N° 312 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Acuerdo Nro.
los
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312
En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a
días del mes de octubre del año dos mil trece, se reunieron en
Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo
Laboral, Dr. Nicolás Jorge Rogelio Vitantonio, Dr. Enrique Arnaldo Girardini y Dr.
Sergio Fabián Restovich, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “AYALA
PATRICIA C/FEET UP SRL Y/O S/COBRO DE PESOS” EXPTE.N° 219/2012
Venidos para resolver recurso de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo
dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nº2 de
Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes
cuestiones:
I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?
II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
III) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de
votación: Dr. Vitantonio, Dr. Restovich y Dr. Girardini.
A la primera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: 1) A fojas 250 de autos
la actora desiste del recurso de nulidad que oportunamente interpusiera por lo que,
conforme la normativa procesal vigente, corresponde tenerlo por desistido.
2) De su parte, el recurso de nulidad que fuera oportuna y
temporalmente introducido por los demandados a fojas 241 no ha sido mantenido en
esta instancia y no advirtiéndose vicios del procedimiento ni intrínsecos de la
sentencia de anterior grado jurisdiccional (arg.art. 114 CPL) que ameriten un
pronunciamiento oficioso de nulidad, corresponde declararlo desierto.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
A la misma cuestión los Dres. Restovich y Girardini dijeron:
Adhieren en los fundamentos y conclusiones del Dr. Vitantonio, y votan en idéntico
sentido.
A la segunda cuestión el Dr. Vitantonio dijo: 1) Contra la sentencia
de anterior instancia, cuyo testimonio luce agregado a fojas 227/240, que recepta
parcialmente la pretensión contenida en el escrito introductorio de la instancia y
condena en costas a los demandados, se alzan en apelación ambas partes
contradictoras, mediante los respectivos
recursos de apelación parcial que
interponen en tiempo y forma y resultan concedidos.
A fojas 250 la parte actora desiste expresamente del recurso de
apelación que interpusiera, quedando pendiente de trámite el remedio interpuesto
por los demandados.
Elevados los autos ante esta instancia revisora, los recurrentes
expresan sus agravios mediante el desarrollo de los argumentos que formulan en su
memorial de fojas 280/292 y que resultan contestados por la actora con los
fundamentos volcados en su pieza procesal de fojas 297/300, dejando los presentes
en estado de dictar resolución.
2) En su extenso memorial, los apelantes formulan siete agravios
respecto del fallo de anterior grado jurisdiccional. Así, exponen tres agravios
principales, a saber: a) que se haya tenido por acreditada y admitida la existencia de
una relación de trabajo subordinada entre la actora y la sociedad demandada. En esta
censura principal, los recurrentes cuestionan la falta de idoneidad de la prueba
testimonial y, fundamentalmente, de la prueba informativa y la valoración que
efectúa el fallo para utilizarla como medio de prueba idóneo que acredite la
existencia de aquel contrato, desarrollando una extendida glosa jurídica acerca,
especialmente, de la prueba informativa; b) sobre la forma y extremos de la supuesta
relación contractual que unió a la actora con la empresa demandada. En esta censura
los recurrentes expresan su protesta sobre el encuadramiento y calificación
profesional que la sentencia recepta y le otorga a la actora y, además, sobre los
importes de su salario en línea con el convenio colectivo aplicable al contrato; c)
sobre la improcedencia de la extensión de responsabilidad a las personas físicas
mencionadas en la sentencia, como solidariamente responsables de la condena
concretada en el fallo.
Subsidiariamente, formulan los siguientes agravios consecuenciales
contra sendos ítems condenatorios de la sentencia: 1) improcedencia del rubro SAC
sobre vacaciones no gozadas; 2) improcedencia de las indemnizaciones previstas en
la ley 24.013; 3) improcedencia de la indemnización prevista en el artículo 2 de la
ley 25323; 4) improcedencia de los intereses fijados en el fallo y la imposición de
costas.
Por razones de claridad en el discurso jurídico, estructuraré el orden
procesal de los agravios de la siguiente forma: agravios principales “a” y “b” y, de
corresponder, los consecuenciales numerados como 1; 2 y 3. Posteriormente,
analizaré el agravio referido a la extensión de responsabilidad y determinado con la
letra “c”. Finalmente, de corresponder, examinaré el reproche referido a los intereses
y a la condena en costas.
3) El agravio referido a la existencia de la relación laboral entre la
actora y la sociedad demandada.
3.a) Ad límina resolutionem debe destacarse que los recurrentes dejan
absolutamente firme, por falta de agravios concretos, la referencia del fallo de
anterior instancia sobre la aplicación, al caso de autos, del mecanismo presuncional
establecido en el artículo 23 del régimen de contrato de trabajo. Por el contrario, los
apelantes ingresan – directamente – a la crítica del pronunciamiento en orden a la
valoración de la prueba informativa y la prueba testimonial, como mecanismo para
derrumbar aquella conclusión de la sentencia. Con todo, la omisión impugnatoria de
los demandados no es de menor importancia pues el discurso jurídico del fallo se
fundamenta, ante la negativa de la existencia de contrato laboral, a partir del
contenido imputacional del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Sin embargo, aun cuando la impugnación es indirecta, esto es, se
intenta a partir de la crítica a la prueba informativa y testimonial rendida, no le asiste
razón a los recurrentes en sus reproches.
3.b) En efecto, recordemos – una vez más - que la negativa por parte
de los demandados de la existencia de un contrato subordinado, tanto desde el
intercambio telegráfico cuanto en el propio responde de la pretensión, invierte la
carga de la prueba, es decir, corresponde a quien lo invoca la prueba del hecho cuyo
reconocimiento pretende, en el caso, su calidad de trabajador y la existencia del
contrato de trabajo invocado. La doctrina en forma mayoritaria y la jurisprudencia
sin fisuras reconocen aquella inversión probatoria por lo que le correspondía a la
actora la carga de probar de forma clara, particular y asertiva la existencia del
contrato que pretende. La sentencia concluye que aquella prueba fue producida.
A partir de aquella afirmación se bifurcan dos caminos interpretativos,
hogaño harto conocidos. Así, están quienes afirman, como los ya fallecidos maestros
Justo López y Antonio Vázquez Vialard, que la presunción regulada en el artículo 23
del régimen de contrato de trabajo supone la prueba de una actividad “dirigida”, esto
es, debe probarse los términos de la clásica triple subordinación conforme los
términos de los arts. 21 y 22 de la ley, postura tradicionalmente conocida como
“restrictiva” y quienes, como Roberto García Martínez; Juan Carlos Fernández
Madrid; Horacio de la Fuente, entre otros, opinan que solamente debe probarse la
prestación de servicios personal. Afirman, en su línea argumental denominada
“amplia”, que si se pretende probar la existencia de un contrato triplemente
subordinado y dirigido no tendría sentido la inclusión, por parte del legislador, de la
presunción establecida en el artículo 23 de la ley de contrato de trabajo. Sin
embargo, cualquiera sea la posición
que se asuma respecto de la presunción
establecida en el artículo 23 mencionado, tema en el que nunca se producirá un
quietus interpretativo, lo cierto es que nadie duda, ni la doctrina ni la jurisprudencia,
que lo que debe probarse – mínimamente – es la prestación del servicio, el factum,
el opus, como claramente establece la norma citada.
Destaco, al solo efecto
recordatorio, que la inclusión del citado artículo 23 por el legislador de 1974 fue la
consecuencia de la antigua discusión, que data de los años 30, época de los primeros
aportes de nuestra disciplina, entre “relacionistas” y “contractualistas” acerca del
momento en que comenzaba a surtir efectos jurídicos para el trabajador la prestación
del débito. Como el legislador de 1974 adoptó la tesis contractualista, a pesar de
haber definido la relación de trabajo en el artículo 21, incluyó la presunción del
artículo 23 para ampliar la base de sustentación que evitara el fraude laboral. Bien
afirma Rodríguez Mancini que, desde su óptica, “la controversia planteada tiene
como origen una imprecisa idea del legislador sobre el concepto de relación de
trabajo o, si se quiere, una inseguridad sobre el tratamiento de estos conceptos
prefiriendo no colocarse en una posición de repulsa total de la tesis relacionista sino
intentar una composición de ésta con la contractualista, que parece imponerse por
momentos, aunque cede ante el concepto de relación de trabajo que parece
imponerse para la aplicación de las normas de la ley” (cf. RODRÍGUEZ MANCINI,
Jorge -Ley de contrato de trabajo comentada – Comentario al art. 23 – Editorial La
Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo II, pags. 79).
Los demandados no niegan la presencia personal de la actora en las
oficinas de la empresa demandada, más le asignan una calificación distinta. Para así
intentar probarlo, desarrollan sus agravios cuestionando la prueba informativa y la
prueba testimonial en que el fallo fundamenta su decisorio. Sin embargo, no le asiste
razón.
3.c) En efecto, en su extenso descontento los demandados cuestionan
la recepción de la prueba informativa rendida en la causa como habilitante
técnicamente para probar la existencia del contrato de trabajo. Los argumentos
desarrollados no resultan idóneos para cuestionar la finalidad probatoria de la prueba
rendida.
Primeramente observemos que los demandados no impugnaron, en
tiempo procesalmente idóneo, esto es, al momento de su ofrecimiento en
oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 51 CPL (cf. fojas 88 y 91), la
pertinencia de la prueba o su idoneidad, por lo que no puede ser contradicha – como
pretende – en esta etapa procesal. Esta circunstancia procesal, ya fue resuelta por
esta misma Sala, aunque con anterior composición al afirmar que “…Si la parte
contra quien se propone la prueba de informes no cuestiona su proposición, ni su
producción y guarda silencio ante su agregación, debe entenderse que media
admisión tácita que impide cualquier planteo en la Alzada” (cf. J.T.A.
[Jurisprudencia de Trabajo Anotada], número 5, pag. 644 precedente citado en
Villaroel-Viana - Comentarios al Código Procesal Laboral de Santa Fe – Zeus,
1982, pag.132). O dicho de otra manera, hubo precluido para los demandados la
posibilidad técnica de cuestionar la pertinencia de la prueba informativa.
Esta sola circunstancia bastaría para descalificar el contenido de los
reproches efectuados a la valoración efectuada por el a quo. Con todo, dado que “…
el examen de los agravios de segunda instancia debe abordarse con amplia actitud
cognoscitiva: más hacia la justicia de la composición de la causa que al flanco
estricto de su legalidad…” (sic), tal como lo tiene resuelto desde hace más de quince
años nuestro máximo tribunal provincial en el precedente “Saucedo” (cf. C.S.J.S.F.
in re “Saucedo, Miguel c/ Oscar Pellado SA” en A y S – Tº 110 – pág. 141/146 del
24.08.1994), examinaré los agravios vertidos contra aquella prueba.
Comencemos por afirmar que los fundamentos de los recurrentes, en
referencia a la descripción procesal de la prueba testimonial en el Código Procesal
Civil y Comercial, resulta inaplicable. Es que, conforme la economía del Código
Procesal Laboral (arg.art. 128 CPL), aquellas referencias supletorias solamente
ocurren en dos circunstancias: a) cuando expresamente lo establezca el Código y b)
cuando sus regulaciones resulten insuficientes. Ninguno de los dos casos resultan
aplicables pues el Código Procesal Laboral no solamente no remite al ordenamiento
procesal civil como ocurre con otros institutos, verbigracia, los regulados en los
artículos 8, 9, segundo párrafo, 24, primer párrafo, 38, entre otros, sino que, por el
contrario, tiene expresamente regulada la prueba informativa, incluso, de forma más
amplia que en el ordenamiento procesal civil.
En efecto, en el artículo 94 de la regulación procesal el legislador, en
tres párrafos, da cuerpo normativo a esta prueba, determinando que procede para
“..requerir...de oficinas públicas, establecimientos bancarios o entidades privadas
los informes, certificado, copias o antecedentes relativos a hechos concretos,
claramente individualizados, que se debatan en el pleito y que consten en
anotaciones y asientos de sus libros…..(primer párrafo) ….debiendo la respuesta
citar expresamente la fuente de información requerida….(segundo párrafo)…”( sic –
el destacado me pertenece). A pesar del esfuerzo argumentativo de los recurrentes y,
aun a despecho de sus afirmaciones, la parte actora hubo cumplido expresamente
con los requerimientos del ordenamiento procesal laboral. Es que surge de la prueba
informativa oportunamente ofrecida, rendida y firme en su ofrecimiento y
pertinencia, que la actora recabó de los sujetos pasivos de la prueba dos “hechos
concretos, claramente individualizados y que se debaten en el pleito”, a saber: si el o
los requeridos (persona física o de existencia ideal) tuvo o tuvieron trato comercial
con la empresa demandada y, en su caso, si la actora tuvo intervención en ellos y de
qué forma o modo. Los que contestan los oficios dan clara cuenta de estos hechos
( cf. Cristyn Cosmética Integral a fojas 113; Crew SRL a fojas 117; FH Servicios
SRL a fojas 150; Marroquinería Bernardo SRL, a fojas 183) y de la intervención
personal de la actora en nombre y representación de la agencia demandada en las
tareas propias de su débito. Igualmente, debe destacarse que las personas jurídicas
que contestan “…citan expresamente la fuente de la información requerida…” ( cf.
art. 94 CPL – segundo párrafo – in fine) dando cuenta de “presupuestos”; “notas de
pedido”; “provisión de artículos” o “facturaciones”, esto es, una clara referencia a
las “anotaciones” o “asientos” de la documentación de los requeridos como
establece el artículo 94.
En este sentido, la crítica de los recurrentes al fallo, afirmando que se
mixtura la prueba informativa con una prueba testimonial encubierta no puede ser
receptado. Es que la condición sine que non de la prueba informativa, esto es, la
referencia a las fuentes de información sobre anotaciones o asientos en los
documentos de los requeridos, fue expresamente cumplido emitiendo aquella
información para conocimiento de la autoridad, en el caso, de la justicia. Y, por lo
mismo, queda clara la diferencia conceptual y técnica entre la prueba de informes y
la prueba testimonial: en aquella, el informante da cuenta de los elementos que se
encuentran en sus anotaciones o asientos, en cuya custodia se encuentra, es un
intermediario entre el pedido del juez y el registro que vuelca; en esta, el testigo
relata al tribunal lo que sus sentidos percibieron, un conocimiento directo y personal
de los hechos. (cf. FALCON, Enrique – Tratado de Derecho Procesal Civil –
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, Tomo II, págs. 1031 y sgts.). Con todo,
no se me escapa que, en la especial situación del débito prestacional de autos, y la
actividad publicitaria desarrollada por la demandada, pudo haber existido un “punto
de contacto” que requiera de una fuerte actividad personal entre la actora y los
clientes de la agencia circunstancia que, en el contexto de la causa y en mi parecer,
no invalidan la axiología efectuada por el fallo para confirmar la finalidad probatoria
de la prueba rendida, lo que supone desestimar el argumento impugnativo de los
recurrentes.
3.d) Igual rechazo merecerá las referencias a los reproches respecto de
la prueba testimonial rendida en la causa. Es que, a despecho de los escuetos
agravios de los recurrentes a la axiología de esta prueba, los testigos Gladis Mabel
Escurra (fojas 170 y vuelta); Eliana Magalí Borghi (fojas 171 y vuelta) y Juan
Carlos D’Ricco (fojas 172) dan clara cuenta de la prestación personal de la actora en
la agencia demandada. No debe olvidarse que la prestación de servicios personales y
remunerados a favor de una empresa y en tareas inherentes a su giro comercial
apareja, fuera de toda duda, la calificación del vínculo como laboral, en cuanto
constituye el objeto del contrato de trabajo: el intercambio de trabajo por dinero. Tal
afirmación, recogida por el discurso jurídico del fallo, al aplicar al caso la
presunción contenida en el artículo 23 del régimen de contrato de trabajo y ratificada
por la declaración de los testigos citados, terminan de derrumbar el reproche
efectuado por los recurrentes a esta prueba.
3.e) Por último, los apelantes intentan descalificar la axiología del fallo
afirmando que el iudex a quo no valoró correctamente la prueba pues dejó de
examinar otra – rendida en la causa - que hubiese sido decisiva para la solución del
caso, cambiando su resultado final. Tampoco le asiste razón en este enfoque.
Así, debemos recordar una vez más que no resulta necesario seguir a
las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las
que resulten conducentes para la decisión del litigio ( cf. C.S.J.N. – Fallos 272:225;
274:113; 276:132 – cf. igualmente Peyrano, Jorge W – Sobre la libertad de
argumentación de los jueces al momento de dictar sentencia – Revista de Derecho
Procesal – Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008-1 – Sentencia II – págs. 85 y
sigs.). En esta línea argumental, ampliamente consolidada por la jurisprudencia,
resulta claro que la falta de referencia del a quo respecto de la supuesta relación
personal o amorosa entre la actora y el codemandado Banchero no altera la
existencia de un contrato subordinado entre aquella y la empresa demandada. Y en
orden a la prueba instrumental pública que, según los recurrentes, acreditaría la
inexistencia de contrato de trabajo, debe advertirse que – procesalmente examinada
– no puede ser tenida en cuenta pues se trata de fotocopias simples, sin certificar y
que no poseen respaldo documental oficial de ninguna naturaleza por lo que no
constituye prueba idónea ninguna.
3.f) A la postre, entonces, conforme los argumentos desarrollados los
agravios de los apelantes respecto de la recepción, por parte del fallo, de la
existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la empresa demandada, deben
ser desestimados.
4) Agravios referidos a la forma y extremos de la relación laboral
entre la actora y la empresa demandada.
En su segundo agravio principal, los recurrentes cuestionan el
encuadramiento convencional que el fallo le otorga a la actora y la recepción del
salario percibido. Para así reprochar el pronunciamiento de anterior instancia, los
recurrentes fundamentan el yerro del fallo al encuadrar a la actora como “Directora
creativa” de la agencia pues, afirman, según el convenio colectivo de la actividad,
para el ejercicio de tal cargo se necesita título profesional que la actora no posee y
haber tenido personal a cargo que tampoco tuvo. En cuanto al salario fijado para la
categoría afirman que la recepción del establecido por el fallo resulta exorbitante y
excede el propio de la remuneración convencional ya que fue tomado para un
período en que la actora ya no era empleada de la demandada pues se dio por
despedida en setiembre de 2009.
Los agravios respecto del encuadramiento convencional serán
desestimados, aunque le asiste parcialmente razón en su reproche respecto al
importe de la remuneración.
4.a) En efecto, comencemos por afirmar que las referencias de los
recurrentes a la necesidad de “título profesional” para desempeñar el cargo de
“director creativo” (arg.art. 1 – Descripción de tareas – Area Creativa – Convenio
Colectivo 57/89) resulta absolutamente equívoco. No existe en el convenio colectivo
que regula la actividad ninguna obligación convencional que imponga la obligación
de poseer titulación terciaria o universitaria para desempeñar ninguna de todas las
categorías reguladas en el artículo 1. La referencia que el propio convenio colectivo
hace al término “profesional” ( verbigracia, “….Director creativo: es aquel
profesional que ….”; Director de Arte Senior: es aquel profesional…etc.) debe
entenderse como “actividad normal y habitual” en la prestación del débito, tal como
lo ratifica el artículo 8 del convenio colectivo al expresar hermenéuticamente que
“las áreas y categorías enumeradas en el artículo 1, describen las funciones
normales de la actividad de las Agencias, las que cubrirán las mismas en función de
sus propias características y necesidades, quedando aclarado que el presente
Convenio describe y categoriza las funciones y no obliga a crearlas. A efectos de la
fijación de las categorías se entenderá como norma general para la clasificación
las tarea principal que cada empleado realice en forma normal y habitual” (sic –
art. 8 Convenio 57/89 – el destacado me pertenece). Ratifican esta clara
interpretación dos circunstancias: a) la tercera acepción de la palabra profesional del
Diccionario de la Real Academia Española establece que “…3.Dícese de quien
practica habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual vive…” (sic – cf.
Diccionario de la Real Academia Española – 21ª edición – Tomo II, pag. 1673); b) el
propio convenio colectivo establece, en el artículo 5, un “adicional por título”, cuyo
porcentaje varía según sea la titulación terciaria o universitaria, que se otorgará al
dependiente que posea título habilitante en la especialidad de la publicidad o las
artes. De estas dos circunstancias se concluye, en correcta hermenéutica, que la
conceptualización del término profesional no refiere al título sino a la habitualidad
en el ejercicio de la función, tal como el propio convenio lo establece. En este
aspecto, todas las reflexiones de los recurrentes para desnaturalizar el
encuadramiento convencional devienen improcedentes. De suyo, las actividades
prestadas por la actora, detalladas en su escrito pretensional y probadas en la causa,
llegan a esta instancia revisora absolutamente firmes, esto es, los recurrentes no
cuestionan lo que la actora hacía en la prestación de su débito sino la categoría en la
que debía revestir.
En este tema, el agravio debe ser desestimado.
4.b) Sin embargo, le asiste razón a los recurrentes en orden al importe
de la remuneración que el fallo fija en la suma de $ 5.273 ( cf. fojas 234 vuelta,
primer párrafo, in fine). Es que, conforme surge de las constancias de autos y llega
firme a esta instancia, la actora denunció el contrato en el mes de setiembre de 2009.
A esa fecha, el importe del salario convencional para la categoría de la actora
receptada en el fallo y confirmada en esta Alzada (Directora Creativa) era de $ 5.022
(cf. escala salarial informada por el Sindicato Único de Publicidad agregada a fojas
154), importe base sobre el que deberán tomarse los rubros de condena contenidos
en la sentencia.
Este aspecto parcial del agravio debe receptarse.
5) El rechazo de los agravios principales “a”, respecto de la existencia
del contrato de trabajo entre las partes y “b”, sobre la categoría profesional de la
actora, y la recepción parcial del importe del salario convencional, declarar que el
monto del salario de la categoría convencional ($ 5.022), vigente al momento de la
ruptura contractual, debe ser el que se tenga en cuenta a los fines de la cuantificación
numérica de los siguientes rubros, receptados en el fallo y firmes por falta de
agravios, a saber: a) indemnización por antigüedad; b) indemnización sustitutiva por
falta de preaviso y su correspondiente sueldo anual complementario; c) integración
del mes del despido; d) días trabajados del mes de setiembre de 2009; e) sueldo
anual complementario año 2008 y el correspondiente al primer semestre de 2009; f)
sueldo anual complementario proporcional correspondiente al segundo semestre de
2009; g) vacaciones no gozadas correspondientes al año 2009 y h) diferencias de
salarios existente entre el sueldo denunciado por la actora y el que efectivamente le
correspondía conforme el salario de la categoría profesional que se recepta.
6) Agravios consecuenciales 1, 2 y 3 referidos a la procedencia de
los rubros “sueldo anual complementario sobre vacaciones”; “indemnizaciones
previstas en los artículos 8 y 15 de la ley 24.013” e “indemnización prevista en
el artículo 2 de la ley 25.323”.
Los recurrentes formulan reproches contra la recepción de aquellos
rubros. Me examinaré separadamente cada uno de ellos.
6.a) El agravio referido a la recepción del rubro “sueldo anual
complementario sobre vacaciones” debe ser receptado. En efecto, esta Sala ya tuvo
oportunidad de expedirse respecto de la improcedencia de calcular el sueldo anual
complementario sobre las vacaciones en los precedentes “Gazzola,Matías c/ Oneto,
Marcela”; “De Vito, Pedro c/Langelotto, Carlos” y “Scopetta, Graciela c/ Romero,
Graciela”, todos agregados en el Protocolo de Sentencias del año 2012. En ellos se
dijo, para fundamentar el rechazo, que el sueldo anual complementario es un salario
diferido que se devenga mes por mes y que consiste en la doceava parte de la
remuneración. Conforme lo determinado por la ley 23.041 (B.O. 14.01.84) el sueldo
anual complementario será pagado sobre el cincuenta por ciento (50%) de la mayor
remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que
culminan en los meses de junio y diciembre de cada año (arg.art. 1) de lo que se
sigue que, no siendo el rubro “vacaciones” un salario ni una remuneración – en los
términos de la ley – no corresponde liquidar el sueldo anual complementario sobre
tal rubro.
El agravio, entonces, debe receptarse y, en consecuencia, revocar
parcialmente la sentencia en cuanto ordena la recepción del rubro cuestionado, que
expresamente se rechaza.
6.b) Reprochan los recurrentes la recepción de la indemnización
prevista en los artículos 8 y 15 de la ley 24.013. Para así cuestionar al fallo de
anterior instancia expresan que la actora no hubo cumplimentado con el requisito de
“temporalidad” en la comunicación a la A.F.I.P. que establece el inciso “b”, primer
párrafo, del artículo 11 de la ley citada. Examinados los agravios de los recurrentes
emerge con claridad que le asiste razón.
En efecto, la norma citada establece con claridad que la comunicación
a la Administración Federal de Ingresos Públicos, notificando la intimación que el
trabajador le efectuara a su empleadora para regularizar el contrato de trabajo, debe
efectuarse “de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles” de
efectuada aquella intimación. De la documental acompañada, que obra reservada en
Secretaría, cuyo reconocimiento llega firme a esta instancia, surge que la actora
intimó a su empleadora mediante carta documento nro.76119158 de fecha 22 de
setiembre de 2009 y la comunicación a la A.F.I.P. la envió mediante carta documento
nro.75315698 de fecha 25 de setiembre de 2009, es decir, habiendo transcurrido más
que el término establecido en la ley. Es que el 22 de setiembre de 2009 fue martes y
las 24 horas hábiles siguientes se cumplían el miércoles 23 de setiembre de 2009.
Habiendo enviado la misiva el día 25 de setiembre de 2009, no se cumplió con el
requisito legal.
En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 15 de la ley
24.013 le asiste igualmente razón a los recurrentes aunque la revocación de la
indemnización prevista en aquella norma procederá por razones jurídicamente
distintas a las esgrimidas por los apelantes. Es que la procedencia de la
indemnización prevista en el artículo 15 de la ley, requiere – conforme el primer
párrafo de la norma – el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 y esta norma
establece, a su vez, dos exigencias claras para que la duplicación proceda: 1) intime
al empleador a que proceda a la inscripción; establezca la real fecha de ingreso o el
verdadero monto de las remuneraciones y 2) proceder de inmediato, o dentro de las
48 horas, a notificar el reclamo a la Administración Federal de Ingresos Públicos.
Como vimos en el parágrafo anterior, al no haber cumplimentado la actora con el
requisito de notificar en tiempo a la A.F.I.P. incumplió uno de los requisitos sine que
non del artículo 11 por lo que la indemnización prevista en el artículo 15, iura novit
curiae, no puede prosperar. Esta solución ya fue decidida por esta Sala, aunque con
anterior integración, en el procedente “Zárate, Gladys c/ Consultores de Empresa” (
Protocolo de Sentencias, año 2010).
El agravio debe receptarse y, en consecuencia, corresponde revocar en
este aspecto la sentencia de anterior instancia en cuanto recepta las indemnizaciones
previstas en los artículos 8 y 15 de la ley 24.013, indemnizaciones que se rechazan.
6.c) Reprochan también los recurrentes la recepción de la
indemnización sancionatoria prevista en el artículo 2 de la ley 25.323, afirmando
que – conforme las especiales circunstancias de la causa – las conductas defensivas
de los demandados fueron justificadas, por lo que corresponde el rechazo del rubro.
Examinado el agravio, a la luz de las constancias probatorias de la
causa, concluyo que no le asiste razón.
En efecto, debe recordarse que la ley 25.323, en sus dos artículos, tuvo
una teleología precisa: por el primer artículo, se intentó solucionar el vacío legal que
había generado el decreto reglamentario de la ley 24.013 que imponía la vigencia del
contrato de trabajo para poder intimar la registración, por lo cual los empleadores
inescrupulosos extinguían el contrato antes de la intimación con resultados
económicos favorables a su incumplimiento. En el segundo artículo, que nos
interesa para el sub exámine, el legislador intenta evitar la mora y la desidia del
empleador en pagar las indemnizaciones en supuestos de despidos directos
incausados, obligando al trabajador a recurrir al reclamo tanto administrativo cuanto
judicial. Así, emerge del centro imputacional de la norma que lo que el legislador a
pretendido, en definitiva, es "castigar" - toléreseme el término - al empleador
moroso que utiliza la herramienta jurídica del despido y no cumple su obligación
indemnizatoria o bien que niega – como en el caso de autos – la existencia del
contrato de trabajo obligando al dependiente a probarlo en juicio; o dicho de otra
manera, la finalidad duplicatoria fijada en el artículo 2 de la ley 25323 no se
relaciona con la causa del despido sino con la indolencia del empleador en no pagar
lo que le resulta mandado por la ley, obligando al trabajador a someterse a la demora
que supone un proceso judicial.
Dentro de este contorno, las referencias de los recurrentes no alteran la
aplicación de la norma al caso en examen pues la supuesta relación sentimental entre
la actora y codemandado Banchero – como ya se dijo – no impidieron la celebración
de un contrato de trabajo entre Ayala y la persona de existencia ideal ( Feet Up SRL,
por lo que los argumentos resultan irrelevantes. Lo cierto es que la negativa de la
existencia del contrato obligó a la trabajadora a recurrir a la vía judicial para obtener
su derecho, por lo que la duplicación indemnizatoria prevista en el artículo 2 de la
ley resulta procedente.
El agravio parcial sobre el tema será desestimado.
6.d) En definitiva, corresponde receptar parcialmente los agravios
referidos a la aplicación del sueldo anual complementario sobre las vacaciones y las
indemnizaciones previstas en los artículos 8 y 15 de la ley 24.013, rubros que se
revocan y rechazar el agravio referido a la indemnización prevista en el artículo 2 de
la ley 25.323, que se rechaza, confirmando la procedencia del rubro.
7) Agravios referidos a la extensión de responsabilidad a los
codemandados Renzo Banchero; Graciela Rodríguez y Horacio Banchero.
Reprochan los recurrentes la condena efectuada a los codemandados
Renzo Banchero; Graciela Rodríguez y Horacio Banchero. Sin embargo, de la
lectura del contenido de su memorial en este tema (cf. Punto VII – Agravio
subsidiario 5 – fojas 289/91 vta.) en confrontación con los argumentos jurídicos del
fallo emerge, en mi criterio en forma clara, que el agravio debe desestimarse por no
cumplir con los requisitos procesales establecidos en el artículo 118 del
ordenamiento procesal.
En efecto, en reiteradas oportunidades esta Sala hubo determinado en
jurisprudencia consolidada, que la expresión de agravios, en cuanto constituye el
acto procesal destinado a la fundamentación del remedio apelatorio y delimita las
potestades decisorias del tribunal ad quem, debe contener una crítica razonada y
concreta del fallo impugnado (art. 118 CPL), es decir, expresar en forma ordenada,
coherente y concisa los motivos de por qué se considera que la sentencia de grado
no resulta ajustada a derecho y, además, expresar de la forma más clara posible
cuáles son los agravios, esto es, el perjuicio que la sentencia ocasiona. En este
aspecto, debe una vez más destacarse que la crítica generalizada o la simple
referencia doctrinal, jurisprudencial o la glosa de normas jurídicas no constituyen,
técnicamente, una expresión de agravios.
Del contenido del fallo de anterior grado jurisdiccional emerge en
forma palmaria que el iudex a quo, en forma ordenada y examinando y valorando la
prueba rendida en la causa determinó la responsabilidad de Renzo Banchero y de
Graciela Rodríguez en cuanto gerente, el primero, y administradora la segunda, de la
sociedad Feet Up SRL, fundando en derecho los motivos fácticos por los cuales
entendía – conforme las constancias de la causa – que aquellos debían responde. De
igual manera, analizando la prueba rendida en la causa, el fallo extiende la condena
a Horacio Banchero calificándolo de “socio oculto” de la sociedad. De estas
argumentaciones los recurrentes no formulan crítica ninguna; no establecen – de
existir – el yerro en que pudo haber incurrido el fallo tanto en la valoración de los
hechos cuanto en la subsunción a las normas jurídicas en que fundamentó la
extensión de la condena.
Por el contrario, de la lectura del memorial de los quejosos se
desprende, claramente, que se limita a una glosa retórica de puntos de vistas y
opiniones sobre la denominada teoría del corrimiento del velo societario y de su
supuesta interpretación restrictiva citando, incluso, fallos del tribunal cimero de la
Nación, más no formulan reflexión ni crítica ninguna al discurso jurídico del fallo.
En este sentido conviene recordar, una vez más, que no se cumple con los requisitos
de la pieza procesal de agravios con sólo afirmar que la sentencia es injusta o
arbitraria sino se detallan, razonadamente, los argumentos y elementos probatorios
de la causa que conllevan a atacar el pronunciamiento en ese aspecto.
Lo expuesto me convence de que el agravio respecto de la extensión de
responsabilidad a los codemandados Renzo Banchero; Graciela Rodríguez y
Horacio Banchero debe desestimarse y confirmarse, en este tema, lo que fue materia
del remedio intentado.
8) Agravio referido a la tasa de interés aplicada en el fallo. Se
agravian los recurrentes por la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina afirmando, sin ningún elemento probatorio o de confrontación, que resulta
“marcadamente confiscatoria”.
Sin embargo, los demandados no expresan de forma clara un reproche
sobre los argumentos del pronunciamiento de primera instancia respecto del tema, al
par que tampoco refiere o mensura qué clase de perjuicio le trae aparejada la tasa de
interés compensatorio determinado por la sentencia o los motivos por los cuales
entiende que se trata de una tasa confiscatoria, limitándose a meras generalidades
sobre la cuestión. En este aspecto, resulta doctrina de esta Sala, que resulta facultad
inalienable de los jueces, en caso de ausencia de tasa legal o convencional, fijar la
tasa de interés tal como lo efectivizó el iudex a quo, sin que el agravio de los
apelantes aportara fundamento suficiente que pueda modificar la que se determinara
en baja instancia por lo que el agravio debe desestimarse, confirmando la tasa fijada
en la sentencia de grado.
9) Agravio referido a las costas. El agravio sobre las costas será
igualmente rechazado. Es que, aun habiendo receptado este tribunal revisor el
agravio sobre la improcedencia de los rubros “sueldo anual complementario sobre
vacaciones” e “indemnizaciones previstas en los artículos 8 y 15 de la ley 24.013”
los mismos no constituyen ni jurídica ni económicamente un porcentaje de la
condena principal que permita apartarse del principio general de costas al vencido ni
permita la aplicación del artículo 102 del ordenamiento procesal.
Por ello, corresponde desestimar el agravio y confirmar la imposición
de las costas, en ambas instancia, a cargo de los demandados.
10) Por todos los fundamentos expuestos para fundamentar mi voto,
propongo se recepte parcialmente el recurso de apelación intentado por los
demandados y, en consecuencia, se revoque parcialmente la sentencia venida en
revisión en cuanto los condena a pagar los rubros “sueldo anual complementario
sobre vacaciones” e “indemnizaciones previstas en los artículos 8 y 15 de la ley
24.013” , rubros que se rechazan, y al importe del salario que se tomará de base para
la cuantificación numérica de la causa, que se liquidarán conforme los
considerandos 4.b y 5 del presente voto, confirmando la sentencia en todo lo demás,
imponiendo las costas a cargo de los demandados.
Así voto, dando respuesta parcialmente negativa al interrogante
planteado.
A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Coincido con los
fundamentos y las conclusiones del Vocal que me precedió en el orden de votación,
aunque respetuosamente desiento con él sólo en cuanto postula el rechazo del
incremento establecido en el artículo 15 de la Ley Nacional de Empleo.
Ello, en tanto sobre el particular coincido con lo resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en punto a que para el reconocimiento de la
sanción en cuestión no resulta óbice la falta de remisión de la copia a la A.F.I.P.del
requerimiento del artículo 11 de la ley 24.013 formulado al empleador por el
trabajador (ver al respecto, lo resuelto in re “Di Mauro” por el más Alto Tribunal de
la Nación, en fecha 31.5.2005).
Por lo expuesto, considero que el pronunciamiento en revisión debe ser
confirmado en cuanto receptó el incremento previsto en el artículo 15 de la L.C.T.,
coincidiendo y adhiriendo a lo demás del voto que me precede.
Así voto.
A la misma cuestión el Dr. Girardini dijo: Acompaño al Dr.
Restovich en su disidencia con el rechazo a la recepción del incremento establecido
en el art. 15 de la Ley Nacional de Empleo, coincidiendo en lo demás con los
fundamentos y conclusiones emitidas por el Sr, Vocal opinante en primer término.
A mayor abundamiento, en el presente se halla acreditado que la actora
intimó al empleador a la registración del contrato de trabajo mientras se encontraba
vigente el vínculo laboral, y está oportunamente reconocido el intercambio epistolar
por la contraria y en la pericial caligráfica.
La dependiente, al hacer la denuncia del contrato de trabajo fundado en
justa causa, y vinculada esta con el supuestos del art. 8 de la ley 24.013, habilita la
procedencia del agravamiento de la indemnización prevista en el art. 15 de la ley
24.013 por tratarse de una relación de trabajo y consecuentemente su distracto,
comprendidas dentro de la situación regulada por la mencionada ley, al haber sido la
demandada quien con su inconducta colocara en situación de despido indirecto al
actor.
El supuesto de defecto por insuficiencia de la intimación formulada
por la trabajadora al empleador, alcanza exclusivamente a la percepción de las
indemnizaciones previstas por los arts. 8°, 9° y 10 de la ley 24.013 (Adla, LI-D,
3873), sin que la omisión de su prueba o su defecto se extienda al agravamiento
derivado del art. 15 de la Ley de Empleo, atento que si bien ambas situaciones nacen
de un mismo hecho -la falta de registración- sus efectos difieren en tanto que la
omisión de la carga registral torna operativas las sanciones contempladas en los arts.
8°, 9° y 10° de la Ley de empleo solo cuando el trabajador cumple con los requisitos
que la ley exige a su intimación, mientras que el agravamiento se actualiza cuando
de dicha intimación surge una conducta generadora de la extinción del contrato de
trabajo, ya sea por despido directo o cuando coloca a la dependiente en situación de
despido indirecto que impide la prosecución de la relación laboral, como en el caso
de autos, donde pretende disimular su existencia a través de un contrato de trabajo
eventual.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa"Di Mauro, José S. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro" —
31/05/2005, DJ 14/09/2005, 103 LA LEY 12/10/2005, al sostener que es arbitraria la
sentencia que rechazó el reclamo fundado en el art. 15 de la ley 24.013, por
considerar que el actor no había cumplido con el art. 11, inc. b), de la citada ley que
dispone notificar fehacientemente a la Administración Federal de Ingresos Públicos
respecto de la intimación de regularización formulada por el trabajador al
empleador, ya que dicho recaudo solamente resultaría exigible para los reclamos
fundados en los arts. 8°, 9° y 10 porque la multa del art. 15 no está comprendida en
la enumeración introducida por el art. 47 de la ley 25.345 (Del dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
Por lo expuesto el agravio articulado no ha de prosperar por violación
al art. 15 de la LNE., pues la insuficiencia en la redacción intimativa o la falta de
comunicación a la AFIP exigida al trabajador por el art. 11 de la mencionada ley,
solo libera al empleador del pago de las multas establecidas en los art. 8, 9 y 10 de la
ley 24.013, pero deja subsistente la vinculación entre la intimación de correcta
registración formulada por el actor y el intento de disimular la existencia de una
relación laboral por tiempo indeterminado por la demandada como causa eficiente
para justificar el despido indirecto asumido por el accionante.
Por lo expuesto voto en idéntico sentido que el Dr. Restovich.
A la tercera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: Atento el resultado
obtenido al tratarse la cuestión anterior, corresponde: 1) Tener a la actora por
desistida de los recursos de nulidad y apelación que interpusiera. 2) Declarar
desierto el recurso de nulidad interpuesto por los demandados por no haber sido
mantenidos en esta instancia. 3) Receptar parcialmente el recurso de apelación
intentado por los demandados y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia
apelada en cuanto recepta los rubros “sueldo anual complementario sobre
vacaciones” e “indemnizaciones previstas en los artículos 8 de la ley 24.103”,
rubros que expresamente se revocan. Igualmente, receptar el agravio sobre el
importe que se deberá tomar como base para la cuantificación numérica de los
rubros de condena, que se fija en la suma de cinco mil veintidós pesos ( $ 5.022)
conforme lo detallado en los párrafos 4.b y 5 de los considerandos. 4) Imponer las
costas a los demandados ( art. 101y 102 CPL). Los honorarios de segunda instancia
se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que, en definitiva, correspondan
regular en baja instancia por los principales.
A la misma cuestión los Dres. Restovich y Girardini dijeron: Visto
el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar
pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Vitantonio.
A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de
Apelación en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: 1) Tener a la actora por desistida
de los recursos de nulidad y apelación que interpusiera. 2) Declarar desierto el
recurso de nulidad interpuesto por los demandados por no haber sido mantenidos en
esta instancia. 3) Receptar parcialmente el recurso de apelación intentado por los
demandados y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto
recepta
los
rubros
“sueldo
anual
complementario
sobre
vacaciones”
e
“indemnizaciones previstas en los artículos 8 de la ley 24.013”, rubros que
expresamente se revocan. Igualmente, receptar el agravio sobre el importe que se
deberá tomar como base para la cuantificación numérica de los rubros de condena,
que se fija en la suma de cinco mil veintidós pesos ( $ 5.022) conforme lo detallado
en los párrafos 4.b y 5 de los considerandos. 4) Imponer las costas a los demandados
( art. 101 y 102 CPL). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta
por ciento (50%) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja instancia
por los principales. Insértese, hágase saber, y bajen.- (Expte.n°219/12)
RESTOVICH
GIRARDINI
VITANTONIO
(en disidencia parcial)
VALDES TIETJEN