PARTICIPACIÓN EN MESA DE OPINIÓN

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RESUMEN DE LA EXPOSICIÓN DE MARCO ANTONIO TERRAGNI EN
LA MESA DE OPINIÓN SOBRE DELITOS INFORMÁTICOS
Para abordar éste, como cualquier otro tema de Derecho Penal, hay que
partir de una base firme, que es la Constitución nacional. Para ésta el hombre
es libre y esa posibilidad de autodeterminarse solamente está limitada por las
obligaciones que impone la vida social. Si la transgresión es muy grave será
condenado, siempre que exista una ley que previamente califique el hecho
como delito y sea sometido a un juicio justo.
Nosotros, los profesores, llamamos a esto Principio de legalidad y
estamos convencidos que la ley no solamente debe ser previa sino también
estricta, entendida esta palabra como huérfana de ambigüedades. Pero no
obstante mis buenos deseos de que así se entienda lo que dispone el artículo
18 de la Constitución, se invocan mecanismos que -quizás sin advertirlo
quienes lo hacen- desvirtúan la idea ley estricta. Uno de ellos es la posibilidad
de imputar a quien -se dice- comete omitiendo. Este subterfugio no sólo es
ajeno al texto del Código Penal argentino sino que transforma en autor al
garante, sin que exista una preocupación muy honda por determinar cuál es la
fuente jurídica de la obligación de mantener indemne el bien jurídico.
No es el lugar ni el momento de extenderme sobre este tema, pero
como se lo aludió en el panel quiero dejar clara mi opinión en el sentido de
que, por más que alguien genere riesgo usando medios informáticos, no será
autor de ningún delito si su conducta no conduce a la realización del hecho.
Con lo mismo estoy diciendo que solamente deben ser delitos informáticos
aquellos sucesos guiados por el conocimiento de lo que se está haciendo y con
la voluntad de lograr el resultado. Es decir: los dolosos.
Parece algo simple, pero en la práctica no lo es tanto. Para el sistema
penal argentino, con fundamento constitucional, para que exista
responsabilidad tiene que haber una conexión subjetiva entre la conducta y el
resultado. Los delitos son dolosos o culposos. No hay responsabilidad por
omisión si ésta, a su vez, no tiene como componente subjetivo el dolo o la
culpa. En términos más amplios: no hay responsabilidad objetiva en materia
penal.
Digo esto porque una corriente doctrinaria, cuyas ideas recoge alguna
jurisprudencia, hace caso omiso de la cuestión subjetiva.
Invito, pues, a reflexionar sobre los delitos informáticos y a analizarlos
como se hace con cualquier otro hecho punible: en los elementos objetivos y
subjetivos de los respectivos tipos. Y, por supuesto, examinado la
culpabilidad del autor pues, no obstante que se usen máquinas detrás de ellas
están seres humanos.
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Nuestra Constitución protege la libertad del hombre poniéndole límites
al poder del Estado. La idea está magníficamente expresada por el art. 19: Las
acciones privadas de los hombres, que de ninguna manera ofendan al orden, la
moral pública o perjudiquen a terceros están reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
Esta norma es la expresión acabada de la idea de un Derecho Penal de
mínima intervención. Por lo mismo, mi opinión difiere de la de quienes
propugnan ampliar el espectro de la represión; por varios motivos:
Uno, por lo que dice el art. 19: Si no hay lesión no puede haber delito.
Los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales.
Dos, porque el Estado es incapaz de procesar todos los hechos sociales
que ha calificado como delitos. Simula que los reprime pero en realidad no lo
puede hacer y simplemente selecciona a algunos para que, con el auxilio de la
prensa, sirvan como símbolo de lo que podría llegar a ocurrir a quien intente
algo semejante. De todas maneras todo es simbólico pues no obstante que la
pena conminada sea dura, hay infinidad de mecanismos en las leyes de fondo
y en las procesales como para que la severidad no sea -en la práctica- tal.
Tres, porque en la materia informática confluye la legislación y la
jurisdicción universales. Con lo cual sería preferible que hubiese pocos tipos
penales, redactados con precisión, que sólo castigasen con prisión los hechos
más graves. Para los demás, son suficientes las reacciones provenientes del
Derecho Administrativo y del Derecho Civil. Aquí apunto una observación
mía. La nota distintiva del Derecho que nosotros enseñamos con las otras
ramas, que he mencionado, es la prisión. La multa y la inhabilitación son
reacciones propias del Derecho Administrativo, así como la reparación del
daño es un tema que corresponde al Derecho Civil.
En síntesis: solamente deben ser privados de su libertad quienes
utilizan la Informática para cometer delitos comunes: los que también pueden
llevarse a cabo por otros medios y quienes utilizan la Informática para
provocar intencionalmente daños graves. En este sentido, la legislación
argentina es suficientemente amplia y no requiere de nuevos retoques que, por
supuesto, obrarían en desmedro de la libertad. Además, con el afán de
prohibir, prohibir y prohibir o mandar, mandar y mandar, el legislador corre el
riesgo de no poder expresar con palabras sus ideas y así cometer errores
técnicos que inhiben la aplicación de lo que en definitiva aprueban; como
muestra valgan los tipos referidos al lavado de dinero.
En el panel se ha dicho que la tecnología avanza y que el Derecho
Penal no va a la misma velocidad. Para mí esa comprobación, lejos de
constituir una desventaja es una suerte. Confío en que la tecnología avance y
el Derecho Penal se contraiga. El Derecho, en general, es un ejercicio para
sopesar valores y conservar el superior aún en desmedro de otros que
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también, en condiciones ideales, deberían ser conservados. En la materia que
nos ocupa tenemos por un lado, y como ejemplo máximo, Internet. Es
necesario que siga siendo libre: como nació. Por otro lado tenemos a quienes
sufren las consecuencias que se desprenden de algunos malhechores. Puestos
ambos en la balanza: lo bueno y lo malo, yo prefiero que queden sin castigo
algunos malos a que corra peligro la libertad de Internet.