIOLA LA
fracción, ni está determinado el sujeto a quien deberá
GARANTÍA DE AUDIENCIA.- El procedimiento adminis-
oírsele en defensa como probable responsable de una
trativo de investigación que se tramita ante la Comisión
infracción a la ley. Luego, los referidos proveídos se ubi-
Federal de Competencia no viola la garantía de audien-
can dentro de la hipótesis general de procedencia del jui-
cia que establece el artículo 14 constitucional, en virtud de
cio de amparo en contra de los actos de las autoridades
que el artículo 33 de la citada ley cumple con todos y cada
administrativas, previsto en la primera parte de la frac-
uno de los requisitos que esta Suprema Corte ha estable-
ción II del artículo 114 de la Ley de Amparo y, por tanto, el
cido jurisprudencialmente como formalidades esenciales
quejoso no tiene que esperar a que se dicte resolución
del procedimiento para asegurar que el gobernado tenga
definitiva para promover la demanda de garantías.
una adecuada defensa, previamente al acto autoritario
PAUT
A 19
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
de privación. Así, dicho precepto establece que el investi-
escuchado previamente al supuesto afectado, no se po-
gado por prácticas monopólicas o concentraciones debe
dría cumplir la finalidad del artículo 28 de la Constitución
ser emplazado, dándole oportunidad de ofrecer pruebas
Federal de perseguir y castigar los monopolios y las prác-
y alegar, además de que en contra de la resolución recaí-
ticas monopólicas como una forma de proteger el interés
da, el artículo 39 del mismo ordenamiento establece el
general, pues precisamente la imposibilidad de la instau-
recurso de reconsideración.
ración oficiosa de una investigación implicaría que no se
pudiera detectar quién incurre en ese tipo de prácticas.
P. CXIII/2000 Amparo en revisión 643/99.Warner Bros
(México), S.A.15 de mayo de 2000Unanimidad de diez
P. CIX/2000. Amparo en revisión 2617/96.- Grupo Warner
votos.Ausente Presidente Genaro David Góngora
Lambert México, S.A. de C.V.- 15 de mayo de 2000.-
Pimentel.Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Luis
Mayoría de seis votos.- Disidentes: Sergio Salvador Aguirre
Rafael Cano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión pri-
Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús
vada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el
Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortíz Mayagoitia.- Ausente:
número CXIII/2000, la tesis aislada que antecede; y de-
Presidente Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Juan
terminó que la votación es idónea para integrar tesis
Díaz Romero.- Secretario Silverio Rodríguez Carrillo. Am-
jurisprudencial.México, Distrito Federal, a once de julio de
paro en revisión 2318/97.- Luis Ruiz Ortiz.- 15 de mayo
dos mil.
de 2000.- Mayoría de seis votos.- Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán,
COMPETENCIA ECONÓMICA. EL PROCEDIMIENTO OFI-
José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz
CIOSO DE INVESTIGACIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y
Mayagoitia. Ausente: Presidente Genaro David Góngora
DETECCIÓN DE PRACTICAS MONOPÓLICAS, CONTE-
Pimentel.- Ponente: Juan Díaz Romero.- Secretario: Silverio
NIDO EN LA LEY FEDERAL CORRESPONDIENTE, NO VIO-
Rodríguez Carrillo. El Tribunal Pleno, en su sesión privada
LA LA GARANTÍA DE AUDIENCIA.- El referido procedi-
celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el nú-
miento, establecido en el artículo 30 de la mencionada
mero CIX/2000, la tésis aislada que antecede; determinó
Ley, que tiene la finalidad de prevenir o descubrir prácti-
que la votación no es idónea para integrar tesis
cas monopólicas, por lo que por sí mismo, no puede ser
jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a once de julio
violatorio de la garantía de audiencia que establece el
de dos mil.
artículo 14 constitucional, en virtud de que no tiene como
objetivo la privación definitiva de bienes o derechos de los
COMPETENCIA ECONÓMICA. LAS CARACTERÍSTICAS
gobernados, sino sólo allegarse documentos, testimonios
DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY FEDERAL
y otros elementos para lograr aquella finalidad, actuacio-
CORRESPONDIENTE, LO IDENTIFICAN COMO ADMINIS-
nes que se traducen en actos de molestia y que, de acuer-
TRATIVO Y NO COMO CIVIL.- El procedimiento estable-
do con el artículo 16 constitucional, solo requieren estar
cido en los artículos 33 y 39 de la ley mencionada tiene
fundado y motivados. De aceparse la postura de que no
características que no corresponden a las del proceso ci-
se pueda realizar una investigación oficiosa si no se ha
vil, donde, predominando los intereses particulares, las
PAUT
A 20
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
defensas y recursos son mas pormenorizados y los juicios
mina ejercer dicha facultad, debe existir una correspon-
más prolongados, lo que no sucede en los procedimien-
dencia entre los hechos investigados y el precepto que se
tos administrativos, fundamentalmente, porque en estos
relacione con la posible infracción sobre la cual verse la
predomina el interés general, que exige eficiencia, seguri-
indagatoria, previa al ulterior y diverso procedimiento con-
dad y expeditez, en virtud de que tiende al aseguramiento
tencioso.
de los fines del Estado, estableciendo vías rápidas y eficaces, eliminando todos los actos que dilaten o entorpezcan
Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert
la acción de la administración pública, sin perjuicio de
México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-
que ante la presencia de intereses particulares, se respe-
midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño
ten, esencialmente, las garantías individuales de los go-
Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-
bernados. Estas peculiaridades corresponden al procedi-
tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-
miento establecido en las disposiciones citadas y, por con-
les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR
siguiente, no cabe exigir de su normatividad, recursos y
DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE
defensas que son propios de un proceso civil.
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-
P. CX1I/2000 Amparo en revisión 643/99.Warner Bros
brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el
(México), S.A.15 de mayo de 2000.Unanimidad de diez
número X/2004, la tesis aislada que antecede; y determi-
votos.Ausente: Presidente Genaro David Góngora
nó que la votación es idónea para integrar tesis
Pimentel.Ponente: Juan Díaz Romero.Secretario: José Luis
jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de
Rafael Cano Martínez. El Tribunal Pleno, en su sesión pri-
marzo de dos mil cuatro.
vada celebrada hoy once de julio en curso, aprobó, con el
número CXII/2000, la tesis aislada que antecede; y deter-
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA FACULTAD DE LA CO-
minó que la votación es idónea para integrar tesis
MISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA PREVISTA EN EL
jurisprudencial.México, Distrito Federal, a once de julio de
ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, ES AUTÓ-
dos mil.
NOMA E INDEPENDIENTE DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA MISMA COMISIÓN. De lo dispuesto
COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE LA FA-
en los artículos 24, fracciones I y III, y 30 a 39 de la Ley
CULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDE-
Federal de Competencia Económica se advierte que, des-
RAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA QUE
de el punto de vista estrictamente jurídico, el ejercicio de
MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE. El ejer-
la facultad investigadora denominada "procedimiento ad-
cicio de la facultad investigatoria prevista en el artículo 31
ministrativo de investigación", por parte de la Comisión
de la Ley Federal de Competencia Económica requiere de
Federal de Competencia, relativa a la obtención de infor-
una causa objetiva que sirva de motivo para realizar la
mes y documentos de particulares en términos del artículo
indagatoria correspondiente. En ese tenor, es indudable
31 de la ley citada, constituye una actuación de naturale-
que cuando la Comisión Federal de Competencia deter-
za distinta, autónoma e independiente del diverso proce-
PAUT
A 21
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
dimiento contencioso ante la misma comisión, en materia
Competencia Económica establece que la Comisión Fe-
de competencia económica. Lo anterior es así, ya que el
deral de Competencia está facultada para requerir a los
ordenamiento citado establece que la mencionada comi-
gobernados informes o documentos relevantes para rea-
sión tendrá entre sus atribuciones la de resolver los casos
lizar sus investigaciones, así como para citar a declarar a
que sean de su competencia y, en su caso, sancionar a
quienes tengan relación con los hechos de que se trate, y
quienes se demuestre que violaron esa ley, para lo cual la
que la información y documentos obtenidos serán confi-
comisión podrá sustanciar el procedimiento contencioso,
denciales. Ahora bien, el ejercicio de la citada facultad,
pero con independencia de ese procedimiento instituye
por sus características de inmediata afectación a la esfera
una facultad a través de la cual se dota a la referida comi-
jurídica de los gobernados, constituye una actuación que
sión de atribuciones legales que le permiten requerir y obli-
se ubica dentro de la hipótesis general de procedencia del
gar a los particulares para que exhiban ante ella los infor-
juicio de amparo indirecto prevista en el párrafo primero
mes y documentos que sean relevantes para que realice sus
de la fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo.
averiguaciones preliminares al procedimiento contencioso.
Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert
Novena Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial
México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-
de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Abril de 2004 Tesis:
midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño
P. VII/2004 Página: 257 Materia: Administrativa Tesis aisla-
Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-
da. Amparo en revisión 2589/96. Grupo Warner Lambert
tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-
México, S.A. de C.V. 25 de noviembre de 2003. Unanimi-
les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR
dad de diez votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo.
DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE
Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretarios: Martha
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CER-
Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosales Guerrero. El
TIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-
Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veinticin-
brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el
co de marzo en curso, aprobó, con el número VII/2004, la
número VIII/2004, la tesis aislada que antecede; y deter-
tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es
minó que la votación es idónea para integrar tesis
idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito
jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de
Federal, a veinticinco de marzo de dos mil cuatro.
marzo de dos mil cuatro.
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA FACULTAD ESTABLE-
COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS ARTÍCULOS 24,
CIDA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA
FRACCIÓN VII, 25, FRACCIÓN VIII, Y 28, FRACCIÓN VII,
CONSTITUYE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE UBI-
DEL REGLAMENTO INTERIOR DE LA COMISIÓN FEDE-
CA EN LA HIPÓTESIS GENERAL DE PROCEDENCIA DEL
RAL RELATIVA, NO TRANSGREDEN EL ARTÍCULO 89,
JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, PREVISTA EN EL PÁRRA-
FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artícu-
FO PRIMERO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 114 DE
lo 24, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Eco-
LA LEY DE AMPARO. El artículo 31 de la Ley Federal de
nómica establece que la Comisión Federal de Competen-
PAUT
A 22
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
cia está facultada para investigar la existencia de mono-
brada hoy veinticinco de marzo en curso, aprobó, con el
polios, estancos, prácticas o concentraciones prohibidas,
número XI/2004, la tesis aislada que antecede; y determi-
para lo cual podrá requerir de los particulares o agentes
nó que la votación es idónea para integrar tesis
económicos, la información o documentos relevantes; dis-
jurisprudencial.- México, Distrito Federal, a veinticinco de
posición que se corrobora con lo previsto en el artículo 31
marzo de dos mil cuatro.
de la propia ley, en el sentido de que la mencionada comisión, en ejercicio de sus atribuciones, podrá pedir di-
SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE
chos documentos para realizar sus investigaciones. Ahora
CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE IN-
bien, al establecer los artículos 24, fracción VII, 25, frac-
FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR
ción VIII, y 28, fracción VII, del Reglamento Interior de la
LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCI-
Comisión Federal de Competencia, respectivamente, que
CIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS
corresponde al presidente, al secretario ejecutivo y al di-
MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-
rector general de asuntos jurídicos y contenciosos -este
RÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPO-
último por acuerdo del secretario ejecutivo-, todos de la
SICIONES DE ORDEN PÚBLICO.- Es improcedente con-
indicada comisión, expedir órdenes de presentación de
ceder la suspensión solicitada en contra de los requeri-
documentación o información necesaria para que ésta
mientos de información y documentación formulados por
realice sus investigaciones, no transgreden el artículo 89,
la Comisión Federal de Competencia en ejercicio de sus
fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos
atribuciones previstas en los artículos 24, fracción I y 31,
Mexicanos, pues dichas normas reglamentarias, al precisar
primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Econó-
los órganos internos de la Comisión Federal de Competen-
mica, dirigidas a investigar prácticas que pueden resultar
cia que ejercerán, directamente o por delegación de facul-
monopólicas, en virtud de no satisfacerse el requisito con-
tades a quienes originalmente corresponden, la citada atri-
templado en la fracción II del artículo 124 de la Ley de
bución asignada por la ley federal relativa a dicho órgano
Amparo, consistente en que no se afecte el interés social,
desconcentrado de la administración pública federal, pro-
ni se contravengan disposiciones de orden público. Lo
veen a la exacta observancia de ese ordenamiento.
anterior porque la ley citada en primer lugar, conforme a
su artículo 1o., es reglamentaria del artículo 28 de la Cons-
Amparo en revisión 2589/96.- Grupo Warner Lambert
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por
México, S.A. de C.V.- 25 de noviembre de 2003.- Unani-
ende, de orden público e interés social, por lo que al ser
midad de diez votos (Ausente José de Jesús Gudiño
su fin principal proteger el proceso de libre concurrencia
Pelayo).- Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.- Secre-
en todas las áreas de la economía nacional, mediante la
tarios: Martha Elba Hurtado Ferrer y Emmanuel G. Rosa-
prevención, sanción y eliminación de monopolios, prácti-
les Guerrero. LICENCIADO JOSÉ JAVIER AGUILAR
cas monopólicas y demás sistemas que afecten el expedi-
DOMÍNGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS DE
to funcionamiento del mercado, obligando al público con-
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CER-
sumidor a pagar precios altos en beneficio indebido de
TIFICA: Que el Tribunal Pleno, en su sesión privada cele-
una o varias personas, los indicados requerimientos no
PAUT
A 23
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
son susceptibles de suspenderse, porque de lo contrario
cede la suspensión del acto, la finalidad que se persigue
se permitiría a las quejosas dejar de proporcionar los in-
es la preservación de la materia del juicio de amparo, lo
formes y documentos requeridos, con lo cual se harían
que se logra evitando que los actos reclamados sean eje-
nugatorias las facultades relativas y se paralizaría el pro-
cutados de acuerdo con la parte final del numeral 124 de
cedimiento de investigación respectivo.
la ley de la materia y corresponde al Juez de Distrito fijar
la situación y tomar las medidas pertinentes en que ha-
Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte
brán de quedar las cosas durante la tramitación del juicio
de Justicia de la Nación decretada al resolver la contra-
de garantías, esto es, no basta que el acto que se reclama
dicción de tesis CT 116/2003-SS en sesión del diecisiete
se funde formalmente en una ley de interés público, o que
de marzo de dos mil cuatro. Cinco votos. Ponente: Sergio
en forma expresa o implícita pretenda perseguir una fina-
Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Alberto Miguel Ruiz
lidad de interés social para que la suspensión sea impro-
Matías. Tesis de jurisprudencia 37/2004. Aprobada por la
cedente, dado que las leyes, en mayor o menor medida,
Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del
responden a ese interés público y previenen procedimien-
veintiséis de marzo de dos mil cuatro.
tos cuya sustanciación se encamina a esclarecer verdades
legales. Para aplicar el criterio de interés social y de orden
SUSPENSIÓN DEFINITIVA. ES PROCEDENTE SU OTOR-
público, se debe sopesar el perjuicio que podría sufrir la
GAMIENTO CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE
parte quejosa con la ejecución del acto reclamado y el
EN EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y DOCU-
monto de la afectación a sus derechos en disputa, con el
MENTOS QUE EL QUEJOSO ESTIMA SON CONFIDEN-
perjuicio que podrían sufrir las metas de interés colectivo
CIALES (ARTÍCULOS 31 DE LA LEY FEDERAL DE COMPE-
perseguido con los actos concretos de aplicación. Así pues,
TENCIA ECONÓMICA Y 33 DE LA LEY FEDERAL DE PRO-
el otorgamiento de la medida suspensional hasta en tanto
CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO). Cuando el acto recla-
se resuelva el juicio en lo principal no pone en juego el
mado en el juicio de garantías consiste en el requerimien-
interés de la sociedad ni de grupos protegidos y, por ende,
to de información y documentos, que la quejosa estima
no se priva a la colectividad de un beneficio que le conce-
son "confidenciales", se le impone sanción (multa) y se le
den las leyes. Los mencionados requisitos de procedencia
requiere de nueva cuenta, apercibiéndole con otra multa
de la medida cautelar no constituyen nociones que pue-
en caso de no allegar a la autoridad emisora lo requeri-
dan configurarse a partir de la declaración formal conte-
do, y la suspensión se pida sólo sobre los efectos y conse-
nida en la ley en que se apoya el acto reclamado, de ser
cuencias que hacia el futuro pudiera desplegar el acto re-
de orden público y de interés social por la materia que
clamado, es necesario que en el análisis de la proceden-
regula el procedimiento administrativo, sino que esas si-
cia de la medida cautelar se examine cuidadosamente, en
tuaciones se dan en el mundo fáctico cuando con la sus-
específico, lo que advierte en su fracción II el artículo 124
pensión se priva a la colectividad de un beneficio que le
de la Ley de Amparo, que ejemplifica los casos en que se
otorgan las leyes o le ocasiona un daño, lo que en el caso
causaría perjuicio al interés social o se contravendrían las
no se conjuga para soportar la negativa de la concesión.
disposiciones de orden público; de ahí que cuando se con-
A esto debe aunarse el hecho de que el Juez de Distrito
PAUT
A 24
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
necesariamente preserve la materia del amparo y al ne-
TOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMU-
gar la suspensión definitiva, la misma se agota en virtud
LADOS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA
de que la autoridad responsable se encuentra en posibili-
EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR
dad de continuar requiriendo la información y documen-
PRÁCTICAS MONOPOLICAS, PORQUE DE OTORGARSE
tos que la quejosa estima son confidenciales e imponién-
SE AFECTARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVEN-
dole multas en caso de que no se allegue la información y
DRÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO.” Nota: Esta
documentación requeridas. Luego, con fundamento en los
tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS que fue
artículos 124 y 131 de la Ley de Amparo, a fin de preser-
declarada inexistente por la Segunda Sala en sesión de
var la materia del amparo, procede conceder la suspen-
fecha 17 de marzo de 2004.
sión definitiva sin que obste que conforme a los artículos
31 de la Ley Federal de Competencia Económica y 33 de
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, se le otor-
PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDI-
gue el carácter de confidencial a la información requerida a la
MIENTO
quejosa, ya que sobre este punto no puede prejuzgarse al resol-
MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES COMBA-
ver la cuestión incidental, pues ello será materia de análisis al
TIBLE MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El
resolver el fondo del asunto y de ser negada la medida cautelar
oficio de presunta responsabilidad a que hace referencia el
podría quedar sin materia el juicio de garantías.
artículo 30 del Reglamento de la Ley Federal de Competen-
DE
INVESTIGACIÓN
DE
PRÁCTICAS
cia Económica, da inicio a la segunda etapa del procediNovena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
miento de investigación de prácticas monopólicas, el cual es
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
un procedimiento seguido en forma de juicio. Por tanto, si la
Gaceta Tomo: XVI, Octubre de 2002 Tesis: I.9o.A.58 A
parte quejosa reclama mediante el juicio de amparo indi-
Página: 1454 Materia: Administrativa Tesis aislada. NO-
recto aquella determinación, por regla general se actualiza
VENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-
la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, frac-
TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (re-
ción XVIII, en relación con el diverso numeral 114, fracción
visión) 41/2002. Panamco Bajío, S.A. de C.V. 20 de mar-
II, segundo párrafo, ambos de la Ley de Amparo, toda vez
zo de 2002. Mayoría de votos. Disidente y Ponente: Óscar
que la acción constitucional de amparo deberá intentarse
Germán Cendejas Gleason. Encargado del engrose: José
hasta que se dicte la resolución definitiva, ya sea por viola-
Ángel Mandujano Gordillo. Secretario: Jorge Arredondo
ciones cometidas en esta última o durante el procedimiento,
Gallegos. Nota: Esta tesis contendió en la contradicción
dentro del cual queda comprendido el oficio de presunta
116/2003-SS resuelta por la Segunda Sala, de la que
responsabilidad, si por virtud de éstas se hubiere dejado en
derivó la tesis 2ª./J. 37/2004, que aparece publicada en
estado de indefensión al quejoso, a no ser que el amparo
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
sea promovido por persona extraña a la controversia.
vena Época, Tomo XIX, abril de 2004, página 447. con el
rubro: “ SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO
Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-
PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIEN-
rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-
PAUT
A 25
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-
rechos legalmente reconocidos, pues será hasta que se
cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.
resuelva en definitiva el procedimiento de investigación
cuando, en su caso, se imponga alguna de las sanciones
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL OFICIO DE
contenidas en el artículo 35 de la Ley Federal de Compe-
PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCE-
tencia Económica. Finalmente, la afectación invocada por
DIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS
la agraviada se destruirá con el sólo hecho de que aqué-
MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES UN ACTO
lla obtenga una resolución favorable a sus pretensiones
QUE CAUSE UN AGRAVIO NO REPARABLE PARA LOS
en el procedimiento de investigación seguido ante la Co-
EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPA-
misión Federal de Competencia, sin dejar huella en su
RO. El artículo 107, fracción IV, de la Constitución Política
esfera jurídica.
de los Estados Unidos Mexicanos dispone que procederá
el juicio de amparo en materia administrativa contra re-
Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-
soluciones que causen agravio no reparable mediante al-
rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-
gún recurso, juicio o medio de defensa legal;
midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-
jurisprudencialmente se ha determinado que hay ejecu-
cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.
ción irreparable cuando se afecta un derecho sustantivo
que no sea capaz de ser restituido al dictarse la resolución
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA SEGUNDA
final, es decir, que se afecten derechos sustantivos del go-
ETAPA DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE
bernado. Por otra parte, el oficio de presunta responsabi-
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ES UN PROCEDIMIENTO
lidad a que alude el artículo 30 del Reglamento de la Ley
SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO PARA LOS EFECTOS DE
Federal de Competencia Económica, por regla general,
LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. De los artí-
tiene como objeto iniciar la segunda fase o etapa del pro-
culos 23, 24, fracción I, 30, 31, primer párrafo y 33 de la
cedimiento de investigación de prácticas monopólicas,
Ley Federal de Competencia Económica, así como 23, frac-
señalando los hechos investigados previamente por la
ción I, 25, fracción I, 27, primer párrafo, 30 y 31 de su
Comisión Federal de Competencia, los artículos que se
reglamento, se advierte que el procedimiento de investi-
estiman violados de la ley de la materia, así como el nom-
gación de prácticas monopólicas seguido por la Comi-
bre y domicilio del presunto responsable. Ahora bien, la
sión Federal de Competencia se compone de dos grandes
circunstancia de que la ley utilice el término "presunto res-
etapas. La primera, tendiente a recabar medios de prue-
ponsable" es insuficiente para considerar que se afectan
ba que permitan suponer la existencia, a nivel presuntivo,
derechos sustantivos del interesado, pues tal presunción,
de actos o prácticas prohibidas por la Ley Federal de Com-
como su nombre lo indica, únicamente refiere que existen
petencia Económica. La segunda etapa inicia con el oficio
elementos suficientes para estimar en un grado superior
de presunta responsabilidad, por el que se especifica cla-
al indicio, pero menor a la certeza absoluta, que el res-
ramente cuáles son las conductas monopólicas o prohibi-
ponsable incurrió en las conductas que se le imputan, sin
das observadas en la fase anterior, señalándose quién es
que tal declaración afecte su esfera patrimonial o sus de-
el presunto infractor, ordenando su emplazamiento, para
PAUT
A 26
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
que aquél, en un término no mayor a treinta días compa-
cie, sino únicamente aquella que, a su juicio, sea la verda-
rezca a manifestar lo que a su interés convenga y exhibir
deramente imprescindible y significativa, es decir, la necesa-
las pruebas pertinentes; posteriormente, la comisión fija-
ria para llevar a cabo esa investigación y cuya razonabilidad
rá un plazo no mayor a treinta días naturales para formu-
debe acreditarse en los casos concretos, tomando como re-
lar alegatos; hecho lo cual, la autoridad deberá dictar una
ferencia la relación que debe guardar con los hechos que
resolución dentro de los sesenta días naturales siguientes.
sean materia y contenido de la investigación.
Esta última fase es un procedimiento seguido en forma de
juicio para los efectos del artículo 114, fracción II, segun-
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
do párrafo, de la Ley de Amparo, pues en él la Comisión
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Federal de Competencia realiza los actos necesarios para
Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.432 A Pági-
dictar una resolución definitiva en relación con las prácti-
na: 1688 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO
cas monopólicas investigadas, dando al presunto infrac-
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
tor la oportunidad de alegar y probar a su favor.
DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión)
32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-
Amparo en revisión (improcedencia) 427/2004. Ferroca-
misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.
rril Mexicano, S.A. de C.V. 25 de febrero de 2004. Unani-
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.
midad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Se-
Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Véase: Semana-
cretario: Carlos Alfredo Soto Morales.
rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca,
Tomo XIX, abril de 2004, página 257, tesis P. X/2004, de
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. INFORMES Y
rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE
DOCUMENTOS QUE PUEDE REQUERIR EN SUS INVESTI-
LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY
GACIONES. El artículo 31 de la Ley Federal de Compe-
FEDERAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA
tencia Económica dispone, en lo que interesa, que la Co-
QUE MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE."
misión Federal de Competencia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los informes o documentos rele-
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA COMISIÓN FEDERAL
vantes para realizar sus investigaciones, los cuales, una
DE COMPETENCIA DEBE FUNDAR Y MOTIVAR EL REQUE-
vez obtenidos, tienen el carácter de estrictamente confi-
RIMIENTO DE INFORMES Y DOCUMENTOS QUE ESTIME
denciales. Dicho numeral contiene un concepto jurídico
RELEVANTES PARA SUS INVESTIGACIONES. El artículo 31
indeterminado, susceptible de conferir un cierto grado de
de la Ley Federal de Competencia Económica dispone, en
discrecionalidad, pues otorga la posibilidad a la autori-
lo que interesa, que la Comisión Federal de Competen-
dad requirente de apreciar o decidir en relación con la in-
cia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los
formación o documentación "relevante". Esto significa que
informes o documentos relevantes para realizar sus inves-
la autoridad no está facultada para requerir ad libitum todo
tigaciones, los cuales, una vez obtenidos, tienen el carác-
tipo de información a las partes o agentes económicos que
ter de estrictamente confidenciales. Ahora bien, la deci-
intervengan en el procedimiento de investigación que se ini-
sión de la autoridad de solicitar informes y documentos
PAUT
A 27
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
no debe ser arbitraria, indiscutible o subjetiva, dado que
COMPETENCIA ECONÓMICA. LA CONFIDENCIALIDAD
la relevancia a que se refiere el precepto implica que la
DE LOS INFORMES Y DOCUMENTOS RELEVANTES QUE
potestad no es autoritaria ni arbitraria, sino discrecional y
REQUIERA LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA,
objetiva e involucra, necesariamente, la libre interpreta-
CONSTITUYE UNA PRESUNCIÓN Y UN DERECHO DEL
ción o apreciación, pero debiendo ser probada su
GOBERNADO ESTABLECIDOS COMO REGLA GENERAL,
razonabilidad en cada caso, es decir, debe fundarse y
POR LO QUE NO REQUIERE SER PROBADA EN UN PRO-
motivarse cabalmente el acto de requerimiento, pues de
CEDIMIENTO DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, NI PUE-
otra manera se vulneraría el mandato constitucional de
DE SER CALIFICADA POR LA PROPIA AUTORIDAD. Con-
seguridad jurídica y, en especial, el de tutela a la intimi-
forme al artículo 16 constitucional la confidencialidad y la
dad de los papeles e información que sólo en casos ex-
protección a la información constituyen una presunción y
cepcionales puede ser afectada por las consecuencias irre-
un derecho que se encuentra predeterminado y asignado
parables para la parte o agente económico sujeto del acto
de manera genérica y apriorística a todos los papeles e
de molestia. En otros términos, no puede ejercerse dicha
información de que disponga un gobernado, destacando
potestad indiscriminadamente y sin explicar por qué es
la relacionada con circunstancias intuitu personae o acti-
relevante la información y documentación o por qué, en
vidades comerciales. Ahora bien, los artículos 1711 y 1721
concepto de la autoridad, es la que indiscutiblemente ne-
del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; 11
cesita para la investigación que realiza.
de la Convención Americana de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica; 80 de la Ley de Comercio Exte-
Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
rior; y 82, 85, 86 y 86 bis 1 de la Ley de Propiedad Indus-
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
trial son acordes con lo previsto en la disposición constitu-
Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.433 A Pági-
cional de referencia, razón por la cual la confidencialidad
na: 1691 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO
se revela como una regla general y no como algo excep-
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
cional, de suerte que no es una cualidad que el agente
DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión)
económico deba probar en un procedimiento de investi-
32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-
gación de prácticas monopólicas, ni una circunstancia que
misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.
la Comisión Federal de Competencia, ad libitum, pueda
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.
calificar en él, y adquiere mayor relevancia cuando la
Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Véase: Semana-
autoridad no define cuáles son los parámetros para con-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
siderar confidencial o divulgable la información. Así, en el
Tomo XIX, abril de 2004, página 257, tesis P. X/2004, de
caso, cuando la citada comisión requiera de información
rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE
para su investigación a una empresa, ésta al salir de su
LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY
exclusiva disposición y manejo pierde su carácter de ínti-
FEDERAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA
ma y privada, que es precisamente lo que tutela dicho
QUE MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE."
artículo de la Constitución, al igual que lo hace con la
privacidad del domicilio.
PAUT
A 28
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
nea para proteger la información confidencial, máxime si
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
se trata de expedientes a los que tienen acceso todos los
Gaceta Tomo: XX, Julio de 2004 Tesis: I.4o.A.434 A Pági-
involucrados. Por el contrario, si la documentación e in-
na: 1691 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUARTO
formación confidenciales constaran en la misma pieza de
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA
autos, se haría nugatorio tal carácter, ya que en esa hipó-
DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión)
tesis cualquier agente económico con acceso al expedien-
32/2004. Director General de Investigaciones de la Co-
te podría conocerlos.
misión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.7o.A.312 A
Página: 1565 Materia: Administrativa Tesis aislada. SÉP-
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA DOCUMEN-
TIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-
TACIÓN E INFORMACIÓN CONFIDENCIAL PROPORCIO-
TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1927/
NADAS
ECONÓMICOS
2004. Director General de Asuntos Jurídicos de la Comi-
INVOLUCRADOS EN UN PROCEDIMIENTO DE INVESTI-
sión Federal de Competencia. 15 de junio de 2004. Una-
GACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, DEBE
nimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro.
ARCHIVARSE POR CUERDA SEPARADA. En términos del
Secretario: Carlos Alfredo Soto Morales.
POR
LOS
AGENTES
artículo 31, segundo párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, la información y documentos que
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. LA INFORMA-
haya obtenido directamente la comisión en la realización
CIÓN Y DOCUMENTOS EXHIBIDOS POR LOS AGENTES
de sus investigaciones, así como los que se le proporcio-
ECONÓMICOS EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGA-
nen, son estrictamente confidenciales. Aun cuando la nor-
CIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SON CONFIDEN-
ma legal en estudio, o su reglamento, no prevén que la
CIALES POR DISPOSICIÓN LEGAL, Y NO EXISTE NECESI-
información confidencial se archive por cuerda separada,
DAD DE QUE EL OFERENTE JUSTIFIQUE TAL CARÁCTER.
debe destacarse que el artículo 20, fracción VI, de la Ley
El artículo 14, fracción I, de la Ley Federal de Transparen-
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Públi-
cia y Acceso a la Información Pública Gubernamental dis-
ca Gubernamental dispone que los sujetos obligados por
pone que se considerará información reservada toda aque-
dicha norma deberán adoptar las medidas necesarias para
lla que por disposición expresa de una ley sea considera-
garantizar la seguridad de los datos personales y evitar su
da confidencial, reservada, comercial reservada o guber-
alteración, pérdida, transmisión y acceso no autorizado.
namental confidencial; por su parte, el numeral 31, se-
Por ende, archivar o tramitar por cuerda separada la do-
gundo párrafo, de la Ley Federal de Competencia Econó-
cumentación e información confidencial exhibidas por los
mica, señala que la información y documentos que haya
agentes económicos en los procedimientos de investiga-
obtenido directamente la comisión en la realización de
ción de prácticas monopólicas, resulta una medida idó-
sus investigaciones, así como los que se le proporcionen,
PAUT
A 29
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
son "estrictamente confidenciales". Por ende, resulta incon-
han sido encomendadas, en el entendido que, de acuer-
cuso que tal confidencialidad es resultado de un mandato
do con lo expresamente previsto en el párrafo segundo
legal, siendo innecesario que el agente económico
del señalado precepto, toda esa documentación e infor-
involucrado en un procedimiento de investigación de prác-
mación será estrictamente confidencial. En ese orden, si
ticas monopólicas justifique por qué razón estima que de-
la Comisión Federal de Competencia formula un requeri-
terminada información o documentación exhibida por él
miento de este tipo, sin limitarse en su emisión a la aplica-
es confidencial.
ción de la ley, sino que además, contra su texto, se apercibe al quejoso para que pruebe la confidencialidad de los
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
informes y documentos solicitados en el entendido que,
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
en caso contrario, se presumirá que tales datos no son
Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.7o.A.311 A
confidenciales, comerciales, industriales o de negocios,
Página: 1566 Materia: Administrativa Tesis aislada. SÉP-
resulta evidente que la suspensión del acto reclamado debe
TIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRA-
concederse respecto de dicho acto de requerimiento por
TIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1927/
reunirse los requisitos de su otorgamiento previstos en el
2004. Director General de Asuntos Jurídicos de la Comi-
artículo 124 de la Ley de Amparo, pues existe la solicitud
sión Federal de Competencia. 15 de junio de 2004. Una-
del agraviado; asimismo, como el requerimiento es evi-
nimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro.
dentemente contrario al texto legal, no puede resultar ad-
Secretario: Carlos Alfredo Soto Morales.
verso al orden público ni al interés social y, además, de no
concederse la medida cautelar se podrían ocasionar al
SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. PROCEDE
quejoso daños y perjuicios de difícil reparación. Para arri-
CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE IN-
bar a las conclusiones anteriores, el examen del acto re-
FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR
clamado debe efectuarse de acuerdo con la jurispruden-
LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, FUNDADOS
cia del Tribunal Pleno, de rubro: "SUSPENSIÓN. PARA RE-
EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY RELATIVA, QUE TIENEN
SOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSER-
LA PARTICULARIDAD DE CONTENER UNA PREVENCIÓN
VAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO
QUE CONSISTE EN ARROJAR LA CARGA AL AFECTADO
124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN
DE PROBAR LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS INSTRU-
DE
MENTOS MATERIA DEL REQUERIMIENTO, EN EL ENTEN-
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.",
DIDO QUE, EN CASO CONTRARIO, SE PRESUMIRÁ QUE
conforme a la cual, en la concesión de la medida
CARECEN DE DICHA CARACTERÍSTICA. De conformidad
suspensional se debe considerar, además de los
con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Federal de Com-
ponderables del numeral 124 referido, la naturaleza de
petencia Económica, la comisión del ramo, en ejercicio de
la violación alegada.
CARÁCTER
PROVISIONAL
DE
LA
sus funciones, podrá requerir a los particulares la exhibición de informes y documentos relevantes y necesarios
Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
para la práctica de las investigaciones que legalmente le
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
PAUT
A 30
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
Gaceta Tomo: XX, Agosto de 2004 Tesis: I.4o.A.431 A
de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos
Página: 1693 Materia: Administrativa Tesis aislada. CUAR-
Navarro. Secretario: José Alberto Tamayo Valenzuela.
TO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revi-
SUSPENSIÓN PROVISIONAL, NO PROCEDE CONCEDER-
sión) 32/2004. Director General de Investigaciones de la
LA PORQUE NO SE SATISFACE EL REQUISITO PREVISTO
Comisión Federal de Competencia. 31 de marzo de 2004.
EN LA FRACCIÓN II DEL ARTICULO 124 DE LA LEY DE
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit.
AMPARO, TRATÁNDOSE DE ACTOS CONSISTENTES EN
Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. Nota: La tesis ci-
LAS SOLICITUDES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS
tada, aparece publicada con el número P./J. 15/96, en el
REQUERIDOS, POR LA COMISION FEDERAL DE COMPE-
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
TENCIA EN USO DE LAS FACULTADES QUE LE CONFIERE
Época, Tomo III, abril de 1996, página 16.
LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, PORQUE SON ACTOS QUE FORMAN PARTE DE UN PROCE-
DOCUMENTOS CONFIDENCIALES, REQUERIMIENTO DE.
DIMIENTO, EL CUAL NO ES SUSCEPTIBLE DE
Conforme a los artículos 152 de la Ley de Amparo y 79
SUSPENDERSE POR SER DE ORDEN PUBLICO E INTERES
del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplica-
SOCIAL SU PROSECUCIÓN. No procede conceder la sus-
ción supletoria al ordenamiento anterior, el Juez de Distri-
pensión provisional solicitada, en contra de los actos re-
to puede requerir a la autoridad administrativa la presen-
clamados, consistentes en las solicitudes de información y
tación en el juicio de cualquier documento que obre en
documentos requeridos por la Comisión Federal de Com-
sus archivos que hubiera sido ofrecido como prueba por
petencia en uso de las facultades que le otorga la Ley
el quejoso, sujeto únicamente a que tal prueba se encuen-
Federal de Competencia Económica, en virtud de que no
tre reconocida en la ley y que, a juicio de éste, guarde
se satisface el requisito previsto en la fracción II del artícu-
relación inmediata con los hechos controvertidos. Por tan-
lo 124 de la Ley de Amparo. Lo anterior obedece a que la
to, la circunstancia de que la autoridad o alguna disposi-
Ley Federal antes citada, es reglamentaria del artículo 28
ción administrativa considere que el documento solicitado
constitucional, la que tiene por objeto proteger el proceso
tiene el carácter de confidencial, no constituye una razón
de competencia y libre concurrencia en todas las áreas de
que por sí sola convierta en ilegal el requerimiento del Juez.
la actividad económica, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás
Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Cir-
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados
cuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
de bienes y servicios; luego entonces, las disposiciones
Gaceta Tomo: XVII, Abril de 2003 Tesis: I.7o.A.49 K Pági-
legales en ellas contenidas, se encuentran encaminadas a
na: 1080. No. Registro: 184,495 Tesis aislada
evitar el ejercicio abusivo de la libre concurrencia que pu-
Materia(s):Común SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN
diera ocasionar un perjuicio a la sociedad. Para tal efecto
MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Que-
esta Ley prevé en sus artículos 23, 24 y 31 mecanismos
ja 47/2003. Pleno de la Comisión Federal de Competen-
relacionados directamente con el cumplimiento de la fi-
cia, presidente y secretario de esa comisión. 12 de marzo
nalidad que persigue, entre los cuales se encuentra, el
PAUT
A 31
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
que la Comisión en ejercicio de sus atribuciones, podrá
interés social su prosecución, luego, no se cumple con el
requerir los informes o documentos relevantes para reali-
segundo requisito que establece el multicitado artículo 124
zar sus investigaciones, actos que evidentemente se tradu-
de la ley de la materia.
cen en el inicio de un procedimiento de investigación, tendiente a esclarecer una situación jurídica, es decir, a dilu-
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINIS-
cidar la existencia o no de monopolios, estancos, concen-
TRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Seminario Judicial de la
traciones y prácticas ilícitas en la actividad económica que
Federación. Octava Época. Volumen XIII MAYO. Página
realiza. En esta tesitura, resulta improcedente conceder la
546. Queja XI-103/94.- Secretario Ejecutivo de la Comi-
medida cautelar solicitada, para el efecto de que no se
sión Federal de Competencia.- 7 de marzo de 1994.-
proporcione la información requerida, ni se formulen nue-
Unanimidad de votos.- Ponente: Fernando Lanz Cárde-
vos apercibimientos, ya que de suspenderse este procedi-
nas.- Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia. Nota:
miento, se contravendría lo establecido en la fracción II
Esta tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS re-
del artículo 124 de la Ley de Amparo, porque tal actua-
suelta por la Segunda Sala, de la que derivó la tesis 2ª./J.
ción se encuentra encaminada a esclarecer la verdad le-
37/2004, que aparece publicada en el Semanario Judi-
gal que guarda la parte quejosa en relación con el orde-
cial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
namiento jurídico de la materia, cuestión que, la sociedad
XIX, abril de 2004, página 447, con el rubro: “ SUSPEN-
se encuentra interesada en que no se detenga ni se para-
SIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CON-
lice hasta llegar al objetivo por el cual fue substanciada,
CEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMA-
en tal virtud es una situación de orden público su conti-
CIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA
nuación. A mayor abundamiento, la prohibición de cons-
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO
tituir monopolios fue la de evitar un “perjuicio del público
DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS
en general o de alguna clase social”, por lo que todas las
MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-
investigaciones que realice la Comisión Federal de Com-
RÍA EL INTRES SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPOSI-
petencia, con fundamento en los artículos 23, 24, fraccio-
CIONES DE ORDEN PÚBLICO.”. Nota: esta tesis conten-
nes I, II, III y 31, primer párrafo de la Ley Federal de Com-
dió en la contradicción 116/2003-SS que fue declarada
petencia Económica, deben considerarse como actuacio-
inexistente por la Segunda Sala en sesión de fecha 17 de
nes administrativas cuya finalidad es la de abolir todo acto
marzo de 2004.
que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción industrial o comercial y, en general, todo lo que
COMISION FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.
constituya una ventaja exclusiva e indebida a favor de una
SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA, TRA-
o varias personas, con perjuicio a la sociedad. En conse-
TÁNDOSE DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE APRE-
cuencia, se reitera que por lo que hace a los actos consis-
MIO POR NO CUMPLIR CON LOS REQUERIMIENTOS QUE
tentes en las solicitudes de información y documentos, son
FORMULA LA. Tratándose de la imposición de medidas
actos que forman parte de un procedimiento, el cual no es
de apremio de que pueda ser objeto la parte quejosa, por
susceptible de suspenderse por ser de orden público y de
no cumplir en sus términos los requerimientos que en lo
PAUT
A 32
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
conducente formule la Comisión Federal de Competencia
Cabe señalar que aún cuando no es el tema central del
Económica, es improcedente conceder la medida
presente artículo, no puedo dejar de mencionar y sin el
suspensiva solicitada porque de otorgarse dicha medida,
ánimo de ofender a nadie, sino simplemente hacer una
respecto a estos actos, equivaldría a legalizar la inobser-
crítica desde mi humilde punto de vista, que los criterios
vancia del gobernado de la ley federal en comento, en
judiciales no nada más no son claros, sino que incluso
razón de que la autoridad administrativa se encontraría
son contradictorios. Y lejos de brindar una interpretación
impedida de aplicar alguna medida de apremio con la
constitucional de la LFCE, interpretan de manera incorrecta
finalidad de hacer cumplir sus determinaciones, circuns-
un procedimiento administrativo, creando una mayor in-
tancia que evidentemente se traduce en suspender el ejer-
seguridad jurídica. Además, de que en ninguno de los
cicio de la facultad sancionadora de la Comisión Federal
criterios entran a analizar el fondo y la verdadera trascen-
de Competencia Económica.
dencia del procedimiento desde una interpretación a nivel
constitucional.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Semanario Judicial de la
Y para muestra los siguientes ejemplos:
Federación. Octava Época. Volumen XIII MAYO, Página
414. Queja XI-103/94.- Secretario Ejecutivo de la Comi-
· Aún con todas las deficiencias que tiene la LFCE estable-
sión Federal de Competencia.- 7 de marzo de 1994.-
ce un solo procedimiento. El contemplado en el Capítulo
Unanimidad de votos.- Ponente: Fernando Lanz Cárde-
V. Él cual podrá ser perfectible, sui géneris, novedoso e
nas.- Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia. Nota:
incluso diferente a muchos procedimientos administrati-
Esta tesis contendió en la contradicción 116/2003-SS re-
vos, pero es uno y así está establecido en un ordenamien-
suelta por la Segunda Sala, de la que derivó la tesis 2ª./J.
to de carácter federal.
37/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
No obstante, ha sido una constante en los criterios judi-
XIX, abril de 2004, página 447, con el rubro: “ SUSPEN-
ciales establecer no nada más que son dos los procedi-
SIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CON-
mientos. Uno el investigatorio y otro el contencioso. Sino,
CEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMA-
que además son de naturaleza distinta, autónoma e inde-
CIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA
pendiente, ya que la LFCE establece que la mencionada
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO
comisión tendrá entre sus atribuciones la de resolver los
DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS
casos que sean de su competencia y, en su caso, sancio-
MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTA-
nar a quienes se demuestre que violaron esa ley, para lo
RÍA EL INTERES SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPO-
cual la comisión podrá sustanciar el procedimiento con-
SICIONES DE ORDEN PÚBLICO.”. Nota: esta tesis con-
tencioso, pero con independencia de ese procedimiento
tendió en la contradicción 116/2003-SS que fue declara-
instituye una facultad a través de la cual se dota a la refe-
da inexistente por la Segunda Sala en sesión de fecha 17
rida comisión de atribuciones legales que le permiten re-
de marzo de 2004.
querir y obligar a los particulares para que exhiban ante
PAUT
A 33
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
ella los informes y documentos que sean relevantes para
LFCE. Y peor aún al establecer que cada uno es inde-
que realice sus averiguaciones preliminares al procedi-
pendiente.
miento contencioso.
Ahora bien, el criterio tergiversa el procedimiento estable-
De esta forma, se considera que es claro que el procedi-
cido en la LFCE, ya que toda etapa contenciosa, tuvo una
miento contemplado en la LFCE es uno, que para un aná-
etapa investigatoria, pero no toda etapa investigatoria ten-
lisis académico o práctico se puede dividir en tantas eta-
drá una etapa contenciosa, en virtud de que no puede
pas como se guste, pero sin modificar su naturaleza.
existir el procedimiento seguido en forma de juicio (contencioso) sin una investigación; tampoco pueden ser inde-
Es decir, los criterios judiciales han pasado desapercibido
pendientes la etapa investigatoria y la etapa contenciosa,
que sus pronunciamientos no pueden de otra perspectiva
sino más bien coexisten para complementarse, toda vez
que no sea la constitucional. Y que hay que unir sin con-
que se inicia la etapa investigatoria para recabar infor-
fundir y distinguir sin separar.
mación y determinar si existen los elementos suficientes
para sustentar la existencia de prácticas monopólicas o
Por otra parte, no se está manifestando de ninguna forma
concentraciones prohibidas y no para sancionar, ya que
que el procedimiento establecido en la LFCE esté acorde
será hasta finalizar la etapa contenciosa que se resolverá si
con la Carta Magna, ya que tampoco es correcto que quien
los actos fueron o no violatorios de la LFCE; así, no podrá
investiga, emplace, desahogue el procedimiento seguido
sustanciarse la etapa contenciosa sin la etapa investigatoria,
en forma de juicio, resuelva y conozca del medio de de-
ni pueden ser independientes, ya que no se dictan dos reso-
fensa ordinario sea la misma autoridad, pero si se va a
luciones, sino una, al concluir la etapa contenciosa.
emitir una tesis o una jurisprudencia debe ser desde la
óptica constitucional realizar una interpretación de lo que
Asimismo, de acuerdo con el diverso criterio del H. Ple-
es y no sobre lo que se considera que debe o puede ser,
no de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la
ya que entonces no sería una tesis o una jurisprudencia,
tesis que lleva como rubro “COMPETENCIA ECONÓ-
sino un simple y llano criterio un órgano judicial.
MICA. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL
ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, REQUIE-
Así, considero que una cosa es que el procedimiento esta-
RE DE UNA CAUSA OBJETIVA QUE MOTIVE LA INDA-
blecido en la LFCE, que humildemente opino que es uno,
GATORIA CORRESPONDIENTE” (antes transcrita), en
sea bastante sui géneris o un vivo ejemplo de una absolu-
cuanto a que debe existir una correspondencia entre
ta falta de técnica legislativa, pero también necesario y
los hechos investigados y el precepto que se relacione
plausible la existencia de una ley contra los monopolios,
con la posible infracción sobre la cual verse la indaga-
estancos y prácticas monopólicas. Y otra, es que se bus-
toria, previa al ulterior y diverso procedimiento conten-
que su subsistencia a toda costa. En lugar, de realizar las
cioso, no guarda lógica o relación alguna al establecer
reformas pertinentes que vayan acorde con el sistema ju-
que son dos los procedimientos contemplados en la
rídico mexicano y se establezcan normas razonadas a lar-
PAUT
A 34
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
go plazo y no ajustes de legislaciones extranjeras que no
miento que se ventila toda vez que éste reviste un carácter
encuentran cabida en nuestro sistema jurídico o en el pero
administrativo y no civil, al tener por objeto la protección
de los casos, parches desechables con vencimiento a cor-
del proceso de competencia y libre concurrencia de con-
to plazo.
formidad con lo establecido en el artículo 28 de nuestra
Constitución.”6
Aunado a que todo procedimiento debe estar apegado a
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
“Aunado a lo anterior debe insistirse una vez más en que
el procedimiento que se ventila ante esta CFC reviste un
5. El denunciante y el procedimiento de la LFCE
LFCE..
carácter administrativo y no civil, al tener por objeto la
protección del proceso de competencia y libre concurren-
Ni la LFCE, ni el RLFCE no establecen, expresamente, cuáles
cia de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de
son los derechos del denunciante en el procedimiento.
nuestra Constitución.”7
Por su parte, los criterios judiciales que se han emitido
“…no hay litis…amén de que como lo han establecido los
sobre el procedimiento no aportan las herramientas ne-
integrantes de nuestro más Alto Tribunal, el procedimien-
cesarias para suplir la deficiencia de las normas mencio-
to previsto por la LFCE no corresponde a un procedimien-
nadas.
to civil, es decir no hay litis; por el contrario, se trata de un
Y la H. Comisión ha sostenido que:
procedimiento administrativo donde prevalece el interés general, que requiere eficiencia, seguridad y
“…esta CFC…en cumplimiento a la atribución encomen-
expeditez, en virtud de que busca protección de los fi-
dada por nuestra Carga Magna de proteger el proceso
nes del Estado, instaurando vías rápidas y eficaces, y
de competencia y libre concurrencia velando por el orden
excluyendo todos los actos que demoren u obstaculi-
público e interés socia.””
cen la acción de la administración pública, y no dirimir
5
contiendas o controversias entre demandado y deman“En cuanto a las afirmaciones relativas a la no objeción
dante, en virtud de que el bien jurídico tutelado es el
de las pruebas ofrecidas por las empresas sancionadas
proceso de competencia y libre concurrencia. Por eso
en el procedimiento DE-06-2000 por parte de las denun-
que no existen partes ni litis en un procedimiento venti-
ciantes, dicha figura procesal no es aplicable al procedi-
lado ante la Comisión.”8
5 …(pág. 352, primer párrafo, Expediente RA-97-2002, Chicles Canel´s(Chicle Adams/Grupo Warner Lambert México/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del
expediente IO-16-96, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 14, Septiembre-Diciembre 2002.
6 (pág. 742, primer párrafo, Expediente RA-19-2002, Pepsi-Cola Mexicana/Coca Cola de México/ Otros agentes económicos/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del
expediente DE-06-2002, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 13, Mayo-Agosto 2002
7 (pág. 780, quinto párrafo, Expediente RA-19-2002, Pepsi-Cola Mexicana/coca Cola de México/ Otros agentes económicos/Recurso de reconsideración presentado (sic) contra la resolución del
expediente DE-06-2002, Gaceta de Competencia Económica Año 5, número 13, Mayo-Agosto 2002
8 (páginas 30 y 31 de la resolución dictada en el expediente RA-06-2005, Viajes Barraza, sociedad anónima de capital variable)
PAUT
A 35
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
Todas sustentadas en el criterio judicial COMPETENCIA
A contrario sensu no porque acudan 1000 personas se
ECONÓMICA. LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDI-
traduce en que sí se está protegiendo el proceso de com-
MIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY FEDERAL CORRESPON-
petencia y libre concurrencia. La protección al proceso de
DIENTE, LO IDENTIFICAN COMO ADMINISTRATIVO Y NO
competencia y libre concurrencia no depende de la canti-
COMO CIVIL (antes transcrito)
dad de agentes económicos.
En resumen, el criterio de la H. Comisión es que: derivado
del artículo 28 constitucional dicha autoridad debe prote-
De hecho la gran mayoría, por no poder decir todos, de los
ger el proceso de competencia y libre concurrencia, razón
asuntos seguidos ante la H. Comisión son entre dos agentes
por la cual el procedimiento de la LFCE es administrativo
económicos. O del denunciante y dos presuntos responsa-
y no civil; además de que no hay litis, ya que prevalece el
bles. Y al mencionar dos se hace en función de denunciante
interés general y no el de dirimir controversias.
y denunciado. Sin perder de vista que puede haber pluralidad de denunciados, de denunciantes o de ambos.
El criterio considero que es incompleto e incorrecto. Confunde el proteger el proceso de competencia y libre con-
A primera vista pareciera claro que en el procedimiento
currencia con los derechos del denunciante. Tal como si
de la LFCE no existe una contienda entre partes.
fueran excluyentes. Siendo, que más bien se complementan. Un ejemplo tangible de que esa H. Comisión protege
No obstante, por contienda de acuerdo con el Diccionario
el proceso de competencia y libre concurrencia puede ser
de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigési-
al brindar seguridad jurídica al denunciante, de que sub-
ma Primera Edición, Pág. 554, es lidia, pelea, riña, bata-
sistirá en el mercado y no será desplazado por otro agen-
lla. Disputa, discusión, debate.
te económico que exceda o quebrante la sana competencia o la competencia perfecta.
Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda
pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden to-
Además, no debe pasar desapercibido que el procedimien-
das aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
to inicia publicándose en el Diario Oficial de la Federa-
pudiendo resolverse mediante los procedimientos de
ción. Es decir, se hace del conocimiento de la sociedad,
autotutela o autocomposición, reclaman un pronuncia-
para que quien considere que le asiste el derecho esté en
miento de los órganos del Estado9.
la aptitud de acudir y hacerlo valer.
Por jurisdicción, función pública, realizada por órganos
Así, no por el hecho de que no acuda nadie más al proce-
competentes del Estado, con las formas requeridas por la
dimiento y/o únicamente se encuentre el denunciante y el
ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el
presunto responsable, no significa que no se está prote-
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflic-
giendo el proceso de competencia y libre concurrencia.
tos y controversias de relevancia jurídica, mediante deci-
9 Eduardo J. Couture. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Edit. Depalma. Pág. 43.
PAUT
A 36
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
siones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente fac-
desconcentración parcial o total (sin perjuicio de fijar una
tibles de ejecución10.
multa). Y claro las multas.
Jurisdicción Contenciosa. Se denomina habitualmente ju-
Y derivado de la contienda entre los sujetos A y B ó en
risdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha.
otras palabras, al dictar la resolución correspondiente en
La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del
el procedimiento de la LFCE, la H. Comisión puede o no
artículo 1, C.P.C., según el cual el juicio es la contienda
sancionar. La sanción puede o no ser económica. La san-
legal sometida a la resolución de los jueces. Contienda es
ción económica puede o no ser alta. Y siempre que haya
controversia, disputa discusión .
observado los principios fundamentales de la Constitu-
11
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos habrá reAsí, piénsese en un asunto común ante la H. Comisión
suelto la contienda, protegiendo el proceso de competen-
Federal de Competencia. El sujeto A que vende plumas
cia y libre concurrencia.
presenta ante la H. Comisión un escrito de denuncia, en
contra del sujeto B. Que obviamente también vende plu-
Así, siguiendo el ejemplo planteado con anterioridad, dan-
mas. Y lo que es más son los dos más grandes vendedo-
do por sentado todo lo demás. Se resuelve que se acredi-
res de plumas en todo Estados Unidos Mexicanos. La con-
tó la comisión de práctica monopólica, de conformidad
ducta denunciada es la venta o transacción sujeta a la
con lo establecido en la fracción IV del artículo 10 de la
condición de no usar o adquirir, vender o proporcionar
LFCE; e independientemente de que se sancione o no de
los bienes o servicios producidos, procesados, distribui-
manera económica. La denunciante tiene el derecho de
dos o comercializados por un tercero, es decir, de confor-
que solicitar a la H. Comisión una estimación de daños y
midad con la fracción IV del artículo 10 de la LFCE (con-
perjuicios, a fin de acudir en la vía y forma que en dere-
tratos de exclusividad).
cho proceda.
¿No acaso se trata de una contienda entre dos suje-
Por otra parte, el artículo 28 constitucional establece que
tos? Y no por ello deja de ser jurisdicción de la H. Co-
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las auto-
misión atender, desahogar y resolver el procedimiento.
ridades perseguirán con eficacia toda concentración o
Ni se deja de proteger el proceso de competencia y
acaparamiento e una o pocas manos de artículos de con-
libre concurrencia.
sumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza
de los precios; todo acuerdo, procedimiento o
Además, de conformidad con lo establecido en el artículo
combinación…que de cualquier manera hagan, para evi-
38 la H. Comisión puede sancionar ordenando la suspen-
tar la libre concurrencia o la competencia entre si y obli-
sión, corrección o supresión de la práctica o concentra-
gar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en
ción de que se trate. También puede ordenar la
general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva in-
10 Idem. Pág. 41.
11 Idem. Págs. 44 y 45.
PAUT
A 37
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
debida a favor de una o varias personas determinadas y
Así, el costo social está en equilibrio con la pretensión social.
con perjuicio del público en general o del alguna clase
social. De esta manera, se observa que el proteger el pro-
Todo lo anterior, sin perder de vista, hacer menos o nulificar
ceso de competencia y libre concurrencia derive del artí-
la actuación del denunciante durante el procedimiento.
culo 28 de la Carta Magna.
A continuación se hacen algunas otras observaciones sobre la LFCE:
Sin duda es un procedimiento administrativo, pero eso no
significa que la LFCE y/o la H. Comisión no se encuentren
·La denominación propia de la LFCE. Una cosa es que el
exentas de la aplicación de las reglas, principios y forma-
medio más eficiente para asignar recursos en una econo-
lidades comunes que en todo procedimiento deben ob-
mía sea la competencia. Y otra es denominar así la ley. Al
servarse, de conformidad con la Constitución Política de
brindar a la ley una denominación técnica, lejos de socia-
los Estados Unidos Mexicanos.
lizarla12, se vuelve elitista. Sería más clara al denominarse
“Ley Antimonopolios”.
El interpretar lo contrario, esto es, manifestar que por ser
un procedimiento de naturaleza administrativa que tiene
·Si la LFCE es reglamentaria del artículo 28 constitucional
por objeto proteger el proceso de competencia y libre con-
debería contemplar son los mecanismos para denunciar
currencia está exenta de la aplicación de los principios
y/o prohibir los monopolios, que desde el constituyente
constitucionales. Lo anterior, guardando toda proporción,
de 1856 ha sido una constante preocupación, y en su
sería considerar que está en la aptitud de violar la garan-
lugar, ni siquiera está contemplado tal procedimiento.
tía de audiencia en cualquier etapa del procedimiento.
·No es una disyuntiva entre proteger el proceso de comTampoco se está insinuando que la LFCE debiera solapar
petencia y libre concurrencia o los derechos del denun-
a los agentes económicos que no ofrezcan un producto o
ciante. No son objetivos que se excluyan. Son la intersec-
presten un servicio que satisfaga a los consumidores.
ción de dos líneas en un punto. Ambos deben ser tutelados
por la ley antimonopolios (LFCE).
Lo que se busca es que quien produce el producto o presta el servicio obtenga un ingreso equivalente al precio que
·El artículo 28 constitucional no establece distinción o
el consumidor lo adquiere.
limitante alguna para denunciar prácticas monopólicas.
La LFCE en su artículo 32 distingue y limita quienes pue-
Y sin perder de vista que el verdadero y mayor beneficio
den denunciar las prácticas absolutas, las relativas y las
de la competencia se alcanza con la eficiencia distributiva,
concentraciones que se consideran prohibidas. (Porque
esto es, que los extremos de la línea (empresario-consu-
hasta eso, expresamente dice concentraciones prohibidas)
midor) obtengan el mismo bienestar.
12 De acuerdo a lo manifestado en el numeral 2 del presente ensayo.
PAUT
A 38
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
·Aunado a la distinción y limitante se tienen 17 fracciones
·El artículo 52 del RLFCE establece que Sólo tendrán interés
que debe contener el escrito de denuncia (artículo 24 del
jurídico para interponer el recurso de reconsideración contra las
RLFCE). Y por el contrario no se habla de una admisión,
resoluciones de la Comisión, el denunciante, el presunto res-
sino del inicio del procedimiento (artículo 25 del RLFCE).
ponsable, quienes sean parte en un procedimiento de notificación de concentración o los involucrados en el procedimiento
·No obstante, que los artículos 32 de la LFCE, 24, fracción
previsto en el artículo 50 de este Reglamento. Siguiendo, el cri-
VIII, y 41, fracción II, segundo párrafo, del RLFCE señalan
terio transcrito, en el caso de que se resuelva sancionar al pre-
que se pueden reclamar el daño o perjuicio sufrido. En el
sunto responsable, deja de tener este carácter y se convierte el
momento procesal de presentar el escrito de denuncia o en
un agente económico responsable. Y no tendría interés jurídico
cualquier etapa del procedimiento al resolverse por un con-
para interponer el recurso administrativo.
venio. Pero no establece que tenga que ser derivado de una
serie de actos o de tracto sucesivo a través del procedimien-
·El artículo 53 del RLFCE establece que se dará vista del recurso
to, ya que ni en la LFCE, ni el RLFCE se contempla la partici-
interpuesto ya sea al denunciante o al presunto responsable. En
pación del denunciante. Y por su parte el artículo 38 de la
este caso es doble la falta. Primero, ya que al existir una resolu-
LFCE expresamente señala que Los agentes económicos que
ción sin sanción, ya no puede haber presunto responsable, sino
hayan demostrado durante el procedimiento haber sufrido
más bien el agente económico denunciado. Segundo, en el
daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concen-
caso de que se resuelva sancionar al presunto responsable,
tración ilícita podrán deducir su acción por la vía judicial, para
deja de tener este carácter y se convierte el un agente económi-
obtener una indemnización por daños y perjuicios.
co responsable. Y a esté no existe la necesidad de darle vista.
·La LFCE no establece nada acerca de las pruebas que se
6. Conclusiones.
ofrezcan durante la etapa investigatoria.
·El denunciante tiene derecho o debería tener derecho a:
·Tampoco establece los criterios, límites, reglas y formalidades
que la H. Comisión debe observar para llevar a cabo dentro del
1.Tener una participación activa en el procedimiento (en-
procedimiento, en su etapa investigatoria; así como tampoco
tendiendo éste, tanto en la etapa investigatoria como en
cómo, cuándo y quién cierra la etapa de mérito; ni el tratamien-
la etapa contenciosa);
to de la información y documentación recabada durante y al
concluir la etapa en cita. (no pasan desapercibidos los criterios
2.Ofrecer las pruebas que considere pertinentes y que la
judiciales que tratan superficialmente el tema, ya que como se
autoridad las desahogue;
señaló con anterioridad, se consideran incorrectos al mencionar que son dos los procedimientos (investigatorio y contencio-
3.Solicitar copia de la investigación;
so), por lo que se considera que no son aplicables)
4.Promover todo lo que considere importante para lograr
·Ni una distinción entre investigación y el período investigado.
una buena etapa de investigación;
PAUT
A 39
UTA
El denunciante y el procedimiento de la
Ley Federal de Competencia Económica.
5.Manifestar lo que a su derecho fuera procedente res-
autoridad encargada de la investigación. Y la responsa-
pecto de la contestación al oficio de presunta responsabi-
ble del contencioso será quién apruebe o rechace las in-
lidad por el presunto responsable;
vestigaciones.
6.Presentar escrito de alegatos;
Otra propuesta sería crear la autoridad investigadora y
convertir a la autoridad administrativa en Tribunal Admi-
7.Y en general, ser partícipe como coadyuvante o auxiliar o con
nistrativo Antimonopolio.
cualquier otra denominación o sin denominación, durante todo
el procedimiento administrativo hasta la resolución definitiva.
13.El objeto de proteger el proceso de competencia y libre
concurrencia y los derechos del denunciante no se exclu-
·Sobre el procedimiento y la LFCE:
yen. Se complementan. No hay que olvidar que: hay que
unir sin confundir y distinguir sin separar.
8.Aún cuando deriva de una cita al pie, se considera de
suma transcendencia que, todos los que participan en la
14.No debe existir una limitante para denunciar monopo-
actividad económica son sujetos de aplicación de la LFCE,
lios, prácticas monopólicas o estancos en la legislación se-
aún los notarios.
cundaría, puesto que el artículo 28 constitucional no hace tal.
9.Es factible denunciar a los monopolios;
15.La LFCE no establece nada acerca de las pruebas que
se ofrezcan durante la etapa investigatoria. Así, que o co-
10.El procedimiento de la LFCE es uno. Y se puede dividir
mienza a sentar criterios la H. Comisión o se contempla
en tantas etapas como académicamente cada persona
para el proyecto de reformas.
pueda hacerlo.
16.La LFCE es omisa al no establecer los criterios, límites,
11.En cualquier tema de la ciencia del derecho se debe
reglas y formalidades que la H. Comisión debe observar
buscar su socialización.
para llevar a cabo dentro del procedimiento, en su etapa
investigatoria; así como tampoco cómo, cuándo y quién
12.Tal como está el procedimiento de la LFCE se conside-
cierra la etapa de mérito; ni el tratamiento de la informa-
ra inconstitucional que la misma autoridad investigue,
ción y documentación recabada durante y al concluir la
emplace, desahogue el procedimiento seguido en forma
etapa en cita. (no pasan desapercibidos los criterios judi-
de juicio, resuelva y además conozca del medio de defen-
ciales que tratan superficialmente el tema, ya que como
sa ordinario.
se señaló con anterioridad, se consideran incorrectos al
mencionar que son dos los procedimientos (investigatorio
Una posible solución, que puede estar contemplada en
y contencioso), por lo que se considera que no son aplica-
las próximas reformas a la LFCE, es dividir el procedi-
bles). Ni una distinción entre investigación y el período
miento, en investigación y el contencioso. Y crear una nueva
investigado
PAUT
A 40
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
Dr
Dr.. Herfried Wöss1
[email protected]
www.LatinLawyer.com
Wöss & Partners, S.C.
1.Introducción
El privilegio consorcial en el derecho de competencia eco-
nal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-
nómica significa que las reestructuraciones corporativas
cuito, confirmando una sentencia del Pleno de la Sala Su-
en el marco de consorcios industriales o empresariales se
perior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administra-
consideran neutrales, es decir, no son idóneos para tener
tiva misma que se expondrá en este artículo.
el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servi-
Otro aspecto que se tratará en este artículo es la imposi-
cios iguales, similares o sustancialmente relacionados. Por
ción de una multa por parte de la Comisión a una empre-
lo tanto y por regla general, no se debería requerir acción
sa en el extranjero.
alguna en caso de que un grupo de empresas reestructure
internamente paquetes de acciones.
2.El artículo 21, fracción II, del Reglamento
De acuerdo con el artículo 21 del Reglamento:
En el caso de México, se tienen que cumplir los requisitos
establecidos en el artículo 21, fracción II, del Reglamento
“No será necesario notificar en los términos de los artícu-
de la Ley Federal de Competencia Económica (el “Regla-
los 20 y 21 de la Ley:
mento”) que establece para reestructuraciones corporativas una excepción a la obligación de notificación siempre
II.La transacción en la que un agente económico tenga
y cuando se cumpla el requisito de una tenencia accionaria
en propiedad y posesión, directa o indirecta, por lo
del 98% durante un plazo de tres años. Además tal dispo-
menos durante los últimos tres años, el 98% de las ac-
sición establece que los agentes económicos deberán dar
ciones o partes sociales de él o los agentes económi-
aviso a la Comisión Federal de Competencia (la “Comi-
cos involucrados en la transacción. En este caso los
sión”) en un plazo de cinco días a partir de la realización
agentes económicos sólo deberán dar aviso a la Comi-
de la reestructuración.
sión, dentro de los cinco días siguientes a aquél en que
se realice la transacción, mediante escrito que deberá
El alcance de esta disposición legal ha sido recientemente
contener: ... .”
aclarado y redefinido por parte del Décimo Tercer Tribu1 El autor ha sido abogado de parte en el caso CNT-112-2001 y el juicio correspondiente que se describe más adelante. Cualquier información u opinión legal en este artículo es exclusivamente
para fines académicas y no debe ser considerado como declaración, acto u omisión, u opinión del autor o de su cliente en el asunto contencioso en cuestión. El autor agradece al Lic. Luis Carlos
Moreno Durazo por su colaboración en tal juicio.
PAUT
A 41
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
La disposición en cita constituye una excepción a la obli-
tos correspondientes por lo que resulta un importante “costo
gación de notificación contenida en el artículo 20 de la
de transacción”.
Ley, que establece los umbrales o supuestos que deben
cumplirse para que resulte la obligación de notificación
Por lo tanto, hay que examinar si tal criterio jurídico de la
de una concentración.
Comisión es correcto y justificado.
Mientras que la notificación debe realizarse antes de
2.1.
que ocurra cualquiera de los supuestos mencionados
El bien jurídico tutelado por el artículo 35 in fine de la Ley
en el artículo 17 del Reglamento, el aviso de una rees-
aparentemente es dar la oportunidad a la Comisión para
tructuración se dará dentro de los cinco días siguientes
que ésta pueda analizar las implicaciones de cualquier
a tal acontecimiento.
transacción4 . De lege ferenda este argumento no es con-
Ratio legis
vincente para transacciones notoriamente irrelevantes para
De acuerdo con la Comisión, la excepción contenida en el
la competencia y libre concurrencia. Con el afán de evitar
artículo 20, fracción II, del Reglamento solamente proce-
costos de transacción innecesarios debería ser suficiente
de en caso de que el plazo para presentar el aviso se haya
la auto-calificación de los agentes económico si cayesen
cumplido. De otra manera, el agente económico cae
en el supuesto de la fracción II del artículo 21 del Regla-
automáticamente en el supuesto de la omisión de notifi-
mento, tal y como ocurre en el ámbito fiscal. La razón
cación a que se refiere el artículo 35, fracción VI, de la Ley
detrás de la obligación de dar aviso en tal fracción parece
“por no haber notificado la concentración cuando legal-
ser una función coadyuvante a la del INEGI, es decir, la
mente deba hacerse”2 . Lo anterior parece derivarse del
creación de un banco de datos sobre la gran industria en
principio general de derecho por el cual las excepciones
México, lo que es algo positivo, siempre y cuando la
son de interpretación estricta.
Ley lo previera. Aunque si lo previera, hay mecanismos
menos costosos para obtener tal información por parte
En ese caso, la Comisión requiere al agente económico
de las empresas.
presentar una notificación con un pago de derechos significativo (más de $100,000 M.N.), y además impone una
2.2.
Estado legal de una reestructuración
multa de dos veces el importe de los derechos correspon-
Hay que examinar si una reestructuración corporati-
dientes al pago de una notificación de concentración3 . A
va en los términos del artículo 21 del Reglamento es
eso se añaden los honorarios de los abogados y los gas-
una concentración.
2 Véase COFECO: Notificación de Concentraciones, Guía de Procedimiento, Capítulo C y C2, p. 30ss.
3 Criterio del Pleno de la COFECO CIP 004.
4 Resolución del Pleno de la Comisión en los casos Miditel, S.A. de C.V., CNT-03-99 y RA-05-99, de fecha 27 de enero de 1999 y CNT-112-2001 y RA-49-2001; CNT-112-2001, Resolución del
Pleno del 12 de julio de 2001, p. 4: “..., dado que como resultado de la omisión de la notificación oportuna de la transacción, cuando se tenía la obligación de hacerlo del conocimiento de esa
Comisión, antes de haberse realizado, la sociedad infractora impidió a esta autoridad ejercer, con anterioridad a la fecha en que se llevó a cabo la concentración, las atribuciones que le confieren
los artículos 16 al 21 de la Ley, en el sentido de analizar oportunamente las posibles consecuencias derivadas de la misma y en su caso autorizarla o impugnarla y sancionarla ...”.
PAUT
A 42
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
Al respecto, tiene que seguirse el siguiente esquema de
concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes
análisis: Primero, hay que examinar si cierta conducta es
sociales, fideicomisos o activos en general que se realice
sujeta al ámbito de la Ley. Segundo, es necesario ver si tal
entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera
conducta constituye una concentración.
otros agentes económicos”. Dicha concentración puede
realizarse por medio de fusión, adquisición de control o
2.2.1. Protección del proceso de competencia y la libre
cualquier acto similar.
concurrencia
El artículo 2 de la Ley establece el ámbito material de la
La pregunta es, si una transacción que es neutral per se
misma en forma de protección del proceso de competen-
tal y como es un reestructuración corporativa en los térmi-
cia y libre concurrencia5 , tal y como se confirmó por la
nos del artículo 21 del Reglamento puede constituir una
Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación en su
concentración.
Tesis 1ª.XXX/2002, página 457, intitulada “Agentes Económicos, Concepto de, para los Efectos de la Ley Federal
Para que haya una concentración se requiere más de un
de Competencia Económica”6 .
agente económico, término aparentemente definido en el
artículo 3 de la Ley. De acuerdo con ese artículo, cualquier
Ahora bien, una reestructuración corporativa en los térmi-
forma de participación económica puede representar a un
nos del artículo 21 del Reglamento, por regla general, no
agente económico. Por lo tal, no es absurdo considerar a un
tiene una potencial afectación a la competencia y libre con-
consorcio industrial como un solo agente económico7 . Tan
currencia. Por lo tanto, podría argumentarse que está fuera
es así que los grupos industriales bajo el control uniforme de
del ámbito de la Ley. Al otro lado, sí podría haber reestruc-
una sola compañía se consideran como unidad legal y eco-
turaciones que afectan el proceso de competencia y libre
nómica8 . Esto, por supuesto, solamente en el caso de un
concurrencia. A su vez las reestructuraciones corporativas
grupo de interés económico calificado, es decir, cuando en-
están expresamente reguladas en el Reglamento, por lo que
tre las diferentes empresas del grupo económico existe una
no cabe duda que están dentro del ámbito de la ley.
relación de una interdependencia de al menos 98% durante
un plazo de tres años, tal y como lo marca el artículo 21,
2.2.2. Concentración
fracción II, del Reglamento, que es algo diferente de un gru-
Se entiende por “concentración” de acuerdo con el artícu-
po de interés económico tal y como lo haya definido la Co-
lo 16 de la Ley, “cualquier acto, por virtud del cual se
misión9 que sigue el concepto de parte relacionada esta-
5 “Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”
6 Novena Época, Instancia, Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XV, Abril de 2002, Materia: Administrativa. Tesis aislada.
7 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 65s.
8 Frisch Philipp, Walter: Sociedad Anónima Mexicana, 5ª ed., Oxford University Press, México, 1999, p. 619 ss.
9 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 65.
PAUT
A 43
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
blecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta y en los
El asunto se deriva de la notificación de una reestructura-
lineamientos de precios de transferencia de la OCDE.
ción tramitada bajo los expedientes CNT-112-200112 y
RA-49-200113 , acreditándose los supuestos de la frac-
Ahora bien, cuando hay un solo agente económico se
ción II del artículo 21 del Reglamento. La Comisión reco-
podría argumentar que no hay “concentración”. Sin em-
noció que la transacción no afectó de manera alguna la
bargo, del artículo 16 de la Ley se desprende que el térmi-
competencia ni la libre concurrencia
no sociedades es sinónimo a agentes económicos, por lo
aviso de reestructuración se realizó de manera extemporánea
que si la reestructuración se realiza entre varias socieda-
por lo que la Comisión impuso una multa a una de las em-
des del mismo grupo, si partimos de una concentración.
presas involucradas en el extranjero por una supuesta noti-
14
. Sin embargo, el
ficación extemporánea de una concentración.
2.3.
El Aviso Extemporáneo no equivale a una Notifica-
ción Extemporánea
De acuerdo con el TFJFA, el artículo 21, fracción II, del Re-
El Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justi-
glamento establece una hipótesis de excepción “a la obliga-
cia Fiscal y Administrativa10 (“Sentencia TFJFA”) reciente-
ción de notificar una concentración antes de realizarse, con-
mente confirmó a través de una interpretación sistemática
sistente en que la transacción en la que un agente económi-
(armónica) de la Ley y su Reglamento, que un aviso ex-
co tenga en propiedad y posesión, directa o indirecta, por lo
temporáneo de una reestructuración no equivale a una
menos durante los últimos tres años, el 98% de las acciones
notificación extemporánea. Además, constató que la obli-
o partes sociales de él o los agentes económicos involucrados
gación de dar aviso en un plazo de 5 días posteriores a la
en la transacción, y en este caso, los agentes económicos
transacción, es una obligación imperfecta, es decir que
sólo deberán dar aviso a la Comisión, dentro de los 5 días
no hay sanción por falta de tipo sancionador en la Ley.
siguientes a aquél en que se realice la transacción”15 .
Tal sentencia fue confirmada por el Décimo Tercer Tribu-
Para el TFJFA, en caso de que se cumplen los supuestos
nal en Materia Administrativa del Primer Circuito (“Sen-
del artículo 21, fracción II; del Reglamento, solamente hay
tencia Tribunal Colegiado”)
la obligación de dar un simple aviso16 .
11
.
10 Juicio Contencioso Administrativo, Ext. 1571/02-17-10-8/116/02-PL-09-04.
11 Recurso de Revisión Fiscal, Exp. R.F. 394/2004-5515.
12 Resolución del Pleno de la Comisión del 12 de julio de 2001.
13 Resolución del Pleno de la Comisión del 26 de octubre de 2001.
14 “Por tratarse de una reestructuración corporativa entre sociedades que pertenecen a un mismo grupo de interés, la transacción planteada no modificó las condiciones prevalecientes del
mercado al que concurre [la empresa X]” CNT-112-2001, p. 2.
15 Sentencia TFJFA, p. 58s.
16 “... cuando se trata sólo de una reorganización interna y las partes del grupo a las que corresponde el control accionario, mantienen de manera directa o indirecta ese control, no implica
propiamente un problema de notificación previa, y en ese caso, admite el sistema legal, ..., que el lugar de la notificación previa al acto o transacción, que se de un simple aviso, un aviso de que
se está en el supuesto al que nos estamos refiriendo y que ese aviso se presente en un plazo de cinco días siguientes a la realización de la transacción.”
PAUT
A 44
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
En cuanto a la extemporaneidad de la presentación del
previamente a su celebración en virtud de que la transac-
aviso, el TFJFA estableció: “No es óbice para lo anterior,
ción que llevó a cabo, tuvo como objetivo la reorganización
lo señalado por la autoridad en el sentido de que como la
interna dentro del grupo de empresas que conforman el
actora [no] presentó “aviso de reestructura” dentro del tér-
consorcio [...], considerando que la empresa [X], Sociedad
mino de 5 días después de realización, por lo que aplica
Anónima de Capital Variable que derivó de la diversa [Y],
la regla general de notificación, toda vez que el hecho de
Sociedad Anónima de Capital Variable, la cual pertenecía
que la actora no haya presentado el “aviso” a que se re-
al mismo agente económico, correctamente la Sala recurri-
fiere el referido artículo 21, fracción II, del Reglamento de
da concluyó que la parte actora no estaba obligada a noti-
la Ley Federal de Competencia Económica, se traducirá
ficar previamente la concentración, la sanción impuesta por
en todo caso en una violación de carácter formal (lo cual
ese motivo, resulta improcedente y por ende, nula”, por lo
no es materia del estudio de la presente sentencia, toda
que declaró procedente pero infundado el recurso de revi-
vez que la multa impuesta a la enjuiciante fue por no pre-
sión fiscal, así como la nulidad lisa y llana de la multa im-
sentar la notificación de concentración en forma previa a
puesta por la Comisión por notificación extemporánea de
su realización, no por la omisión en la presentación del
una concentración en forma de reestructuración.
aviso en referencia), pero no puede esta omisión tener la
consecuencia de que automáticamente, como dice la au-
2.4.
toridad, se aplique la regla de que por esa conducta
Por lo anterior, resulta que en caso de que una reestructu-
omisiva, se tenga la obligación de presentar la notifica-
ración corporativa cumpla lo dispuesto en el artículo 21,
ción de concentración a que se refiere el artículo 20 de la
fracción II, del Reglamento en lo que se refiere a la tenen-
Ley; es decir, el hecho de que un particular incumpla con
cia accionaria en forma directa o indirecta del 98%, du-
una hipótesis legal, no puede tener el alcance de que por
rante los últimos tres años, no existe la obligación de notifi-
ello se le aplique automáticamente otra obligación con-
car previo a la transacción, aún en caso de que no se cum-
templada en un diverso precepto legal, en todo caso, la
pla el requisito de dar aviso dentro de los 5 días posteriores
autoridad debe imponer la sanción, si es que la contem-
a la transacción que marca dicho relativo legal. A eso se
pla el ordenamiento jurídico, correspondiente
añade que al no existir supuesto sancionador en el artículo
específicamente a la conducta desplegada o a la omisión
35 de la Ley que se aplique la extemporaneidad de un “avi-
atribuida.”
so de reestructuración” no procede multa alguna, lo que
17
(énfasis añadido)
Conclusiones
deriva del principio “nula poena sine lege” y de acuerdo
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Colegiado en el
con el principio de legalidad establecido en los artículos 14
recurso de revisión interpuesto por la Comisión, “..., si la
y 16 Constitucionales. De ninguna manera es factible la multa
parte actora, al no ubicarse en los supuestos señalados
por “notificación extemporánea” a que se refiere el artículo
en el artículo 17 del Reglamento de la Ley Federal de Com-
35, fracción VI in fine, de la Ley, por no verificarse los su-
petencia Económica, que obliga a que se notifiquen las
puestos de los artículos 20 y 21 de la Ley, según lo dispuesto
concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la ley,
en el primer párrafo del artículo 21 del Reglamento.
17 Sentencia TFJFA, p. 63s.
PAUT
A 45
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
De acuerdo con el artículo 259 del Código Fiscal de la
3.1.
Alcance de la LLey
ey
Federación, las tesis sustentadas en las sentencias pro-
Como se desprende del artículo 1 de la Ley, “es de obser-
nunciadas por la Sala Superior del Tribunal de Justicia Fis-
vancia general en toda la República”, confirmándose el
cal y Administrativa, aprobadas por lo menos por siete
principio de territorialidad. No obstante no queda duda,
magistrados, constituirán precedente una vez publicadas
que la Ley abarca cualesquiera transacciones realizadas
en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-
en el extranjero cuyo objeto o efecto sea “disminuir, da-
ministrativa. Aunque para fijar jurisprudencia se requie-
ñar, o impedir la competencia y la libre concurrencia res-
ren tres precedentes del Pleno de la Sala Superior en el
pecto de bienes o servicios iguales, similares o
mismo sentido, no interrumpidos por otro en contrario, el
sustancialmente relacionados” en México, lo que se des-
hecho de que diez magistrados del Pleno de la Sala Supe-
prende de los artículo 1, 3 y 16 de la Ley.
rior votara a favor de la sentencia que se comentó en este
artículo y que el voto en contra nunca se motivara, marca
Se tienen que distinguir las siguientes facultades de la Comi-
la pauta a favor de una más moderna regulación del “pri-
sión: (1) la facultad reguladora, y (2) la facultad sancionadora.
vilegio consorcial” en este país.
Mientras que la facultad reguladora abarca los fenómenos antes descritos, el alcance de la facultad sancionadora está limita-
Cabe mencionar que aunque no hay multa para el “aviso
da al territorio nacional salvo que exista un fundamento para
extemporáneo de una reestructuración” y no procede la
extenderlo con base en un tratado internacional.
multa por “notificación extemporánea”, en caso de omisión la Comisión puede ordenar al agente económico que
La facultad sancionadora se distingue de la facultad
cumpla con el aviso de reestructuración e imponer medios
ejecutora, ya que esta última, en el caso de México, está a
de apremio en forma de multas, de acuerdo con lo dis-
cargo del SAT (SHCP) por la notoria ausencia de una Ley
puesto en el artículo 34, fracción II, de la Ley. Por lo tanto,
Federal del Procedimiento Sancionador Administrativo.
es necesario presentar el aviso de reestructuración, aunque sea de forma extemporánea.
Lo anterior significa que la Comisión sí puede determinar
la violación de la Ley por parte de agentes económicos
3.
Imposición de Multa en el extranjero
extranjeros, siempre y cuando tal conducta tenga un efec-
La imposición de multas por parte de la Comisión en el extran-
to en México18 . Sin embargo, es dudoso que los pueda
jero, como es el caso del expediente CNT-112-2001 provoca
multar en ausencia de un tratado internacional, por la
una serie de cuestiones legales que a continuación se mencio-
extraterritorialidad de la multa19 . Independientemente de
nan, sin ser posible exponerlas con todo el detalle necesario. En
eso, es imposible ejecutar la multa en el extranjero en
particular, dichas cuestiones legales tocan temas del derecho
ausencia de un tratado internacional y la cooperación
mexicano y del derecho internacional público.
correspondiente de las autoridades extranjeras.
18 Véase artículo 21, fracción I, del Reglamento; Doctrina de los Efectos
19 Véase el famoso caso “Lotus” de la Corte Internacional Permanente, France v. Turkey, PCIJ, Serie A, No. 10, p. 19, citado en: Herdegen, Matthias, Derecho Económico Internacional, Bibliotéca
Jurídica Dike, Colombia, 1994, p. 52, nota al pie 81.
PAUT
A 46
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
3.2.
Facultad regulatoria
la eliminación de actividades anticompetitivas por me-
La facultad regulatoria de la Comisión es indudable en
dio de la aplicación de la legislación de cada parte, tal
caso de prácticas monopólicas o concentraciones que no
y como se desprende del artículo 1, párrafo (b) del
tienen injerencia en el extranjero. En caso de actos
Anexo citado. Se entiende por “actividades
regulatorios de la Comisión con efectos también en el ex-
anticompetitivas” y “conductas o prácticas que restrin-
tranjero, se aplica el principio del derecho internacional
gen la competencia” cualquier conducta que definan
público de “comitas”, “cortesía” o “positive comity” , para
las leyes de competencia de una Parte, sujeta a sancio-
coordinar la aplicación de más de un ordenamiento jurí-
nes y medidas correctivas.
20
dico con aplicación “extraterritorial” , por referirse a un
21
hecho, conducta o agente económico en el extranjero.
Ahora bien, en el Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canadá sobre la
3.3.
Facultad sancionadora
Aplicación de sus Leyes de Competencia24 , la situación es
La facultad sancionadora no solamente se rige por la Ley,
semejante, utilizándose el mismo término de “actividades
sino también por los tratados internacionales. Cabe men-
anticompetitivas”. Lo mismo es aplicable con respecto al
cionar que de acuerdo con la tesis jurisprudencial de la
“Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Esta-
Suprema Corte No. P. LXXVII/99, los tratados internacio-
dos Unidos de América sobre la aplicación de sus leyes de
nales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes
competencia”25 .
federales y en un segundo plano respecto de la constitución federal22 .
Ahora bien, la reestructuración corporativa que cumple
con los requisitos de la fracción II del artículo 21 del Re-
El Anexo XV de la Decisión 2/200 del Consejo Conjunto
glamento de ninguna manera es una actividad
del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Polí-
anticompetitiva bajo el derecho mexicano, aunque no se
tica y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y
haya dado aviso a tiempo, ya que no tiene como objeto o
la Comunidad Europea y sus Estados Miembros23 esta-
efecto disminuir, dañar o impedir la competencia ni la li-
blece obligaciones y limitaciones para las partes como es
bre concurrencia.
20 González de Cossío, Francisco: Competencia Económica, Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 334; Atwood, James R., Positive Comity - Is it a Positive Step?, en: Barry
Hawk (ed.), International Antitrust Law & Policy, Fordham University School of Law, 1992, p. 79ss; OCDE, Committee on Competition Law and Policy, Report on Positive Comity, DAFFE/CLP (99) 19,
www.oecd.org/dataoecd/40/3/275161.pdf; véase: Article III of the Agreement Between The Government of the United States of America and the European Communities on the Application of
Positive Comity Principles in the Enforcement of their Competition Laws, 4 de junio de 1998, www.ftc.gov/bc/us-ec-pc-htm; Buchmann, Eva: Positive Comity im internationalen Kartellrecht (tesis
doctoral), QUADIS/Sellier, Frankfurt, 2004.
21 Herdegen, Matthias: Derecho Económico Internacional, Bibliotéca Jurídica Dike, Colombia, 1994, p. 50ss., 227ss.
22 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo X, Noviembre de 1999, Tesis P.LXXXVII/99, p. 46.
23. Diario Oficial de la Federación, 26 de junio de 2000.
24 Diario Oficial de la Federación, 24 de abril de 2003.
25 Diario Oficial de la Federación, 24 de enero de 2001
PAUT
A 47
UTA
El privilegio consorcial en
reestructuraciones corporativas en México
Por lo tanto, no parece que la Comisión tenga la
La alternativa para la Comisión será aplicar la multa a
facultad de sancionar a una empresa, p.ej. en la
una subsidiaria mexicana de la empresa extranjera, como
Comunidad Europea, por la falta del aviso de una
lo hacen otros países. Sin embargo, de acuerdo con el
reestructuración, por no representar una reestructu-
artículo 18 del Reglamento solamente están obligados a
ración una “actividad anticompetitiva”. De lo ante-
notificar una concentración el fusionante, el adquirente o
rior se concluye, que no se permite la aplicación de
el acumulante, por lo que no se puede multar a la subsi-
multas a conductas que no constituyen tal “actividad
diaria mexicana por el simple hecho de ser un agente eco-
anticompetitiva” aunque hay que admitir, que la re-
nómico sin tener la obligación de realizar la notificación.
dacción de los tratados anteriormente mencionados
Tampoco existe en la ley una disposición análoga del artí-
no es exactamente clara.
culo 26, fracción XI, del Código Fiscal de la Federación en
cuanto a la responsabilidad solidaria de la subsidiaria.
3.4.
Facultad ejecutora
Como ya se ha mencionado, las multas de la Comi-
3.5.
Conclusiones
sión se ejecutan en México a través del SAT (SHCP).
La facultad de que la Comisión imponga multas a empre-
La Comisión, ni el SAT tienen la facultad de ejecutar
sas extranjeras es sumamente limitada, por lo que se re-
una multa en el extranjero. En ese caso, la Comi-
quiere una reforma legal al respecto para modernizar la
sión tendrá que solicitar la ayuda del gobierno ex-
legislación mexicana para casos justificados. Sin embar-
tranjero. De otra manera, será necesario contar con
go, aun en este caso parece excluirse la posibilidad de
un tratado sobre asistencia mutua a que se refiere el
que se apliquen multas a agentes económicos extranjeras
artículo 4-A del Código Fiscal de la Federación.
por conductas notoriamente no anticompetitivas.
PAUT
A 48
UTA
La dominancia de Teléfonos de México:
propuesta de una solución de mercado
Francisco González de Cossío
If you fear monopolies … open the borders.
Milton Friedman
I. INTRODUCCIóN
Teléfonos de México, S.A. de C.V. (“Telmex”) es un agente
una alternativa a toda la estrategia que se ha seguido
económico con dominancia en diferentes segmentos del
para abordar este (acusante) problema que vive (y sufre)
mercado de telecomunicaciones en México. Ello significa
el mercado mexicano: una solución de mercado. Para
que tiene la habilidad de incrementar el precio de sus pro-
ello se realizará un breve bosquejo de los aspectos más
ductos sin que competidores puedan contrarrestar la mis-
significativos de la situación de competencia económica
ma, o que el consumidor cambie de proveedor.
de Telmex (§II), para luego hacer un breve comentario sobre
la teoría de la regulación económica (§III), después se ex-
Como toda firma dominante, Telmex realiza actos y omisio-
plicará la propuesta de solución (§IV), y concluiré con un
nes que incrementan sus ingresos y participación de merca-
cometario final (§V).
do, y evitan que nazca o florezca competencia. Como resultado, el consumidor mexicano sufre los efectos normales
II. LA DOMINANCIA DE TELMEX
de un mercado que dista de ser competitivo: paga precios
La posición dominante de Telmex deriva, grosso modo, de
altos (supra-competitivos) por productos sub-óptimos.
dos fuentes: un monopolio legal y uno natural.
De diferentes maneras, las autoridades (de competencia y
El monopolio legal es el resultado de que, antes de ser
telecomunicaciones) han buscado frenar el poder de mer-
privatizada, Telmex era la única entidad que podía prestar
cado de Telmex, y su abuso del mismo. Dichos intentos
los servicios de telefonía en México. El monopolio natural
han fracasado. Posiblemente la hora ha llegado para
deriva de barreras de entrada consistentes en tecnología
analizar una solución alternativa.
y monto de inversión1.
El propósito de este comentario no es cuestionar las medi-
Mientras que el segundo ha dejado de existir2, el primero
das adoptadas, ni hacer un estudio total del caso Telmex.
subsiste3. Como resultado, Telmex es dominante en cin-
Ello ameritaría un tratado. Mi único objetivo es ofrecer
co mercados4.
1 En el pasado, el estado de tecnología requería una infraestructura física tal que implicaba una inversión importante para prestar el servicio de telefonía. Por ejemplo, cableado a nivel nacional.
2 Es decir, el estado de desarrollo de la tecnología permite que, hoy por hoy, sin la necesidad de una inversión de la importancia que antes se necesitaba (cablear todo el país), se pueda prestar el
servicio de telefonía.
3 Es necesario contar con una concesión para prestar el servicio de telefonía.
4 Así lo ha declarado la Comisión Federal de Competencia. Los mercados (o segmentos) en los que se identificó dominancia son: (1) telefonía básica local; (2) acceso; (3) larga distancia
nacional; (4) transporte interurbano; y (5) larga distancia internacional. (vid. Expediente AD-41-97.)
PAUT
A 49
UTA
La dominancia de Teléfonos de México:
propuesta de una solución de mercado
El problema es tan apremiante que ha sido litigado ante la
En forma relevante, Telmex ha sido denunciado e investigado
Organización Mundial de Comercio (“OMC”). En fechas re-
por prácticas diversas que implican la existencia de poder de
cientes, un tribunal arbitral OMC determinó que México había
mercado8.
5
incumplido las siguientes obligaciones que adquirió bajo el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios6 (GATS)7:
Es ante el statu quo anterior que considero que una
estrategia alternativa debe ser examinada. Pero antes,
1.El compromiso de hacer que el proveedor nacional domi-
una digresión sobre la teoría de la regulación econó-
nante (Telmex) dé a proveedores de Estados Unidos acceso (vía
mica es procedente.
interconexión) a las redes nacionales, y, por ende, acceso a
mercado nacional, para suministro tras-fronterizo de servicios
III. TEORÍA DE LA REGULA
CIÓN ECONÓMICA
REGULACIÓN
de telefonía.
En términos generales, en un mercado donde rige el
principio laissez-faire, la regla general es ausencia de
2.Tomar las medidas apropiadas para prevenir prácticas anti-
regulación económica. Son los particulares quienes
competitivas entre los proveedores nacionales que impidan el
determinan qué hacer, cómo y para quién9. En forma
acceso a proveedores extranjeros;
excepcional, el Estado influye en dicha toma de decisiones. La teoría económica de la regulación10 nos dice
3.Asegurar el acceso a, y utilización de, las redes públicas de
que ello debe tener lugar grosso modo sólo en los si-
telecomunicaciones, en términos razonables a los proveedores
guientes casos: (a) en un caso de monopolio natural11;
de Estados Unidos.
y (b) cuando existen externalidades12 a combatir.
5 Dentro del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, dichos tribunales arbitrales son denominados “Grupos Especiales”.
6 Conocido como “GATS” por General Agreement for Trade in Services.
7 Informe WT/DS204/R del 2 de abril de 2004 (Measures Affecting Telecommunications Services).
8 Por ejemplo, discriminación de precios, establecimiento de ventajas exclusivas, incremento de costos de rivales, negativas de trato, trato discriminatorio y restricciones de abasto.
9 El precio determina para quién. Como decía A. Flanagan: “no existe la escasez ni el exceso, sólo el precio”.
10 Una de las teorías que en forma inicial justificaron que exista regulación económica es la teoría del interés público (“public interest theory” o “normative análisis as a positive theory (NPT)”). Pero
no es la única. Existe también la Teoría de la Captura (“capture theory”) y la teoría económica de la regulación (“economic theory of regulation”). En términos generales, la Teoría del Interés Público
sostenía que debe existir regulación económica para resolver los casos de fracasos del mercado. La Teoría de la Captura sostiene que la entidad gubernamental que regula una industria es
capturada por dicha industria y lo que acaba haciendo es regulándola de tal forma que se logren los intereses de la misma, incluyendo el incremento de rentas. La implicación es que la regulación
promueva las ganancias de la industria en cuestión más que el bienestar social (¿suena familiar?). La Teoría Económica de la Regulación analiza el impacto que los grupos de interés tienen en la
formación de legislación. La misma predice que la regulación beneficiará a grupos de interés pequeños y bien organizados más que a (o a costa de) la colectividad. Ello obedece, inter alia, a los
incentivos que enfrentan los legisladores y la forma en que los grupos influyen en los mismos. (La descripción dada es genérica. Las teorías son ricas y llenas de escenarios distintos.)
11 Un “monopolio natural” existe cuando, al nivel socialmente óptimo de abasto, el costo de la industria es minimizado únicamente si sólo existe un solo productor. Es decir, el mercado en
cuestión no soporta más de una firma. En términos más formales: cuando la curva de costo promedio (average cost curve) declina siempre, no obstante la cantidad.
12 Una “externalidad” existe cuando la totalidad de los costos de producción de un producto no son reflejados en su precio; alguien tolera un costo sin ser remunerado, o recibe un beneficio sin
pagar por el mismo. Existen externalidades positivas y negativas. Ejemplos de negativas son el ruido, la contaminación, etcétera.
PAUT
A 50
UTA
La dominancia de Teléfonos de México:
propuesta de una solución de mercado
Lo anterior en cuanto a las circunstancias que justifican
Además, la regulación implica monitoreo continua-
intervenir. Sobre los métodos, las teorías más aceptadas
do por una burocracia de los pasos y decisiones to-
sostienen que puede tener lugar mediante (a) regulación;
madas por agentes económicos. Ello invita cuellos
(b) franquicias13; y (c) creación de una empresa pública14.
de botella, anquilosamiento, retrasos, costos, medidas artificiales y (con frecuencia) sub-óptimas para
Sobre nuestro tema es cierto que las circunstancias que
resolver problemas económicos, y, en general, re-
justifican intervenir están presentes: se trata de una activi-
ducción de la eficiencia con la que un agente eco-
dad que genera externalidades. A su vez, podría calificar-
nómico ataca un mercado. Por ello, con frecuencia,
se de “monopolio natural” pues el costo medio a largo
el mercado con todos sus bemoles es superior a la
plazo15 declina en la medida en que incrementa abasto.
mejor de las intervenciones 17 .
Sobre los métodos. Me concentraré en la regulación. La
Obviamente existen instancias en las que se justifica regu-
regulación económica puede tomar varias formas. Puede
lar. No deseo insinuar que el liberalismo total es la solu-
involucrar controles de precios, cantidad, la entrada o
ción a todos los problemas económicos. Pero tampoco es
salida de agentes económicos , entre otras variables. Mu-
la regulación la solución a todos los problemas económi-
cho puede decirse sobre la regulación. Sin embargo, lo
cos. ¿Cómo distinguir?
16
relevante para este comentario es que la regulación es
con frecuencia una alternativa sub-óptima, una vez com-
El análisis económico del derecho enseña que, para
parada con el mercado.
que una regulación se justifique y sea positiva, debe
afectar la actividad a la que va dirigida de una manera
El mercado tiene un mecanismo auto-correctivo. Es decir,
costo-efectiva. Para determinar si ello sucede, deben
dados los incentivos que propicia en los agentes económi-
sopesarse los costos impuestos por la regulación a la
cos que participan en el mismo, los problemas de un mer-
luz de los resultados que se busca que genere, y los
cado particular tienden a auto-corregirse sin la necesidad
que en verdad genera. Si los costos pesan más, o los
de intervención gubernamental. El motivo es claro: el deseo
resultados no se logran, o se logran en una medida
de obtención de rentas incentiva la creatividad para resolver
inferior a la que se desea, la regulación es inefectiva.
los mismos. La regulación con frecuencia entorpece más
Ya sea porque sobre-regula, regula mal o simplemente
que ayuda la solución de los problemas de un mercado.
no se justifica.
13 Mediante la franquicia de una actividad pública se privilegiará al interesado que se comprometa a ofrecer el precio más bajo por el servicio. De esta manera, dado que no puede competir
sobre precio, lo tendrá que hacer sobre calidad. Además, dado que el precio está fijo, estará incentivado para producir eficientemente.
14 Una empresa pública es lo opuesto a una empresa privada. Mientras que ésta tiene como fin último optimizar ganancias de los accionistas, aquella tiene como fin último maximizar el
bienestar de la sociedad.
15 El Long-Run Average Cost o “LRAC”.
16 Mediante, por ejemplo, requiriendo que se cuente con una concesión.
17 En caso de desear abundar sobre esto, véase Pascual García Alba Iduñate, REGULACIóN Y COMPETENCIA, en COMPETENCIA ECONóMICA EN MéXICO, Ed. Porrúa, 2004, pg. 105.
PAUT
A 51
UTA
La dominancia de Teléfonos de México:
propuesta de una solución de mercado
En mi opinión, este es el caso con la concesión para pres-
IV
UCIÓN DE MERCADO
IV.. UNA SOL
SOLUCIÓN
MERCADO:: ELIMINAR EL CUE
CUE--
tar servicios de telefonía.
LL
O DE BO
TELLA LEGAL
LLO
BOTELLA
La eliminación del requisito de concesión para prestar el servi-
Podría contestarse que en mi exposición anterior están los
cio de telefonía es una opción que puede reducir el problema
elementos que refutan la postura presentada: se trata de
de ausencia de competencia que sufre el mercado mexicano.
una rama que muestra características de un monopolio
natural y que genera externalidades. Ello es cierto, pero
Como se detalló, la posición dominante de Telmex deriva
no conclusivo.
de dos fuentes: una legal y una fáctica. La legal consiste
en los requisitos legales para prestar el servicio (conce-
Sobre el monopolio natural, es cierto que podría conside-
sión). La fáctica en una barrera de entrada: el monto de
rarse que la industria en cuestión tiende al monopolio por
inversión necesario dado el estado de la tecnología. Mien-
tratarse de una en la que el costo medio a largo plazo
tras que la primera subsiste, la segunda ha perdido im-
decrece en todos los niveles de abasto. Sin embargo, ello
portancia. En forma creciente, la tecnología ha hecho más
es un indicador de dicha estructura, no el calificativo final.
fácil (y barato) prestar servicios de telefonía18. Por consi-
Lo cierto es que los elementos para la solución del proble-
guiente, ¿por qué no liberar la realización de la activi-
ma están también presentes: el mercado mexicano puede
dad? De eliminarse el requisito de concesión, serían úni-
soportar más agentes económicos. Es decir, la verdadera
camente barreras de entrada, y su altura, las que determi-
circunstancia que genera un monopolio natural es que el
narían el nivel de competencia en el mercado en cuestión.
mercado en cuestión no admita a más de un agente eco-
Ello aguijonearía la inversión en investigación y desarrollo
nómico en la misma industria. Y ello es inexistente en este
(R&D), lo cual propiciaría la reducción de la barrera. Se
caso. Es cierto que ello ocurre, inter alia, cuando el costo
alinearían los incentivos de tal forma que se comenzaría
medio a largo plazo es siempre decreciente. Pero en el
una espiral de inversión en tecnología que reduciría la
caso de México, el mercado es lo suficientemente grande
altura de la barrera de entrada, mejorando el servicio de
como para justificar la presencia de más de un competi-
telefonía a favor del consumidor mexicano.
dor. Tan es así que, aún en la presencia de un dominante,
existen competidores, y que a la fecha no han sido des-
Dicho de otra manera, se utilizaría el poder de mercado
plazados.
de Telmex en su contra. Las rentas supra-competitivas
que genera se convertirán en un imán de competidores,
En relación con las externalidades, no es tan claro que
propiciando competencia en dicho mercado.
existan. Y aunque fuera el caso, las mismas estarían mejor abordadas abriendo las puertas a la competencia.
Es natural anticipar que la propuesta encontrará renuencia. Después de todo, se trata de una actividad altamente
Por lo anterior, veamos la alternativa de una solu-
regulada y bienes del dominio público, por lo que su libe-
ción de mercado.
ralización podría no parecer ser una opción viable.
18 Es decir, si bien la industria es intensiva en capital, no es ni por mucho lo que era dada la anterior necesidad de contar con infraestructura física.
PAUT
A 52
UTA
La dominancia de Teléfonos de México:
propuesta de una solución de mercado
Entiendo la postura, pero invito a que se re-visite. ¿Porqué debe
tante los múltiples esfuerzos regulatorios y administrati-
ser la explotación del espectro radioeléctrico una actividad alta-
vos, lo cierto es que el problema no se ha logrado reme-
mente regulada? ¿Porqué no regularla sin necesidad de contar
diar. Y lo que es más, ha motivado que México sea de-
con un permiso de entrada (la concesión) sino únicamente fi-
mandado (y condenado) ante tribunales OMC.
jando directrices, como ocurre en otras áreas?
19
En segundo lugar, en caso de que los esfuerzos continúen,
Un parangón puede ser ilustrativo: las calles. Las calles,
se arribará a una situación que cuestiono que sea la más
como el espectro radioeléctrico, son propiedad de la Na-
conveniente: la regulación económica. Es decir, el
ción, fueron construidas por ella, y tienen un ingrediente
monitoreo y regulación de sus precios, abasto, y compor-
de interés público: su correcta utilización es importante (al
tamiento de negocios.
igual que el espectro radioeléctrico). Sin embargo, el acceso a las mismas no está concesionado. Cualquiera pue-
V. COMENT
ARIO FINAL
COMENTARIO
de utilizarlas. Al hacerlo, deberá observarse la legislación
Este comentario inicia con un pensamiento de (el premio Nobel
que sea (directa20 o indirectamente21) aplicable.
de Economía) Milton Friedman que es relevante y aplicable en
materia del problema de México sobre servicios de telefonía. El
Toda proporción guardada, en su esencia se trata de lo
comentario completo es:
mismo. Es un recurso público que, si bien existe un interés
creating a commission, open the borders.
If you fear monopolies, instead of
nacional o de orden público en que sean utilizados de
manera apropiada, el establecer el embudo de una con-
Como tantas abstracciones, existe mucho que podría decirse
cesión, tiene como resultado propiciar la existencia de un
sobre la misma. Lo mismo ocurre con el problema de Telmex.
agente económico dominante como es el caso de Telmex.
Es cierto que la solución a este problema implicaría resolver
otras complejidades técnicas que no he descrito. Sin embargo,
Podría contestarse que, aunque no es concesión, para uti-
creo que no obsta para que se analice la solución postulada.
lizar las calles sí es necesario contar con un “permiso” ya
sea para transitar o para prestar servicios de transporte.
Hoy por hoy, Telmex tiene en jaque a las autoridades. Pero
Contestaría que lo importante será que el permiso sea
el mate no está dado. Existe una movida que permite
ampliamente disponible, de tal forma que se evite gene-
ganar la partida: un gambito. Como todo gambito, hay
rar un embudo legal, como actualmente acontece.
algo que sacrificar.
En este caso, se trata de una
preconcepción: la concesión. De relajarse el requisito, se
Además, deben de considerarse las opciones. En primer
utilizaría el poder de mercado de Telmex en su propia con-
lugar, considérese el estado actual de las cosas. No obs-
tra. Y el beneficiario será el consumidor mexicano.
19 Como de hecho ocurre con el espectro radioeléctrico de uso libre (vid. artículo 10.I de la Ley Federal de Telecomunicaciones).
20 V.gr, el Reglamento de Tránsito, Ley de Vías Generales de Comunicación.
21 Por ejemplo, debe transitarse a una cierta velocidad, evitando estacionarse en lugares que generen un obstáculo para las demás personas que transiten, y en ocasiones deben observarse
precauciones adicionales (cuando se trata de una calle que pasa en frente de una zona escolar, hospital, etc.).
PAUT
A 53
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
Lic. Omar Guerrero Rodríguez. Barrera
Siqueiros y Torres Landa S.C.
A . Introducción.Hace algunos años se me quedó grabado un principio:
medidas restrictivas que pueda sufrir un determinado agen-
existe una tensión inherente entre competencia económi-
te económico deben estar necesariamente descritas en la
ca y regulación. Es decir, parece que cada una de estas
ley de la materia, ya que de otra forma se convertiría en
materias sostiene un lado de una “cuerda” en la que el
una indebida transferencia de facultades al órgano
hecho de que una aumente sus facultades parece dismi-
persecutor y juzgador de las infracciones en materia de
nuir las de la otra y que se puede resumir en el siguiente
competencia en México. En otras palabras, bajo esta pos-
postulado: “a mayor regulación en mercados competidos
tura la autoridad encargada de perseguir las infracciones
menor competencia económica y a menor regulación en
en materia de competencia acabaría monopolizando tal poder
mercados competidos mayor competencia económica”1.
con limitadas formas de impugnación de sus resoluciones.
Dicho postulado se refleja en muchos aspectos, tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de
Dichas posturas se pueden resumir en una que pugna por
vista jurídico. Trataré de circunscribirme única y exclusiva-
la cultura de la modernidad y otra que pone su énfasis en
mente a este segundo aspecto para después tratar de en-
la cultura de la legalidad. Una que reconoce la proble-
focarlo al tema relacionado con las medidas precautorias,
mática de la materia de competencia respecto de otra que
cautelares o provisionales que se insertó en el proyecto de
busca que tales necesidades no violenten el marco consti-
reformas a la Ley Federal de Competencia Económica (el
tucional vigente. Una postura que mira hacia el futuro y
“Proyecto de Reformas”).
otra que busca hacerlo sin olvidar el presente y mucho
menos el pasado. Al final del camino, ambas posturas
Existen al menos dos posturas respecto de la forma de
deben ser reconciliadas porque más que posturas anta-
legislar en materia de competencia económica en Méxi-
gónicas, deben ser vistas como posturas complementarias.
co: una que reconoce que las prácticas de los agentes
económicos son innovadoras y novedosas y, de no tener
Es claro que la autoridad en materia de competencia en
fórmulas abiertas (laxas o vagas) a las que se les pueda
México busca modernizar su marco jurídico y hacerlo efi-
dotar de contenido en cada caso particular, haría que el
caz ante los problemas que ha venido enfrentando en es-
derecho de competencia estuviera rezagado ante tales
tos doce años de existencia. Su posición permite concluir
conductas. Otra, que pugna por un principio mayor de
que el andamiaje jurídico del cual fue dotada es insufi-
certeza jurídica, en la cual hace necesario que aquellas
ciente hoy en día para poder resolver los casos cada vez
1 A pesar de lo apuntado anteriormente, es claro que muchas veces el objetivo de la regulación es aumentar la competencia en determinado sector o mercado. A veces este principio se logra y
otras veces no. Así, existen distintas finalidades de la regulación, es decir, por ejemplo, se puede regular para limitar o eliminar externalidades, como la contaminación ambiental. Sin embargo,
en un mercado que no es monopólico, oligopólico o monopsónico, entre mayor regulación exista puede disminuir la competencia económica. En otras palabras, cuando existe competencia
efectiva en un mercado, la regulación “económica” en ese mercado no tiene sentido.
PAUT
A 54
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
más complejos que se ponen a su alcance. En otras pala-
veces el salario mínimo, lo cierto es que no se especifica
bras, la autoridad busca de mayores facultades investiga-
la conducta infractora que provoca la sanción administra-
doras y sancionadoras. Por el otro lado, una autoridad
tiva, de manera tal que se deja a la autoridad encargada
que carece de alguien que “compita” con ella, puede caer
de la aplicación de la ley, la facultad de determinar la
en el abuso del poder.
infracción a la ley que se da en el caso concreto. Esa
indeterminación produce inseguridad jurídica y viola el
B. LLas
as Medidas que carecen de contenido.- La proble-
principio de legalidad previsto en el artículo 16 constitu-
mática apuntada en los párrafos anteriores ha sido
cional, ya que al no estar establecida en ley la conducta
ejemplificada en el caso 2589/96 que resolvió el Pleno de
infractora que da lugar a las sanciones, el gobernado ig-
la Suprema Corte de Justicia de la Nación [caso Warner
nora los motivos por los que se hará acreedor a dicha
Lambert], en donde el punto toral sustantivo se centró en
sanción y, a la vez, permite a la autoridad respectiva, al
determinar si la fracción VII del artículo 10 de la Ley Fede-
carecer de la orientación necesaria para imponer la san-
ral de Competencia Económica (“LFCE”), era o no consti-
ción aplicable, el ejercicio absolutamente discrecional de
tucional. Dicha fracción básicamente establece que se
sus facultades.
considerarán prácticas monopólicas relativas “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proce-
Es cierto que el primer párrafo del artículo 10 se establece
so de competencia y libre concurrencia en la producción,
que constituyen prácticas monopólicas relativas aquellas
procesamiento, distribución y comercialización de
cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar a un agen-
bienes o servicios.”
te del mercado, impedirle su acceso o establecer una ventaja exclusiva y también es verdad que en la propia frac-
El Pleno de la Corte, ante los argumentos de los aboga-
ción VII se precisa como tal, cualquier acto que dañe o
dos de Warner Lambert liderados por Bernardo C. Ledesma
impida el proceso de competencia y libre concurrencia,
Uribe, resolvió básicamente que:
que originarán la imposición de las diversas sanciones
“... La fracción VII del artículo 10 impugnado no señala
que la ley contempla; empero, no es menos cierto que esa
con precisión el marco a través del cual la autoridad ad-
norma, tan general e imprecisa, no supera ni remedia la
ministrativa puede ejercer la facultad que le fue otorgada
violación constitucional apuntada, en virtud de que, como
para imponer sanciones a quienes incurran en una prác-
se demostró, el precepto no establece, a diferencia de lo
tica monopólica relativa, pues dicha fracción se concreta
que ocurre en las fracciones que le preceden, la conducta
a señalar criterios genéricos referentes a que se dañe o
que da lugar a la sanción administrativa.
impida el proceso de competencia y libre concurrencia;
pero no se establecen los parámetros necesarios para
En efecto, al no precisarse en la norma cuál es la conduc-
determinar el tipo de infracción que da lugar a la imposi-
ta “en general ... que indebidamente dañe o impida el
ción de las sanciones especificadas; esto es, no obstante
proceso de competencia y libre concurrencia”, queda al
que la ley faculta a la Comisión Federal de Competencia
arbitrio de la autoridad calificar cualquier acto, contrato o
a sancionar con multa hasta por el equivalente a cien mil
convenio o combinación, hecho o situación que estime
PAUT
A 55
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
como tal, es decir, que en su concepto produzca o pueda
ridad. Creo que el voto minoritario confunde presupues-
producir alguno de tales efectos, de modo que deja a cri-
tos y efectos de la infracción respectiva pero de forma
terio de la autoridad determinar qué conductas diversas a
alguna subsana la indeterminación existente en el tipo o
las expresamente previstas en la ley, constituyen prácticas
infracción administrativa respectiva. En la actualidad pa-
monopólicas relativas, dado que la expresión apuntada
rece ser que lo que resolvió la Corte era obvio, pero la
deja un margen de laxitud a la autoridad, porque se deja
realidad es que en su momento y de hecho todavía hoy-
librada a su criterio la posibilidad de utilizar el precepto
se insiste en fórmulas semejantes. Personalmente creo
en forma totalmente discrecional, de modo que el gober-
que el aspecto procesal ante la Corte-, fue más proble-
nado no conoce, previamente, en qué casos puede incu-
mático que el problema de fondo, ya que llegó un mo-
rrir en una práctica monopólica relativa.
mento en que estuvimos inmersos en verdaderas trampas procesales.
En estas condiciones, es dable concluir que la fracción VII
del artículo 10 que se viene examinando, viola las garan-
Posteriormente, algunas de las fracciones del artículo 7o.
tías de legalidad y de seguridad jurídica que consagra el
del Reglamento de la LFCE siguieron el mismo camino.
artículo 10 constitucional, al no definir la conducta
Eran fracciones reglamentarias de un artículo declarado
infractora que da lugar a la sanción. Resulta aplicable,
inconstitucional por el Pleno de la Corte que vulneraban
por analogía, la jurisprudencia 83/97 ... “METROLOGÍA
el principio de “reserva de ley”. Incluso, en su redacción
Y NORMALIZACIÓN. EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY FEDE-
primigenia, el artículo 7o. referido seguía dejando un
RAL RELATIVA, QUE CONTEMPLA LAS SANCIONES QUE
gran margen de discrecionalidad a la autoridad encar-
PUEDEN IMPONERSE POR LAS INFRACCIONES QUE SE
gada de perseguir y juzgar las prácticas monopólicas,
COMETAN, VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SE-
dado que establece: “Se consideran prácticas com-
GURIDAD JURÍDICA CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 16
prendidas en la fracción VII del artículo 10 de la Ley,
CONSTITUCIONAL (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
entre otras: ...”2.
DE PRIMERO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVEN-
De esta forma, se emitió la tesis del Amparo en revi-
TA Y DOS)”.
sión 1705/2003 [Servicios Ejecutivos del Noroeste], bajo
el rubro: “COMPETENCIA ECONÓMICA. EL ARTÍCU-
Cabe mencionar que la votación en el Pleno de la Corte
LO 7o. FRACCIONES II, IV Y V, DEL REGLAMENTO DE
fue de 8 a 2. El voto de la minoría puso mayor énfasis en
LA LEY FEDERAL RELATIVA, AL ESTABLECER QUE DE-
que no existía el grado de incertidumbre apuntado por la
TERMINADAS CONDUCTAS DEBEN CONSIDERARSE
mayoría, dado que la determinación del poder sustancial
COMO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS VIOLA EL PRIN-
en el mercado relevante y que se diera el objeto o efecto
CIPIO DE RESERVA DE LEY CONTENIDO EN EL ARTÍ-
respectivo era una limitante para la actuación de la auto-
CULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.
2 “… aquellas por las que la parte actora solicita al juzgador una resolución para que se protejan, de manera provisional y hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva en el proceso de
conocimiento, las personas, los bienes o los derechos que serán objeto de este último.” Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso. Oxford University Press/Harla. México 1996. Página
170.
PAUT
A 56
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
C. LLas
as Medidas Cautelares, PProvisionales
rovisionales o PPrecautorias.recautorias.-
ria de la sentencia definitiva estaría consumada de mane-
La autoridad de competencia económica en México se ha
ra irreparable.
enfrentado a un problema trascendental: carece de facultades para ordenar medidas cautelares, provisionales o
De hecho, nuestro sistema jurídico es limitado en ese tipo
precautorias. La LFCE no otorgó ese tipo de facultades a
de medidas. Por ejemplo, en materia mercantil sólo exis-
la autoridad. Tampoco es materia de reglamento sino de
ten las medidas precautorias de embargo de bienes y arrai-
ley. Un problema adicional que enfrenta la autoridad de
go. En materia civil federal existe la mantención de he-
competencia en México es que no cabe la supletoriedad
chos y, por el otro lado, como medida precautoria, el
en este rubro al ser tales medidas restrictivas de la libertad
embargo de bienes y el depósito de cosas. En materia
de los agentes económicos que hacen imperativo que se
societaria encontramos la suspensión de la ejecución de
encuentren expresamente contempladas en la ley.
las resoluciones de asamblea que establece el artículo 202
Sirve de apoyo a lo anterior, la siguiente tesis: “PROCEDI-
de la Ley General de Sociedades Mercantiles. En materia
MIENTO SOBRE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS PREVISTO
administrativa, por ejemplo, la Ley de la Propiedad Indus-
EN LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.
trial regula en los artículos 199 Bis a 199 Bis 8, lo relativo
LOS ARTÍCULOS 384 Y 399 DEL CÓDIGO FEDERAL DE
a las medidas cautelares que se pueden adoptar por el
PROCEDIMIENTOS CIVILES, NO SON SUPLETORIOS DE
Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (“IMPI”), en
LA LEY RESPECTIVA PARA DECRETAR LA RESTITUCIÓN DEL
los procedimientos de declaración administrativa relativos
SERVICIO DE SEÑALES DE TELEVISIÓN POR CABLE”. [Am-
a la violación de alguno de los derechos que protege tal
paro
legislación.
en
revisión
2397/2000.
Productora
y
Comercializadora de Televisión, S.A. de C.V.]
Por otro lado, la jurisprudencia de la Suprema Corte ha
Pareciera que en nuestro país las diferencias entre las
considerado que las medidas cautelares no constituyen
medidas cautelares y precautorias atacan un problema
actos privativos, por lo que no violan el artículo 14 Cons-
de grado. En gran medida ambos términos se utilizan
titucional, en lo relativo a la garantía de previa audiencia.
como sinónimos. Lo mismo ocurre con el término de “me-
Ello no significa que puedan violase otras garantías indivi-
didas provisionales”. Las tesis de nuestros tribunales fe-
duales en cuanto a su otorgamiento.
derales resaltan como característica de las medidas
cautelares (o precautorias) la de su temporalidad, en el
Sirve de apoyo lo anterior, la siguiente jurisprudencia [21/
sentido de que son provisionales (en contraposición a de-
1998]:
finitivas)3. Igualmente, destacan su carácter accesorio al
MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRI-
juicio principal. Muchas veces el otorgamiento de deter-
VATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE
minadas medidas permiten conservar la materia del liti-
LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la
gio respectivo, ya que de otra forma, la restitución mate-
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
3 Véase la siguiente tesis de jurisprudencia 28/2004: “MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).”
PAUT
A 57
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
ción, la garantía de previa audiencia, establecida en el
puesta señala que “... Esta iniciativa incluye varias refor-
segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente
mas que simplificarían y mejorarían los procedimientos
rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por
asociados con la aplicación de la LFCE, entre otras: esta-
éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con
blecer medidas precautorias durante una investigación;
existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y
... La aplicación preventiva de la LFCE ha revelado ciertas
no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas
lagunas normativas las cuales las aprovechan los agentes
cautelares constituyen resoluciones provisionales que se
económicos para realizar prácticas monopólicas. Un ejem-
caracterizan, generalmente, por ser accesorias y suma-
plo claro es que la Ley no contempla medidas precautorias
rias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin
o preventivas durante una investigación de la Comisión...”.
en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en
plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la
En este tenor, el artículo 24 del Proyecto de Reformas esta-
dilación, suplir interinamente la falta de una resolución
blece lo siguiente: “La Comisión tendrá las siguientes atri-
asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al en-
buciones: … VI. Emitir las medidas provisionales y
contrarse dirigidas a garantizar la existencia de un dere-
precautorias a que se refiere esta Ley para proteger el
cho cuyo titular estima que puede sufrir algún menosca-
proceso de competencia y libre concurrencia”. En concor-
bo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución,
dancia con lo anterior, el artículo 34-Bis del Proyecto de
sino también del interés público, pues buscan restablecer
Reformas señala que: “En cualquier momento del proce-
el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, pro-
dimiento a partir del emplazamiento y hasta antes de la
visionalmente, una situación que se reputa antijurídica;
resolución, la Comisión podrá ordenar la suspensión de
por lo que debe considerarse que la emisión de tales pro-
los actos probablemente constitutivos de la práctica
videncias no constituye un acto privativo, pues sus efectos
monopólica o concentración prohibida y dictará las medi-
provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resul-
das que sean necesarias con el propósito de prevenir o
tas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el
evitar que se dañe, disminuya o impida el proceso de com-
que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá
petencia y libre concurrencia durante la tramitación de un
aportar los elementos probatorios que considere convenien-
procedimiento. Estas medidas no prejuzgarán sobre el
tes; consecuentemente, para la imposición de las medidas
fondo del asunto”.
en comento no rige la garantía de previa audiencia.
El artículo 34-Bis del Proyecto de Reformas en el caso de
D. El PProyecto
royecto de Reformas de la LFCE
.- El Proyecto de
LFCE.-
quedar aprobado en la forma que fue redactado-, traerá
Reformas a la LFCE -que está siendo objeto de debate en
varios problemas derivados de sus problemas de
la Comisión respectiva de la Cámara de Diputados-, ha
constitucionalidad y de legalidad. Paso a comentar los
despertado mucho interés en los círculos jurídicos y em-
principales problemas que vislumbro, como sigue:
presariales, entre otras cosas porque trata de corregir de
manera desafortunada- la problemática apuntada. De
(i)
Ausencia de una lista detallada de medidas: No
esta forma, la exposición de motivos de la reforma pro-
existe una lista de las medidas que puede otorgar la auto-
PAUT
A 58
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
ridad. Ello deja en un estado franco de indefensión al
agentes económicos receptores de la medida. Lo anterior
destinatario de la medida cautelar. Nuevamente es una
es trascendental dado que no existe garantía de audien-
fórmula abierta que puede constituir un verdadero acto
cia previa que se le otorgue al destinatario de la medida.
de privación y no de mera molestia. La posibilidad de
abuso por parte de la autoridad se incrementa, ya que el
(iii)
No existe en el artículo referido la exigencia de que
hecho de que la norma establezca que “estas medidas no
se garanticen los posibles daños y perjuicios que pueda
prejuzgarán sobre el fondo del asunto”, no significa que
sufrir el destinatario de la medida: Si bien es cierto pue-
en la realidad no ocurra de esa forma. De hecho, es
den existir denunciantes de alguna práctica respectiva y,
altamente probable que la medida cautelar dirima el fon-
en un momento dado, éstos pueden acreditar interés jurí-
do del asunto como sucede con la ejecución de otras me-
dico para el acreditamiento de la “necesidad” de la medi-
didas cautelares.
da cautelar, la forma en que está redactado el artículo no
exige que se otorguen garantías que permitan mitigar o
(ii)
No existe un verdadero límite ni parámetros para el
otorgamiento de las medidas: El artículo en cuestión per-
recobrar los posibles daños y perjuicios por su otorgamiento.
mite apuntar un juicio de “necesidad”. Un problema toral
es que la necesidad de la medida lo determina la autori-
El problema se puede complicar cuando la autori-
dad que persigue y juzga. De esta forma, el poder de
dad de competencia inició oficiosamente la investigación
determinar la necesidad de la medida es de la propia
de la práctica y es ella la que considera “necesaria” el
autoridad que concentra en sí mismo toda la rectoría, di-
otorgamiento de la medida. ¿Es únicamente la Ley Fede-
rección, interés y movimiento en el procedimiento: la Co-
ral de la Responsabilidad Patrimonial del Estado la que
misión Federal de Competencia. Luego, la posibilidad de
pudiera ser la salvaguarda patrimonial del posible afecta-
que la Comisión además reúna la facultad de concentrar
do? En mi concepto creo que no. Dicha ley regula la
en sí misma el poder de “determinar” (crear la medida
responsabilidad del Estado por la actividad administrativa
para el caso concreto), prácticamente reúne todas las fa-
irregular de sus órganos (sea Poder Ejecutivo, Legislativo
cultades sin que haya posibilidad de contrarrestar de in-
o Judicial). No obstante, deben existir salvaguardas espe-
mediato dicho poder (excepto por el juicio de amparo,
cíficas. La responsabilidad general es insuficiente.
que la autoridad de competencia pide que se limite en
cuanto a su ejercicio). Me pregunto: ¿si no es a través del
En el mismo sentido, debe regularse con mayor pro-
juicio de amparo cómo se podría limitar esta absoluta
fundidad y detalle la posibilidad o no de la existencia de
concentración de facultades que pueden resultar en un
contra-garantías. De hecho, el estudio de este tema toca-
abuso en la práctica?
rá uno de los aspectos más sensibles de la legislación de
competencia económica, es decir, la necesidad de eficientar
En mi concepto, tal como existe en otras leyes, es
los temas de daños y perjuicios. De hecho, siempre he
vital que los criterios de “necesidad” se encuentren en ley,
sostenido que si un derecho quiere realmente ser eficaz
ya que de otra forma se pueden violentar derechos de los
debe otorgarse acción a los particulares. El incentivo
PAUT
A 59
UTA
Medidas Provisionales,
Precautorias o Cautelares y
Competencia Económica
En México.
económico del denunciante puede servir de instrumen-
E .Conclusiones.- A continuación se presentan algunas
to paralelo y complementario de una política eficaz de
conclusiones sobre el tema tratado:
competencia económica.
(i)
(iv)
Sin duda, la autoridad de competencia requiere
La medida la debe otorgar un juez dada su im-
mayores instrumentos para el desempeño de sus activida-
portancia y del hecho de que la autoridad de compe-
des, pero su otorgamiento debe circunscribirse al marco
tencia persigue y juzga: La intervención de la autori-
constitucional.
dad judicial para el otorgamiento de la medida res-
(ii)
pectiva parece ser el mínimo razonable para que pue-
que la autoridad de competencia les otorga contenido
da funcionar adecuadamente.
propio están proscritas de nuestro sistema constitucional.
(iii)
Las medidas restrictivas vagas e imprecisas en las
Las medidas cautelares que busque la autoridad de
Los elementos anteriormente señalados son los primor-
competencia que se incorporen en la legislación de com-
diales, pero evidentemente habrían que analizarse de
petencia deben estar claramente descritas y establecer
manera adicional, los siguientes aspectos: (i) la posi-
parámetros para su otorgamiento. Se debe eliminar la
bilidad o no de un recurso contra el otorgamiento de
concesión de un margen importante de discrecionalidad
la medida; (ii) en qué etapa específica se puede otor-
que recaiga en la autoridad de competencia, ya que po-
gar; (iii) en qué momento y bajo que procedimiento se
see previamente las facultades persecutoras, así como las
concede la garantía de audiencia; (v) la forma en que
de juzgar.
se levantaría la medida, y (iv) la protección de infor-
(iv)
mación confidencial y secretos industriales y comercia-
con las garantías de legalidad, seguridad jurídica y au-
les de las partes.
diencia. Se puede hacer pero requiere trabajo jurídico.
Hay que conciliar las necesidades de la autoridad
PAUT
A 60
UTA
Mexican Federal Economic Competition
Issues: Procedural Guide for the
notfication of concentrations issued
by the federal competition commission.
José Ruíz López and
Luis Gerardo García Santos Coy1
I.Introduction.
In Mexico, competition matters are governed by: (i)
transaction should be considered as a concentration; (ii) if
Article 28 of the Political Constitution of the United
such transaction is subject to a pre-merger notification with
Mexican States (Constitución Política de los Estados
the FCC; (iii) the information and documentation that is
U n i d o s M e x i c a n o s ) , ( i i ) t h e Fe d e r a l E c o n o m i c
required to be submitted to the FCC in a notification
Competition Law (Ley Federal de Competencia Eco-
of concentration; and (iv) the timeframe for the review
nómica) (the “Law ”), which is enforced by the Fede-
period by the FCC, certain topics are not deeply
ral Competition Commission (“Comisión Federal de
addressed in such legal statutes. Consequently, the
Competencia”; the “FCC”) and (iii) the Regulations
FCC recently published a procedural guide for the
of the Competition Law (Reglamento de la Ley Fede-
notification of concentrations (the “Guide”) at its
ral de Competencia Económica; the “Regulations”).
Internet website.
The FCC is the independent administrative body of
The Guide is issued as result of the commitment assumed
the Federal government in charge of enforcing the
by the FCC to apply in its procedures related to the analysis
Law and the Regulations and is empowered of
of concentrations: (i) the recommended practices issued
preventing, investigating, and combating among
by the International Competition Network; and (ii) the
others those concentrations, whose aim or effect is
experience acquired by the FCC during its twelve years of
to diminish or impede free competition in a certain
existence. It is important to mention that the Guide is not
market.
binding; therefore, the FCC (nor any economic agent) has
no obligation to abide by or apply in a consistent manner
Specifically, Chapters III of the Law and IV of the
Regulations
address
the various guidelines set forth thereunder.
"concentraciones"
(concentrations), which are defined as mergers,
Notwithstanding the foregoing, the aim of the Guide
acquisitions or any other similar act that combines
is to provide orientation to economic agents involved
corporations, associations, partnerships, shares of
in the process of a notification of a concentration
stock, assets or trusts between competitors, suppliers,
with respect to the relevant matters of such procedure
customers or any other economic agents.
and, to certain extent, simplify the information and
documentation that has to be submitted by such
Although the Law and the Regulations provide the necessary
economic agents before the FCC in their notifications
elements to determine among others: (i) if a given
of concentration.
1 Partners of Creel, García-Cuéllar y Müggenburg, S.C.
PAUT
A 61
UTA
Mexican Federal Economic Competition
Issues: Procedural Guide for the
notfication of concentrations issued
by the federal competition commission.
II.Contents of the Guide.
evidence that will not cause any adverse effect to the
competition process (simplified or short-form notifications),
The Guide consists in an introduction, two general chapters
as opposed to the legal term of forty five calendar days
(each with three sections) and several annexes, which are
established in the Law.
briefly described below.
For the benefit of economic agents involved in the process
A .Applicability and scope of the LLaw
aw regarding
of a notification of concentration, and in order for them to
concentrations.
determine whether or not a certain transaction may be
subject to a simplified filing, the FCC provides the following
In this chapter, the FCC thoroughly analyzes the way in
elements that will be considered by the FCC as a sign that
which the thresholds of Article 20 of the Law shall be
such transaction will not lessen the competition process:
2
interpreted. In accordance with such analysis, economic
agents involved in a concentration will have the necessary
- when the concentration takes place between agents that
elements for determining whether such transaction falls
are already related by their estates (assets) in a substantial
within the thresholds that trigger the obligation to notify a
way, there is no change of control and the transaction does
concentration. Likewise, under this chapter the FCC clarifies
not involve the participation of third parties. It is considered
the Law's territoriality principle, as well as the FCC's
that there is a substantial relation of assets when the agent
authorities. In general terms and even though certain
that concentrates directly or indirectly owns 35% or more
interpretations made could be questionable, this chapter
of the assets or stock of the target agent of the transaction
provides with sufficient elements to determine the
and participates in the operational or strategic decision
applicability of the Law in a given transaction (either
making process of such target agent;
domestic, multinational or global).
-when the agent which concentrates does not perform
B.Timely filing of the notification, terms for issuance of a
activities that are similar, substantially similar or substantially
resolution and information requirements.
related to those of the target agent;
In this chapter the FCC analyzes the provisions of the Law
-when the agent that concentrates has no activities within
and its Regulations in connection with the moment in which
the Mexican territory;
the economic agents should notify a transaction and the
periods for review that the FCC has in order to approve,
-in the case of a corporate restructure that does not fall
prohibit or condition any such transaction. In this regard,
within the exceptions set forth in Article 21 of the
the FCC contemplates the possibility of approving in a term
Regulations; or
not exceeding twenty business days those transactions that
do not raise any competition concern and that convincingly
-in the case of passive investments in which the agent that
2 This provision sets forth the specific scenarios in which a given transaction (concentration) is subject to a pre-merger notification of concentration with the FCC.
PAUT
A 62
UTA
Mexican Federal Economic Competition
Issues: Procedural Guide for the
notfication of concentrations issued
by the federal competition commission.
concentrates does not have or does not acquire the right to
parties involved in a notified concentration; yet it justifies
participate in the decision making process of the target agent.
them and therefore does not object their existence in specific
cases and circumstances, as well as for limited periods of
Likewise, regarding the documentation that has to be
time (in principle, a three year effective term in the case of
submitted before the FCC in a notification of concentration,
an acquisition transaction in which the parties do not result
the requirements are considerably simplified allowing,
partners in a venture). In this regard the FCC sets forth the
among other things:
parameters that are need to be complied with in order for
the FCC not to object such non-compete agreement.
-that except for the power of attorney of the representative
filing the notification and the writ itself, the remaining
The FCC also analyzes the applicability of the regime of
documentation can be filed in original or in photocopy.
the exception of a notification of concentration, which is
-that information filed in English language might be presented
established in Article 21 of the Regulations of the Law. Under
without its corresponding translation into Spanish, in the
such analysis, the FCC provides with precisions and even
understanding that the FCC may request translations into
extends the scope of applicability of said provision for the
Spanish of those sections that it deems relevant.
benefit of those economic agents that are contemplated
thereunder.
Additionally, the FCC outlines those guidelines that are
applicable to the participation of third parties in the analysis
Also, the Guide explains the treatment to be given by
of a concentration, as well as the treatment that will be
the FCC to consultations on antitrust matters requested
given to complaints filed in connection with prohibited
by economic agents in terms of Article 49 of the
concentrations.
Regulations of the Law. In this regard, the Guide
confirms that the constructive assent or constructive
In the same chapter, the FCC sets forth the specific
denial criteria shall not apply to the FCC's responses of
procedure for the applicable analysis to uncommon
such consultations. Likewise, the Guide confirms that
transactions, such as those in which the involved parties
its response to consultations does not constitute a
have a disagreement, transactions derived from hostile
binding statement of the FCC; nonetheless it does
takeovers and transactions involving the acquisition of a
represent a duly analyzed opinion by the FCC.
an entity subject to a bankruptcy proceeding.
Finally, at the Guide transcribes the criteria issued by the
C. Annexes
Plenum of the FCC regarding several interpretation aspects
of the Law, which result particularly important and
Among others, the FCC confirms its position of not favoring
interesting for agents involved in a notification of
the execution of non-compete agreements between the
concentration.
PAUT
A 63
UTA