Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª).

Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª).Sentencia núm.
136/2008 de 31 marzoJUR\2008\162603
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª).
Sentencia núm. 136/2008 de 31 marzo
JUR\2008\162603
USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS E INTRUSISMO:
Desarrollar una actividad profesional que
exija de un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio y
no estar en posesión de dicho título: existencia: acusado que desarrolla funciones de detective privado
que se extralimitan de su condición de investigador mercantil.
Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación núm. 404/2006
Ponente: Ilmo. Sr. D. nicolás acosta gonzález
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
Dña. Yolanda Alcázar Montero
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a 31 de marzo de 2008
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Mercedes Ramírez Jiménez, actuando en
nombre y representación del Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos, y por la Procuradora de
los Tribunales, Dña. M. Teresa Díaz Muñoz, actuando en nombre y representación de Raúl , contra la
sentencia de fecha 28 de junio de 2006, del Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Las Palmas ,
procedimiento abreviado 65/2006, que ha dado lugar al rollo de Sala 404/2006, en la que aparece como
parte apelada Juan Enrique y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta
González, que expresa el parecer de la Sala
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO
al acusado D./Dña. Raúl , ya circunstaciado, como autor penalmente responsable de un delito de
INTRUSISMO, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL
EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE DETECTIVE PRIVADO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA
Y COSTAS, ABSOLVIÉNDOLO DE LA ACUSACIÓN FORMULADA POR LAS ACUSACIONES
PARTICULARES DEL DELITO DE ESTAFA.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación, con las
alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en
ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que
obra en autos.
TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista,
quedaron los mismos pendientes para sentencia.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Odontólogos y
Estomatólogos.
Por la acusación referida se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera
instancia en el presente procedimiento al entender la misma no ajustada a derecho. Centra el Colegio
citado sus discrepancias en dos aspectos básicos.
El primero de ellos se refiere a la absolución por el delito de estafa que se le imputaba al acusado
reiterando en esta alzada su pretensión de condena por el mismo sosteniendo que concurren todos los
elementos del tipo penal contemplado en el art. 248 del vigente C.Penal .
El presente motivo de recurso debe ser desestimado. Y es que poco más puede añadirse al correcto y
certero análisis que se lleva a cabo de la cuestión en la sentencia recurrida que, a su vez, parte de la del
TS de 23 de marzo de 2005 que tras hacer un análisis de las posiciones, ciertamente contradictorias,
mantenidas por el Supremo en relación con la posible aplicación simultánea de la estafa y del intrusismo
concluye que es posible la misma pero siempre que el acusado haya percibido , además de la lógica
remuneración correspondiente a la labor realizada que implica la ejecución de actos propios de una
profesión para cuya práctica no está debidamente habilitado, otros pagos adicionales que no respondan
estrictamente al trabajo que le había sido encomendado.
En este caso los hechos declarados probados, cuya modificación no ha sido instada por la parte
apelante, recogen que el acusado percibió del Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos 7.221,07
euros los cuales se correspondían con los informes que, en calidad de detective privado, realizó de forma
efectiva de manera que su única remuneración fue la que se derivaría de la labor profesional para la que
había sido contratado de manera que consideramos que, en aplicación de la línea jurisprudencial
mencionada, no cabe más que concluir en lo correcto de la absolución por el delito de estafa que se
contiene en la sentencia apelada.
SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación está referido al no reconocimiento , a favor de la entidad
recurrente, de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil. Al efecto se sostiene en el
recurso que el Colegio, una vez que tuvo conocimiento de que el acusado no era detective, dejó de
solicitar en sus escritos de acusación su comparecencia en juicio para ratificar sus informes, con el
perjuicio consiguiente al carecer los mismos de todo valor probatorio.
También este segundo motivo de apelación debe ser desestimado. En primer lugar porque en los
hechos declarados probados para nada se recogen las circunstancias fácticas que se mencionan en el
recurso de apelación. Es más, ni siquiera en el escrito de calificación provisional, folios 240 y siguientes,
presentado por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos, se hace la más mínima mención a
tales circunstancias, limitándose a enumerar las causas criminales en las que han sido presentados los
informes elaborados por el acusado pero sin si quiera mencionar que en alguno de ellos se hubiese
producido un resultado desfavorable para la parte apelante consecuencia directa del delito de intrusismo
por el que se le condena al punto de que incluso, el testigo Mauricio , folio 355, Presidente del Colegio
Oficial , lo que reconoció en el plenario es que se han presentado denuncias y que se han logrado
condenas a personas por esos estudios de investigación realizados.
En definitiva, pues, no podemos mas que nuevamente compartir y hacer nuestro el fundamento de
derecho séptimo de la sentencia apelada lo que determina la necesaria improcedencia de la
indemnización solicitada sin que el hecho de que una pretensión no pueda ser atendida en el proceso
penal pero, en su caso, se pueda suscitar en otro orden jurisdiccional, se pueda entender como
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues de hecho esa tutela ha sido debidamente
concedida en los términos que son admisibles en derecho , límite que ni el juez a quo ni esta Sala
pueden sobrepasar.
TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Raúl
Dos son los pronunciamientos de la sentencia recurrida que impugna la representación procesal del
acusado.
La primera de ellas se centra en la supuesta infracción de precepto legal en la que habría incidido el
juez a quo al condenarle como autor de un delito de intrusismo, al desempeñar funciones propias de
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detective privado, en tanto que afirma el apelante que su labor se limitó a una investigación claramente
económica amparada por su condición de investigador mercantil.
Para resolver la cuestión recordemos que, como se establecía en la Sentencia de la Audiencia
Provincial de León de 17 de mayo de 2002 , La actual fórmula del artículo 403.1 del Código Penal, define
una porción del injusto que se construye sobre dos conductas típicas cuya nota definitoria consiste, bien
en la ausencia de título académico, -primer inciso-, bien en la carencia de título oficial que acredite la
capacitación necesaria y habilite legalmente para el ejercicio profesional de que se trate -segundo inciso-,
y que es el que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado. En efecto, tal como se señala en el
fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, la profesión de detective privado que viene
regulada en los artículos 19 y 20 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , exige para su
ejercicio, conforme a lo establecido en los artículos 52, 53 y 54 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de
diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada , una serie de requisitos entre los
que se incluyen la obtención previa de la correspondiente habilitación del Ministerio de Interior, que se
documentará mediante la correspondiente tarjeta de identidad profesional, y la inscripción en el registro
específico regulado en el citado Reglamento (art. 52, 4 y 7 ), y más específicamente estar en posesión de
un determinado título académico y "en posesión de diploma de detective privado, reconocido a estos
efectos en la forma que se determine por Orden del Ministerio de Justicia e Interior y obtenido después
de cursar las enseñanzas programadas y de superar las correspondientes pruebas" (art. 54. 5 ), y cuya
norma ha sido desarrollada en la Orden de 7 de julio de 1995, del Ministerio del Interior, que establece en
el apartado séptimo, de la Sección Tercera, del Capítulo I, relativa a Titulaciones y Diplomas, que "a los
efectos de habilitación para el ejercicio de la profesión de detective privado, el diploma a que se refiere el
art. 54.5.b) del Reglamento de Seguridad Privada habrá de corresponder a la formación y será el
expedido por los institutos y centros que en el mismo se mencionan", y en el apartado duodécimo del
Capítulo II, relativo a acreditaciones, que "a quienes reúnan los requisitos y superen las pruebas de
habilitación, se les expedirá la correspondiente Tarjeta de identidad profesional, que les habilitará para el
ejercicio de las respectivas profesiones, si bien en el caso de los detectives privados, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 52.7 y 54.5.b) del Reglamento de Seguridad Privada , para la obtención de la
Tarjeta de identidad profesional, una vez superadas las pruebas en los institutos o centros y obtenido el
correspondiente diploma, deberán inscribirse previamente en el Registro correspondiente", y por la
Resolución de 19 de enero de 1996, de la Secretaría de Estado de Interior, por la que se determinan
aspectos relacionados con el Personal de Seguridad Privada, en cumplimiento de la Orden del Ministerio
de Justicia e Interior de 7 de julio de 1995. Es claro pues, a la vista del contenido de las disposiciones
mencionadas que para ejercer la actividad de detective privado se exige estar en posesión en un título
oficial habilitante que es el otorgado por el Estado, y que constituye el elemento normativo del delito de
intrusismo.
En cuanto al ejercicio sin legitimación de actos propios o privativos de una profesión para la que sea
preciso título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite necesariamente para su ejercicio, y
que constituye el elemento de carácter material, ello remite necesariamente, como dice la STS de 3 de
marzo de 1997 "a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son los actos
propios, distintos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el
impostor no es tal sino que se comporta como un autentico profesional" y añade "para que la lesión del
bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como
ya se ha dicho, "actos propios" de una profesión. La determinación del alcance de la expresión "actos
propios" hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada", y en cuanto al bien jurídico que
se protege señala que "es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones
indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y
condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata, por tanto, de salvaguardar la
confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada,
careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente".
Por lo que respecta a la profesión de detective privado el artículo 19 de la Ley 23/1992, de 30 de julio,
de Seguridad Privada , dispone que:
"1. Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán:
a) De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados.
b) De la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados
en el proceso penal.
c) De la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos.
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2. Salvo lo dispuesto en el párrafo c) del apartado anterior, no podrán prestar servicios propios de las
empresas de seguridad ni ejercer funciones atribuidas al personal a que se refieren las Secciones
anteriores del presente Capítulo.
3. Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar
inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su
conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber
obtenido.
4. En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten
contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las
comunicaciones", lo que viene a reiterar el artículo 101 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre ,
por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, al señalar como Funciones que
"1.- Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán:
a) De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados.
b) De la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados
en el proceso penal.
c) De la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos (art. 19.1 de la L.S.P ).
2.- A los efectos del presente artículo, se considerarán conductas o hechos privados los que afecten al
ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social,
exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
3.- En el ámbito del apartado l c) se consideran comprendidas las grandes superficies comerciales y
los locales públicos de gran concurrencia".
Pues bien, en el presente caso, de la lectura de la sentencia se deduce una base fáctica,
suficientemente clara, para mantener la procedencia de la condena, consistente en que el acusado, a
través de la mercantil Datec Brady S.L. , se han dedicado a obtener información sobre conductas o
hechos privados, que son actos propios de la profesión de detective privado, todo ello sin poseer el título
oficial habilitante y sin que, desde luego, al traspasar el ámbito de lo puramente económico, puedan
entenderse incluidos o amparados en la licencia de investigador mercantil que posee ( de hecho, como
se recoge en la sentencia recurrida, superaban los límites que legalmente tienen fijados los propios
detectives privados al investigar delitos perseguibles de oficio) . Y es que basta dar lectura a diversos
documentos, firmados por el propio acusado, para que las alegaciones de su defensa carezcan de
cualquier relevancia en orden a entender errónea la calificación jurídica realizada por el juez a quo. Así al
folio 58 aparece una carta en la que expresamente se informa que presta servicios de " investigación
privada" no de investigación económica; al folio 19 consta un informe, emitido por Datec Brady en el que
lo que resulta evidente es que lo que se investiga no es ni mucho menos la actividad económica del
titular de una clínica buco dental sino su actividad en orden a la prestación de servicios que serían
propios de la profesión de odontólogo por persona que no ostenta la titulación adecuada para ello y otro
tanto ocurre en los que constan a los folios 89 y siguientes de las presentes actuaciones. Pero es que por
si alguna duda puede quedar , la declaración del acusado en el plenario la despeja completamente
cuando afirma que se dedica a la investigación privada y que el objeto social de su empresa en la
criminalística. Pretender que esa autocalificación como detective privado no respondía mas que al
desconocimiento de la generalidad de las personas de las labores que son propias de un investigador
mercantil no sólo resulta poco lógico sino que, en este caso, en el que el cliente del acusado era nada
menos que todo un Colegio Oficial, resulta increíble pues es evidente que si su función era la de realizar
una investigación económica no tenía motivos para sostener que era detective privado y mantenerlo así
cuando comenzó a ser citado a procedimientos penales por delito de intrusismo.
Por todo lo dicho, y haciendo nuestro el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, cuya
claridad , minuciosidad y precisión son de destacar, entendemos que la conclusión que en aquella se
alcanza, en orden a que el acusado realizó labores que iban más allá de las que serían propias de un
investigador mercantil, es correcta, lógica y coherente con la prueba practicada por lo que procede
desestimar el presente motivo de apelación.
CUARTO.- El segundo motivo de recurso se centra en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta
dado que no se ha tenido en cuenta que el acusado ostenta licencia de investigador mercantil y carece
de antecedentes penales.
También dicho motivo de recurso debe ser desestimado. La pena de prisión impuesta, de un año ,
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teniendo en cuenta que la pena tipo es la de prisión de seis meses a dos años, a la vista del tiempo
durante el cual el acusado ha desarrollado labores propias de detective privado, ni mucho menos resulta
desproporcionada a las circunstancias concretas del caso por lo que deberá mantenerse por esta Sala.
QUINTO.- En cuanto a las costas procede imponer al acusado las costas de su recurso y declarar de
oficio las del recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos al no apreciarse
mala fe o temeridad en dicha acusación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que
nos confiere la Constitución Española,
FALLO
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos contra la sentencia de 28 de
junio de 2006 del Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Las Palmas la cual se confirma declarando
de oficio las costas de este recurso.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Raúl contra la sentencia de 28 de junio de 2006 del Juzgado de lo Penal
Número Seis de los de Las Palmas la cual se confirma con imposición al apelante de las costas de su
recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber
contra ella recurso alguno
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.
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