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UNIVERSIDAD NACIONAL DE
LA PAMPA
Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas
Seminario Sobre Aportaciones Teóricas y Técnicas Recientes
TITULO:”DELITOS INFORMATICOS: CUESTIONES DOGMATICAS Y DESAFIOS
POLITICO CRIMINALES DE LA MODERNIDAD TARDIA”
Alumno:
PEREZ, Mauro Nicolás
MEZZASALMA, Marco Daniel
Asignatura sobre la que se realiza el trabajo:
Encargado de curso Prof:
Año que se realiza el trabajo: 2009
1
Introducción
Con el importante avance que ha experimentado la tecnología en los
últimos tiempos, la informática se ha convertido en un poderoso
instrumento que proporciona infinitas posibilidades de desarrollo y
progreso. Pero al compás de su irrupción y con el devenir de los mismos,
también se aprecia a la par una faz negativa en cuanto a su
implementación.
Así, el desarrollo obrado en este campo específicamente ha otorgado a la
delincuencia, primordialmente, un nuevo medio comisivo para alcanzar sus
fines, a lo cual el legislador ha debido reaccionar ante esta nueva realidad.
El delito informático implica actividades criminales que los países han
tratado de encuadrar en figuras típicas tradicionales tales como robo,
hurtos, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafas y sabotajes. Sin
embargo debe destacarse que el uso de las técnicas informáticas han
creado nuevas posibilidades del uso indebido de las computadoras lo que
ha creado la necesidad de regulación por parte del derecho.
Este trabajo se encamina realizar un análisis de alguno de los delitos
incorporados en el código penal en el marco de la nueva ley 26.388/08
acompañando la tendencia mundial de repudiar este tipo de conductas que
generaban incertidumbre legislativa.
2
Asimismo, repasaremos la legislación de los países más importantes que
han decidido incorporar los delitos informáticos.
Por último brindaremos nuestra conclusión atento lo expuesto en el
presente trabajo.
CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DEL DELITO INFORMATICO
1. ¿Qué es el delito informático?
Se estima que no existe una definición universal y formal de delito
informático, pero se han formulado conceptos respondiendo a realidades
nacionales concretas: “no es labor fácil dar un concepto sobre delitos
informáticos, en razón de que su misma denominación alude a una
situación muy especial, ya que hablar de “delitos” como acción típica, es
decir tipificada o contempladas en textos jurídicos penales, se requiere que
la expresión “delitos informáticos” este consignada en los códigos penales,
3
lo cual nuestro país al igual que en otros no ha sido objeto de tipificación
aún”1.
El italiano Carlos Sarzana, sostiene que los delitos informáticos son
cualquier comportamiento criminal en que la computadora está involucrada
como material, objeto o mero símbolo.
La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) publicó
un estudio sobre delitos informáticos y lo define como “cualquier
comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el
procesado automático de datos y/o transmisiones de datos”2.
“Los delitos informáticos se realizan necesariamente con la ayuda de los
sistemas informáticos, pero tienen como objeto del injusto la información
en sí misma”.3
Este organismo elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los
sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los
distintos países pudieran constituir un marco de seguridad para los
sistemas informáticos:

en esta delincuencia se trata de especialistas capaces de efectuar
el crimen y borrar toda huella de los hechos haciendo dificultosa o
imposible su investigación;
1
TELLES VALDEZ, Julio. Derecho Informático. 2ª edición. Mc Graw Hill. México. 1996
página. 103-104.
2
MOLINER, Maria. Diccionario de Maria Moliner. Edición Digital.
3
Definición elaborada por un grupo de expertos invitados por la OCDE a París en mayo de
1993
4

la legislación sobre sistemas informáticos debería acercarse a los
distintos medios de protección existentes, pero creando una nueva
regulación basada en los aspectos del objeto a proteger: la
información.
2. Clasificación
Téllez Valdez los clasifica en base a dos criterios:
I. Como instrumento o medio: conductas criminales que se valen de las
computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito (Ej:
falsificación de documento vía computarizada: tarjetas de créditos,
cheques, etc.).
II. Como fin u objetivo: conductas criminales que van dirigidas en contra de
la computadora, accesorios o programas como entidad física (Ej: secuestro
de soportes magnéticos con información valiosa, para ser utilizadas con
fines delictivos).
María
Luz
Lima
presenta
la
siguiente
clasificación
de
“delitos
electrónicos”4:
I. Como método: conductas criminales en donde los individuos utilizan
métodos electrónicos para llegar a un resultado ilícito.
II. Como medio: conductas criminales en donde para realizar un delito
utilizan una computadora como medio a símbolo.
4
LIMA de la LUZ, María. Delitos electrónicos. Criminalia Nº 1-6 año L.. Ediciones Porrua
.México. Enero-Julio 1984
5
III. Como fin: conductas criminales dirigidas contra la entidad física del
objeto o máquina electrónica o su material con objeto de dañarla
3. Características
Téllez Valdez sostiene las siguientes características:
I. Solo determinada cantidad de personas con conocimientos técnicos
específicos pueden llegara a cometerlos.
II. Son conductas criminales del tipo “cuello blanco”5, en cuanto al sujeto
que los comete atento que generalmente los comete alguien con cierto
status socioeconómico no vinculado con la pobreza, carencia de recursos,
baja educación, poca inteligencia ni inestabilidad emocional.
III. Generalmente se realizan cuando la víctima esta trabajando.
IV. Provocan perdidas económicas.
V. Son muchos los casos y pocas las denuncias por la falta de regulación y
por el miedo al descrédito de la entidad atacada. Generalmente son objeto
de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la
libertad.
VI. Son de difícil comprobación.
4. Delincuente y Víctima.

5
Sujeto Activo
Término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin
Sutherland en el año 1943
6
Se llama así a las personas que cometen delitos informáticos. Presentan
características que no poseen el denominador común de los delincuentes.
Tienen
habilidades
para
el
manejo
de
sistemas
informáticos
y
generalmente por su situación laboral, se encuentran en lugares
estratégicos donde manejan información de carácter sensible.
A las personas que cometen esta clase de delitos no se los considera
delincuentes, no se los segrega, no se los desprecia ni desvaloriza; por el
contrario, es considerado y se considera a sí mismo “respetable”.

Sujeto Pasivo
Es la víctima del delito, ente sobre el cual recae la conducta de acción u
omisión que realiza el sujeto activo, ya que puede presentar diferentes
características e identificarse como personas físicas, instituciones
crediticias, militares, gobiernos, etc., que utilizan sistemas automatizados
de información, generalmente conectados a otros.
CAPITULO II
LEGISLACION
1. Derecho Comparado
Desde hace aproximadamente diez años la mayoría de los países
europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la
conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de
7
computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusión de virus o
la interceptación de mensajes informáticos.
a) Alemania
En este país, para hacer frente a la delincuencia relacionada con la
informática, se adoptó el 15 de mayo de 1986, la Segunda Ley contra la
Criminalidad Económica, reformando el Código Penal, incorporando los
siguientes delitos:

Espionaje de datos

Estafa Informática

Falsificación
de
datos
probatorios
junto
a
modificaciones
complementarias del resto de falsedades documentales como el
engaño en el tráfico jurídico mediante la elaboración de datos,
falsedad ideológica y uso de documentos falsos

Alteración de datos

Sabotaje informático

Destrucción de datos de especial significado por medio de
deterioro, inutilización, eliminación o alteración de un sistema de
datos. También es punible la tentativa

Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito
b) España6
6
http://www.delitosinformaticos.com/delitos/codigopenal.shtml
8
España quizás sea el país con mayor experiencia en la materia en toda
Europa.
Su actual Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal
(LOPDCP), aprobada el 15 de diciembre de 1999, contempla la mayor
cantidad de acciones lesivas sobre la información, aplicando penas de
prisión y multa, agravándolas cuando existe intención dolosa o cuando el
hecho es cometido por parte de funcionarios públicos.
Descubrimiento y revelación de secretos: Artículo 197 C.P.
El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o
intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de
cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de
prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Se trata de un delito contra la intimidad, por ello la interceptación del correo
electrónico se asimila a la violación de la correspondencia.
El código penal no había previsto las modalidades comisivas consistentes
en el uso de las tecnologías de la información para invadir la intimidad de
las personas o para violar, acceder o descubrir sus secretos.
9
Mero acceso no consentido: Conocido como hacking directo: acceso
indebido o no autorizado con el único ánimo de vulnerar el password sin
ánimo delictivo adicional.
No se encuentra penado en el código penal.
Hacking indirecto: Supone un acceso no consentido al ordenador o sistema
informático como medio para cometer diferentes conductas delictivas. Se
castiga por el delito finalmente cometido. (ej, daños, interceptación del
correo electrónico, etc).
Espionaje informático empresarial: Artículo 278 C.P. Aquí el bien jurídico
protegido
es
el
secreto
empresarial,
la
información
almacenada
informáticamente que supone un valor económico para la empresa porque
confiere al titular una posición ventajosa en el mercado.
Daños informáticos o sabotaje: Artículo 264.2 C.P.
La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere,
inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos
electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.
Se trata de los daños causados en el sistema informático mediante la
introducción de virus y bombas lógicas.
10
En el código penal anterior sólo se preveía la destrucción de bienes
materiales, por lo que los daños causados a bienes inmateriales no
estaban incluidos en este delito.
Pornografía infantil: Artículo 189 C.P. En este caso se incluye la expresión
"el que por cualquier medio" con el fin de incluir Internet como medio para
cometer este delito.
Delitos tradicionales existentes hasta ahora en el código penal y que son
de perfecta aplicación a los cometidos por medios informáticos:
Difusión y exhibición de material pornográfico a menores: El artículo 186
C.P castiga el hecho de exhibir material pornográfico a menores a través
de cualquier medio, por ejemplo el correo electrónico.
Calumnia: Artículos 205 y 206 C.P
Injuria: Artículo 208 y 209 C.P. Es posible llevar a cabo estos delitos a
través del correo electrónico o incluso a través de terminales móviles.
Calumnias e injurias hechas con publicidad: Artículo 211 C.P. En este
supuesto cabe perfectamente la difusión de mensajes injuriosos o
calumniosos a través de Internet.
Delito tradicional de daños: Artículo 263 C.P
Hurto: Artículo 234 C.P
11
Robo: Artículo 237 C.P. Se requiere el uso de la fuerza en las cosas. El
artículo 238 establece que se realiza el robo con fuerza cuando se llevan a
cabo con llaves falsas, que según el artículo 239 llaves falsas son las
tarjetas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.
Defraudaciones
de
fluido
eléctrico:
Artículo
255
C.P.
Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que
cometiere defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas,
utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones (televisión,
teléfono, etc) u otro elemento, energía o fluido ajenos
Defraudación a través de equipo terminal de comunicaciones: Artículo 256
C.P Se refiere al uso no autorizado o abusivo de terminales de
telecomunicaciones.
Delitos contra la propiedad intelectual: Artículo 270 C.P.
Delitos contra la propiedad industrial. Artículo 273 C.P.
Publicidad ilícita: Artículo 282 C.P.
Falsedad de documento público: Artículo 390 C.P.
Falsedad de documento privado: Artículo 395 C.P.
c) Francia
12
El 5 de enero de 1988 sanciona la ley 88/19 sobre fraude informático que
contempla:

Acceso Fraudulento a un sistema de elaboración de datos

Sabotaje Informático

Destrucción de Datos

Falsificación de Documentos Informatizados con intención de
causar un perjuicio a otro
El Parlamento francés ha aprobado recientemente la reforma de la ley de
propiedad intelectual que, entre otras cosas, regulará las descargas a
través de Internet. La nueva normativa establece multas para quienes
descarguen música sin permiso y crea una nueva autoridad encargada de
vigilar que se cumpla la norma. A partir de ahora, el titular de una conexión
a Internet debe vigilar que su acceso no sea usado para descargar obras
intelectuales de la red.
d) Inglaterra
En agosto de 1990 la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos)
comenzó a regir en Inglaterra, por la cual todo intento de alterar datos
informáticos con fines delictivos se castiga con hasta cinco años de cárcel
o multas sin límite.
La ley se puede considerar dividida en tres partes:
13

Hackear: Ingresar sin permiso a una computadora,

Hacer algo con la computadora hackeada,

Realizar alguna modificación no autorizada.
e) Estados Unidos
En 1976, el Comité de Asuntos del Gobierno de la Cámara presentó dos
informes que dieron lugar a la Ley Federal de Protección de Sistemas de
1985. Esta ley significó el antecedente para que Estados como Rhode
Island, Florida, Michigan, Colorado y Arizona se constituyeran en los
primeros con legislación específica, anticipándose al dictado de la
Computer Fraud and Abuse Act de 1986. Esta última se refiere a delitos de
abuso o fraude contra casas financieras, registros médicos, computadoras
de instituciones financieras o involucradas en delitos interestatales.
En 1994 se adoptó el Acta de Abuso Computacional, modificando el Acta
de 1986, introduciendo la regulación de los virus y conceptualizándolos. La
nueva ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos
de transmisión de virus.
A nivel Institucional, cuentan con la Federal Computers Investigation
Comitee (FCIC), organización más importante e influyente referente a
delitos computacionales, es la entrenadora de las restantes fuerzas
14
policiales a nivel informático y el primer organismo establecido a nivel
nacional.
Asimismo
existe
la
Asociación
Internacional
de
Especialistas
en
Investigación Computacional (IACIS), que investiga nuevas técnicas para
dividir un sistema en partes, sin destruir las evidencias, actuando en países
como Canadá, Taiwán e Irlanda.
f) Chile
Fue el primer país Latinoamericano en sancionar una Ley contra Delitos
Informáticos (Ley 19223) el 7 de junio de 1993.
Señala que la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de
información, puede ser castigado con prisión de un año y medio a cinco.
Como no se estipula la condición de acceder a ese sistema, puede
encuadrarse a los autores de virus. Si esa acción afectara los datos
contenidos en el sistema, la prisión se establecería entre los tres y cinco
años.
El Hacking, definido como el ingreso a un sistema, o su interferencia con el
ánimo de apoderarse, usar, o conocer de manera indebida la información
contenida en éste, también es pasible de condena de hasta cinco años de
15
cárcel; pero ingresar en este mismo sistema si permiso y sin intenciones
de ver su contenido, no constituye delito.
Dar a conocer la información almacenada en un sistema, puede ser
castigado con prisión de hasta tres años, pero si el que o hace es el
responsable de dicho sistema, puede aumentar a cinco años.
2. Evolución en el Derecho Argentino
Nuestra legislación regulaba Comercial y Penalmente las conductas ilícitas
relacionadas con la informática, pero no contemplaban en sí los delitos
informáticos. En efecto la misma se regía por las siguientes disposiciones:

La Ley 111 de Patente de Invención que regula la protección a la
Propiedad Intelectual

La Ley Penal 11.723 de Propiedad Científica, Literaria y Artística.
Por ella solo estaban protegidos los lenguajes de bases de datos,
planillas de cálculos, el software y su documentación dentro del
mismo.
De acuerdo con los artículos 1072 y 1311 del Código Civil y 183 del Código
Penal se especifica para que exista robo o hurto debe afectarse una
“cosa”, y las leyes la definen como algo que ocupa lugar en el espacio; los
datos son intangibles.
16
En resumen, si alguien destruía, mediante los métodos que sean, la
información almacenada en una computadora, no cometía delito; pero si
rompió el hardware o el disquete será penalizado: en ese caso, deberá
hacerse cargo de los costos de cada elemento pero no de lo que contenía.
Dentro del Código Penal se encuentran sanciones respecto de los delitos
contra el honor (Arts. 109 a 117 C.P.); instigación a cometer delitos (Art.
209 C.P.); instigación al suicidio (Art. 83 C.P.); hurto (Art. 162 C.P.);
estafas (Art. 172 C.P.), además de los de defraudación, falsificación, tráfico
de menores, narcotráfico, etc., todas conductas que pueden ser cometidas
utilizando como medio la tecnología electrónica, pero nada referente a
delitos cometidos sobre la información como bien.
Así las acciones comunes de hurto, robo, daño, falsificación, etc., NO
podían aplicarse a los datos almacenados por considerarlos intangibles.
Hablar de estafa (Art. 172 C.P.), no era aplicable a una máquina porque se
la concibe como algo que no es susceptible de caer en error.
En función del Código Penal se considera que entrar en un domicilio sin
permiso o violar correspondencia constituye delito (Art. 153 C.P.), pero el
acceso a una computadora, red de computadoras o medios de transmisión
de información sin autorización, no constituían un acto penable, aunque si
el daño al mismo.
Por otra parte, si ocurría un hecho delictivo por medio del ingreso a varias
páginas de un sitio distribuidas por distintos países: ¿qué juez sería
17
competente en la causa?. ¿Hasta qué punto se pueden regular los delitos
a través de internet sabiendo que no se pueden aplicar las leyes en forma
extraterritorial?. Todos ellos, interrogantes que hasta el momento no tienen
respuestas.
En febrero de 1997 se sancionó la Ley 24.766 por la que se protege la
información confidencial a través de acciones penales y civiles. Por medio
de ellas la sustracción de disquetes, acceso sin autorización a una red o
computadora que contenga información confidencial, será sancionado a
través de la pena de violación de secreto. Los posibles hechos de hacking
se encuadran en la categoría de delitos comunes como defraudaciones,
estafas o abuso de confianza, y la existencia de una computadora no
modifica el castigo impuesto por la ley.
Lo gracioso y paradójico es que no existía sanción legal para la persona
que destruía información almacenada en un soporte, pero sí para la que lo
hacía respecto de la impresa en un papel.7
Este era el panorama jurídico que se planteaba antes de la reforma al
Código Penal en el año 2008 que posteriormente analizaremos.
Asímismo comentaremos un fallo que reflejaba la situación a que
hacíamos referencia:
7
ARDITA, Julio Cesar. Director de Cybsec S.A.. Security System ex Hacker. Entrevista
personal, 15 de enero de 2001. http://www.cybsec.com
18
Según la jueza correccional porteña Ana Elena Díaz Cano, hackear una
cuenta de mail no es delito. Fue a raíz de la denuncia de un abogado,
quien dijo que su cuenta de correo electrónico fue violada y que la
información se usó en su contra en un juicio civil. La magistrada sostuvo
que la legislación actual no prevé ese tipo de conductas y desestimó la
querella.
El denunciante entendió que los hechos podían ser enmarcados en las
previsiones del art.153 del Código Penal. Sin embargo, el fiscal dijo que el
injusto denunciado encontraría, “prima facie” adecuación típica, en el Art.
157 bis del citado texto legal, por lo que al ser privado el ejercicio de la
correspondiente acción penal, postuló que no le correspondía a dicho
Ministerio Público, intervenir en su tramitación.
La jueza de la causa en su análisis del artículo 153 C.P. explica: “Si bien
todo permite afirmar que la ley dibuja qué cosas son objeto de tutela,
refiriéndose de modo principal a la correspondencia postal y a los papeles
privados, exige que se hallen en la esfera de custodia o en propiedad de
determinada persona. La literalidad del primer aspecto de la norma plantea
algunos inconvenientes, a la hora de ajustarlos a las conductas
denunciadas”. Tras manifestar que “la caracterización del mensaje que se
envía por la red es parecida a la postal, en el sentido en que ambas son
formas de comunicación de ideas, no son exactamente iguales”, de esa
manera, “lo violado no fue una correspondencia de e mail, sino
19
simplemente datos almacenados o archivados en el sistema informático
del agraviado”.
Sin embargo, y tomando en cuenta una visión amplia de la cuestión, “lo
cierto es que el verbo típico relacionado con ellos resulta ser el de
apoderarse de manera indebida de los mismos, es decir sacarlos de la
esfera de custodia, lo que tampoco sucede en el caso de autos, ya que en
ningún momento por más que se haya conocido de los datos informáticos
de la víctima, por parte del o los intrusos, lo real es que dichos datos, por el
mecanismo propio de esa clase de información, no dejaron de encontrarse
en el ámbito de vigilancia de su creador”.8
3. Proyecto de Ley
En el año 2006, se desató la polémica por la violación de correos
electrónicos de varios periodistas y jueces, a raíz de una denuncia
realizada por un importante diario de la Capital Federal. Inmediatamente se
presentaron en el Congreso varios proyectos de leyes relacionados con el
correo electrónico. En junio de ese año, comenzó a debatirse en las
comisiones de Legislación Penal, Comunicaciones y Libertad de Expresión
de la Cámara de Diputados, un proyecto de modificación del Código Penal,
presentado por la diputada Diana Conti. La iniciativa, que igualaba la
intromisión en correos electrónicos con las misivas en papel, proponía
8
Juzgado en lo Correccional Nº 9. Provincia de Buenos Aires. 11/04/2007. "Esteban
Gálvez s/denuncia”, Expte. Nº 68.243. http://www.portaldeabogados.com.ar.
20
penas de hasta diez años de prisión para la violación del correo electrónico
por parte de funcionarios públicos o miembros de fuerzas de seguridad.
Con el correr de los meses, el Congreso creyó que era mejor introducir una
reforma no sólo referida al correo electrónico, sino a otros delitos
informáticos.
A fines del 2006, luego de un amplio debate de sus comisiones, la cámara
de diputados aprobó el proyecto de ley. El mismo contemplaba los delitos
más tradicionales como la estafa informática, el daño informático, el
acceso no autorizado a un ordenador, falsificación de documentos
digitales, y la violación de correspondencia digital, correo electrónico y
cualquier medio de comunicación moderno, así como su interrupción,
delitos relacionados con la pedofilia y distribución de virus informáticos.
El 28 de noviembre de 2007, el Senado aprobó con reformas el proyecto
que había sido aprobado con media sanción en el año anterior. La reforma
del Senado conserva la factura inicial que le dio la Cámara de Diputados.
Se trata de una reforma al Código Penal, no de una ley de delitos
informáticos. Por eso, no crea nuevos delitos sino que se modifican ciertos
aspectos de los existentes para receptar las nuevas tecnologías.
Finalmente, este proyecto fue sancionado el 4 de junio de 2008, y
promulgado de hecho el 24 de junio del mismo año, con las reformas
introducidas oportunamente por el Senado de la Nación.
21
4. Análisis al Proyecto y Ley 26388.
a) Definiciones
La primera reforma, incorpora al artículo 77 del Código Penal las siguientes
definiciones:

El término “documento” comprende toda representación de actos o
hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento, archivo o transmisión.

Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la
creación de una firma digital o firmar digitalmente.

Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el
documento digital firmado digitalmente.
2) Ofrecimiento y Distribución de imágenes relacionadas con la
pornografía infantil.
Internet se ha convertido en el medio principal para que los pedófilos
intercambien archivos y fotografías de menores, superando con su
accionar las fronteras locales. Resultaba necesario que el Código Penal
contemple esta nueva modalidad delictual, sobre todo para cumplir con los
compromisos internacionales que hemos adoptado.
22
En nuestro país, la ley 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (de rango Constitucional). Su primer artículo dispone
que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil
y la pornografía infantil”. Por “pornografía infantil” se entiende toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las
partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.
El proyecto proponía sustituir el artículo 128, por el siguiente: “Será
reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere,
financiare,
ofreciere,
comerciare,
publicare,
facilitare,
divulgare
o
distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de
dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda
representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en
su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines
inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión
de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce
años”.
23
En la versión de Diputados, la reforma del art. 128 había dejado de lado
(por error involuntario) la figura del que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explícitas en que participaren menores. La
versión del Senado la incorpora.
Finalmente, en relación al proyecto de Diputados el Senado alteró las
penas que el proyecto prevé para la producción y la tenencia, y se agregó
un requisito más a la tenencia para penalizar sólo aquella que tenga fines
inequívocos de comercialización o distribución.
Esta nueva figura generó preocupación en las empresas que actúan como
intermediarios en Internet, quienes consideraron que podría llegar a
imputárseles responsabilidad penal por los contenidos que transitan en sus
servidores, pese a que usualmente no tiene conocimiento acabado de la
ilicitud del contenido. No obstante se considera que se trata de una figura
dolosa, como también lo hace casi toda la doctrina y jurisprudencia
foránea.9
Asímismo por ser una figura de tenencia o posesión, se ha planteado el
problema de los usuarios que poseen en sus discos una imagen sin
conocimiento de es dicha posesión. Aquí también falta el dolo que hace
que no exista delito. Tampoco habría, en principio, finalidad de distribuir o
comercializar que exige el art. 128.
9
GOMEZ TOMILLO, Manuel. Responsabilidad Penal y Civil por delitos cometidos a
través de Internet. Especial consideración del caso de proveedores de contenidos,
servicios, accesos y enlaces. Thomson-Aranzadi, 2da edición, pág. 123.
24
3) Violación de Secretos y de la Privacidad
a) Nuevo epígrafe para el C.P.: El derecho a la privacidad.
La reforma del Senado conservó la propuesta de Diputados de ampliar el
epígrafe del capítulo III, del título V, de la parte especial del Código Penal,
incluyendo a la privacidad como bien jurídico protegido, explicitando el
campo de atentados contra la libertad individual, al consagrar que la
persona tiene una esfera de intimidad y privacidad de la cual dispone a su
arbitrio, y que no es lícito que terceros se entrometan afectándola.
b) Violación de correspondencia digital.
El proyecto sustituye el art. 153 por el siguiente: “Será reprimido con
prisión de quince días a seis meses el que abriere o accediere
indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego
cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le
esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación
electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque
no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida”.
25
Se agrega asimismo un párrafo que dispone: “En la misma pena incurrirá
el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o
telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado
o de acceso restringido”. “Si el hecho lo cometiere un funcionario público
que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena”. La razón de este párrafo final es por el
origen que tuvo el proyecto, destinado a evitar la interceptación y acceso
no autorizado a correos electrónicos de jueces y periodistas.
Salvo el último párrafo, el proyecto no innova creando nuevos tipos
penales, sino que a los ya existentes les agrega el término “comunicación
electrónica” a fin de adecuarlos a la nueva realidad.
La reforma resuelve el problema de la atipicidad de la violación de
correspondencia electrónica.10 Y si bien en el caso “Lanata” se concluyó
que el correo electrónico podía ser equiparado a la correspondencia
tradicional en los términos de los arts. 153 y 155 C.P., la lectura del fallo
dejaba un sabor de interpretación analógica de la ley penal.
Asimismo el art. 153, redactado cuidadosamente, enuncia en varias
oportunidades la palabra “indebidamente”, que si bien puede parecer
sobreabundante, tiene el claro propósito de diagramar el delito hacia una
figura dolosa y realizada sin derecho, excluyendo la forma culposa.
10
Ver fallo Correccional respecto al apoderamiento de una cuenta de correo electrónico,
citado anteriormente.
26
c) Acceso ilegítimo a un sistema informático.
El proyecto incorpora como art. 153 bis, el siguiente: “Será reprimido con
prisión
de quince días a seis meses, si no resultare un delito más
severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio,
sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido. La pena será de un mes a un año de
prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios
públicos o de servicios financieros”.
Cabe resaltar que esta conducta suele ser la antesala para la comisión de
otros delitos como la estafa, daño, sustracción de datos personales, claves
o secretos comerciales. Es por eso que el legislador estableció que sólo
resultará de aplicación esta figura “si no resultare un delito más
severamente penado”.
El texto hace referencia a un sistema o dato de acceso restringido, puesto
que no se prohíbe acceder a sistemas o redes abiertas, o al contenido
publicado en un sitio de Internet público, como son la gran mayoría. El bien
jurídico protegido por esta figura es la privacidad.
d) Publicación abusiva de correspondencia.
27
La nueva redacción del artículo 155 reprime con multa al que “hallándose
en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un
pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no
destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros”.
Así como es grave violar la privacidad de una correspondencia mediante
su acceso o interceptación, también lo es publicar el contenido de una
carta o correo electrónico que se supone debe quedar en la esfera íntima y
no ser divulgada.
“Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el
propósito inequívoco de proteger un interés público”.
e) Revelación de datos.
En consonancia con las reformas de los arts. 153 y 155, se sustituye el art.
157, por el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de un mes a dos
años e inhabilitación especial de uno a cuatro años, el funcionario público
que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben
ser secretos”. Se agrega el término datos para actualizar esta figura y
proteger penalmente los datos que están en poder de la administración
pública y que por ser secretos no deben ser revelado a terceros.
28
f) Unificación de los tipos penales de los arts. 117 bis y 157 bis del
C.P.: acceso a un banco de datos, revelación de información y
alteración de datos.
El proyecto modifica el art. 157 bis, por el siguiente:
“Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:

A
sabiendas
e
ilegítimamente,
o
violando
sistemas
de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales;

Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro, información
registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo
secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley;

Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de
datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de
inhabilitación especial de uno a cuatro años.
El Senado consideró de adecuada técnica legislativa unificar los arts. 9 y
10 del Proyecto de Diputados (que establecían los delitos de insertar datos
falsos y revelar información de un banco de datos respectivamente) en una
sola norma, ya que ambos refieren a modificaciones del artículo 157 bis.
29
Al unificar las normas del art. 117 bis y del art. 157 bis en una sola además
se propone derogar el art. 117 bis, pues existía coincidencia que en ciertos
casos no protegía el honor pese a su ubicación.11
g) Captación ilegal de datos, imágenes y sonidos.
El proyecto de Diputados establecía en forma muy amplia un delito que
consistía en la obtención o captación de la imagen, sonidos o datos de una
persona en forma ilegal y su posterior difusión. El Senado prefirió no incluir
este delito porque se infiere de la misma, la punición de las cámaras
ocultas. Asimismo, el proyecto de diputados mereció observaciones
respecto de la introducción del verbo típico “obtuviere”, por cuanto ello
implicaría extenderla punición a límites exagerados, ya que en tanto el
material no sea difundido, revelado o cedido, la lesión al bien jurídico
protegido es prácticamente insignificante.
El proyecto de Diputados podría haber impactado en los medios de
investigación y en el uso de cámaras ocultas para detener y dar a conocer
casos de corrupción. Asímismo habría creado controversias con las
actuales medidas de video-vigilancia existentes en el sector público y
privado. Hay valores como la libertad de expresión, prensa e información ,
a los cuales no debe imponérseles límites irrazonables.
En el derecho comparado las cámaras ocultas han sido controvertidas,
habiéndose admitido en algunas decisiones judiciales su uso por parte de
11
D’ALESIO, Andrés José (Director) y DIVITO, Mauro (Coordinador). Código Penal
comentado y anotado. Parte especial, pág. 153.
30
la prensa y consideradas ilícitas en otras, sobre todo porque en muchas
situaciones significan un avance no consentido sobre la propiedad o la
privacidad de terceros.
4) Estafa Informática.
El proyecto proponía como nuevo inciso 16 del art. 173, el siguiente: “El
que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación
informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático
o la transmisión de datos”.
El Senado mantuvo la redacción de Diputados con dos supresiones:
“actuado sin autorización del legítimo usuario”, porque se entendió que
agregaba un elemento al tipo, que resulta confuso e innecesario, ya que la
autorización no podría excluir la ilicitud de la conducta de defraudar; y
también elimina la frase “luego de su procesamiento”, porque no se
encontró justificativo de fijar el momento técnico de una etapa de la
transmisión de datos. Por eso en el proyecto de Senadores no se
discriminan esos momentos.
5) Daño informático.
31
El art. 10 del proyecto, incorpora como segundo párrafo del artículo 183, el
siguiente: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o
inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o
vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar daños”
Con esta norma se soluciona el conflicto generado, en cuanto se
consideraba atípica la destrucción de datos o programas de ordenador12 o
incluso la difusión de virus informáticos en redes de computadoras. La
pena es la misma que para el daño común.
En este sentido, destruir o inutilizar quiere decir borrar definitivamente sin
posibilidad de recuperación. También cabría la posibilidad de destruir el
hardware con la finalidad de destruir los datos o software.
La existencia de un sistema de back up, en modo alguno altera el delito de
daño pues la restauración requiere un esfuerzo tendiente a reparar el daño
causado.
El delito puede recaer sobre “datos, documentos, programas o sistemas
informáticos”. Esta es la principal modificación que requería nuestro
Código. La ausencia de tales objetos en la descripción del art. 183, llevó en
numerosos casos a resolver su atipicidad.
12
Virus Informático y Delito de Daño. Revista de Derecho Penal y Procesal. 4 de abril de
2006, pág. 674.
32
Además se agrega una nueva modalidad de daño. Se penaliza a quien
“vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar daños”.
Por ende,
quien de alguna manera pone en comercio un programa virus maker o
herramienta específica de destrucción de datos, con conocimiento del daño
a producir, ayuda a cometer el delito de daño a quien usará esa
herramienta.
Sin embargo no se prohíbe la existencia de estos programas, sino que
penaliza a quien los venda, distribuya, los haga circular o introduzca
concretamente en un sistema informático. La redacción da a entender que
sería un delito de peligro abstracto, y por ende no requerirá un daño
concreto, más allá de la exigencia del dolo, en específico el dolo de dañar.
En cuanto a la posibilidad de incriminar a quienes producen una
herramienta
que
puede
eventualmente
usarse
para
crear
daños
informáticos, el tema se plantea con las tecnologías de doble uso como las
fotocopiadoras, video casetera, ipod, un disco rígido, software peer to peer,
etc. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden que estas tecnologías no
son ilegales si tienen usos sustancialmente legítimos, aunque de paso
también puedan tener usos no legítimos. Si el programa destinado a
causar daños encuentra un uso legítimo, tal uso no será ilegal, en cambio
si no es posible encontrarle usos legítimos o que no produzcan daño, no se
ve porque no debería prohibirse su distribución.
33
También esta figura tan amplia, plantea otros problemas para la protección
de la propiedad intelectual. Si un programador inserta un virus en un
programa a fin que, en caso de copia, el mismo se active y destruya la
información existente en el ordenador, es posible considerar la situación
como un daño informático además de un abuso del derecho (art. 1071
C.C.). Cabe plantearse la situación de que el sistema de seguridad anticopia, sólo se limite a borrar o detener el programa no original dejando
intacto los datos del usuario. En tal situación, el programador no está
infringiendo norma de derecho penal alguna.
El proyecto agrega como agravante al art. 184 del C.P., el siguiente: “La
pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de
las circunstancias siguientes:…6. Ejecutarlo en sistemas informáticos
destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de
provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio
público”.
6) Daño a las comunicaciones.
Pablo Palazzi da este título a la nueva figura del art. 197 porque considera
que al incluir cualquier clase de comunicación, no sólo ampara lo público
sino cualquier clase de comunicación incluyendo las privadas como el
correo electrónico, la voz a través de IP, o los mensajes de Chat o texto a
través de celulares (SMS). Lo que quiso el legislador es ampliar el tipo
34
penal a esos nuevos medios de comunicación con independencia de
naturaleza pública o privada.
El nuevo artículo 197 quedaría redactado de la siguiente manera: “Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que interrumpiere o
entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o
resistiere
violentamente
el
restablecimiento
de
la
comunicación
interrumpida”.
Se trata de una figura dolosa. No cabe incluir entonces en este tipo, a los
supuestos de caída de redes o sistemas de comunicaciones por diversos
problemas técnicos, ajenos a la intención del operario. Sí, en cambio,
quedará incluido el ataque por denegación de servicios.
CAPITULO III
CITAS JURISPRUDENCIALES
Fallo Lanata
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI,
decidió confirmar la resolución de Primera Instancia, en cuanto rechazaba
la excepción de falta de acción planteada por el periodista, basado en la
atipicidad de la violación de correos electrónicos (arts. 153 y 155 C.P.).
35
La
decisión
se
emitió
considerando,
entre otros,
los
siguientes
fundamentos:
“El especialista en derecho constitucional Gregorio Badeni ha manifestado
que es necesaria una razonable interpretación dinámica de las leyes para
que, sin necesidad de recurrir a su reforma, se pueda evitar que queden a
la zaga de la realidad social. En este mismo sentido, la Sala admite que no
se contemplan en forma explícitamente, en el Capítulo III del Título V de la
ley sustantiva, los hechos ilícitos que vulneran la privacidad y divulgación
del correo electrónico, pero esta carencia de protección legal es tan solo
aparente. Es que el legislador, con amplia visión de los adelantos técnicos
y científicos que se producirían luego de incluir la norma del artículo 153,
ha dejado abierta la descripción típica a los "despachos de otra naturaleza"
y a cualquier "otro papel privado". Este criterio es compartido por Carlos
Creus en un reciente artículo comentando el fallo en cuestión, donde
sostuviera: "...No parece que estos argumentos puedan tacharse de
"analogía" (aunque sí quizás de una interpretación extensiva por imperio
histórico, lo que, insisto, no es hacer "analogía"). De lo contrario creamos
inútilmente un "vacío" de legalidad que no tiene razón de ser y reduce
exageradamente la protección que en la actualidad proporciona nuestro
sistema penal, basándonos en un exagerado respeto a las "formas" de la
ley”.
Fallo Grimberg
36
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I,
dispuso confirmar la sentencia que resolvía la nulidad del acta de
constatación practicado por Escribano Público con testigos pero sin la
correspondiente autorización judicial y donde se obtenía información
derivada de correos electrónicos.
Al respecto, la Cámara se expresó de la siguiente manera:
“No puede sostenerse la validez de un registro realizado en un recinto que
pertenece a un tercero sin la debida autorización judicial que lo habilite. El
acta de constatación autorizada por un escribano público con la presencia
de testigos hábiles no subsana el vicio detectado, ya que el ingreso a
ámbitos privados como son la correspondencia (a la que se extienden los
mensajes electrónicos, sean estos particulares o los enviados y recibidos
en una cuenta de correo interno) y los papeles privados, sólo puede verse
justificado con la autorización de un juez competente, mediante auto
fundado. El correo electrónico es, sin lugar a dudas, correspondencia
privada que está protegida por la C.N. y otros tratados sobre derechos
humanos incorporados a ella. La violación de esta garantía básica conlleva
la nulidad de las actuaciones que dependen de ese acto procesal. Por
tanto, debe convalidarse la nulidad del acta de constatación realizada por
el escribano público”.
Fallo Redruello
37
En un caso de similares características al anteriormente comentado, la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, en
autos caratulados “REDRUELLO, Fabián L. y otros S/Estafa-Nulidad”,
sostuvo la decisión de Primera Instancia de declarar la nulidad de la
prueba presentada por un empleador apropiándose de correos electrónicos
de sus empleados. La Cámara dijo:
"En efecto, y respecto de si el término utilizado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional resulta abarcativo de la correspondencia electrónica,
aparece conducente recordar las conclusiones arribadas por la doctrina,
ocasión en la que sostuvo que asegurar la invulnerabilidad de esta forma
de comunicación, y todo lo que se entienda por ella, era y sigue siendo una
regla capital para el desenvolvimiento del derecho de autonomía o
autodeterminación personal en un Estado constitucional y democrático de
derecho.”
"En este orden de ideas, no puede menos que concluirse que la
apropiación y presentación al proceso de correspondencia privada
perteneciente
al
imputado
Redruello
transgrede
los
principios
constitucionales arriba expuestos y los que encierra el debido proceso,
tildándolos, en consecuencia, de prueba ilícita; lo que aparece como óbice
a los efectos de que el tribunal realice una actividad interpretativa respecto
del material probatorio cuestionado”.
38
Conclusión
Como corolario de este trabajo de investigación, hemos visto que las
conductas reprochables en torno a la actividad informática, puede traer
aparejada lesiones tanto económicas, como pérdida de información,
avasallamiento de la intimidad, etc., vinculadas no sólo a grandes
empresas o corporaciones, sino también a cualquier particular o persona
física. Estas conductas, que no están necesariamente relacionadas con la
educación de la persona que las lleva a cabo, característica que las
diferencia de la gran mayoría de los restantes delitos del código penal, y
que algún sector de la doctrina las ha dado en llamar “delitos de cuello
blanco”, merecían el repudio penal.
Si bien creemos que la sanción de la ley 26.388 ha venido a sanear el
vacío legal que se presentaba hasta el momento, estimamos que los
legisladores han evidenciado una larga dilatación en su incorporación al
marco legal nacional, sin antes experimentar gran incertidumbre no sólo a
abogados y litigantes, sino también a los mismos jueces a la hora de
resolver los conflictos.
Asimismo, estimamos adecuado promover la estimulación popular en
denunciar este tipo de delitos, a fin de facilitar su detección, investigación y
prevención, ya que en la gran mayoría de los casos, los mismos no son
revelados por sus víctimas y por ende, juzgados.
39
Finalmente, y dado el nuevo panorama legal, creemos conveniente la
especialización de profesionales, fiscales, peritos, jueces y demás
colaboradores de la justicia para una mayor eficiencia en su prestación, y
así brindar más seguridad a la comunidad.
INDICE
Introducción
1
CAPITULO I: Aspectos generales del delito informático
1- ¿Qué es el delito informático?
2
2- Clasificación
4
3- Características
5
4- Delincuente y víctima
5
CAPITULO II: Legislación
40
1- Derecho comparado
6
2- Evolución en el Derecho Argentino
15
3- Proyecto de ley
19
4- Análisis al proyecto y ley 26388
20
CAPITULO III: Citas Jurisprudenciales
- Fallo Lanata
34
- Fallo Grimberg
35
- Fallo Redruello
36
Conclusión
37
Bibliografía
1) ABOSO,
Gustavo
Eduardo
y
ZAPATA,
María
Florencia.
Cibercriminalidad y Derecho Penal. Editorial Euros, Año 2006.
2) Código Penal de la República Argentina. Editorial Errepar. Año 2008,
Séptima Edición,
3) Constitución Nacional de la República Argentina, Editorial Zavalía,
Año 2006.
41
4) LIMA DE LA LUZ, Maria. Delitos electrónicos. Ediciones Porrua,
México, Año 1984.
5) PALAZZI, Pablo A.. Los delitos informáticos en el Código Penal –
Análisis de la Ley 26.388. Editorial Abeledo Perrot, Año 2009.
6) TELLEZ VALDEZ, Julio. Derecho Informático. Editorial Mc Graw Hill,
segunda edición. Año 1996.
7) Website de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación:
http://www.csjn.gov.ar
8) Website de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires: http://www.scba.gov.ar
9) http://www.saij.jus.gov.ar
10) http://www.delitosinformaticos.com.ar
11) http://www.segu-info.com.ar
12) http://www.infoleg.mecon.gov.ar