Spain Workshop Brief SP_2

ESTRATEGIAS PARA MEJORAR LA PROTECCIÓN
DE LOS NIÑOS EN SITUACIÓN MIGRATORIA
IRREGULAR EN EUROPA
DOCUMENTO INFORMATIVO PARA: ESPAÑA
Este documento ha sido elaborado como apoyo a tu participación en el taller:“Estrategias para mejorar la
protección de los niños en situación migratoria irregular en España”.
Este taller ha sido organizado de
manera conjunta por PICUM y la
Red Acoge.
Este documento resume las leyes
y políticas relativas a los derechos
de los niños en situación irregular
en materia de asistencia sanitaria,
educación y vivienda en España,
y analiza si los niños en situación
migratoria irregular (por ser hijos
de migrantes irregulares o por
encontrarse en situación irregular
ellos mismos) tienen acceso en la
práctica a esos derechos.
Objetivos:
Este taller forma parte de un
proyecto de dos años de duración
llamado “Estrategias para
mejorar la protección de los niños
irregulares en Europa”, cuyo
objetivo es concienciar sobre los
problemas que afrontan los niños
en situación migratoria irregular
para acceder a sus derechos
fundamentales de educación,
asistencia sanitaria y vivienda
en Europa, así como desarrollar
estrategias para solventarlos.
¿Quiénes
son los “niños
en situación
migratoria
irregular”?
La expresión “niños en situación migratoria
irregular” hace referencia a aquellos niños
cuyas vidas se ven afectadas por un estatus
migratorio irregular.
Se trata de un grupo diverso que incluye a
los niños con un estatus migratorio irregular:
“niños irregulares”. Los padres o tutores de
estos niños pueden ser irregulares (por ejemplo,
por haber entrado en el país de forma irregular o haber vencido
sus permisos de residencia o visados familiares) o tener un estatus
migratorio regular (por ejemplo, cuando los niños llegan a Europa
para unirse a su familia pero no cumplen los requisitos oficiales
de reagrupación familiar. Algunos niños nacidos en Europa son
irregulares porque sus padres también lo son.
Un niño con un estatus migratorio regular también se puede
encontrar en una situación irregular si sus padres o tutores son
migrantes irregulares. Por ejemplo, algunos niños obtienen la
ciudadanía a través de uno de los progenitores o de leyes que
garantizan la ciudadanía a las personas nacidas en el territorio
nacional. En algunos países, como en Irlanda y Francia, los niños no
requieren documentación hasta los 16 y 18 años respectivamente.
Por lo tanto, en sentido estricto, en estos países no hay “niños
irregulares” pero, sin embargo, se ven afectados por el estatus
migratorio irregular de sus padres.
Algunas familias envían a sus hijos a Europa en busca de mejores
condiciones; otros escapan por iniciativa propia. En ambos casos,
se ven solos y en situación irregular. También hay niños que llegan
a Europa, bien solos o con su familia, a través de redes de tráfico
de personas, y muchos de ellos están indocumentados. Este
proyecto va dirigido a niños con familia u otros tutores, con el
objetivo de facilitar su acceso a los derechos sociales básicos. La
falta de visibilidad de estos niños es preocupante; en muchos casos
se ven afectados por las leyes sobre migración irregular y viven
en condiciones de precariedad extrema, sin acceso a derechos
sociales básicos. La mayoría de los países de la UE tienen sistemas
específicos (aunque imperfectos) para proteger a los niños sin
familiares ni tutores o víctimas del tráfico de personas, por lo que
este proyecto no se ocupa de sus casos particulares. No obstante,
es importante tener en cuenta los problemas de acceso a derechos
sociales básicos de niños sin familiares ni tutores que quedan fuera
de los sistemas de asistencia o son invisibles para los servicios
sociales, así como de las víctimas del tráfico de personas que
todavía no han sido identificadas.
2
Metodología:
El proyecto
“Estrategias
para mejorar la
protección de los
niños en situación
migratoria
irregular en
Europa” se
fundamenta sobre
las conclusiones
alcanzadas en investigaciones previas,
publicadas por PICUM en 2009 en el
informe “Los niños indocumentados
en Europa: víctimas invisibles de las
restricciones a la inmigración”. Este
informe documenta las barreras que
afrontan los niños irregulares para
acceder a la educación, la asistencia
sanitaria y la vivienda en distintos países
de la UE.
Undocumented Children in Europe:
Durante los últimos diez años, mediante su labor diaria
de monitorización y defensa de los derechos de migrantes
irregulares, PICUM ha detectado una peligrosa tendencia hacia
la erosión de los derechos de los niños en situación migratoria
irregular.
El proyecto centra su atención en los derechos a educación,
atención sanitaria y vivienda porque son pilares fundamentales
para el desarrollo de un niño. En muchos casos, los niños en
situación migratoria irregular en Europa no tienen acceso a
estos derechos sociales básicos, a pesar de las leyes que los
garantizan. El problema afecta de forma particular a aquellos
niños acompañados por sus familias u otros tutores y que, por
lo tanto, no están bajo la tutela directa del Estado. Garantizar un
acceso básico a la educación, la asistencia sanitaria y la vivienda,
es la única forma de permitir que estos niños crezcan y se
desarrollen de forma segura y estable.
Mediante una serie de talleres intensivos en siete países
(Bélgica, España, Francia, Italia, Países Bajos, Polonia, y el Reino
Unido), los participantes obtendrán información y comprenderán
mejor los problemas que afrontan en cada país los niños en
situación migratoria irregular para ejercer sus derechos en
materia de educación, asistencia sanitaria y vivienda, y diseñarán
estrategias concretas para superar las barreras identificadas.
El criterio de selección de los siete países ha sido obtener una
muestra representativa del norte, el sur y el este de Europa, con
una mezcla de estados de mayor y menor antigüedad en la Unión
Europea (EU) y distintos modelos de bienestar social. Además
de realizar recomendaciones específicas para cada país y de,
siempre que sea posible, establecer conclusiones generales
para toda Europa, particularizadas para cada región cuando
sea necesario. Asimismo, se elaborará una guía de directrices
para contribuir a los esfuerzos por garantizar estos derechos
de los niños en situación migratoria irregular en todos los
estados miembros y a escala europea, que se presentará en una
conferencia europea en enero de 2013, y se usará para dar forma
e impulso al trabajo de PICUM y sus organizaciones asociadas en
defensa de los migrantes irregulares.
Invisible Victims of Immigration Restrictions
Instituciones participadoras
●● PICUM (Organización coordinadora)
●● Bélgica: Plataforma Mineurs en Exil
(Menores de edad en el exilio)
●● Francia: Groupe d’Information et de
Soutien des Immigré – GISTI
(Grupo de Información y Asistencia a
Inmigrantes)
●● Italia : Associazione per gli Studi
Giuridici sull’Immigrazione – A.S.G.I
(Asociación de Estudios Jurídicos
sobre Inmigración)
●● Países Bajos: Defence for Children
International – DCI
●● Polonia: Polskie Forum Migracyjne
(Foro de migración polaco)
●● España: Red Acoge
●● Reino Unido: Praxis Community
Projects – (Proyectos comunitarios
Praxis)
¿Y ahora?
Los talleres del proyecto “Estrategias para mejorar la
protección de los niños indocumentados en Europa”
ofrecen a las partes implicadas la posibilidad de
reunirse para debatir las barreras que afrontan los
niños en situación migratoria irregular para ejercer
sus derechos de educación, asistencia sanitaria y
vivienda, además de otros tratados en este documento.
El objetivo es comprender mejor los problemas
existentes y empezar a desarrollar estrategias para
superarlos. Pero esto es solo el comienzo. También te
invitamos a que luches por estos objetivos fuera de los
talleres, sensibilizando y buscando formas de derribar
barreras con tu trabajo.
Si deseas más información o quieres ampliar tu
compromiso a medida que avanza el proyecto, ponte
en contacto con Sangeetha Iengar (Jefa de Proyecto),
[email protected].
TERMINOLOGÍA
Para referirnos a aquellos migrantes sin un permiso de residencia
válido, el término más adecuado es “migrantes irregulares” (o las
¿Por qué
alternativas “migrantes indocumentados” y “migrantes en situación
hablamos
irregular”). La denominación “ilegal” es inapropiada y criticable
de migrantes
por dos motivos fundamentales:
“irregulares” y
no “ilegales”?
1. Su connotación criminal: en la mayoría de los países, encontrarse
en el territorio nacional sin la documentación requerida, no es un
delito criminal sino una falta administrativa.
2.Definir a un individuo o a un grupo como “ilegal” se puede considerar una negación de
su condición humana y pone en riesgo su derecho inalienable al reconocimiento como
persona ante la ley.
Además de tener consecuencias políticas y sociales, referirse a los migrantes como
“ilegales” supone ignorar los distintos niveles de regularidad que puede corresponder
a la situación de un migrante. Por ejemplo, un inmigrante puede ser un residente legal y
trabajar incumpliendo alguna condición de su visado.
Estos criterios terminológicos están siendo adoptados por una cantidad creciente
de instituciones, incluyendo las Naciones Unidas1, el Consejo de Europa2, el
Parlamento Europeo3 y la Comisión Europea, así como multitud de organizaciones no
gubernamentales, autoridades locales, profesionales de distintos ámbitos y los propios
migrantes indocumentados.
Según la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de las
Naciones Unidas, “se entiende por niño todo ser humano menor de
¿Por qué
dieciocho años de edad”. Sin embargo, la edad a partir de la cual una
hablamos de
persona ya no entra en la categoría de “menor” varía de un país a
“niños” y no de
otro.
“menores”?
●●
●● Referirse a niños irregulares como “menores” en vez de como
“niños”, especialmente en un clima que tiende a deshumanizar a los
migrantes irregulares, tiene connotaciones potencialmente negativas
y puede poner en riesgo su acceso a los programas de protección y derechos del niño
existentes.
3
4
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE
LOS NIÑOS EN GENERAL
¿Protegen las leyes internacionales y europeas los derechos de los niños
irregulares?
Diversas leyes internacionales y europeas vinculantes
protegen los derechos fundamentales de los niños,
independientemente de su estatus migratorio (ver cuadro de
texto en la página siguiente), entre las cuales cabe destacar:
España tiene la ob-
¿Por qué
ligación legal de
son tan
cumplir las leyes
importantes las
internacionales
y
leyes europeas
europeas que ha
e internacioratificado
(es decir,
nales?
●● La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de las
Naciones Unidas:5
España ratificó la CDN en 1990, y la incluyó directamente
en la legislación nacional.6
que ha aprobado y
validado).
●● El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC):7
España ratificó el PIDESC en 1977, y lo incluyó directamente
en la legislación nacional.
Esto quiere decir que cualquier práctica
o política contraria a esas leyes se puede
impugnar como ilegal.4
●● El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):8
España ratificó el CEDH en 1979, y lo incluyó directamente
en la legislación nacional.
Para proteger los derechos de los niños son fundamentales dos principios legales: la no discriminación y
el interés superior del menor. Ambos principios aparecen claramente descritos en la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN) en los siguientes términos:
●● No discriminación: la CDN obliga a todos los
Estados Partes a respetar los derechos enunciados
en la convención y a asegurar su aplicación a:
“cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de
sus padres o de sus representantes legales.”
(Artículo 2)
El Comité de los Derechos del Niño ha declarado
que, por lo tanto, la CDN es de aplicación
independientemente del estatus migratorio del
niño.9
●● El interés superior del menor:
“En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.”
(Artículo 3)
El Comité de los Derechos del Niño ha declarado
que los intereses de control de la migración no
pueden prevalecer sobre los intereses del niño.10
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de las Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Convención
Leyes
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
internacionales (CIETFDR), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
y europeas
contra la Mujer (CETFDM), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la
vinculantes
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF).
También hay que tener en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(DUDH), que, aunque técnicamente no es vinculante, se considera ley internacional
consuetudinaria, y en ese sentido tiene vocación de ley vinculante; y la Carta Social Europea (CSE), cuyo
alcance suele estar limitado a los trabajadores nacionales o regulares de los países firmantes, pero que ha
creado jurisprudencia en lo relativo a la aplicación de algunos derechos relativos a los migrantes irregulares,
y en particular a los niños.11
¿Qué dicen las leyes y reglamentos nacionales?
La tensión entre control de la inmigración y protección a los niños tiene como consecuencia que muchos niños
con un estatus migratorio irregular reciban un trato distinto al resto de los niños.
Los niños en situación migratoria irregular se ven afectados por las políticas represivas de control de la
migración y no reciben la protección adecuada del sistema en su condición de niños, que es lo que son en
primer lugar y ante todo.
●● Los niños en situación migratoria irregular están
incluidos en las leyes sobre protección infantil y
derechos del niño. Los principales instrumentos de
protección de los derechos del niño son:
La
Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas.
La
Constitución española, que obliga a los
poderes públicos a asegurar “la protección
social, económica y jurídica de la familia” y “la
protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la ley con independencia de su filiación, y
de las madres, cualquiera que sea su estado
civil”.12
●● Además, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor13 establece que todos los menores “gozarán
de los derechos que les reconoce la Constitución
y los Tratados Internacionales de los que España
sea parte, (...) sin discriminación alguna”.
●● La ley también determina que “los extranjeros
residentes tienen derecho a los servicios y a las
prestaciones sociales, tanto a las generales y
básicas como a las específicas, en las mismas
condiciones que los españoles”.14
●● Sin embargo, en la práctica, se observan diferentes
dificultades en el disfrute de determinados derechos
relacionados con los derechos sociales básicos por
parte de los niños en situación irregular.
●● Las políticas gubernamentales, en todos los niveles,
establecen el firme compromiso del Estado con el
bienestar de todos los niños:
Las
competencias de salvaguardar y estimular
el bienestar de los niños corresponden en gran
medida a las comunidades autónomas. Cada
comunidad autónoma debe disponer de un cuerpo
administrativo responsable de la protección de
los niños en la región.15
Diversas
comunidades autónomas tienen un
Defensor del Menor, un comisionado específico
para los derechos de los niños encargado de
proteger los derechos garantizados por la
Constitución y la CDN. Además de los defensores
del menor regionales, el Defensor del Pueblo
Nacional se encarga de los temas de menores.
5
6
El
II Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración (2011-2014) es un acuerdo marco
de cooperación cuyo objetivo es “garantizar el
pleno ejercicio de los derechos civiles, sociales,
económicos, culturales y políticos de las
personas inmigrantes”.16 La sección 8.7 está
consagrada íntegramente a la integración de los
niños migrantes.
El
Plan Estratégico Nacional de Infancia y
Adolescencia 2006-2009 tiene por objetivo
estimular la cooperación y coordinar el trabajo
de instituciones públicas y privadas para la
promoción y defensa de los derechos de los niños.
Aunque el plan establece directrices nacionales,
las comunidades autónomas son responsables
en última instancia de la implementación de
sus propios planes de protección infantil. En
la actualidad se está elaborando el II Plan
estratégico nacional de Infancia y adolescencia
2012-2015.17
EDUCACIÓN
¿Tienen derecho a educación los niños irregulares bajo las leyes
internacionales y europeas?
Sí, distintas leyes definen y garantizan su derecho a la educación.18
En concreto:
●● La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
establece que:
“Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer
progresivamente y en condiciones de igualdad de
oportunidades”.
(Artículo 28, ver también Artículo 29)
●● El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) establece que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a la educación”.19
(Artículo 13, ver también Artículo 14)
●● El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
establece que:
“A nadie se le puede negar el derecho a la educación”.
(Protocolo 1, Artículo 2)20
¿Qué dicen las leyes y reglamentos nacionales?
La Constitución española establece que “todos tienen el derecho a la educación”, que “la enseñanza básica es
obligatoria y gratuita” entre los 6 y 16 años de edad, y que “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos
a la educación, mediante una programación general de la enseñanza”.21
La ley española establece de forma explícita que los derechos y obligaciones relativas a la educación son
aplicables a todos los niños en España, independientemente de su estatus:
●● La Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor determina que “los menores extranjeros
que se encuentren en España tienen derecho
a la educación (...) aun cuando no residieran
legalmente en España”.22
●● La Ley Orgánica sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España determina que Los
extranjeros menores de dieciséis años tienen el
derecho y el deber a la educación, que incluye
el acceso a una enseñanza básica, gratuita y
obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho
años también tienen derecho a la enseñanza
postobligatoria.23
Este derecho incluye la obtención de la titulación
académica correspondiente y el acceso al
sistema público de becas y ayudas en las mismas
condiciones que los españoles.24 La Audiencia
nacional, en su sentencia 4218/2010 de 28 de
septiembre de 2010 eliminó el requisito impuesto a
extranjeros de presentar un permiso de residencia
válido para acceder a becas o ayudas financieras
destinadas al seguimiento de estudios no
obligatorios.
●● La ley española protege el derecho de los niños
irregulares a acceder a cualquier curso o puesto de
formación pre-laboral, independientemente de su
estatus administrativo. Para acceder a los cursos o
periodos de formación en empresas, los jóvenes no
necesitan permiso de residencia o de trabajo. Los
colegios firman acuerdos con las empresas para
que los estudiantes realicen prácticas no laborales.
Los estudiantes no firman un contrato de trabajo
con la empresa, pues su objetivo no es trabajar sino
recibir una formación.25
●● En España, las competencias en materia de
educación están descentralizadas. Las leyes
nacionales funcionan como una legislación marco
donde se establecen los principios sobre los que el
gobierno de cada comunidad autónoma desarrolla
sus reglamentos de acuerdo con sus necesidades
locales específicas.26
7
8
¿Cuál es la situación en la práctica?
●● La mayoría de los niños en situación migratoria
irregular en España tiene acceso a la educación
obligatoria.
●● No obstante, existen algunas barreras prácticas
Aunque
la ley nacional es explícita, a
escala local existe una gran divergencia
en los documentos requeridos por las
administraciones escolares para la
matriculación de alumnos.
administraciones escolares desconocen
muchas veces sus responsabilidades, tanto
respecto a los niños irregulares como a las
autoridades en materia de inmigración.
“Lo que vemos como gr an problema es que
el acceso a la educación en los Programas
Garantizados Socialmente (PGS) no es obligatorio
para los mayores de 16 años y que algunos de los no
documentados pueden ser apartados de los PGS. Tu
amigo va a tener un diploma, pero tú no. Tú sólo
tendrás un cer tifi cado escolar no ofi cial. No es ofi
cial, porque el centro te permite inscribirte, pero la
administración no”.
Ángel Madero, asociación Pro Inmigrantes de
Córdoba (APIC)
Las
Los
padres encuentran dificultades para
afrontar las tasas del colegio y otros gastos
extracurriculares como libros, transporte,
uniformes, etc.
Las condiciones de vida precarias pueden
afectar al rendimiento y provocar absentismo.
El temor
a que la información proporcionada
a los colegios conduzca a la detención y
deportación, o que las autoridades se hagan
cargo del niño, puede ser un motivo para que los
padres no matriculen a sus hijos.
La
incorporación de niños irregulares al colegio,
y su integración de facto, también puede
provocar desequilibrios en el seno de familias
en situación migratoria irregular, en las que los
padres tienen un acceso mucho más restringido
a sus derechos y a la sociedad en general. Los
niños, con mejor conocimiento del lenguaje,
la cultura y los mecanismos sociales, asumen
muchas veces el papel de intérprete para ayudar
a sus padres. Este cambio en las relaciones y
responsabilidades intergeneracionales puede
ser motivo de tensiones en la familia y de estrés
para los niños.
●● Además, en cuanto a la educación no obligatoria,
las principales barreras son:
En
aquellos casos en los que los menores
tienen más de 16 años, se exige documentación
para formalizar la matrícula de la educación
postobligatoria. Los documentos de
identificación y pruebas de residencia, aunque
no tengan relación con la inmigración, son
difíciles de obtener, y su exigencia supone un
obstáculo significativo para las familias en
situación migratoria irregular.
El
acceso de los jóvenes entre 16 y 18 años de
países no comunitarios a determinadas becas
de enseñanza no universitarias (de bachillerato,
formación profesional de grado medio y otros
estudios correspondientes a secundaria posobligatoria, exige como requisito general el
acreditar la residencia en España.
En
caso de que se les permitiera solicitar
las becas, estos jóvenes se encuentra con
la dificultad de acreditar los umbrales de
renta, tanto personal como familiar. La forma
más habitual de hacerlo es a través de una
certificación de hacienda, que en el caso de
personas irregulares, no les es posible aportar.
Una vez superados los estudios de educación
secundaria postobligatoria, las personas en
situación administrativa irregular, al no poder
aportar el Número de Identificación Fiscal (NIF)
en el impreso de pago de tasas, se encuentran con
la imposibilidad de pagarlas y así obtener el título
correspondiente a los estudios realizados.27
En
cuanto a la educación prescolar o
guarderías, en muchos casos el acceso de
los niños irregulares a dichos servicios es
problemático, ya que los documentos solicitados
para registrarlos dependen de las normas que
se establezcan a nivel regional por cada CCAA.
A esto se añade la falta de guarderías públicas y
accesibles.
Para
aquellos que completan su educación hasta
los 18 años, puede resultar difícil prolongar
su formación en la universidad, debido a que
las universidades piden criterios distintos
en cada una y no todas permiten presentar el
pasaporte como documento de identificación.
Además, la necesidad de homologación de
estudios realizados en países extracomunitarios
representa otra barrera.
●● Aunque esta formación es opcional y no obligatoria,
excluir a los niños irregulares de estos servicios
públicos es discriminatorio.
ATENCIÓN SANITARIA
¿Tienen derecho a atención sanitaria los niños indocumentados bajo las leyes
internacionales y europeas?
Sí, distintas leyes definen y garantizan su derecho a la asistencia sanitaria.28
En concreto:
●● La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
establece que:
“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades
y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes
se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios”.
(Artículo 24 (1); ver también Artículos 25 y 39)
●● El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) establece que:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”.
(Artículo 12 (1))
●● El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
establece que:
“Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes”.
(Artículo 3)29
¿Qué dicen las leyes y reglamentos nacionales?
●● En la actualidad, los niños irregulares tienen acceso
a la atención sanitaria en los mismos términos que
los niños españoles.30
●● Los niños irregulares menores de 18 años y las
mujeres migrantes irregulares embarazadas tienen
acceso al sistema sanitario español de forma
gratuita y sin necesidad de obtener una tarjeta
sanitaria personal 31 para recibir tratamientos.
¿Cuál es la situación en la práctica?
●● En la práctica, los niños en situación migratoria
irregular (tanto los hijos de migrantes irregulares
como aquellos que son irregulares por sí mismos)
pueden encontrar distintos obstáculos para acceder
a la atención sanitaria a la que tienen derecho:
Las
familias no siempre son conscientes del
derecho de sus hijos a la atención sanitaria y
renuncian a buscar ayuda médica excepto en
circunstancias de extrema necesidad.
En
muchos casos, las familias temen que buscar
atención médica pueda comprometer su estatus
migratorio.
Los
niños y sus familias tienen muchas veces
una barrera lingüística, tanto para acceder a
la atención sanitaria como para expresar sus
dolencias.
Como
consecuencia de sus frecuentes
mudanzas, los niños en situación migratoria
irregular casi nunca tienen historiales médicos
adecuados y no reciben atención continuada.
Estos factores pueden tener resultados muy
perjudiciales para la salud del niño.
●● El acceso a cuidados dentales u oftalmológicos
especializados resulta difícil, en gran parte porque
estos servicios no están cubiertos por el sistema
público de salud.
●● La atención en materia de salud mental depende de
los centros de salud de las CCAA y normalmente es
escasa.
“Un ejemplo muy práctico es lo de una niña nigeriana
que no hablaba español, cuando llegó al mostrador
del hospital la echaron. Esto hizo que ella no volviese
y tampoco muchos otros nigerianos. Mucha gente se
ha sentido discriminada y se ha dirigido hacia nuestros
recursos.”
- Ramón Esteso de la ONG Médecins du Monde (MdM)
España
9
10
VIVIENDA
¿Tienen derecho a vivienda los niños irregulares bajo las leyes
internacionales y europeas?
Sí, distintas leyes definen y garantizan su derecho a vivienda.32
En concreto:
●● El Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
establece que:
“Los Estados Partes reconocen el derecho de todo
niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social” acorde
a “las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar
a los padres y a otras personas responsables por
el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto
a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”
(Artículo 27 (1) y (3))
●● El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
“Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho...”.
(Artículo 11 (1))
●● El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
prohíbe el trato inhumano y degradante (Artículo 3)
y en el Artículo 8 establece que:
“Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”
Sociales y Culturales (PIDESC) establece que:
Aunque, en general, no existe el deber de proporcionar vivienda, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos indica que estos derechos pueden implicar una obligación positiva de los Estados de impedir
“condiciones de vida intolerables” que pudieran menoscabar estos derechos.33
¿Qué dicen las leyes y reglamentos nacionales?
A escala nacional, el gobierno tiene la obligación de proporcionar vivienda a los niños sin familiares ni tutores 34
según el principio de necesidad económica, pero para niños irregulares con familia no hay nada previsto.
¿Cuál es la situación en la práctica?
●● Los niños con estatus migratorio irregular no
tienen acceso a los programas de vivienda social
con su familia, a no ser que al menos un miembro
de la familia tenga un permiso de residencia y
cumpla unos determinados requisitos.35
●● Existen albergues públicos para acoger
temporalmente a los menores y sus familias,
pero suele haber mucha demanda y poca oferta de
plazas, y el tiempo de estancia es limitado, por lo
que no es un recurso que garantice una estabilidad
y un clima de seguridad para el menor y su familia.
●● La escasez de vivienda social hace muy difícil el
acceso a viviendas dignas de precios asequibles en
el mercado privado.
●● En algunos casos, los arrendadores solicitan un
permiso de residencia para alquilar una vivienda en
el mercado privado, a pesar de no ser un requisito
legal.
●● Organizaciones sociales, financiadas por el estado
y las comunidades autónomas, gestionan un
servicio denominado “Programas de Acceso a
la Vivienda para Inmigrantes”, mediante el cual
ofrecen asistencia a los migrantes para acceder
a una vivienda a través del mercado privado. Los
migrantes deben presentar un pasaporte válido
(no un permiso de residencia) para solicitar este
servicio de mediación. Pero se trata de iniciativas
civiles con financiación limitada que no existen en
todas las comunidades autónomas ni para todos los
migrantes.
“Te encuentras con menores que están con
sus padres que son protectores, pero que la
situación socioeconómica es tan dura que hay una
desprotección implícita, cuando pierden la vivienda
van a vivir a un piso con varias familias, están todos
en una habitación o los menores son repartidos entre
diferentes familiares.”
- Psicóloga, Dirección General de Atención a la
Infancia y Adolescencia de Comunidad Autónoma
●● Cuando intentan acceder al mercado privado de
vivienda, las familias indocumentadas encuentran
muchas veces los siguientes problemas:
racismo
y discriminación
viviendas
en malas condiciones de habitabilidad
(hacinamiento, insalubridad, etc.)
abuso
de la precariedad de su situación por
parte del arrendador miedo a denunciar a las
autoridades dichos abusos por el riesgo de ser
identificados o, en el mejor de los casos, tener
que buscar otra vivienda.
Las
condiciones de vivienda de las familias
son muchas veces inseguras, lo cual implica
mudanzas frecuentes, viéndose obligados, a
veces, a apelar a la hospitalidad de familiares o
amigos.
11
12
Barreras típicas para acceder a los servicios sociales
●● Legislación nacional por debajo de los estándares establecidos por las leyes de derechos humanos,
poco explícita o contradictoria con otras regulaciones o prácticas
●● Falta de claridad en las normas y cambios frecuentes de políticas sociales
●● Discrecionalidad y falta de formación de las autoridades locales y los proveedores de servicios
●● Miedo
●● Desconocimiento por parte de las familias indocumentadas de sus derechos
Cuestiones transversales
●●
Interdependencia de derechos: La salud de los niños, sus condiciones de vivienda y el acceso a la
educación son factores estrechamente vinculados. Para que los niños crezcan y se desarrollen de forma
segura y estable, deben tener garantizado el acceso básico a la educación, atención médica y vivienda.
Negar el acceso a uno de estos derechos afecta a los otros.36
●●
El uso de la pobreza infantil como herramienta de control de la inmigración: El control de la inmigración
tiende a tener prioridad sobre la protección infantil, hasta el punto de que muchas políticas represivas se
justifican con la lógica (errónea) de que hacerle al migrante la vida lo más intolerable posible motivará su
regreso “voluntario” al país de origen. También existe la preocupación, en este contexto, de que el poder
para separar a los niños de sus familias se podría usar para actuar con “firmeza” con los migrantes
irregulares, en vez de utilizarlo solamente en casos en los que se trate claramente de una acción en el
mejor interés del niño. Estas políticas se implementan sin tomar en consideración el impacto que tienen
en los niños.
●●
La práctica de la detención infantil es otra gran preocupación. El acceso de los niños a sus derechos de
educación y atención sanitaria está muy limitado cuando se encuentran detenidos, además de suponer
una violación de facto de su derecho a la vivienda, pues los centros de detención son completamente
inadecuados para acomodar a niños. Se ha demostrado que la detención es muy perjudicial para la salud
física y mental de los niños, además de constituir una violación de las leyes europeas.37
●●
En España, la legislación establece que “Los menores extranjeros no podrán ser ingresados en dichos
centros, y deberán ser puestos a disposición de los servicios competentes de Protección de Menores,
salvo que el juez de primera instancia lo autorice, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, y sus
padres o tutores se encuentren ingresados en el mismo centro, manifiesten su deseo de permanecer
juntos y existan módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar”38 Asimismo, el artículo 62 sobre
el ingreso en centros de internamiento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que “no podrá acordarse el
ingreso de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 62 bis 1.i.
de esta Ley”, que establece que el extranjero sometido a internamiento tiene el derecho “a tener en su
compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente de tal medida y
existan en el centro módulos que garanticen la unidad familiar.”39
●●
En España existen varios Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) con módulos para familias,
entre ellos los de Barcelona, Málaga y Algeciras. Aunque no es frecuente el internamiento de menores
junto a sus familias, se da el caso de que los menores quedan han de quedar a cargo de familiares o de
los servicios de acogida cuando sus padres son internados. En este sentido, el informe de 2011 “Miradas
tras las rejas” de Pueblos Unidos, señala que en el CIEs de Aluche se detectaron 13 casos de personas
internadas con hijos menores a su cargo en territorio Español.40
Regularización
También hay una necesidad perentoria de lograr soluciones a largo plazo para regularizar el estatus
migratorio y proporcionar documentación a los niños irregulares.
Tal y como apunta este documento, todos los niños tienen una serie de derechos inalienables,
independientemente de su estatus migratorio, pero las precarias condiciones de vida asociadas a un
estatus migratorio tienen un efecto muy negativo en su bienestar. Además, a medida que los niños se hacen
mayores, se ven confrontados con la realidad de vivir como adultos irregulares, lo cual es particularmente
cruel para aquellos que han crecido o llevan muchos años en España.
En España, el ser hijo o hija “menor de edad” de una familia inmigrada no da derecho a la regularidad
administrativa automática, sino que sólo aquellos que residan con padres (al menos uno de ellos) con
permiso de residencia, tendrán acceso a esa misma condición. Todos aquellos menores que viven con
padres en situación administrativa irregular están condenados a la misma irregularidad.
Otra cuestión fundamental a destacar es cómo esa condición de regularidad conseguida por parte de los
padres o de los menores no es permanente. En ocasiones, más en épocas de crisis como la actual, las
familias la pierden, y deben volver a empezar el proceso de regularización después de años en nuestro país
y de itinerarios positivos de inserción41.
Según el nacimiento del menor existen diferentes opciones legales para regularizar al mismo:
●● Menor nacido en España: estos menores tendrán acceso de forma automática a la situación de residencia
legal “desde que algunos de los progenitores acceda a la situación de residencia legal”.42
●● Menor no nacido en España: su acceso al país se puede haber producido a través de la reagrupación
familiar, a través de un visado de turista o de forma irregular:
A
través de la reagrupación familiar: es la única vía prevista legalmente para que determinados
familiares (descendientes y ascendientes) de los extranjeros residentes legales en España puedan
entrar y obtener la residencia siempre que cumplan las condiciones prevista.43
A
través de un visado de turista o de forma irregular: la principal vía para regularizar su situación es
la vía de arraigo. Para ello, al menos uno de los progenitores debe tener residencia legal y demostrar
que los niños llevan viviendo en España de manera irregular al menos dos años, entre otros requisitos
como demostrar medios económicos de los padres, disponer de vivienda “adecuada” y que los menores
estén escolarizados.44
13
14
NOTAS FINALES
*En la versión online encontrarás enlaces a los sitios web:
http://picum.org/en/publications/conference-and-workshop-reports/34879/
Terminología
1 En 1975, la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó a todos sus órganos y agencias especializadas
que utilizaran en todos sus documentos oficiales el término “trabajadores migrantes indocumentados o
irregulares” para definir a aquellos trabajadores que entran en un país de forma ilegal o subrepticia para
buscar trabajo. (Asamblea general, Medidas para garantizar los derechos humanos de todos los trabajadores
migrantes, 3449, sesión plenaria 2433, 9 de diciembre 1975, párrafo 2).
2 El Consejo de Europa adoptó en junio de 2006 una resolución sobre los derechos humanos de los migrantes
irregulares, en la cual determina que “prefiere usar el término «migrantes irregulares»”. (Consejo de Europa,
Asamblea Parlamentaria, Resolución 1509 (2006), Human rights of irregular migrants (Derechos humanos de
los migrantes irregulares), punto 7)
3 El Parlamento Europeo “pide a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros que dejen de emplear
el término «inmigrantes ilegales», que tiene connotaciones muy negativas, y que utilicen en cambio los
de trabajador/migrante «irregular» o «sin papeles»” (Parlamento Europeo, Resolución del Parlamento
Europeo, de 14 de enero de 2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea
2004-2008 (2007/2145(INI), Recomendación 159); y “subraya que las instituciones de la UE deben esforzarse
por utilizar una terminología adecuada y neutral en los textos legislativos cuando se trata de la cuestión
de nacionales de terceros países cuya presencia en el territorio de los Estados miembros no haya sido
autorizada por sus autoridades, o ya no lo esté. En estos casos, las instituciones de la UE no deben hacer
referencia a «inmigración ilegal» o «migrantes ilegales», sino a «inmigración irregular» o «migrantes
irregulares»”. (Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2011, sobre la
propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE)
n° 2007/2004 del Consejo por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa
en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea (FRONTEX) (COM(2010)0061 – C70045/2010 – 2010/0039(COD), página 41).
Protección de los niños en general
4 Las políticas se pueden impugnar internamente a través de mecanismos informales y procedimientos
oficiales. Las impugnaciones se pueden presentar ante el Defensor del Pueblo Español
(www.defensordelpueblo.es). Los instrumentos legales, regionales e internacionales, cuentan con órganos
de monitorización a los que los Estados Partes deben informar periódicamente. Para complementar la
información proporcionada por la evaluación interna del gobierno se pueden enviar informes alternativos,
y algunos órganos admiten comunicaciones individuales o impugnaciones colectivas de ciudadanos. Más
detalles sobre los órganos de monitorización de las Naciones Unidas se pueden encontrar aquí, y sobre los de
Comité Europeo de Derechos Sociales (Carta Social Europea) aquí. También se pueden llevar a los tribunales
las violaciones de leyes regionales o internaciones relativas a los derechos humanos. Las violaciones del
CEDH se pueden llevar, asimismo, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se hayan agotado
todas las opciones en los tribunales nacionales, y las violaciones de las leyes de la UE se pueden llevar
directamente al Tribunal Europeo de Justicia. Más detalles sobre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
aquí y del Tribunal Europeo de Justicia aquí.
5 El texto íntegro de la CDN está disponible aquí.
6 “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno”. (Artículo 96.1 Constitución española).
7 El texto íntegro del PIDESC está disponible aquí.
8 El texto íntegro de la CEDH está disponible aquí.
9 “Las obligaciones del Estado en virtud de la Convención se aplican con referencia a todos los menores que
se encuentren dentro de su territorio y a los que estén por otro concepto sujetos a su jurisdicción (art. 2).
[…]Por tanto, el disfrute de los derechos estipulados en la Convención no está limitado a los menores que
sean nacionales del Estado Parte, de modo que, salvo estipulación expresa en contrario en la Convención,
serán también aplicables a todos los menores —sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los
niños migrantes— con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración”.
(Párrafo 12, Observación general Nº 6 (2005), Comité de los Derechos del Niño).
10 “Excepcionalmente, el retorno al país de origen podrá decidirse, una vez ponderados debidamente el interés
superior del menor y otras consideraciones, si estas últimas están fundadas en derechos y prevalecen sobre
el interés superior del menor. Así puede suceder cuando éste representa un grave peligro para la seguridad
del Estado o de la sociedad. Los argumentos no fundados en derechos, por ejemplo, los basados en la
limitación general de la inmigración, no pueden prevalecer sobre las consideraciones fundadas en el interés
superior”. (Párrafo 86, Observación general Nº 6, Comité de los Derechos del Niño.) Aunque este párrafo se
refiere específicamente al retorno, el principio general se puede aplicar a todos los derechos.
11 Otro instrumento legal relevante es la “Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares” (CIPDTMF). Aunque ningún Estado miembro de la UE ha
ratificado el CIPDTMF, el documento reitera los estándares internacionales. Otros instrumentos relevantes de
la UE incluyen la “Estrategia sobre los derechos de la infancia” la “Estrategia Europa 2020”; en lo relativo a la
educación, la Agenda de Lisboa 2000 y Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de
igualdad de trato entre las personas (COM (2008) 426) ampliando la protección contra la discriminación en la
educación; en lo relativo a un estándar adecuado de vida y a la pobreza infantil, Artículos 13, 136 y 137 CE, la
Estrategia de Lisboa y el proceso de inclusión social, el trabajo continuado del Comité de Protección Social de
la UE Subgrupo sobre Indicadores.
12 Artículo 39 de la Constitución española de 1978. El texto íntegro está disponible aquí.
13 Artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación
parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El texto íntegro está disponible aquí.
14 Artículo 14 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social. El texto íntegro está disponible aquí.
15 Existen algunos mecanismos de cooperación y colaboración entre el gobierno central y las comunidades
autónomas, como la Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales, la Comisión Interautonómica de Directores
Generales de Infancia y el Observatorio de la Infancia. No obstante, apenas hay mecanismos de coordinación a
escala nacional para la protección del niño.
16 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014): 6.3. Área de Educación; 6.4. Área de Salud; 6.5.
Área de Servicios Sociales e Inclusión (vivienda); 7.3. Área de Infancia, Juventud y Familias. El texto íntegro
del Plan estratégico está disponible aquí.
17 Existe un borrador del II Plan estratégico nacional de Infancia y adolescencia 2012-2015 disponible aquí.
15
16
Educación
18 Artículo 28, 29 CDN, Artículo 26 (1) DUDH, Artículo 13 (1) (2), 14 PIDESC, Artículo 5 (e)(v) ICERD, Protocolo
1 Artículo 2 CEDH. También aparece en el Artículo 17(2) de los DESC. El Comité de Derechos Sociales no
ha manifestado de forma explícita que los niños irregulares deban tener acceso igualitario a la educación,
pero sí considera que, a pesar de la exclusión general de los migrantes irregulares de los DESC, otros
derechos sociales básicos, como la atención sanitaria y la vivienda, deben garantizarse para los niños en
situación migratoria irregular bajo determinadas condiciones (ver notas 31 y 42). También ha afirmado
que “es necesario prestar atención especial a la necesidad de garantizar que los grupos más vulnerables
se beneficien del derecho a la educación y tengan acceso igualitario” (p.e. Secretariado para los DESC,
“Derechos de los niños en la Carta Social Europea”). Por lo tanto, es probable que el Comité considere que
el Artículo 17 de los DESC es aplicable a niños irregulares. A pesar de no ser legalmente vinculante, también
aparece en el Artículo 30 del CIPDTMF, Artículo 14 de la Carta y Artículo 3 (1)(e) de la Convención contra la
Discriminación en Educación de la UNESCO (aceptada pero no ratificada por España).
19 “El Comité toma nota del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y del apartado e) del
artículo 3 de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en el ámbito de
la enseñanza y confirma que el principio de la no discriminación se aplica a todas las personas en edad
escolar que residan en el territorio de un Estado Parte, incluidos los no nacionales y con independencia de
su situación jurídica”. (Párrafo 34, Observación general Nº 13, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales)
20 El protocolo 1 se firmó y ratificó en 1979. En el caso Timishev contra Rusia, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos dictaminó que la exclusión del colegio de dos niños (de siete y nueve años de edad) por haber
expirado la tarjeta de migrante de su padre chechenio constituía una violación del CEDH. (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Timishev contra Rusia, sentencia de 13 de diciembre 2005, Peticiones Núm. 55762/00 y
55974/00, párrafo 66 (sentencia disponible en inglés).
21 Artículo 27 de la Constitución española de 1978. El texto íntegro está disponible aquí.
22 Artículo 10, punto 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El texto íntegro está disponible aquí.
23 Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, que declaraba la inconstitucionalidad del inciso
“residentes” del entonces art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no puede imponerse ninguna
limitación para el acceso a la enseñanza no obligatoria (infantil, secundaria postobligatoria, educación
superior y enseñanzas de régimen especial) a ningún/a extranjero/a, con independencia de su situación
administrativa. (el texto de la sentencia esta disponible aquí)
24 El Tribunal Constitucional dictaminó en 2007 (sentencia disponible aquí) que el Artículo 9 de la Ley Orgánica
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España era inconstitucional al excluir del derecho a la
educación a los extranjeros en situación irregular. El Tribunal dictaminó que la Constitución garantiza
el acceso a toda forma de educación, incluida la no obligatoria y superior, a todos los extranjeros, por lo
que las leyes nacionales no pueden limitar o restringir el acceso a la educación de residentes extranjeros
documentados.
25 Ver Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio, por el que se establece la ordenación general de la formación
profesional del sistema educativo, relativo a la organización de prácticas laborales para estudiantes. En lo
referente al derecho a la educación de niños irregulares, ver Artículo 9 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ; Ley orgánica de educación
(LOE).
26 Articulo 148 de la Constitución Española, en España las Comunidades autónomas pueden asumir
competencias en educación, sanidad y vivienda o servicios sociales.
27 El NIF es la manera de identificación tributaria utilizada en España para las personas físicas, en el caso de
personas extranjeras este número está asociado al Número de Identificación de Extranjero (NIE) asignados
por el Ministerio del Interior. Las personas que no poseen NIE, no pueden tener NIF. El NIE puede ser
solicitado por una persona extranjera siempre y cuando no se encuentre en situación administrativa irregular
y motivando las razones por las que se solicita
Asistencia sanitaria
28 Artículo 24 (1), 25, 39 CDN, Artículo 25 DUDH, Artículo 12 (1) PIDESC, Artículo 5 (e)(iv) ICERD, Artículo 14 (2b)
CETFDM, Artículo 3 CEDH. También aparece en el Artículo 13 de los DESC, el cual fue ampliado por el Comité
Europeo de Derechos Sociales para incluir a los migrantes irregulares. Además, el Comité dictaminó que la
limitación de cuidados a niños en situaciones de emergencia era una violación del Artículo 17 (Federación
Internacional de Ligas los Derechos Humanos (FIDH) contra Francia, queja n° 14/2003, decisión en virtud del
“Resumen de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales”, páginas 183-184, 8 de septiembre
2004, §§ 26-32; Consejo de Europa (2008). Aunque no son legalmente vinculantes, también aparece en el
Artículo 28 ICRMW y el Artículo 35 de la Carta. Como Estado miembro de la OMS, Bélgica también “tiene
la obligación de garantizar que los sistemas nacional y regionales de salud y, en particular, los hospitales
y servicios de salud, respeten el derecho de los niños migrantes a atención sanitaria; y los hospitales y
servicios de salud tienen la obligación de facilitar el acceso a los niños migrantes y sus familias, divulgando
información y concienciando sobre los derechos de los niños migrantes” (IOM (2009) Ensuring the Right of
Migrant Children to Health Care: The Response of Hospitals and Health Services (Garantizar el derecho de los
niños migrantes a la atención sanitaria: La respuesta de hospitales y servicios de salud, páginas 9-10).
29 En el caso Pretty contra Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó que cualquier
tratamiento que suponga un riesgo de aumentar el sufrimiento causado por una enfermedad se incluye en el
Artículo 3, según el cual las autoridades son responsables (p.e. detención, expulsión). (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Pretty contra Reino Unido, sentencia de 29 abril 2002 (Solicitud No.2346/02), párrafo. 52
(enlace en inglés).
30 Artículo 43 de la Constitución española de 1978, texto íntegro disponible aquí; Artículo 1(3) de la Ley General
de Sanidad 14/1986 de 25 de abril 1986, texto íntegro disponible aquí; y Artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000
de 11 de enero 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, texto
íntegro disponible aquí.
31 En la actualidad los migrantes irregulares adultos que requieren atención sanitaria no urgente, tienen
que obtener primero una tarjeta sanitaria personal que les da acceso a la sanidad primaria y secundaria
gratuita, hospitalización y tratamiento de enfermedades infecciosas. Para solicitar la tarjeta sanitaria hay que
cumplir dos requisitos: (i) prueba de recursos económicos suficientes; (ii) registro en el municipio local. Para
registrarse en el municipio local, los migrantes deben mostrar (i) prueba de pasaporte válido y (ii) prueba de
residencia habitual. Ambos documentos pueden ser difíciles de obtener para migrantes irregulares. Muchos
temen registrarse, además, pues exponerse a las autoridades locales podría suponer un riesgo. Este proceso
de registro hay que repetirlo cada dos años para que la tarjeta sanitaria no pierda su validez. Estos requisitos,
en la práctica, suponen que muchos migrantes irregulares no obtienen la tarjeta sanitaria. El 17 de mayo
de 2012, el gobierno español ratificó el Real Decreto 16/2012 (disponible aquí) que limita el acceso de los
migrantes irregulares adultos a los servicios sanitarios, manteniendo únicamente el derecho de atención
sanitaria en caso de urgencias, mujeres embarazadas y menores. Por tanto el nuevo decreto no afecta a los
niños irregulares, pero si a miembros adultos de su familia, por lo que afectará a las condiciones de vida del
propio menor.
17
18
Vivienda
32 Artículo 27 (1) (3) CDN, Artículo 25 (1) DUDH, Artículo 11 (1) PIDESC, Artículo 5 (e)(iii) ICERD, Artículo 14
(2h) CETFDM, Artículo 3, 8 CEDH. También aparece en el Artículo 31 de los DESC, que según establece,
la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales es aplicable a niños migrantes en situación
irregular (el ámbito usual de los DESC está limitado a los nacionales o trabajadores regulares de los
Estados partes signatarios). (Queja Nº. 47/2008, Defence for Children International (DCI) v the Netherlands
(Defence for Children International (DCI) contra los Países Bajos); Carrera & Merlino (2010), Assessing EU
Policy on Irregular Immigration under the Stockholm Programme (Evaluación de las políticas de la UE sobre
inmigración irregular bajo el programa de Estocolmo): páginas 28-30. Aunque no es legalmente vinculante,
también aparece en el Artículo 43.1 ICRMW y Artículo 34 (3) de la Carta.
33Cholewinski (2005) Study on obstacles to effective access of irregular migrants to minimum social rights
(Estudio sobre los obstáculos para un acceso efectivo de los migrantes irregulares a derechos sociales
mínimos), páginas 32-33; Ver también, p.e. Gillow contra el Reino Unido, sentencia del 24 de noviembre de
1986 (Solicitud Nº 9063/80), Buckley contra el Reino Unido, 15 de septiembre de 1996 (20348/92), Connors
contra el Reino Unido, 27 de mayo de 2004 (66746/01).
34Artículo 30 de la Ley 12/2009 Reguladora Del Derecho de Asilo y de la Protección subsidiaria para niños sin
familiares ni tutores. El texto íntegro está disponible aquí.
35 Articulo 13 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: “Los
extranjeros residentes tienen derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda en
los términos que establezcan las Leyes y las Administraciones competentes. En todo caso, los extranjeros
residentes de larga duración tienen derecho a dichas ayudas en las mismas condiciones que los españoles.”
Cuestiones transversales
36 Por ejemplo, un informe de Shelter advierte que el riesgo de que los niños en condiciones de vivienda
precarias sufran enfermedades y discapacidades durante su infancia y adolescencia es un 25% más alto.
Tanto las condiciones de vivienda inapropiadas e inestables como los problemas de salud tienen un impacto
negativo en la capacidad del niño de asistir al colegio y obtener buenos resultados académicos. (Harker (2006)
Chance of a lifetime: The impact of bad housing on children’s lives).
37 Para más información, ver el Servicio Jesuita a Refugiados (sitio web para Europa); ver también, p.e.
Hammerberg, T (2009) “It is wrong to criminalise immigration” – Puntos de vista de T.Hammarberg,
Comisionado de Derechos Humanos, Consejo de Europa; PICUM (2009) Preocupaciones principales de PICUM
sobre los derechos fundamentales de los migrantes indocumentados en Europa.
38 Artículo. 258. 7. del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su
reforma por Ley Orgánica 2/2009. Disponible aquí.
39 Artículo 62 bis, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social, disponible aquí.
40El informe de Pueblos Unidos esta disponible aquí.
41 Informe “Abriendo ventanas: Infancia, adolescencia y familias inmigradas en situaciones de riesgo social”,
publicado por UNICEF, pag. 41. Disponible aquí..
42 Artículos del 16 al 19 y 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, y artículo 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009
43Artículos 16 a 19 de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, Art. 52 a 58 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba
el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009
44Artículos del 16 al 19 y 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, y artículo 186 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009
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