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DERECHO LOCAL
EDE 2012/181558
Comunidad Valenciana. Permiso de maternidad y permiso por lactancia solicitado por Policía
Local
Fecha de la consulta: 3/9/2012
Planteamiento
En este municipio valenciano un funcionario de la policía local será padre el próximo mes de
diciembre y nos plantea la siguiente consulta.
Su mujer trabaja por cuenta ajena siéndole de aplicación el Estatuto de los Trabajadores. Del
ET se extrae que:
1º.- El permiso por maternidad es de 16 semanas ininterrumpidas. Este permiso constituye un
derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por
uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
2º.- Para la lactancia del menor hasta que éste cumpla 9 meses, los trabajadores tendrán
derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones.
Respecto al Policía Local, y teniendo en cuenta el EBEP, se concluye que:
1º.- El permiso por maternidad es de 16 semanas ininterrumpidas.
2º.- Para la lactancia del menor hasta que éste cumpla 12 meses, tendrá derecho a una hora
diaria de ausencia del trabajo, pudiendo ser disfrutado este permiso indistintamente por la
madre o por el padre, en el caso de que ambos trabajen, pero, en cualquier caso, sólo por uno
de ellos. Previa renuncia del padre, este permiso podrá disfrutarlo el cónyuge o pareja de
hecho de la madre.
3º.- Se tendrá derecho a 20 días naturales por nacimiento, que disfrutará el padre a partir de la
fecha de nacimiento, siendo este permiso independiente del disfrute compartido de los
permisos contemplados en los artículos 27 y 28. Previa renuncia del padre, este permiso podrá
disfrutarlo el cónyuge o pareja de hecho de la madre.
De lo anterior, se entiende que el funcionario tiene permiso por lactancia durante los 12
primeros meses de vida y que la mujer del funcionario hasta que éste cumpla 9 meses.
También se entiende que el permiso por lactancia sólo se podría ejercer por uno de los
progenitores.
En base a lo anterior, ¿podría el funcionario disfrutar de permiso por lactancia durante las 16
semanas ininterrumpidas de la mujer por el parto? ¿Podría el funcionario disfrutar de permiso
por lactancia, sin coincidir con la mujer, hasta completar los 12 meses?
Respuesta
En el presente caso se plantean dos cuestiones que, aunque son correlativas, tienen un
tratamiento jurídico diferenciado. Por un lado, se encuentra el supuesto de la maternidad y,
por otro, el caso de la lactancia.
Tanto en un caso como en el otro, hemos de advertir que, al tratarse de dos personas con
puesto de trabajo cuya relación jurídica es diferente -uno, la madre, de carácter privado, y el
otro- el padre, con una relación jurídica pública-, han de aplicarse dos tipos de normativas
diferenciadas por razón de la posición jurídica de los trabajadores.
Mientras que en el caso de la madre, al estar trabajando con un contrato privado, éste se
someterá a la normativa general de contratación prevista en el RDLeg 1/1995, de 24 marzo,
del Estatuto de los Trabajadores -ET-, en el caso del padre, al ser funcionario local, su
regulación queda sujeta a un estatuto jurídico diferente, aplicándose una normativa sectorial
de función pública, fijada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público -EBEP-, y en ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 46de la Ley 6/1999, de 19 de
abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana.
Partiendo de estas premisas, y refiriéndonos en primer lugar a la maternidad, no cabe duda
que es la mujer quien provoca el inicio de este periodo y, en consecuencia, deberá serle
aplicada la legislación vigente que le afecta y que, como está anteriormente indicado, viene
constituida por lo establecido en el ET. En esta norma, la regulación de la maternidad viene
reconocida como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, con reconocimiento de
reserva del puesto de trabajo, cuando su art. 48.4 señala que:
"En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas
ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada
hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada
siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento
de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor
podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión,
computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre
hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el
período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de
descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto
de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la
madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro
progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso
posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor
podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido,
aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se
encuentre en situación de incapacidad temporal".
Es decir, que la madre es la que debe disfrutar del periodo de maternidad, al menos durante
las primeras seis semanas al parto. Además, deberá ser la madre la que, de forma voluntaria,
elija, al iniciarse el período de descanso por maternidad, si desea estar todo el resto del
periodo de descanso hasta el cómputo total de las dieciséis semanas ininterrumpidas, ella sola
o se turna, por así decirlo, con el padre. Si opta por la maternidad compartida, al ser el padre
un funcionario público, el EBEP, aplicable al caso, no difiere de lo dispuesto para el régimen
general. Así, el art. 49 EBEP, al regular los permisos por motivos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral, siguiendo el mismo criterio que el ET, señala para estos supuestos
que la madre "(...) podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e
ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva
con el de la madre".
Es decir, que el padre podrá solicitar el permiso de maternidad a partir del primer día después
de las seis semanas obligatorias, hasta que se cumplan las dieciséis semanas, todo ello de
forma ininterrumpida. Pero una vez elegida esta opción, no podrá cambiarse hasta el final del
periodo. Como el EBEP habla de "simultánea o sucesiva", la madre podrá optar por que el
padre le acompañe, simultáneamente, durante este periodo en el descanso por la maternidad,
si bien en este caso, "la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas", según
reza el tercer párrafo del art. 49.a).
El caso de la lactancia es diferente. Aquí nos encontramos que entre la legislación aplicable a la
madre y la que debe ser tenida en cuenta para el padre, aun manteniendo los mismos
principios jurídicos de permisos de lactancia, sin embargo hay una diferencia en cuanto al
periodo que pueden estar tanto la madre como el padre en esta situación. De ahí que no deba
mezclarse con el de la maternidad siendo incompatibles los permisos de uno y de otro.
Así, para el caso de la madre el periodo de lactancia viene regulado en el art. 37 ET que en su
nueva redacción dada por la Disp. Final 1.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral, señala en su apartado 4 que:
"En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d)
de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores
tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La
duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o
acogimiento múltiples
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada
en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos
previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario
respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero
sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen".
Por su parte, en cuanto al funcionario policial, el EBEP, al tratar los permisos por lactancia en
su art. 48, señala en el epígrafe f) que se tiene derecho a un permiso por lactancia de un hijo
menor de doce meses teniendo "derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir
en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en
media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la
misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los
progenitores, en el caso de que ambos trabajen".
Como puede verse, en ambas normas de aplicación se mantienen prácticamente los mismos
conceptos, salvo el tema de la duración del derecho de lactancia.
En principio, dado que la madre es la que da origen al nacimiento de este derecho, y se
encuentra bajo la normativa del régimen general del ET, podría entenderse que es la que
principiaría la aplicación de este derecho, por lo que la duración de este descanso estaría fijada
hasta que el menor cumpla los nueve meses. Pero el padre, al estar sujeto al EBEP, no está
sujeto a este término sino que, como hemos dicho, el periodo, caso de que sea él quien escoja
el periodo de lactancia, será de una duración tal hasta el cumplimiento de los doce meses del
menor lactante.
No debemos olvidar que tanto en una como en otra legislación se permite la opción voluntaria
de la elección de qué progenitor se queda al cuidado del lactante.
Sin embargo, al estudiar ambas normas nada parece indicar una posible incompatibilidad entre
ambas redacciones. Y ello es así dado que ambas normas hablan indistintamente del padre o
de la madre para elegir el derecho a la lactancia. De ahí que, haciendo un uso interpretativo de
las normas en estudio favorable a la conciliación familiar y el cuidado del menor, como bien
jurídico que se pretende proteger con estas normas, podría entenderse que el padre
funcionario policía, ejercitando sus derechos previstos en el art. 48 EBEP("este derecho podrá
ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores...") pueda solicitar y obtener el
permiso para los doce meses previstos, consiguiendo por ello un periodo complementario de
tres meses respecto de los nueve previstos en el ET.
Ahora bien, este periodo complementario se tendrá a su favor siempre que el permiso de
lactancia haya sido elegido desde el inicio por el padre, dado que la propia norma del ET señala
que este derecho "sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos
trabajen".
Para entender esta postura resulta interesante la Sentencia del TSJ Castilla y León (Burgos),
Sala de lo Social, de 4 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/315090), a cuya lectura nos remitimos.