El bloque constitucional de derechos

El bloque constitucional de derechos: La confluencia del
derecho internacional y del derecho constitucional en el
aseguramiento y garantía de los derechos fundamentales en
América Latina.
Humberto Nogueira Alcalá (1)
“En homenaje a la memoria del
querido amigo y destacado
constitucionalista argentino
Germán Bidart Campos”.
Resumen:
El presente artículo analiza la confluencia del derecho internacional y del
derecho nacional en materia de aseguramiento, garantía y promoción de
derechos fundamentales en el contexto latinoamericano, llegando a conformar
un único sistema de protección con fuentes internacionales e internas y dando
lugar a un bloque constitucional de derechos fundamentales, el cual se
constituye en parámetro de control de constitucionalidad y aplicabilidad de las
normas internas infraconstitucionales.
Palabras clave:
Derecho constitucional. Derechos fundamentales. Fuentes internacionales de
los derechos fundamentales. Bloque constitucional de derechos fundamentales.
1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales,
los cuales constituyen límites a la soberanía estatal.
En el derecho constitucional latinoamericano la afirmación de la dignidad de la
persona y de los derechos humanos como soporte del orden constitucional esta
presente en la mayoría de las Cartas Fundamentales (2).
(1) El autor es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Doctor en derecho por la Universidad Católica de Lovaina
la Nueva, Bélgica. Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Director del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Presidente de
la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Esta presentación es una versión
revisada de la Conferencia solicitada por la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, en Paraná, el 15 de septiembre de 2007 [email protected]
2
Esta posición es extendida en América Latina, pudiendo establecerse como
ejemplo la Constitución de Bolivia en su texto de 1995, en su artículo 6,
precisa: “II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas
y protegerlas es deber primordial del Estado”; la Constitución de Brasil de
1988, artículo 1º señala que la República Federal de Brasil tiene como
fundamentos...III la dignidad de la persona humana"; la Constitución de
Colombia de 1991, artículo 1º, prescribe "Colombia es un estado social de
derecho [...] fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
1
La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser
humano. La dignidad es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable del
ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto
tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella
es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal
e internacional, sin que pueda ser concedida o retirada a algún ser humano,
siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano
por mas baja y vil que sea su conducta y sus actos (3)
El artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón y de
conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966, en su preámbulo afirma que “el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana […] constituye
el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento
que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”.
La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto
de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin,
además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre
desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la
persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación
consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los
demás.
Von Wintrich sostiene que la dignidad del “hombre, como ente ético-espiritual,
puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse,
formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea.” (4).
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés
general"; El artículo 1º, inciso 1º de la Constitución chilena precisa: “Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; la Constitución
Peruana de 1993, en su artículo 1°, señala "la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"; la
Constitución de Honduras de 1982, artículo 5º, precisa: "la persona humana es
el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de
respetarla y protegerla"; la Constitución de Guatemala de 1985 establece en su
artículo 1º "Protección de la persona. El Estado de Guatemala se organiza
para proteger a la persona y a su familia; su fin supremo es la realización del
bien común".
(3) González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p.
25.
(4) Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernández
Segado, Francisco. 2003. “La dignidad de la persona como valor supremo del
2
A su vez, González Pérez nos señalará que la dignidad es la categoría que
corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad, distinto
y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia
concordante con la naturaleza humana (5).
La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio
jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el ordenamiento
constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo
el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las
condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.
Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una
cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo ser humano que lo hace
merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la
comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes
fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de
cuño degradante o deshumanizado, como asimismo velan por garantizar las
condiciones existenciales mínimas para una vida saludable, además de
propiciar y promover su participación activa y corresponsable en los destinos
de la propia existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos
(6).
Häberle señala que la dignidad de la persona humana consiste en el “valor y
pretensión de respeto intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece
cada ser humano por su condición humana” (7).
. La dignidad del ser humano es el minimum invulnerable que todo
ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca
pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna. La
dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los
derechos fundamentales.
La afirmación constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado
constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un
efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha
dignidad. El valor y principio jurídico de la dignidad humana genera un efecto
de irradiación el cual se desarrolla sobre los otros principios e instituciones
constitucionales y del conjunto del ordenamiento jurídico.
ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, en
Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003,
Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, pág. 205.
(5) González Pérez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pág. 112.
(6) Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Advogado. Porto Alegre. 2005. p.37.
(7) Háberle. , Peter. “A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed.
Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.
3
Una Constitución que se compromete con la dignidad de la persona humana
establece una premisa antropológica-cultural y precisa los contornos de su
comprensión del Estado Constitucional.
Los ámbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta
normativa de nuestro artículo 1°, inciso 1°, de la Carta Fundamental, son las
dimensiones ontológicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano
(autodeterminación conciente y responsable de su propia vida), como asimismo
la de carácter ético o deontológico constituidas por la autonomía y fin en si
mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.
La noción de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad
de cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de
igual respeto y protección en el ámbito de la sociedad (8).
El respeto y protección de la dignidad de la persona humana como deber
jurídico fundamental del Estado constituye una premisa para todas las
cuestiones jurídico dogmáticas particulares, como asimismo una norma
estructural para el Estado y la sociedad la cual es resistente a la ponderación,
de allí la prohibición absoluta de la esclavitud y de la tortura.
En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado en diversos casos específicos, mencionaremos a continuación uno
de los primeros pronunciamientos en la materia:
“La práctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas
disposiciones de la Convención, […], significa una ruptura radical de este
tratado, en cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la
dignidad humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el
sistema interamericano y la misma Convención” (9).
La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberanía estatal en la
medida que le fija su fundamento último, ya que ella se ejerce por el pueblo,
que es el conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente
localizada y temporalmente desarrollada, públicamente vivida y abierta al
futuro.
La dignidad humana, se expresa también como derecho de participación en la
conformación política de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que
fundamenta la democracia y a un derecho de participación dentro de la
sociedad política, que se explicita como derechos políticos y ciudadanía activa.
La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través
de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado,
(8) Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Advogado. Porto Alegre. 2005. p.26.
9
Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras. Serie C N° 4, fundamento 158.
4
además de las garantías básicas para el desarrollo de la República
Democrática y del Estado de Derecho.
Ello no nos impide señalar que el concepto dignidad humana tiene contornos
imprecisos y es de naturaleza polisémica (10), en constante proceso de
desarrollo, el que requiere de una constante concretización y delimitación.
La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condición humana no
puede desconocer la dimensión comunitaria de la dignidad de cada y de toda
persona, ya que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad,
existiendo en un contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones
humanas y el reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los
semejantes y la sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad
(11).
La dignidad humana en su perspectiva intersubjetiva establece la obligación
general de respeto de la dignidad de la persona, lo que se traduce en un
conjunto de deberes y derechos correlativos que constituyen el conjunto de
bienes indispensables para el desarrollo humano.
La dignidad humana tiene un desarrollo histórico cultural, ya que lo exigido por
dicho postulado ha evolucionado en el proceso histórico, toda sociedad
civilizada tiene sus propios padrones y estándares respecto de lo que
constituye una indignidad de acuerdo al lugar y época (12). Como ha destacado
el Tribunal Constitucional alemán, la historia de las políticas criminales revela
que las penas crueles fueron gradualmente sustituidas por penas mas blandas.
….. Por tal razón, el juzgamiento sobre lo que corresponde a la dignidad de la
persona humana, reposa necesariamente sobre el estado vigente del
conocimiento y comprensión y no posee una pretensión de validez
indeterminada” (13).
La dignidad humana se convierte así en límite y tarea de la sociedad en
general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano tiene
como límite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un
instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos
fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha
dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implícita o explicita, la
dignidad humana determina deberes concretos de protección por parte de los
órganos estatales para la protección de la dignidad de todos los seres
humanos, asegurándola a través de medidas positivas o prestacionales como
asimismo a través de actividades promocionales que implican particularmente,
(10) Delperée, Francis. “O Derecho a dignidade humana”, en Barros, S.R.,
Zilveti, F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel
Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999, p. 153.
(11) Alegre Martínez,. M.A. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional español. Universidad de León, León, España,
1996. p. 19. Pérez Luño, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Quinta edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1995. p. 318.
(12) Dworkin, R. El dominio de la vida. ED Ariel, Barcelona, 1998. p. 305
(13) BverfGE v. 45 p. 229.
5
la remoción de obstáculos que impiden el desarrollo la dignidad humana y que
creen las condiciones que posibiliten el mas pleno goce y ejercicio de dicha
dignidad y de los derechos que de ella derivan, a través de la satisfacción de
sus necesidades existenciales de la persona humana.
2. Los derechos fundamentales como derecho explícitos e implícitos en
las Constituciones.
En nuestros sistemas constitucionales los derechos "no se constituyen" en la
norma positiva sino que ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los
promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos
tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia
sociológica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva
solo significa vigencia normonológica (14).
Las Constituciones explicitan por regla general en América Latina y en diversos
países de Europa un aseguramiento de derechos fundamentales en un
catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales
limitaciones y está conciente del desarrollo progresivo de los derechos y
garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano, lo
que en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en general está
explícitamente reconocido en el texto constitucional a través de la cláusula de
derechos implícitos.
La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por la
reforma de 1860, que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno".
La Constitución de Colombia, en su artículo 94, determina: “La enunciación
de los derechos ..(..).. no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
El artículo 5° inciso 2° de la Constitución chilena prescribe: "El ejercicio de
la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana”.
La Constitución de Ecuador, en su artículo 19, señala: "Los derechos y
garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,
no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son
necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material".
Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo 72,
precisa: "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la
(14) Bidart Campos, Germán. 1998. La interpretación de los derechos humanos
en la jurisdicción internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Ed. UNAM, México, página 98.
6
Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno".
La Constitución de Venezuela, en su artículo 22, señala que "La enunciación
de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos".
Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia de
derechos implícitos son; Bolivia, art. 35; Brasil, art. 5 N° 2; Costa Rica, art. 74;
Guatemala, art. 4; y Paraguay, art. 80.
Los derechos implícitos o no enumerados se desprende también del artículo 29
de la Convención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene
que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
el sentido de:
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en su
literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún
cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por
la Constitución, quedan implícitamente garantizados en virtud de la disposición
analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explícito de la existencia
de derechos implícitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo
hecho de no estar establecidos en una norma positiva.
Las constituciones europeas no son ajenas a esta perspectiva, mencionaremos
algunas a título ejemplar:
La Constitución Alemana en su artículo 1º, determina: “1. La dignidad del
hombre es intangible, constituye deber de todas las autoridades del Estado su
respeto y protección. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los
derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.”.
La Constitución Española, en su artículo 10°, precisa: “La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento
del orden político y de la paz social.”.
La Constitución de Italia, en su artículo 2º, prescribe: “La República reconoce
y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el
seno de las formaciones sociales donde aquel desarrolla su personalidad.”.
La Constitución de Portugal, en su artículo 16, señala: “Los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución no excluyen cualquiera otros
que consten en las leyes y las reglas aplicables de Derecho Internacional”.
7
El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es
necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución
formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial,
humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y
razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e
internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias
normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios,
pudiendo faltar normas de reconocimiento. Así lo reconoce también la
jurisprudencia constitucional.
A manera solo ejemplar, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol
Nº 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25º, prescribe:
“ ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de
derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos
que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por
ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que
gocen de la protección constitucional”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia
477/95, determina:
"De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite
comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron
expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por
Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición.
La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la
expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por
otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos
inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la
identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de
carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica."
A su vez, el Tribunal Constitucional Peruano en sentencia de marzo de
2004, precisa:
“Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3°, una 2enumeración
abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la
Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de la
soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho o de la forma
republicana de gobierno
“Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en
nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en
primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y
de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal constitucional considera
que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y
novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos,
permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues
8
ello contribuirá a fortalecer la democracia y el estado, tal como lo ordena la
Constitución vigente.” (15
En Europa, el Tribunal Constitucional Italiano en sentencia 38/1973 y luego
en la 159/1973, incluyó como derechos inviolables, algunos no considerados
por el texto constitucional como eran el derecho a la dignidad, el derecho al
honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la reputación, entre otros, que
derivarán indirectamente de otras normas constitucionales y de los artículos 8 y
10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, como del artículo 2º de
la Constitución Italiana.
A su vez, como señala T. Ohlinger, "el Tribunal Federal suizo define en gran
medida lo que quiere proteger como derechos constitucionales. Derechos
fundamentales centrales como la libertad individual, la libertad de opinión, el
derecho a ser escuchado y la prohibición de la arbitrariedad no figuran en el
texto de la Constitución federal suiza, pero son reconocidos por el Tribunal
federal como derechos constitucionales no escritos"(16).
El Concejo Constitucional francés ha reconocido como derechos
fundamentales no considerados en el texto constitucional al derecho a la
libertad de contraer matrimonio (CC 97-389 DC) y el derecho a desarrollar una
vida familiar normal (decisión del 13 de agosto de 1993) el derecho de asilo y
los derechos de defensa en el proceso (CC 93-325 DC), la libertad de
pensamiento y de expresión (CC 94-345 DC, 29 de julio de 1994), entre otros.
El criterio de fundamentalidad de los derechos es así esencialmente material o
sustantivo, dice relación con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que
son su fuente y con los ámbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del
ser humano, en un contexto histórico y cultural determinado, dentro de una
sociedad política construida con su participación y a su medida.
Asumimos así la perspectiva que los derechos fundamentales se protegen por
su importancia intrínseca, desechando la concepción de que ellos son
fundamentales porque son protegidos. Los derechos fundamentales en cuanto
tienen su fuente en la dignidad humana y en cuanto buscan el libre desarrollo
de la persona, exigen del ordenamiento jurídico positivo su protección y
garantía.
Como señala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la
reducción del derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que
acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (17).
15
Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, expediente 2488-2002-HC7TC, de 18
de marzo de 2004, párrafos 12 y 13. Texto completo en Revista Diálogo
Jurisprudencial N° 1, julio-diciembre de 2006. Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006, pp. 137 – 149.
(16) Citado por
Bon, Pierre, "La protección constitucional de los derechos
fundamentales. Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Nº 11, Madrid, España, 1992, p. 53.
(17) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Ed. Trotta, Madrid. p. 65
9
El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza
empírica sino normativa, "La ausencia de garantías debe ser considerada como
una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen
la obligación de colmar" (18), la cual puede ser superada por una interpretación
integradora de los derechos y sus garantías.
Ello exige al intérprete una tarea de delimitación y configuración de los
derechos fundamentales considerando la fuente interna y la fuente
internacional que los aseguran, como asimismo, considerando la jurisprudencia
de las Cortes supra o internacionales cuya jurisdicción es obligatoria y
vinculante para el Estado, ya que este último en cuanto tal y sus órganos tienen
una obligación de resultado respecto de ella, aplicada de buena fe y en
cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado, los que constituyen límites a la interpretación del operador jurídico.
3. El surgimiento del concepto de bloque constitucional de derechos en
América Latina, con un contenido distinto al concepto europeo.
Los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando la
perspectiva que los derechos fundamentales no son sólo aquellos derechos
asegurados en el texto constitucional y los derechos implícitos, sino que una
línea sostenida y consolidada del constitucionalismo latinoamericano ha
sostenido que también lo son aquellos asegurados por los tratados
internacionales ratificados y vigentes o en sentido mas amplio por el derecho
internacional de los derechos humanos.
La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el
principio de que "en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno".
La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que se
integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados
en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales
Económicos y Culturales de Naciones; y en la Convención Americana de
Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada protección.
La Constitución Chilena, reformada en 1989, artículo 5°, inciso 2°:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
La Constitución de Costa Rica, en su artículo 48, introducido por reforma del
18 de agosto de 1989, dispone:
(18) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. pág. 63.
10
“Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e
integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de
los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter
fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la
Sala indicada en el Artículo 10.”.
La Constitución de Colombia de 1991, artículo 93, establece:
“Artículo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno.”.
La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta
Fundamental, en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del
Congreso, la especificación de los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional. Ellos son:
"La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos alguno de la Primera
Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y
garantías por ellos reconocidas. Sólo podrán ser denunciados, en su caso por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara."
“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
La Constitución del Ecuador de 1998, en su artículo 18, precisa:
Artículo 18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y
ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías
constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la
Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos.
No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los
derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos,
o para negar el reconocimiento de tales derechos.
Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, determina:
Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más
11
favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de
aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
En el ámbito jurisprudencial pueden citarse sólo a manera ejemplar algunas
sentencias de jurisdicciones constitucionales latinoamericanas:
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia V282-90 del 13 de marzo de 1990 a las 17.00 hrs., determina:
“sin embargo, la previsión del artículo 8 de la CNACR no es innecesaria ni reiterativa,
sino que constituye una garantía más para la protección de los derechos
fundamentales de las personas menores de edad. En efecto, por medio de este
precepto normativo se incorporan expresamente al ordenamiento interno las
declaraciones de derechos de carácter supranacional; lo que vincula directamente al
ordenamiento costarricense con tales declaraciones. De esta manera, los Tratados
internacionales relativos a esta materia no son sólo parte del ordenamiento interno;
son, además, un patrón de interpretación de cualquier precepto, constitucional o legal,
relativo al Código de la Niñez y la Adolescencia” (19).
A su vez, La Sala Constitucional antes mencionada, en su fallo 3435 de 1992 y
su aclaración N 5759-93 determina que:
“los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un
valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores
derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.
La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de
derechos humanos ingresan al orden jurídico interno con carácter de norma
constitucional pero sin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de
octubre de 1990, expediente Nº 280/90, considerando VIII) (20).
El Tribunal Constitucional Chileno ha incorporado al parámetro de control de
constitucionalidad de los preceptos legales, los derechos fundamentales
contenidos en el derecho convencional internacional, entre ellos la Convención
sobre derechos del niño, utilizando el interés superior del menor como
parámetro para controlar la constitucionalidad del proyecto de ley sobre
responsabilidad penal juvenil, en reciente sentencia, Rol N° 786-2007, de
fecha trece de junio de 2007.
La Corte Suprema de El Salvador, en sentencia de 2004, ha precisado:
“[…] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementación de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana, lo
que realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por
tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus
19
Citada por Armijo, Gilbert. 2003. “La tutela supraconstitucional de los
Derechos Humanos en Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1,
Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pág. 51.
(20) Ver Dulitzky, Ariel. Los tratados de derechos humanos en el
constitucionalismo iberoamericano, en Buergenthal, Thomas y Cancado
Trindade, Antonio, Estudios Especializados de Derechos Humanos. Tomo I,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1996,
página 158.
12
disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de
prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las
primeras. Con ello se contribuye a la reevaluación de la amplia interacción entre el
[derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la
protección de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad
común entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho
constitucional, es el trazo que mas distingue al primero, en relación con el resto de la
normativa internacional.
“En conclusión, la confluencia entre la Constitución y el [derecho internacional de los
derechos humanos], en la protección de los derechos humanos, confirma que la
relación entre ambos definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y por
tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdicción
constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional de los
21
derechos humanos” ( ).
Asimismo, el reconocimiento del carácter fundamental de los derechos y su
carácter supraestatal, lo que reconocido por los estados lleva a estos a la
obligación de respetar, garantizar y promover los derechos contenidos en las
normas de derecho internacional vigentes en la materia, lo que significa la
subordinación a los estándares mínimos previstos por el derecho internacional
en la materia.
La normativa jurídica constitucional latinoamericana no permiten que el derecho
constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos sigan siendo
considerados en forma compartímentalizada (22), sino que deben ser
abordados como fuentes de un único sistema de protección de los derechos
que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordándolos en
forma integral, realizando una tarea de armonización e integración, eliminando
prejuicios y visiones conflictuales, otorgándoles una visión convergente y
optimizadora de los derechos fundamentales.
El ámbito normativo de cada derecho fundamental está conformado por los
elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la
del derecho internacional. El derecho constitucional queda así delimitado por
los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor
protege el derecho, dándole la mayor fuerza expansiva, que constituye una
exigencia insita en los mismos derechos.
Como señalaba Bidart Campos: “La fuente interna y la internacional se
retroalimentan. Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y
cualquiera el método que empleen para reducir el sistema en vez de procurar
su ampliación y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la
21
Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Caso
Inconstitucionalidad de la ley anti maras”, Sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de
fecha 1° de abril de 2004, considerando 3°. Ver texto en Revista Diálogo
Jurisprudencial N° 1 julio-diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 2006, pp. 153 – 163.
22
Cancado Trindade, Antonio. 1998. Reflexiones sobre la interacción entre el
Derecho Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos
Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
México, Ed. UNAM, página 109.
13
génesis y a la razón histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo
ser – ni debe ser – de estrechez o angostamiento, sino de optimización en el
marco histórico y situacional.” (23).
En tal sentido, es necesario tener presente también el artículo 29 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que establece las normas de
interpretación en materia de derechos.
El artículo 29, literal a), precisa que ninguna disposición de la Constitución, la
Convención o las leyes deben ser interpretadas en el sentido que permitan al
Estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en
la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
La Convención establece un mínimo de contenido de los derechos que debe
ser protegido por los Estados Parte, por lo que las disposiciones de la
Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de “limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra
Convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello exige al Estado
parte y a sus operadores jurídicos aplicar el principio favor persona o favor
homine aplicando la norma que mejor protege u optimiza el derecho
fundamental.
4. El concepto de bloque constitucional de derechos fundamentales.
Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el
conjunto de derechos de la persona ( atributos y garantías) asegurados por
fuente constitucional o por fuente del derecho internacional de los derechos
humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los
principios de ius cogens), sin perjuicio de los derechos implícitos, expresamente
incorporados ya sea por el propio texto constitucional por vía del artículo 29 literal
c) de la CADH (24) (25).
El bloque de derechos fundamentales queda configurado así por:
a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;
23
Bidart Campos, Germán. 1994. La interpretación de los derechos humanos,
Buenos Aires, Ed. Ediar, páginas 30-31.
24
Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de
interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno”
25
Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. “Los
derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su
ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”. En
Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, páginas 403 – 466. Del mismo autor, libro
Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos. Ed. Librotecnia, Santiago, 2006.
14
b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius
cogens (26);
c) los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos
y derecho internacional humanitario (27) y
d) los que asegura el derecho internacional consuetudinario.
El enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución, hecho en
materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho
internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se
incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales,
complementando los que asegura directamente la Constitución.
El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la actuación
de los órganos estatales no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta
al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la persona humana.
El artículo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurídico que se
encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales
aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la
internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio
del derecho.
Así puede sostenerse que tanto los derechos fundamentales (atributos)
contenidos en las normas constitucionales formales como los contenidos en los
tratados internacionales, el derecho consuetudinario internacional y los
principios de ius cogens constituyen un bloque en materia de derechos
fundamentales de acuerdo con el cual deben ser interpretadas las leyes y
demás normas infraconstitucionales.
Distintas jurisdicciones constitucionales latinoamericanos
determinado, a modo ejemplar citamos algunas sentencias:
así
lo
han
La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia la C-225/95, determinó:
“el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214
Nº 2) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de
constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se
armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de
normas (C.P. artículo 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia,
(26) Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde
1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”.
(27) La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo
27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”.
15
que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de
excepción (C.P.., artículo 93)” (Fundamento Jurídico Nº 12).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en la sentencia
9.685 del 1° de noviembre del año 2000 precisó:
“todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos han sido elevados
a rango constitucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la
interpretación de la Constitución…” (28).
La Corte Suprema de Justicia chilena ha explicitado en su jurisprudencia
reciente la plena incorporación del derecho internacional como normas
imperativas de ius cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional
internacional al derecho interno.
Así, en sentencia de marzo de 2007, determina:
“TRIGÉSIMO PRIMERO: Que la indicada consagración del derecho de gentes
y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de
autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile,
independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se
conoce como reglas imperativas de derecho internacional o “ius cogens”. Tales
patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad,
incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este
derecho perentorio internacional implica el rechazo “in limine” por las naciones
civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen
crímenes contra la humanidad.
TRIGÉSIMO SEGUNDO
[…]
Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de
valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas
en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con
independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan
en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente
jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel
positivo.
Por lo tanto, las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales
surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o
modificadas por un acuerdo entre Estados sino únicamente por una norma posterior
que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa.”
“TRIGÉSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en
variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las
normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico
chileno con primacía sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado
Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo “que aún en el supuesto de que pudieren
tener aplicación las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen
prevalencia en estos casos” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda
parte, sección cuarta, página 66).
Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun
consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el
28
Citada por Armijo, Gilbert. 2003. “La tutela supraconstitucional de los
Derechos Humanos en Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1,
Talca, Chile. Ed. Universidad de Talca, pág. 61.
16
primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para
Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente
aceptados, lo que se entienden automáticamente incorporados en el derecho
chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del
Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda
ser modificado por un acto unilateral de uno de los contratantes (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, sección primera, página 478; Revista Fallos
del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, páginas 223 a 224 y junio de
mil novecientos setenta y cinco, página 90 y Alfredo Etcheberry O.: “El Derecho Penal
en la Jurisprudencia”, tomo I, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de
la segunda edición, Santiago, Chile, año dos mil dos, páginas 38 y 39).
Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta
un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o
consuetudinario, el juez tiene en primer término la regla externa, toda vez que no
es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho
internacional. (Adolfo Veloso: “Algunos problemas acerca de las relaciones entre el
derecho internacional y el derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción, N° 165, enero – diciembre de mil novecientos setenta y siete, página
272 y Santiago Benadava: “Derecho Internacional Público”, Editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, año mil novecientos ochenta y dos, página 13). También la primacía
de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los
albores de nuestra República, así la Lei de Garantías Individuales, de veinticinco de
septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Título Primero, que trata De las
Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artículo 5°: las
disposiciones contenidas en los tres artículos precedentes no se aplican: 2° A los que
se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los
principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de
extradición de criminales i de aprehensión de marineros desertores (Pedro Javier
Fernández: “Código Penal de la República de Chile, Explicado y Concordado”,
Imprenta Barcelona, segunda edición, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa y
nueve, página 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene “y con ser
sólo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicación
preferente a las leyes positivas de carácter interno, en aquellas cuestiones regidas por
él” (Manuel Egidio Ballesteros: “La Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales en Chile”, tomo I, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa, página
571).
El gobierno chileno ha tomado la misma posición tanto en lo atinente al
derecho internacional convencional como del consuetudinario. Así, la Asesoría
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un
Tribunal de Menores había decretado orden de arraigo por dos muchachos que se
encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al
pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar
que: “por sobre la resolución judicial emanada del referido tribunal de menores
corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institución
del asilo”. (Informe N° 96 de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado
en Hugo Llanos Mansilla: “Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público”, Tomo
III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, páginas 408 a
410).” (29).
[…]
29
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de
fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36°. Las negritas son nuestras.
17
“TRIGÉSIMONONO: Que, de igual manera, el inciso segundo del artículo 5° de la
Constitución Política de la República, preceptúa que el ejercicio de la soberanía se
encuentra limitado por “los derechos esenciales de la persona humana” siendo “deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes”. Valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que
impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N° 446, sección criminal, página
2.066), aún en virtud de consideraciones de oportunidad en la política social o de
razones perentorias de Estado para traspasar esos límites. Otorgándole rango
constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos,
concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en
cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
“En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se
incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución
material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo
ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías
constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta
obligación no sólo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, incisos primero
y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales,
entre éstos del artículo 1° común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el
deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional
humanitario.).”(30)
En sentencia de diciembre de 2006, la Corte Suprema se había pronunciado
sobre la incorporación automática del derecho consuetudinario internacional al
derecho interno:
“22º.- Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias,
de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el
artículo 5º de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía
interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana, "valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean
desconocidos"
(S.C.S.,
30.01.1.996).
23º.- Que la jurisprudencia y doctrina nacionales, desde muy antiguo, han
reconocido la prevalencia del Derecho Internacional, en el supuesto de
contradecir éste el derecho interno. Valga, en apoyo de este aserto, la referencia a
las sentencias "Lauritzen con Fisco" o de los barcos daneses (R.D.J., T.52, II, 1ª, p.
485 y ss.); el fallo recaído en un caso sobre extradición activa , en que se explicitó
que los principios de Derecho Internacional "priman siempre sobre los preceptos
del derecho interno del Estado" (en: R.D.J., T. 56, II, 4ª, pág. 66); los casos
Embajada de la República de China, de 1.969 (F.M. septiembre de 1.969, págs. 223
y 224) y Embajada de Cuba, de 1.975 (F.M. junio de 1.975, pág. 90) y, en
jurisprudencia posterior a los hechos de autos - pero demostrativa de la continuidad
del principio que interesa - las sentencias de 26.10.95 (Rol Nº 5.566),consid. 14º y
9.09.98 (Rol Nº 469/98), consid. 10º, todas de esta Corte Suprema.
Y para demostrar la amplia recepción de esta misma tesis, en la doctrina nacional
clásica, recordemos que ya don Manuel E. Ballesteros, a fines del siglo XIX, sostenía
que "con sólo ser un cuerpo de doctrinas, el Derecho Internacional es, sin
(30) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de
fecha 13 de marzo de 2007. Las negritas son nuestras.
18
embargo, de aplicación preferente a las leyes positivas de carácter interno, en
aquéllas cuestiones regidas por él" (La Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales,
T.I,
Stgo,
1.890,
pág.
571).
Por cierto, los internacionalistas chilenos contemporáneos "Llanos, Benadava,
Bustos Valderrama, Nogueira, C. Medina, entre muchos otros- participan
plenamente
de
esta
posición.”
(31).
El Tribunal Constitucional del Ecuador en el fallo N° 002-2002-CC de 12 de
febrero de 2003, en el cual aplicó la Convención Americana de Derechos
Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana para determinar el
correcto sentido y alcance del artículo 187 de la Carta Fundamental que
establece la justicia militar para el juzgamiento de infracciones cometidas por
miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus labores profesionales.
Al respecto el Tribunal Constitucional sostuvo:
“Que tanto el artículo 187 del texto constitucional como su vigésimo séptima
disposición transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagración de
las garantías judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitución
ecuatoriana, que se han señalado en este fallo, y con las reconocidas en los
instrumentos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria
aplicación para el Ecuador y, por tanto, de todos los órganos del Poder Público,
incluyéndose, naturalmente, los que ejercen jurisdicción, tal como lo ordenan los
artículos 17 y 18 de la Constitución.
…………………
“Que, el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de
las garantías judiciales, establece que el juez o tribunal encargado de la sustanciación
de cualquier acusación penal debe ser competente, independiente e imparcial, como
elementos esenciales del debido proceso legal;
“Que, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘la
jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener
el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción
funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta
dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias’, agregando el Alto
tribunal que, ‘cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe
conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el
debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho
de acceso a la justicia’, por lo que el Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen
normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que
corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”(Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999,
Serie C N°52),
“Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que
informan la administración de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por
miembros de la Fuerza Pública, deben ser juzgados por la justicia ordinaria” (32).
31
Sentencia de la Corte Suprema de justicia, Sala Penal, Rol N° 559-04, de
fecha 13 de diciembre de 2006, considerandos 22 – 24.
32
Citada por Morales Tobar, Marcos. 2003. “Derechos Humanos y los tratados
que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el
Ecuador”, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile, Ed. Universidad de
Talca, págs. 104-105.
19
El Tribunal Constitucional del Perú, en sentencia
determinado:
de julio de 2006, ha
“ […] La Constitución … exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del
ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos
constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los
referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear
sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de
protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de
la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva
instancia, el ejercicio de todo poder”. (33)
La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, reconocidos
por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de
interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho
sistema. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser
interpretado de la forma más adecuada a su optimización.
Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se
retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y
finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental,
que es lograr la optimización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que
más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos.
Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en los
ordenamientos jurídicos internos deben ser interpretadas armónicamente con
las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes
convencionales, con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos
Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito regional
americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho
Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando
agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y
configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho
enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre
la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos,
todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de
Derecho Humanos y en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas.
5. El bloque constitucional de derechos como parámetro de control de las
normas infraconstitucionales.
Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, según el nomen iuris que
quiera utilizarse, y sus diversos atributos reconocidos por fuente nacional o
internacional, forman parte necesariamente del parámetro de control de
33
Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, exp. N2730-2006-PA/CT – 21 de
julio de 2006, caso de Arturo Castillo Chirinos, considerando 9. Ver texto completo en
Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2; Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 2007. Texto completo del fallo, pp. 275 – 307.
20
constitucionalidad, en cuanto límites materiales o sustantivos de la actividad de
los órganos estatales instituidos, que debe asumir la jurisdicción constitucional al
controlar la constitucionalidad de los actos y normas emanados de los órganos y
autoridades estatales.
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que,
“salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control de
constitucionalidad aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia
que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción
[…]. Empero, la Corte ha precisado que en relación con algunos derechos y garantías no
incluidas en forma expresa en los textos referidos, el principio de intangibilidad se aplica
34
igualmente” ( ).
Esta es la práctica desarrollada por los tribunales constitucionales
sudamericanos por regla general, los cuales entienden como atributos que
integran los derechos fundamentales tanto los constitucionalmente asegurados
como aquellos que se integran provenientes del derecho internacional de los
derechos humanos.
6. El deber de promover los derechos fundamentales por parte de los
órganos estatales.
Nuestros ordenamientos jurídicos exigen a los agentes y órganos del Estado no
solo una función de respeto, aseguramiento y garantía de los derechos, sino
también una función promocional, de remover los obstáculos que posibiliten el
libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de
derechos y garantías de la persona humana.
El deber de promover los derechos también se concreta a través de una
adecuada interpretación de ellos, ya que los derechos no son las normas, por
tanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la falta
de reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma no
hay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una
solución acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su
objeto y su finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica,
como asimismo, los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar
la posición reduccionista para la protección de la persona y de sus derechos
esenciales.
Nada impide, en una perspectiva técnico jurídica, la introducción de garantías
de los derechos esenciales o humanos por vía de normas de derecho interno o
provenientes del derecho internacional que constituyan un “plus” respecto de
las normas vigentes, ya que ello cumple la finalidad de asegurar y de promover
tales derechos que es un deber constitucional de todos los órganos y agentes
estatales. La introducción de normas que mejoren el contenido de derechos y
sus garantías no pueden ser consideradas inconstitucionales, si se aplican las
reglas interpretativas “favor homine” o “favor persona” y se tiene presente el
desarrollo progresivo de los derechos.
34
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-148/05 de 22 de febrero
de 2005. Consideraciones preliminares sobre el bloque de Constitucionalidad.
21
La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción de todo el
contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e
interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su
contexto, teniendo en consideración los principios, valores, fines y razón
histórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional,
un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte
al juez en un protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la
Constitución y la situación específica.
En materia de derechos humanos, habrá sólo interpretación cuando se señale
que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de
interpretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las
normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas.
Como señalaba Germán Bidart es posible "proponer que cuando faltan normas
sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora
que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe
colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester
"interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que
algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (35).
Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurídica de derecho
internacional, es responsable y se encuentra obligado por el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a
asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio
jurisdiccional los derechos humanos.
En efecto, a manera sólo ejemplar señalaremos el artículo 1°, párrafo primero,
de la Convención Americana de derechos Humanos, el cual determina: “Los
Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”.
Esta es la primera obligación que tienen todos los Estados partes, la que
implica que los derechos asegurados por la Convención son de carácter
autoejecutables, salvo que su redacción indique lo contrario, ya que el
(35) Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos
humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno,
ello ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N° 22
de 1995, en el que reconoció que si bien el texto literal constitucional del
derecho a la libertad de información (art. 19 N° 12) no lo contempla, el derecho
a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la jurisprudencia de
los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema)
en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no
estar consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.
22
instrumento jurídico establece una obligación y no una facultad para los
Estados Partes, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La primera obligación del Estado es respetar los derechos asegurados por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el deber de
abstenerse de interferir en su ejercicio. Además, como segunda obligación
prevista en al artículo 1° de la Convención, el Estado Parte tiene la obligación
de garantizar los derechos, lo cual implica no una acción de abstención como
en el caso anterior, sino una obligación positiva consistente en adoptar las
medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos
fundamentales por las personas sometidas a la jurisdicción del Estado e
impedir la interferencia de terceros (36).
Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la
segunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de "garantizar"
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda
persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos" (37).
Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con aquella
establecida por el artículo 2° de la Convención que es la de adecuar el
ordenamiento jurídico nacional a las obligaciones asumidas de acuerdo a la
Convención, al efecto el texto de la Convención determina lo siguiente:
“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no
estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”.
La responsabilidad estatal se inicia al momento de la ratificación del respectivo
instrumento internacional, si este se encuentra vigente, salvo que el propio
convenio internacional establezca retroactividad o eficacia futura.
36
Sobre la materia ver, Faúndez Ledesma, Héctor. 2004. El sistema
interamericano de protección de los Derechos Humanos. Tercera edición
puesta al día. San José, Costa Rica. Ed. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, págs. 77 y siguientes.
37
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godinez
Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5, párrafo 166
23
La Corte Interamericana sostiene el principio básico del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, asumido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos,
“que todo Estado es internacionalmente responsable por todo y por cualquier acto u
omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos por violación de derechos
internacionalmente consagrados” (38),
agregando que:
“el esclarecimiento de si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales
en virtud de las actuaciones de los órganos judiciales, puede conducir a que la
Corte pueda ocuparse de examinar los respectivos procesos internos, para
establecer su compatibilidad con la Convención” (39).
A través de estos fallos la Corte Interamericana consolida un conjunto de
principios y reglas de interpretación en el ámbito de la libertad de expresión,
desarrollados a través de diversas opiniones consultivas y casos anteriores
en los cuales debió pronunciarse, formando un cuerpo de doctrina y una
jurisprudencia sólida, reiterada y uniforme. Dicha doctrina emanada de sus
sentencias debe constituir una orientación que debe ser seguida por los
órganos jurisdiccionales de los Estados Partes de la Convención Americana,
si no desean a través de sus resoluciones jurisdiccionales comprometer la
responsabilidad internacional por violación de derechos humanos de su
respectivo Estado, además de generar eventuales desembolsos
patrimoniales del Estado por vía de reparación de daños morales y
materiales a las víctimas de tales violaciones.
Como lo ha señalado reiteradamente la Corte Interamericana,
“164. El artículo 1.1. (de la CADH) es fundamental para determinar si una violación de
los derechos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado parte. En
efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de
respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho
internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la
misma Convención.
“165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado
artículo, es la de ‘respetar los derechos y libertades’ reconocidas en la Convención. El
ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos
humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia superiores al
poder del estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión
….. la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos
recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por
el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede
vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los
derechos humanos, esta necesariamente comprendida la noción de restricción al
ejercicio del poder estatal (la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de
1986. Serie A N° 6, párrafo 21)
38
39
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 144.
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 146
24
“166. La segunda obligación de los Estados partes es la de ‘garantizar’ el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona sujeta a su
jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar, además el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado, y en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos.
“167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos.
[…]
“169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole
los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la
cual un órgano o funcionario del estado o de una institución de carácter público lesione
indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del
deber de respeto consagrado en este artículo.
“170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en
contravención de disposiciones de derecho interno o desbordando los límites de su
propia competencia, puesto que es un principio de Derecho Internacional que el Estado
responde de los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por
las omisiones de los mismos aun si actúa fuera de los límites de su competencia o en
violación del derecho interno.
[…]
“172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los
derechos reconocidos por la Convención cumplida por el acto del poder público o de
personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No
obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales el estado está obligado a
prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos
en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos
derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente
no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular
o por no haberse identificado el autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida
diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la
Convención.
“173. […] Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos
reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder
público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto
de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la
violación a los derechos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus
deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la
Convención.
“174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de
los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar
a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima
una adecuada reparación.
“175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico,
político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos
humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean
25
efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, con tal, es susceptible
de acarrear sanciones para quién las cometa, así como la obligación de indemnizar a las
víctimas por sus consecuencias perjudiciales. […].
“176. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se
hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del
Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no merezca, en cuanto sea
posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el
deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo
mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o
impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención”
(40).
Asimismo, en otro fallo se pronuncia sobre las obligaciones que genera para
el estado el artículo 2° de la Convención:
“… el deber general del Estado, establecido en el artículo 2° de la Convención,
incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y practicas de cualquier
naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención,
así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
observancia efectiva de dichas garantías.
(…).En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado
que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo
jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada
Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha
Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general
del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las
medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en
su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención.
Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la
normativa de protección de la Convención” (41).
Asimismo la Corte ha explicitado que
“la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas
por un Estado parte de la Convención constituye per se una violación de ésta y
42
genera responsabilidad internacional del Estado” ( ).
La vigencia espacial de las obligaciones contraídas por el Estado en materia de
derechos fundamentales o humanos ante la comunidad internacional, se
extiende a todo el ámbito donde el Estado Parte ejerce jurisdicción y no solo el
territorio nacional determinado por sus fronteras, afectando a sus legaciones
diplomáticas, sus navíos y aviones que circulan fuera del territorio nacional,
como asimismo los territorios extranjeros ocupados sobre los cuales ejerce un
control efectivo. La responsabilidad estatal se extiende incluso a las
(40) Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras, Serie C N° 4, de 29 de julio de 1988, párrafos 164 a
167, 169, 170 y 172 a 176.
41
CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretación de sentencia de fondo, sentencia de 3 de
septiembre de 2001, serie C N° 83, párrafo 17. Caso La última tentación de Cristo,
sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73, párrafos 85-87.
42
CIDH. Caso Barrios Altos. Interpretación de sentencia de fondo, párrafo 18.
26
actuaciones ocurridas en un tercer Estado (efecto extraterritorial), ya que el
Estado tiene la obligación de no exponer a personas a torturas o tratos
degradantes o a ser condenada a pena de muerte, o a extradición a países en
situaron de guerra civil, entre otros casos.
El Estado en cuanto tal es el responsable por cualquiera de las acciones u
omisiones de sus órganos y autoridades que signifiquen violación de los
derechos humanos, sean estos actos, decisiones
de autoridades
gubernamentales, regionales o locales, de decisiones del poder legislativo o
resoluciones de las jurisdicciones internas, normas jurídicas de rango
constitucional, legal, administrativo o resoluciones de las jurisdicciones
internas. Baste en esta materia señalar a manera ejemplar las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó a Chile a modificar el
artículo 19 N° 12 de su Constitución, para eliminar la censura previa para
adultos en materia cinematográfica (43). La sentencia Castillo Petruzzi, que
obligó al Estado Peruano a dejar sin efecto una sentencia de la jurisdicción
militar suprema del país (44), o la sentencia del Caso Tribunal Constitucional del
Perú, que obligó al Estado a reponer en sus cargos a los Magistrados del
Tribunal Constitucional depuestos por acusación constitucional aprobada por el
Congreso unicameral durante el Gobierno de Fujimori (45), o la sentencia del
caso Barrios Altos que obligó al Estado peruano a dejar sin aplicación la ley de
amnistía dictada por el Parlamento (46), como asimismo, la sentencia
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, que determinó la inaplicación de normas
internas de amnistía y prescripción para crímenes contra los derechos
humanos bajo el régimen autoritario militar (47).
En esta perspectiva, cualquier acción o resolución adoptada por un órgano o
agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia de
cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad internacional y
comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento
jurídico interno.
Los tribunales nacionales ya no son los intérpretes finales de las obligaciones
internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretación final
43
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La última
tentación de Cristo”, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Serie C N° 71.
44
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo
Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52.
45
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Tribunal
Constitucional vs. Perú”, sentencia de fecha 31 de enero de 2001, Serie C N°
71.
46
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ”Barrios
Altos”, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75.
47
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
“Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Serie C N° 153, de fecha 26 de
septiembre de 2006.
27
que queda en manos de los órganos de supervisión o jurisdiccionales que crea y
desarrolla el tratado y sus protocolos complementarios.
Como ha señalado la Corte Interamericana, los tribunales nacionales deben
realizar un control de convencionalidad de su derecho interno:
“La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la
finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley
tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el
Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la
Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía
establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de
aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente
responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en
violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la
Convención Americana.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de
la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido
codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969” (48).
7. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de
las Cortes Supranacionales de Derechos Humanos.
Los órganos estatales y, especialmente, los tribunales ordinarios y de
jurisdicción constitucional, en el desarrollo de sus competencias deben poner
esp0ecial atención al principio de la buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones emanadas del derecho internacional de los derechos humanos y
48
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N° 153, de fecha 26 de
septiembre de 2006, párrafos 123-125
28
de la jurisprudencia emanada de las cortes Internacionales o supranacionales a
las que se les ha reconocido jurisdicción vinculante y obligatoria para el Estado.
Así los operadores jurídicos nacionales deben dar seguimiento a la
jurisprudencia
de
los
órganos
jurisdiccionales
internacionales
o
supranacionales, sin perjuicio del margen limitado de interpretación de que
disponen los tribunales nacionales. Es lo que se ha denominado la doctrina del
seguimiento de la jurisprudencia de las Cortes internacionales o
supranacionales.
La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se basa en el cumplimiento de buena fe
de las obligaciones emanadas para el Estado Parte de la Convención
Americana y su Protocolo Complementario de reconocimiento de la jurisdicción
vinculante de la Corte Interamericana, como asimismo de la obligación de
cumplir los fallos de dicha Corte, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 67 y
68 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica y lo dispuesto en el artículo 27 y 46 de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados que impide al Estado nacional alegar reglas de
derecho interno para oponerse al cumplimiento de las obligaciones emanadas
de los tratados.
Corresponde a los tribunales nacionales realizar una interpretación
armonizante y de cumplimiento del derecho interno con las obligaciones
provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, estando en
juego el honor y la seguridad del Estado en la materia. Esta es la línea seguida
por la mayoría de las jurisdicciones superiores nacionales en América Latina,
sólo a manera ejemplar señalaremos algunos fallos.
La Corte Suprema Argentina es uno de los primeros tribunales supremos en
América del Sur en haber asimilado explícitamente este nuevo paradigma en
los casos “Ekmedjian c. Sofovich”(49) y “Giroldi” (50), al asumir que la
interpretación y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “debe servir de guía a los tribunales argentinos”, como asimismo,
realizar los mejores esfuerzos para cumplir las recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Pueden citarse ejemplos mas recientes de este seguimiento del derecho
internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos:
49
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1992-C-543. Citado por
Sagüés, Néstor Pedro. 2003.
“Las relaciones entre los tribunales
internacionales y los tribunales nacionales e materia de Derechos Humanos.
Experiencias recientes”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, Universidad de Talca, pág. 214.
50
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1995-D-461. Citado por
Sagüés, 2003, pág. 214.
29
Uno de ellos, es el caso Vertisky, Horacio s/ Habeas Corpus de fecha 3 de
mayo de 2005, donde en su considerando 46 se remite a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su análisis a la luz del art. 19 de la
Convención, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la
Convención sobre Derechos del Niño, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre derechos Humanos en materia de Derechos económicos,
Sociales y condición jurídica y derechos Humanos del Niño, como la Opinión
Consultiva OC-17/02 de 2002. Serie A N° 17, párrafo 54; el artículo 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Las reglas mínimas para el
tratamiento de reclusos; las reglas de Naciones Unidas para la Protección de
menores privados de libertad; las Reglas mínimas de naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores, y los criterios y recomendaciones del
Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y
degradantes de Naciones Unidas, respecto del caso Argentino el 10 de
diciembre de 2004 (51).
Otro, es el Caso Simón, donde la Corte ha reiterado plenamente su línea
jurisprudencial primera:
“Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, así como
las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible
pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (confrontar Fallos: 326:2805,
Voto del Juez Petracchi y sus citas)” (52).
El Tribunal Constitucional de Bolivia en la sentencia sobre el caso de
Recurso de Amparo Constitucional de Milton Mendoza y Otros vs. Presidente
del Tribunal Permanente de Justicia Militar, precisó respecto del juez natural:
“[…] El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite
garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las
personas; de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya
jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su sentencia del 31
de enero de 2001 […] ha establecido que toda persona sujeta a juicio de
cualquier naturaleza ante un órgano del estado deberá contar con la garantía
de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial” (53).
La Corte Suprema chilena, a partir del año 2006, asume también la doctrina
del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
51
Sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 3 de mayo de
2005. Texto completo de la sentencia en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2. Ed.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Fundación Konrad Adenauer, Enero
– junio de 2007, pp. 191-212.
52
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Recurso de
hecho en la causa Simón, Julio Héctor y otros S/ privación ilegítima de libertad, de
fecha 14 de junio de 2005, párrafo o considerando 17°. Ver texto completo en Revista
Diálogo Jurisprudencial N° 1 julio- diciembre 2006, Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006. pp. 257 – 273.
53
Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia, 0664/2004-R-6 de mayo de 2004,
Fundamentos jurídicos del fallo. En Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2, enero,- junio
de 2007 Ed. IIDH-KAS – Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad nacional
Autónoma de México, México, 2007, p. 155. Fallo completo pp. 125 - 163
30
Humanos, luego del caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, lo que queda
reflejado en la sentencia de diciembre de 2006, en el caso Molco:
“19°.Que, además de los informes de la Comisión de Derecho Internacional de
Naciones Unidas, relacionados en la reflexión 15ª precedente, la Corte Interamericana
ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad, en numerosas sentencias, como
verbigracia en los casos Velásquez Rodríguez (sent. de 29.07.88, Serie C N° 4);
Godínez Cruz (sent. de 20.01.89, Serie C. N° 5) y Blake (sent. de 24.01.88, Serie C
N° 36), y muy especialmente, en la reciente "Almonacid Arellano y otros versus
Chile", de 26.09.2.006, donde explícitamente se califica el homicidio perpetrado por
agentes del Estado en la persona de don Luis Alfredo Almonacid Arellano, como un
crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibición de cometer esta clase
de ilícitos "es una norma de ius cogens y la penalización de estos crímenes es
obligatoria, conforme al derecho internacional general" (Consid. 99°) .
20º.- Que similar punto de vista había sido sustentado con anterioridad por la propia
Corte Interamericana en el "Caso Barrios Altos", al puntualizar que "son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos"" (sentencia de 14.03.2.001, Serie C, Nº 75, pár. 41).
21º.- Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha dictaminado que es un
principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre
potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden
prevalecer sobre las de un tratado, y que un Estado no puede invocar su propia
Constitución, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional
a los tratados vigentes.
[…]
26°.- Que, como lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el
asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una
población civil, bastando "un solo acto cometido por un perpetrador" en tal contexto,
sin que sea necesario que éste cometa "numerosas ofensas para ser considerado
responsable".
La prohibición de cometer estos crímenes "es una norma de ius cogens, y la
penalización de estos crímenes es obligatoria, conforme al derecho internacional
general" (consids. 96 y 99 de "Almonacid Arellano y otros versus Chile", cit.).”
(54)
El Tribunal Constitucional Peruano ha precisado que la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, implica:
“una adhesión a la interpretación que, de los mismos (de los tratados sobre derechos
humanos) hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” (Exp. Nº 217-02HC/TC) (55).
El Tribunal Constitucional Peruano por cierto también ha desarrollado un
seguimiento de los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de
(54) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N° 559-04, de
fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 19.
(55) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos
fundamentales. Lima Ed. Palestra, pág. 68.
31
Naciones Unidas, como lo indica entre otras sentencias, el fallo Nº 0018-1996AI/TC; como asimismo de los informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, como lo expresan entre otras sentencias, los Exp. Nº
0010-2002-AI/TC; 1091- 2002-HC/TC; 0791-2002HCI/TC y 1260-2002-HC/TC
(56).
La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, a través de su Sala
Constitucional, ha determinado:
“[…] Dentro de este orden de ideas, ha dicho la jurisprudencia de la Sala que las
Sentencias de la Corte interamericana de Derechos Humanos tienen en este país
pleno valor y que,
en tratándose de derechos humanos, los instrumentos
internacionales “tienen no solamente un valor similar ala Constitución política, sino que
en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman
57
por sobre la Constitución”. ( ).
En el ámbito europeo, ella es la regla general, incluso la Corte Constitucional
alemana, que era la más refractaria en la materia, ha aceptado que la Corte
Europea determine la línea en materia de derechos humanos mientras no se
afecte el mínimo de derechos garantizada por la Constitución alemana, como
explicitan los casos Solange II y III..
Así todo el sistema de derechos debe ser interpretado de conformidad con el
estándar mínimo exigido por los tratados de derechos humanos y sus órganos
jurisdiccionales de aplicación del cual el Estado es Parte.
Algunos Estados, tanto europeos como latinoamericanos has asegurado
constitucionalmente este postulado de interpretación de los derechos:
La Constitución de Colombia de 1991, reformada en 2001, en su artículo 93,
inciso 2°, precisa: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.”
La Constitución del Perú de 1993, en su IV disposición final y transitoria,
dispone: “Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
La Constitución de Portugal de 1976, artículo 16, prescribe: “2. Los preceptos
constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser
interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos”.
(56) Citada por Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos
fundamentales. Ed. Palestra, Lima, pág. 142.
(57) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional,
Resolución 2000-09685 (expediente 00-008325-007-CO) de 1° de Noviembre de
2000. Consulta sobre el proyecto de ley para aprobar el Estatuto de Roma. Texto
completo en Revista Diálogo Jurisprudencial N° 2, Ed. IIDH-KAS-Instituto de
Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2007. pp. 13- 37.
32
La Constitución de España de 1978, artículo 10 N° 2, determina:
“2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”.
Sin embargo, los propios tribunales supranacionales o internacionales de
derechos humanos dejan un margen de apreciación a los tribunales de la
jurisdicción interna de cada Estado Parte.
8. La doctrina del margen de apreciación nacional.
Esta doctrina implica que los tribunales internacionales o supranacionales, al
interpretar un derecho humano o fundamental asegurado por un tratado o
convención internacional o supranacional, deben tener en consideración las
particularidades del Estado Parte donde debe considerarse el problema a
resolver, permitiendo a los tribunales nacionales un cierto margen de
apreciación.
La doctrina del margen de apreciación nacional fue desarrollado por la
Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos (58).
El ámbito tolerado de margen de apreciación por la jurisdicción supranacional
o internacional a las jurisdicciones domesticas varía según las circunstancias,
las materias y el contexto, como asimismo la existencia de estándares
comunes en los Estados Partes de las respectivas convenciones de derechos
humanos, lo que amplia o disminuye el respectivo margen de apreciación.
Como señala Sagüés, “la amplitud de dicho ‘margen de apreciación como el
acierto de su ejercicio por las autoridades y tribunales de un país, puede y debe
estar sometido al control de la autoridad supranacional. Esto es una suerte de
necesidad jurídica, ya que de no haberla, un país podría eximirse del respeto u
observancia del derecho, alegando impunemente su ‘margen de apreciación
nacional’” (59).
En efecto, la doctrina del margen nacional de apreciación no tolera cegueras
ideológicas o paradigmas mentales incompatibles con el nivel de desarrollo
ético y jurídico aceptado regionalmente o internacionalmente. En tal caso, la
jurisdicción internacional o supranacional declarará violado el derecho humano
(58) Ver Ganshof van der Meersch., Walter. 1988. “Le caractere ‘autonome’
des termes et la ‘marge d’appréciation’ des gouvernements dans l’interpretation
de la Convention europeénne des droits de l’Homme, en AA.VV. 1996.
Protection del droits de l’homme: la dimension europeénne. Berlín, Ed Franz
Matscher – Herbert Petzold, pág. 207.
(59) Sagüés, Néstor Pedro. 2003. “Las relaciones entre los Tribunales
Internacionales y los tribunales Nacionales en materia de Derechos Humanos.
Experiencias en Latinoamérica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca,
Chile. Ed. Universidad de Talca., pág. 219.
33
y establecerá la responsabilidad internacional del Estado por ello, cualquiera
sea el órgano interno del Estado (actos administrativos, resoluciones judiciales,
legislación o incluso el propio texto constitucional) que haya provocado con su
acción u omisión tal responsabilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia a esta
doctrina en algunas de sus resoluciones, a titulo de ejemplo, la Opinión
Consultiva 4/84, en la cual el Estado de Costa Rica consulta sobre el principio
de igualdad en las condiciones para adquirir la ciudadanía de un país. Al
respecto la Corte señaló que “se trata de valores que adquieren dimensiones
concretas a la luz de la realidad a que están llamados a materializarse y que
dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en
cada caso” (60).
9. Conclusiones.
El derecho internacional y el derecho constitucional confluyen en materia de
derechos humanos formando en la realidad latinoamericana un derecho de los
derechos fundamentales de doble fuente, interna e internacional, teniendo
ambos derechos en común el fundamento de la dignidad de la persona
humana.
En materia de derechos fundamentales, entre las fuentes formales que los
contienen, no existe jerarquía ni exclusión sino convergencia del sistema
interno e internacional bajo el principio pro homine o favor persona, con
aplicabilidad preferente de aquella fuente que mejor asegure y garantice los
atributos esenciales de la persona que son los derechos fundamentales.
Esta perspectiva progresivamente se constituye en la regla dominante en el
derecho constitucional latinoamericano.
Esta perspectiva lleva a sostener la existencia de un bloque constitucional de
derechos fundamentales, conformado por los atributos inherentes a la persona
y su dignidad, contenidos en las fuentes del derecho interno constitucional y del
derecho internacional de los derechos humanos en su dimensión de ius coges,
derecho consuetudinario y derecho convencional internacional.
Este bloque constitucional de derechos fundamentales debe responder a un
estándar mínimo fijado por el sistema interamericano y sus órganos cuasi
jurisdiccional (Comisión Interamericana de derechos Humanos) y jurisdiccional
vinculante (Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Las jurisdicciones nacionales progresivamente van utilizando dicho estándar
mínimo, desarrollando la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, como asimismo, con matices, integran el derecho
internacional de los derechos humanos para determinar la validez o la
60
Sobre la materia ver Ventura, Manuel y Novato, Daniel. La función consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, pp. 306-307.
34
anulación o determinación de inaplicabilidad, en su caso, de las normas
infraconstitucionales.
Finalmente, progresivamente se va constituyendo un corpus iuris común de los
derechos fundamentales, sin perjuicio, de reconocer un margen limitado de
apreciación a las jurisdicciones nacionales en su aplicación.
Bibliografía
Alegre Martínez, M.A. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional español. Universidad de León, León, España,
1996.
Armijo, Gilbert. “La tutela supraconstitucional de los Derechos Humanos en
Costa Rica”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Talca, Chile. Ed. Universidad
de Talca. 2003.
Bidart Campos, Germán. La interpretación de los derechos humanos en la
jurisdicción internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Ed. UNAM, México. 1998.
Bidart Campos, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos,
Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994.
------------------------------------. “Los derechos ‘no enumerados’ en su relación con el
derecho constitucional y el derecho internacional”, en Méndez Silva, Ricardo.
(coord.). Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, Ciudad de México D.F., 2002.
Brewer Carías, Allan. La Constitución de 1999. Editorial Arte. Caracas,
Venezuela, 2000.
Bon, Pierre. "La protección constitucional de los derechos fundamentales.
Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 11, Madrid, España, 1992.
Buergenthal, Thomas. La protección de los derechos humanos en las américas.
Ed. I.I.D., Ed. Civitas. Madrid, España. 1994.
Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho
Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En
AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed.
UNAM. 1998.
Capelletti, Mauro. Il controllo giudiziario di Constitucionalità delle leggi nel Diritto
comparato, Ed Giuffrè, Milán, 1968.
----------------------. La giurisdizione costituzionale della libertà, Milán, Italia, 1971.
35
Carpio Marcos, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima.
2004.
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y derechos humanos
en derecho internacional contemporáneo. Ed. Tecnos. Madrid, España. 1995.
Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la
Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2002.
Cumplido Cereceda, Francisco. “La reforma constitucional de 1989 al inciso 2°
del artículo 5° de la Constitución: sentido y alcance de la reforma. Doctrina y
jurisprudencia”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N°1. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2003.
Delperée, Francis. “O Derecho a dignidade humana”, en Barros, S.R., Zilveti,
F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel
Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999.
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, España, 1985.
Dulitzky, Ariel. Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo
iberoamericano, en Buergenthal, Thomas y Cancado Trindade, Antonio,
Estudios Especializados de derechos humanos. Tomo I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1996.
Faúndez Ledesma, Héctor. El sistema interamericano de protección de los
Derechos Humanos. Tercera edición puesta al día. San José, Costa Rica. Ed.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004.
Favoreu, Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux
jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC Nº4,1990, págs. 581 y
siguientes.
Fernández González, Miguel Ángel. “Visión prospectiva en relación con la
regulación constitucional de los tratados internacionales”. En Revista Ius et
Praxis, año 9 N°1. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
Talca. Talca, Chile, 2003.
Fernández Segado, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo
del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, en
Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003,
Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, 2003.
Fernández Segado, Francisco. La dogmática de los derechos humanos.
Ediciones Jurídicas, Perú, 1994.
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Ed. Trotta, Madrid. 1996.
Fioravanti, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las
constituciones. Ed. Trotta, Madrid, 1996.
36
Fix Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos, Ed.
Civitas, Madrid, España, 1982.
González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986.
Gross Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de
Derechos Humanos. Análisis comparativo. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1991.
Gutiérrez de Colmenares, Carmen María. “Los derechos Humanos y los
tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia de
Guatemala”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N°1. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Talca, Chile, 2003.
Háberle. , Peter. “A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Dimensoes da Dignidade. Ed.
Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005.
Häberle. Peter. El concepto de los derechos fundamentales. En Problemas
actuales de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Carlos III, Madrid,
España.
Haro, Ricardo. « Los derechos humanos y los tratados que los contienen en el
derecho constitucional y la jurisprudencia argentinos ». En Revista Ius et
Praxis, año 9 N°1. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
Talca. Talca, chile, 2003.
Haro, Ricardo. « Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno : Nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales ». En Corpus Iuris
Regiones. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina 6-2006. Escuela de
Derecho, Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006.
Manili, Pablo Luis. « La recepción del derecho internacional de los derechos
humanos por el derecho constitucional iberoamericano ». En Méndez Silva,
Ricardo. (coord.). Derecho Internacional de los derechos humanos. Memoria
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, Ciudad de Mexico D.F., 2002.
Maritain, Jacques. Acerca de la filosofía de los derechos del hombre. Ed.
Debate. Madrid, España, 1991.
Medina, Cecilia (Editora). Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ed. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. Santiago, Chile. 1990.
Medina, Cecilia (coord.) 1992. El sistema interamericano de derechos
humanos. Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H. Costa Rica, 1985.
Medina, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Editorial
Corporación de Reparación y Reconciliación, Santiago, Chile. 1994.
37
Montanari, L. I Diritti dell’uomo nell’area europea tra fonti internazionali e fonti
interne. Torino, Italia, 2002.
Modugno, F. I ‘nuovi diritti’ nella giuisprudenza Della Corte Costituzionale,
Torino, Italia, 1995
Morales Tobar, Marcos. 2003. “Derechos Humanos y los tratados que los
contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia en el Ecuador”, en
Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Talca, Talca, Chile. 2003.
Nieto Navia, Rafael, Introducción al sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. Editorial IIDH - Universidad Javeriana, Bogotá,
Colombia, 1988.
Nikken, Pedro. La protección internacional de los derechos humanos, su
desarrollo progresivo. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Editorial Civitas, Madrid, España, 1987.
--------------, El derecho internacional de los Derechos Humanos. Caracas.
Venezuela. 1989.
--------------. Los derechos humanos en el sistema regional americano. En curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos. Antología Básica. Ed. I.I.D.H. San
José, Costa Rica. 1990.
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ed. Astrea,
Buenos Aires, Argentina, 1992.
Nino, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires.
Argentina. 1980.
Nogueira Alcalá, Humberto. Los derechos esenciales o humanos contenidos en
los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional:
Doctrina y jurisprudencia”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile. 2003.
Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales.
Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F. 2003.
Padilla, Miguel. Lecciones de derechos humanos y garantías. Tres tomos. Ed.
Abeledo Perrot, Argentina, 1986.
Pérez Luño, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Quinta edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1995.
Piza, R.E. y Trejos, G. Derecho internacional de los derechos humanos: La
Convención Americana. Ed. Juricentro, San José, Costa Rica, 1989.
Pizzolo, Calogero. “Los mecanismos de protección en el sistema
interamericano de derechos humanos y el derecho interno en los países
miembros. El caso argentino. En Méndez Silva, Ricardo (coord.) Derecho
38
internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de derecho constitucional. ED Instituto de Investigaciones
Jurídicas. UNAM, Ciudad de Mexico D.F., 2002.
Prieto Sanchís, Luis. Estudios de Derechos Fundamentales. Ed. Debate,
Madrid, 1990.
Quiroga León, Aníbal. “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el ámbito
americano”, en Corpus Iuris Regiones. Revista Jurídica Regional y Subregional
Andina 6-2006. Escuela de Derecho, Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006.
Ríos Álvarez, Lautaro. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurídico
español. En obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Público,
Valparaíso, Universidad de Valparaíso. 1985.
Schneider, H.P., "Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un
Estado constitucional democrático", Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva
época), Madrid, España, 1979
Sagüés, Néstor Pedro. “Las relaciones entre los tribunales internacionales y los
tribunales nacionales en materia de Derechos Humanos. Experiencias
recientes”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Talca, Chile, Universidad de Talca. 2003.
Schawe, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán. Montevideo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y KAS. 2003.
Soto Kloss, Eduardo. “La dignidad de la persona, fundamento de los derechos
humanos”. En Revista de Derecho Público N° 41-42, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago 1987.
Stern, Klaus, "El sistema de los derechos fundamentales en la RFA", en
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre,
Madrid, España. 1998.
Varas Alfonso, Paulino. “Respeto a todo derecho inherente a la persona
aunque no esté contemplado en el texto de la Constitución”. XX Revista
Chilena de Derecho N° 2-3. Facultad de Derecho, Universidad Católica de
Chile, 1993.
Ventura, Manuel y Novato, Daniel. La función consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. San José, Costa Rica.
Verdugo Marinkovic, Mario. “La recepción de los derechos humanos en la
Constitución de 1980”. En Cuadernos de Análisis Jurídico. Facultad de
Derecho, Universidad Diego Portales N° 20, Santiago, 1989.
Von Munich, I. “La dignidad del hombre en el derecho constitucional”, en
Revista Española de Derecho constitucional N° 5, Madrid, 1982.
39
Vítolo, Alfredo. “El derecho internacional de los derechos humanos y los
ordenamientos jurídicos nacionales”, en Corpus Iuris Regiones. Revista
Jurídica Regional y Subregional Andina 6-2006. Escuela de Derecho,
Universidad Arturo Prat, Iquique, 2006
VV. AA. Tribunales Constitucionales Europeos y derechos fundamentales. Ed.
CEC, Madrid, España. 1984.
VV. AA., La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 1985.
VV. AA. La justicia constitucional en la actualidad. Corporación Editora
nacional, Serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador,
Quito, Ecuador, 2002.
VV. AA. Protection del droits de l’homme: la dimension europeénne. Berlín, Ed
Franz Matscher – Herbert Petzold. 1996.
Warwick, Montgomery. Human rigths and human dignity. Probe Books, 1986.
Varios Autores. Dignidad de la persona. Ed. IPF. Madrid, España, 1982.
Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en
Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.).
Advogado. Porto Alegre. 2005.
Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do
Revistas y Anuarios.
Revista Diálogo Jurisprudencial . Ed. IIDH-KAS-Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM. Años 2006 y 2007.
Revista Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
Talca, Chile. 1996 -2007.
Revista Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, Universidad de Talca, Campus Santiago, años 2004 – 2007.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ed KAS. Montevideo,
años 1996 – 2006.
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Ed Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, años 1996 - 2006
40