Repositorio Digital UTEQ - Universidad Técnica Estatal de Quevedo

UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Tesis de Grado previo a la obtención del Título de Abogado
de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador
TEMA:
LA COSTUMBRE CON OBLIGATORIEDAD JURÍDICA COMO
FUENTE PRIMORDIAL DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO
AUTOR:
CARLOS TITO VALVERDE GUERRERO
DIRECTOR DE TESIS:
AB. EDISON FUENTES YÁNEZ, MSC
QUEVEDO –LOS RÍOS - ECUADOR
2015
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
CARRERA DE CIENCIAS JURIDICAS
Presentado al Consejo Directivo como requisito previo a la
obtención del título de Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República del Ecuador.
APROBADO:
Ab. Víctor Guevara Viteri.
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE TESIS
Dr. Ulises Díaz Castro
MIEMBRO DEL TRIBUNAL de TESIS
Ab. Agustín Campuzano Palma MSc.
MIEMBRO DEL TRIBUNAL de TESIS
QUEVEDO – LOS RIOS – ECUADOR
2015
ii
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Quevedo, 12 de Noviembre del 2014
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TESIS
En mi calidad de Director de la Tesis del Trabajo de Investigación sobre el
tema intitulada:” LA COSTUMBRE CON OBLIGATORIEDAD JURÍDICA
COMO FUENTE PRIMORDIAL DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO, del
Sr. CARLOS TITO VALVERDE GUERRERO, Egresado de la Facultad de
Derecho, apruebo dicho trabajo práctico por cuanto reune los requisitos
metodológicos establecidos y aprobados por el Honorable Consejo
Directivo de la Facultad de Derecho.
Por tanto, solicito que sea sometido a la evaluación del Tribunal
Examinador que el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de
Derecho designe.
DIRECTOR DE TESIS
Ab. Edison Fuentes Yánez, MSc.
iii
DEDICATORIA
A Dios por mostrarnos día a día que con humildad, paciencia y
sabiduría que todo es posible.
Por los triunfos y los momentos difíciles que me han enseñado a
valorarlo cada día más.
A mi Madre Enma Francisca Guerrero Sánchez por ser la persona
que me ha acompañado durante todo mi trayecto estudiantil y de
vida que ha velado por mí durante este arduo camino quien con
sus consejos ha sabido guiarme para culminar mi carrera
profesional.
A mi Familia Querida de Madre y Padre, y todas aquellas personas
que con su apoyo y de forma incondicional han contribuido en la
realización del presente trabajo para poder llegar al final de esta
larga y hermosa carrera universitaria.
A mis Maestros de Aprendizaje Dr. Colon Bustamante Fuentes
Decano de la Facultad de Derecho, Ab. Edison Fuentes Yánez
Director de Tesis, Ab. Agustín Campuzano Palma, Ab. Víctor
Guevara Viteri, Dr. Ulises Díaz Castro y a todos los Docentes de la
Facultad de Derecho
A la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, por permitirme ser
parte de ésta noble Institución de Educación Superior y Alcanzar
un título profesional.
A mis Amigos y Amigas y todos mis compañeros de clase por sus
consejos y apoyo condicional.
Carlos Tito Valverde Guerrero
iv
AUTORÍA
El
desarrollo
del
presente
tema
de
investigación
jurídica
“LA
COSTUMBRE CON OBLIGATORIEDAD JURÍDICA COMO FUENTE
PRIMORDIAL DE
PRODUCCIÓN DEL DERECHO” las ideas y
comentarios expuestos son de responsabilidad del autor, excepto en
aquellos referentes bibliográficos que se encuentran debidamente citados.
Además, la responsabilidad por el contenido de la tesis.
Carlos Tito Valverde Guerrero
AUTOR
v
AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, CARLOS TITO VALVERDE GUERRERO en calidad de Autor de la
Tesis sobre el tema “LA COSTUMBRE CON OBLIGATORIEDAD
JURÍDICA COMO FUENTE PRIMORDIAL DE PRODUCCIÓN DEL
DERECHO”, por la presente autorizo a la Universidad Técnica Estatal de
Quevedo, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o de
parte de los que contiene esta obra, con fines estrictamente académicos o
de investigación.
Los derechos que como Autor me corresponden, con excepción de la
presente autorización, seguirán a mi favor de conformidad con lo
establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertenecientes a la Ley de
Propiedad Intelectual y su Reglamento, en concordancia con el Art. 144
de la Ley de Educación Superior.
Quevedo, Marzo del 2015
CARLOS TITO VALVERDE GUERRERO
C.I. 120670765-3
vi
ÍNDICE GENERAL
CARÁTULA
............................................................................................ i
NÓMINA DEL TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN ........................................ ii
INFORME DEL DIRECTOR DE TESIS ....................................................... iii
DEDICATORIA ............................................................................................ iv
AUTORÍA……. ............................................................................................ v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL .................................... vi
INDICE GENERAL....................................................................................... vii
ÍNDICE DE CUADROS ................................................................................ xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................... xii
RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................. xiii
EXECUTIVE SUMMARY…………………………………………………………xiv
CAPÍTULO I
............................................................................................ 1
EL PROBLEMA
1.1.
Introducción .................................................................................... 1
1.2.
Problematización ............................................................................ 5
1.2.1.
Formulación del problema............................................................... 7
1.2.2.
Delimitación del problema ............................................................... 7
1.3.
Justificación ................................................................................... 7
1.4.
Objetivos ......................................................................................... 8
1.4.1.
General ........................................................................................... 8
1.4.2.
Específicos..................................................................................... 9
1.5.
Hipótesis ........................................................................................ 9
1.6.
Variables ........................................................................................ 9
1.6.1.
Independiente ................................................................................ 9
vii
1.6.2.
Dependiente ................................................................................... 9
1.7.
Recursos ........................................................................................ 10
1.7.1.
Humanos ...................................................................................... 10
1.7.2.
Materiales ...................................................................................... 10
1.8.
Presupuesto ................................................................................... 10
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO ...................................................................................... 12
2.1.
Antecedentes de la Investigación ................................................. 12
2.2.
Fundamentación ........................................................................... 14
2.2.1.
Doctrina......................................................................................... 14
2.2.1.1.
Fuentes del Derecho .................................................................... 14
2.2.1.1.1. Fuentes Materiales del Derecho .................................................. 16
2.2.1.1.2. Fuentes Formales del Derecho .................................................... 21
2.2.1.2.
Sistemas de fuentes romano y consuetudinario .......................... 22
2.2.1.3.
Sistema jurídico ordinario y sistema jurídico propio ..................... 23
2.2.1.4.
La costumbre.- Aspectos generales ............................................. 25
2.2.1.4.1. La costumbre en la producción del Derecho ................................ 36
2.2.1.4.2. Clases de costumbre ................................................................... 41
2.2.1.5.
Jurisprudencia .............................................................................. 42
2.2.1.6.
Doctrina científica ........................................................................ 45
2.2.1.7.
La ley ........................................................................................... 47
2.2.1.8.
Diferencias entre derecho Legislado y el consuetudinario ........... 48
2.2.2.
Jurisprudencia .............................................................................. 49
2.2.3.
Legislación .................................................................................. 59
2.2.3.1.
Constitución de la República del Ecuador .................................. 59
2.2.3.2.
Código Civil ................................................................................ 61
viii
2.2.3.3.
Código de Comercio ................................................................... 61
2.2.3.4.
Código de Trabajo ...................................................................... 62
2.2.4.
Derecho Comparado ..................................................................... 65
2.2.4.1. Código Civil de Argentina.............................................................. 65
2.2.4.2. Código Civil de Uruguay ............................................................... 66
2.2.4.3. Código Civil de Paraguay.............................................................. 67
2.2.4.3. Código Civil de Colombia .............................................................. 67
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA .......................................................................................... 69
3.1.
Determinación de los métodos a utilizar ....................................... 69
3.1.1.
Deductivo ...................................................................................... 69
3.1.2.
Inductivo ........................................................................................ 69
3.1.3.
Analítico ........................................................................................ 70
3.2.
Diseño de la investigación ............................................................ 70
3.2.1.
Investigación descriptiva ............................................................... 70
3.2.2.
Investigación documental o bibliográfica....................................... 70
3.2.3.
Investigación de campo ................................................................ 71
3.3.
Población y muestra...................................................................... 71
3.4.
Técnicas e instrumentos de investigación...................................... 73
3.4.1.
Encuesta ........................................................................................ 73
3.4.2.
Entrevista ....................................................................................... 73
3.5.
Validez y confiabilidad de los instrumentos.................................... 74
3.6.
Técnicas de procesamiento y análisis de datos ............................. 74
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................ 75
ix
4.1.
Análisis e interpretación de gráficos y resultados ........................... 75
4.1.1.
Encuesta a Abogados en libre ejercicio profesional ........................ 75
4.1.2.
Encuesta a la población del cantón Quevedo ................................. 82
4.1.3.
Entrevista a un Ex Juez de lo Civil .................................................. 88
4.1.4.
Entrevista al Presidente de la Asociación de Abogados ................. 90
4.2. Comprobación de la hipótesis ............................................................... 92
4.3. Reporte de la investigación ................................................................... 92
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES............................................... 95
5.1.
Conclusiones ................................................................................... 95
5.2.
Recomendaciones ........................................................................... 95
CAPÍTULO VI
PROPUESTA ............................................................................................ 97
6.1.
Título
............................................................................................ 97
6.2.
Antecedentes .................................................................................... 97
6.3.
Justificación ...................................................................................... 99
6.4.
Síntesis del diagnóstico .................................................................... 100
6.5.
Objetivos… ....................................................................................... 101
6.5.1. General ............................................................................................ 101
6.5.2. Específicos........................................................................................ 101
6.6.
Descripción de la propuesta……………………………………………..102
6.7.
Beneficiarios .................................................................................... 106
6.8.
Impacto social……………………………………………………………. 106
Bibliografía
............................................................................................ 108
Anexos
............................................................................................ 113
x
ÍNDICE DE CUADROS
Encuesta a los Abogados de la Asociación “7 de Octubre”
Cuadros
Pág
Nº 1.- Costumbre tiene primacía histórica sobre la ley ................................ 75
Nº 2.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes .................. 76
Nº 3.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres ............................. 77
Nº 4.- El Derecho tiende a ser cada más legista .......................................... 78
Nº 5.- Costumbre tiene mayor valor en ciertas ramas del Derecho ............ 79
Nº 6.- Limitar el tiempo de vigencia de la costumbre ................................... 80
Nº 7.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición ..................................... 81
Encuesta a la Población del cantón Quevedo
Nº 1.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes .................. 82
Nº 2.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres ............................ 83
Nº 3.- El Derecho tiende a ser cada vez más legista ................................... 84
Nº 4.- El Derecho tiende a ser cada más legista .......................................... 85
Nº 5.- Delimitar el tiempo de la costumbre ................................................... 86
Nº 6.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición ..................................... 87
xi
ÍNDICE DE GRAFICOS
Encuesta a los Abogados de la Asociación “7 de Octubre”
Gráficos
Pág
Nº 1.- Costumbre tiene primacía histórica sobre la ley ................................ 75
Nº 2.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes .................. 76
Nº 3.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres ............................. 77
Nº 4.- El Derecho tiende a ser cada más legista .......................................... 78
Nº 5.- Costumbre tiene mayor valor en ciertas en ramas del Derecho ........ 79
Nº 6.- Delimitar el tiempo de la costumbre ................................................... 80
Nº 7.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición ..................................... 81
Encuesta a la Población del cantón Quevedo
Nº 1.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes .................. 82
Nº 2.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres de un pueblo ....... 83
Nº 3.- El Derecho tiende a ser cada más legista .......................................... 84
Nº 4.- Costumbre tiene mayor valor en ciertas ramas del Derecho ............. 85
Nº 5.- Delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre……………………..86
Nº 6.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición ..................................... 87
xii
RESUMEN EJECUTIVO
La presente Tesis de investigación jurídica sobre la “LA COSTUMBRE
CON OBLIGATORIEDAD JURÍDICA COMO FUENTE PRIMORDIAL DE
PRODUCCIÓN DEL DERECHO”, analizó las relaciones que se
establecen entre el orden jurídico y los requerimientos sociales, una
relación dialéctica que tiene que darse a medida que avanza la sociedad,
donde los campos problemáticos puntualizados en la figura jurídica de la
costumbre jurídica como fuente material de producción del Derecho,
determinaron la necesidad de realizar la investigación con el fin de valorar
su incidencia en este proceso, y plantear propuesta de reforma al Art. 2
del Código Civil.
La formularon los objetivos y la hipótesis de investigación orientó el
desarrollo del marco teórico, donde la doctrina abona un amplio marco de
referencia del que fue posible analizar diversos temas considerados
pertinentes con el nuestro objeto de estudio; y por otro lado, la hipótesis
direccionó la investigación de campo.
El análisis de los datos de la investigación fáctica a través de encuestas y
entrevistas a sectores sociales involucrados con el tema, permitió la
comprobación de la hipótesis, la misma que por ser positiva fue aceptada;
esto es, que es necesario reformar el Art. 2 del Código Civil, pues se debe
garantizar a todas las personas el derecho seguridad jurídica en la
jurisdicción donde el Derecho Propio norma la conducta de las personas y
el ejercicio de sus derechos,
Por último, la propuesta de reforma jurídica al Art 2 del Código Civil
Ecuatoriano, delimita el tiempo en que la costumbre jurídica pueda servir
como prueba plena en los procesos judiciales, como ocurre con el Código
de Comercio o el Derecho Internacional.
xiii
EXECUTIVE SUMMARY
This thesis legal research on the "CUSTOM WITH LEGAL OBLIGATION
AS A MAIN SOURCE OF PRODUCTION OF LAW", analyzed the
relationships established between the legal and social requirements, a
dialectical relationship that has to happen as it moves the society where
problem areas punctuated in the legal form of legal custom as source
material for production of law, determined the need for research in order to
assess their impact on this process, and propose reform proposal to Art. 2
the Civil Code.
The
formulated
objectives
and
research
hypotheses
guided
the
development of the theoretical framework and the doctrine pays a broad
frame of reference from which it was possible to analyze various issues
considered relevant to our subject; and second, the assumptions routed by
the field research.
The data analysis of the factual research through surveys and interviews
with social sectors involved in the matter, allowed the testing of the
hypothesis, the same that being positive was accepted; that is, it is
necessary to reform the Art. 2 of the Civil Code, as they must ensure all
persons the right legal certainty in the jurisdiction where the Proper Law
governs the conduct of persons and the exercise of their rights,
Finally, the proposed legal to Art 2 of the Ecuadorian Civil Code reform,
limits the time that the legal practice can serve as conclusive evidence in
court proceedings, as with the Commercial Code or International Law.
xiv
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. Introducción
La costumbre ejerció una función primordial en el tiempo de la sociedad
primitiva, ya a través del predominio del más fuerte o por la influencia
mágica y religiosa, donde el sacerdote y el mago fueron personajes
sobresalientes que se anticiparon en el control de la conducta social,
antes del advenimiento de la ley. Tal es así que la costumbre se
constituyó en la primera fuente del Derecho reconocida por los países
anglosajones, al punto que probablemente tiene primacía histórica frente
a la ley. Los pueblos primitivos se gobernaban más por costumbres que
por leyes.
Son las fuerzas sociales (las diversas formas de vida social con facultad
creadora) el punto de apoyo que engendra el aparecimiento de las
normas jurídicas. En la vida social y su proceso de desarrollo se
encuentran los orígenes del nacimiento del Derecho, de ahí que los
cambios y modificaciones que se han producido en las instituciones y
figuras jurídicas, es producto de las contradicciones existentes en la
sociedad en su permanente lucha por alcanzar mejores niveles en su
calidad de vida y desarrollo social. Por ejemplo el matrimonio, no siempre
fue lo que es. En el Imperio Romano, era el pater familia el que tenía el
control de toda la familia, la mujer era un objeto reproductivo, que no tenía
derecho sobre sus hijos.
1
En sí, se resalta el aporte de las fuentes materiales directas en el
aparecimiento de las costumbres jurídicas. Son las fuerzas sociales que
desde sus orígenes en base a las costumbres, usos y tradiciones
promovieron la práctica de determinadas formas de administrar justicia y
así precautelar sus intereses de clase.
El sistema de tradición
consuetudinaria, es el resultado de múltiples factores histórico-sociales y
culturales.
La doctrina señala que sería absurdo especular cuál de los dos sistemas
es el más perfecto: si el de la tradición romana, caracterizada por la
prioridad que da al procedimiento legislativo como único medio del
nacimiento del Derecho; y el sistema de la tradición consuetudinaria o
common law, que se caracteriza por el predominio de los usos y
costumbres; e indicar si el uno o el otro ha logrado fijar e imponer un
derecho ideal relacionado con la perfección de la justicia.
Lo cierto es que los dos sistemas: el de las normas jurídicas y las
costumbres jurídicas, han sido fecundos para la sociedad, pues son
sistemas que tienen influencias recíprocas. Por un lado, las normas
legales ganan cada día mayor importancia en el common law; y por otro,
los usos y costumbres desempeñan un papel cada vez más relevante en
el Derecho.
Es así que la costumbre jurídica surge por la repetición de actos más o
uniformes por parte de la comunidad o de un conjunto de personas, por lo
que muchas veces el contenido de una costumbre llega a formularse
después como ley. Es evidente que las leyes nacidas de las entrañas de
la sociedad, son normalmente leyes que más se respeten y que más
fácilmente se imponen en el pueblo.
2
Hoy mismo en el país, protegiendo el derecho milenario al agua de los
pueblos, comunidades y nacionalidades indígenas, la Asamblea Nacional
está a punto de promulgarse una nueva Ley de Aguas, que no solo va a
beneficiar a este sector de la sociedad, sino garantizar el derecho al agua
de todos los ecuatorianos, hoy considerado como patrimonio nacional
estratégico de uso público, inalienable e imprescriptible.
De lo antedicho se puede deducir que las leyes que no toman en
consideración las sanas costumbres y tradiciones del pueblo, son leyes
que no responden al interés colectivo, cuya observancia se hace difícil y
muchas veces resulta perjudicial para los intereses sociales. Por tanto,
les corresponde a los asambleístas considerar a las costumbres jurídicas
en el ejercicio de los derechos de las personas, pues son necesarias para
alcanzar el bien común, pues constituye el derecho propio de un pueblo.
Para los juristas de la Escuela Histórica, por ejemplo, la costumbre era
considera como la base de todo derecho. Savigni, dice: La “base del
derecho positivo tiene su existencia en su realidad y en la conciencia
general del pueblo” En nuestro tiempo, la costumbre tiene mayor valor
incidencia precisamente en aquellas ramas del Derecho que están en
plena evolución, como sucede con el Derecho Internacional, Comercial y
Laboral, a más de lo Civil.
La costumbre se forma por la repetición de actos
nacidos de la
convicción de su necesidad y obligatoriedad por mantener el principio de
autoridad y el orden en el desenvolvimiento social. Pero se debe
reconocer que de a poco se viene perdiendo el aprecio por la tradición y
las costumbres ante la influencia de nuevas formas de comportamiento
3
social y consumismos, por la tecnología y las estrategias de marketing de
las empresas que muestran mayor dinamismo y variabilidad, que van
despersonalizando a las sociedades e incidiendo en su cultura, la que
está conformada por creencias, valores y tradiciones, lo cual es una
circunstancia desfavorable para las costumbres con obligatoriedad
jurídica; aunque resaltamos que las culturas no son estáticas, están en
permanente cambio y transformación.
En el Código del Derecho Canónico se da distinto valor y firmeza a las
costumbres según su antigüedad, donde para que una costumbre
conforme a razón prescriba obligatoriedad, debe transcurrir cuarenta
años. La Constitución de la República establece que se debe crear,
desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario; esto
es, se protege las costumbres y las prácticas ancestrales, siempre que no
vulneren derechos constitucionales.
En el Derecho Internacional y el Código de Comercio, se requiere que la
costumbre haya tenido su aplicación en no menos de diez años, es decir
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos y
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,
sirven como prueba plena en acciones judiciales, a la vez que se valora
como fuente material de producción del Derecho.
También el Código de Trabajo establece que la retribución del trabajo se
fijará por el convenio, la ley o la costumbre. También las condiciones de
los contratos laborales se rigen por la ley y la costumbre, así como en el
pago de las indemnizaciones se debe tener en cuenta cualquier
retribución que tenga carácter normal y se interpretará conforme a la
4
costumbre. La Ley de Comunidades Campesinas, por su parte, otorga
gran trascendencia a la costumbre.
Una costumbre sana, moral y arraigada en el pueblo, tiene mayor
posibilidad de ser acogida por los asambleístas como un hecho digno a
tenerse en consideración para la elaboración de las normas jurídicas. Es
preciso tener presente que en la vida diaria, cada caso controvertido se
encuentra revestido por particularidades diferentes a lo previsto en las
normas jurídicas, donde la costumbre suple el silencio de la Ley.
1.2. Problematización
Estudiar los orígenes de la creación del Derecho como ciencia, su
proceso de sistematización teórica y su aplicación en el desarrollo de la
humanidad, implica considerar algunas variables sociales y la naturaleza
dialéctica de las ciencias, donde nada es inmutable ni hay verdades
absolutas. El surgimiento de las normas jurídicas tiene su base primordial
en las costumbres con obligatoriedad jurídica, que direccionaron el
desarrollo social desde épocas primitivas; un proceso de desarrollo
histórico hoy sometido a cambios sustanciales por el avance científico y
tecnológico, y su repercusión en nuevas formas de vida, donde las
costumbres, tradiciones y valores de nuestros pueblos siguen latentes en
un tipo de cultura arraigada a su identidad histórica.
Esas formas de vida ancestrales de un pueblo con un rico pasado que se
resistió a perder sus raíces primigenias de su identidad, raza y cultura por
los procesos imposición y dominación a los que fue sometido, es una
historia que exige de permanente revisión y redescubrimiento a medida
que se abren nuevos enfoque ideológicos y conceptuales.
5
Las costumbres con obligatoriedad jurídica en la vida de los pueblos y en
el ejercicio de los pueblos, determinaron formas de comportamiento y
normas de conducta que incidieron en el desarrollo social desde sus
orígenes, antes que por leyes basados en el Derecho positivo, pues
donde más elevado es el sentido moral de un pueblo, más respetables
son sus costumbres.
Las leyes que no toman en consideración las sanas costumbres, intereses
y necesidades de su pueblo, son leyes arbitrarias y perjudiciales muchas
veces, cuya observancia genera resistencia y un alto costo social. Esta
forma de legislar a espaldas de las costumbres y tradiciones socioculturales del pueblo, no dejan de aleccionar la necesaria empatía que
debe existir entre las normas jurídicas y los intereses y derechos
generales de la población.
Las leyes nacidas de las entrañas de la sociedad, de sus tradiciones y
costumbres, serán leyes que más se respeten y se impongan fácilmente,
por cuanto favorecen al bien común; pues si las costumbres deben
reformarse por las nuevas formas de desarrollo impulsadas por el avance
científico y tecnológico y los procesos de globalización de la economía,
las leyes por su parte deben ejercer un valioso influjo sobre ellas, lo cual
significa que habrá de considerarse las tradiciones y costumbres como
derecho propio del pueblo, en la medida que no sean contrarios a la
Constitución y los derechos humanos, a fin de promover el desarrollo
social con equidad, justicia y libertad.
Los procesos de descentralización y delegación de competencias a los
distintos gobiernos autónomos descentralizados, constituye una forma de
garantizar el desarrollo social basado en sus potencialidades y
6
limitaciones, en las costumbres y tradiciones de cada pueblo o jurisdicción
territorial.
1.2.1. Formulación del Problema
¿De qué manera la no aplicación de las costumbres con obligatoriedad
jurídica como fuente de producción del Derecho, puede afectar en el
ejercicio de los derechos de las personas?
1.2.2. Delimitación del problema
Objeto de estudio.- Derechos de las Personas
Campo de acción.- La costumbre con obligatoriedad jurídica.
Lugar.- Quevedo
Año.- 2015.
1.3 Justificación
Las culturas que permanecen en aislamiento, alejadas de los centros
poblados donde disponen de servicios básicos y más requerimientos de
atención a sus necesidades, corren el riesgo de desaparecer, pese a
estar conformadas por creencias, valores, lenguaje y costumbres.
A medida avanza el proceso de modernización, se vuelve más intensos y
dinámicos los ritmos de desarrollo de los pueblos y se incrementas las
necesidades. Los países se hacen más diversos culturalmente y buscan
insertarse en ese ritmo y sistema de desarrollo,
lo cual es un factor
positivo por cuanto la sociedad cambia su modelo mental tradicional y
7
busca mejorar sus condiciones de vida. Por lo que debemos resaltar que
las culturas no son estáticas e inmutables, pues siempre están cambiando
y evolucionando. Cambio que está asociado a factores de intercambio con
otras culturas, a condiciones materiales y económicas, de vida y edad
promedio de la población, entre otros aspectos condicionantes.
De ahí la importancia de realizar la presente investigación, cuyo fin es
valorar el aporte de la costumbre jurídica en el ejercicio de los derechos
de las personas y como fuente de creación del Derecho.
Por tanto, se justifica
plenamente realizar esta investigación, ya por
tratarse de un tema de trascendencia en el desarrollo del Derecho, cuanto
por abordar el estudio doctrinal de la costumbre jurídica en el ejercicio de
los derechos de las personas, por lo que sus beneficiarios son los
estudiantes de Derecho, los Abogados en libre ejercicio profesional, las
Autoridades judiciales y la población en general.
Esta investigación es factible llevarlo a cabo, por cuanto se ha previsto el
empleo de los recursos técnicos, tecnológicos, económicos, bibliográficos
e institucionales que se consideran pertinentes.
1.4. Objetivos
1.4.1. General
Fundamentar la utilidad de la costumbre con obligatoriedad jurídica como
fuente primordial de producción del Derecho, en el contexto del ejercicio
de los derechos y libertades fundamentales de las personas.
8
1.4.1. Específicos
Analizar el marco doctrinal de la costumbre con obligatoriedad jurídica en
el contexto de los derechos y libertades fundamentales de las personas.
Realizar un estudio comparado de la costumbre jurídica como fuente
primordial de producción del Derecho, con el fin de valorar su incidencia
en el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.
Plantear una propuesta de reforma al Art. 2 del Código Civil respecto al
valor de la costumbre con obligatoriedad jurídica en el ejercicio de los
derechos y libertades fundamentales de las personas.
1.5. Hipótesis
La reforma al Art. 2 del Código Civil respecto al valor jurídico de la
costumbre, ayudará al ejercicio de los derechos de las personas.
1.6. Variables
1.6.1. Variable independiente
La reforma al Art. 2 del Código Civil respecto al valor jurídico de la
costumbre.
1.6.2. Variable dependiente
Ayudará al ejercicio de los derechos de las personas.
9
1.7. Recursos
1.7.1. Humanos
Director de Tesis
Encuestadores
Autoridades de la Función Judicial.
Abogados en libre ejercicio profesional.
Estudiantes de Derecho de la Facultad de Derecho de la UTEQ
Estudiante investigador
1.7.2. Materiales
Equipos: Computador, impresora, cámara fotográfica, pen drive.
Muebles: Escritorio, silla.
Insumos de oficina: Lápiz, hojas de papel bond, tinta, CD, folder
Materiales bibliográficos: Constitución, doctrina, leyes, códigos, revistas
jurídicas, entre otros.
1.8. Presupuesto
Detalle
v/u.
v/t.
Resmas de papel bond (3)
3,75
11,25
Encuestadores (2 personas)
20,00
40,00
Tóner de impresora 3u.
26,00
78,00
10
Copias documentos 1000
0,03
30,00
Uso de internet 100 horas
0,80
80,00
Memoria 8 g. 1u.
12,00
12,00
Cd. 4u.
1,00
4,00
Libros 8u.
30,00
240,00
Cuaderno 1u.
3,50
3,50
Carpetas 4u.
0,25
1,00
Anillados 12u.
1,00
12,00
Lápiz 2u.
1,25
2,50
Empastada tesis 5u.
12,00
60,00
Imprevistos 3%
17,22
Total
591,47
11
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Toda ciencia parte de ciertos principios, como presupuestos básicos,
teóricos, ideológicos, doctrinales y contingentes, sin los cuales
no es
posible construir el sistema de relaciones que cada ciencia fundamenta
para hacer valer sus postulados teóricos.
En el campo del Derecho, es imperativo que se establezca un pertinente
enlace entre el orden jurídico y los requerimientos de la sociedad, donde
los principios fundamentan a las ciencias y valoran su ejecución a través
del establecimiento de un sistema jurídico capaz de generar el
desenvolvimiento ordenado de la sociedad. En ese sentido, los principios
constituyen los cimientos básicos sobre los cuales descansa el edificio del
ordenamiento jurídico de un país.
Para los griegos, por ejemplo el principio de donde procede todo era el
agua, el aire, el fuego y la tierra, algo parecido prevaleció en el mundo
cósmico de nuestros primeros aborígenes. En el área del Derecho, los
principios son normas lógicas, ontológicas y axiológicas de validez
universal que sirven para interpretar, integrar y aplicar el Derecho ante la
presencia de problemas socio-jurídicos con vacíos legales.
Por tanto, los principios son bases del Derecho positivo en que se apoya
la organización política, social y económica de la sociedad, por lo que no
12
solo son fuentes auxiliares del Derecho, sino los fundamentos del
ordenamiento estatal para la valoración de la justicia, mismos que deben
estar implícitos y explícitos en el ordenamiento jurídico.
Siendo la costumbre jurídica un producto del proceso de desarrollo social
en su devenir histórico, que surge por la necesidad de buscar
mecanismos que sirvan para solucionar problemas que se presentan en
las complejo campo de las relaciones sociales, políticas, económicas y
culturales de la humanidad, costumbre que se nutrió de principios
universales que garantizaron en su momento el establecimiento de un
orden.
Tal es su importancia en el desarrollo de la Ciencia del Derecho, pues
brindó en sus orígenes, y sigue produciendo, un interesante contexto de
situaciones de diversa naturaleza que requieren de un orden jurídico que
norme esas relaciones y acciones.
Son entre otras las razones que motivaron realizar la presente
investigación jurídica, a fin de profundizar en el estudio de la costumbre
jurídica en el desarrollo de la ciencia del Derecho.
En lo que respecta a estudios realizados sobre el tema en la Facultad de
Derecho de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, es un campo del
Derecho que no ha sido investigado, y que ubicándolo en el contexto de la
producción de esta ciencia, llegamos al convencimiento que su estudio, si
bien abre el debate de un tema de por sí interesante, permitirá valorar su
aporte por constituir la expresión espontánea de una forma de vida
cósmica que necesita incorporarse en cuerpos legales.
13
2.2. Fundamentación
2.2.1. Doctrina
2.2.1.1. Fuentes del derecho
Referirnos a las fuentes del Derecho, es en buscar en los orígenes de la
formación social los sistemas de relaciones que sirvieron de base para su
desarrollo, diríamos que es un proceso que nos lleva a descubrir en las
profundidades de la vida social, en las formas de entender su realidad y
las circunstancias, en las formas de solucionar sus conflictos y problemas,
en las acciones para enfrentar a las fuerzas de la naturaleza, donde
encontramos
las causas del nacimiento del Derecho, ese sistema de
normas que establecieron formas de conducta en función de sus
costumbres y tradiciones.
La doctrina científica presenta algunas definiciones de destacados
tratadistas: Savigny, manifiesta que “las fuentes del Derecho se
encuentran en el espíritu del pueblo”1. Esto es, en la cultura, su escala de
valores y en sus formas de vida cósmica y procesos de organización.
Del Vecchio, sostiene que el “Derecho tiene su fuente primaria, esencial e
inagotable en la naturaleza humana”2
Es casi idéntico en su alcance a la definición anterior, donde las fuentes
del Derecho están en los orígenes de la formación de la especie humana,
en sus costumbres y tradiciones, en ese proceso de expresión cultural
1
2
Savygni, Von, La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Argentina, 1949, p, 29
Del Vecchio, Filosofía del derecho, Editorial Bosh, Barcelona – España, 1953, p. 379
14
que identifica y diferencia a la vez a las comunidades.
Por su parte, Federico de Castro define que las fuentes del derecho como
“cada fuerza social con facultad normativa creadora” 3 . En esta última
definición se ubican las entidades públicas encargadas de brindar
servicios públicos a la población, como por ejemplo: el Estado, los
gobiernos autónomos descentralizados municipales y provinciales, son
entidades de derecho público con competencia para crear normas y
reglas jurídicas.
De las definiciones citadas, se puede coincidir que las fuentes del derecho
encuentran su punto de apoyo en los sistemas de organización de las
fuerzas sociales (fuentes materiales), y en los procedimientos o formas en
las que el Derecho se exterioriza a la vida real (fuentes formales).
Esta dualidad de aspectos nos hace considerar que el aparecimiento de
las fuentes materiales y formales del Derecho, es un proceso histórico y
social de naturaleza inseparable, en el cual las fuentes materiales
condicionan la construcción de las fuentes formales como resultado de su
necesidad de expresión; y a su vez, las fuentes formales requieren el
concurso de las fuentes materiales para la producción del Derecho.
Por tanto, inquirir sobre el origen de las fuentes del Derecho civil, penal,
laboral, administrativo, mercantil o de otra índole, es remitirse a los
orígenes de la formación social y a sus procesos de desarrollo, por cuanto
está en el convivir de los pueblos la fuente de creación del Derecho;
significa “·buscar en las profundidades de la vida social, en el espíritu del
3
Castro, Federico, Citado por Lino Rodríguez Arias, Anuario de la facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, Vol. I, Venezuela, 1971, p. 30
15
pueblo, en la conciencia popular, las causas de su nacimiento”4
Hay una nueva concepción de fuente que tiene una dirección
exclusivamente social. Julio Cueto Rúa, dice “Las fuentes no solo
suministran orientación para resolver casos litigiosos, sino que actúan de
una manera mucho más general y silenciosa,
canalizando
las
manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los
pueblos, las naciones de modo tal que se coordine valiosamente la
libertad individual de los miembros del grupo”5
Las distintas formas de organización social y los procesos de desarrollo,
son el resultado de la confluencia de diferentes sistemas de relaciones
políticas, económicas, culturales, religiosas, etc., en su enfrentamiento
permanente del hombre con las fuerzas de la naturaleza, de donde se
originan sistemas y códigos de comportamiento humano, ya para
defender a su prole de inminentes amenazas de extinción o velar por el
bienestar de la comunidad. Son modos de vida que surgen de la forma de
entender la realidad e interpretar las circunstancias y formas de expresión
de su cosmovisión.
2.2.1.1.1. Fuentes materiales del Derecho
Son todas las fuerzas sociales que engendran el aparecimiento de las
normas jurídicas; esto es, son formas de vida sociocultural y política que
directa e indirectamente han contribuido al nacimiento del Derecho, el
mismo que asoma cuando la sociedad se divide en clases sociales para
4
Jaramillo Ordóñez, Jaramillo, La Ciencia y Técnica del Derecho, Universidad Nacional de Loja,
Área Jurídica, Social y Administrativa, Loja, 2005, p 109.
5
Cueto Rúa, Julio, Fuentes del Derecho, Editorial Abelardo Perror, Buenos Aires, Argentina, 1971,
p. 30
16
proteger los intereses de las clases dominantes. Por tanto, las fuentes
materiales son anteriores al aparecimiento del Derecho, son pre jurídicas,
que sirven de insumo para aclarar y resolver conflictos y acontecimientos
ocurridos a través del tiempo, y para expresar las diversas peculiaridades
de los distintos sistemas de expresión del Derecho dominante en los
procesos históricos, por lo que las fuentes materiales pueden ser de dos
clases, directas e indirectas:
Entre las fuentes materiales directas, se encuentran las fuerzas sociales
que dan lugar a las costumbres jurídicas, dígase los órganos legislativos,
que dan lugar al nacimiento de leyes; los Tribunales de Justicia, que
generan jurisprudencia, etc.
Las fuentes materiales indirectas, por su parte, ofrecen un campo ilimitado
de cultura general y axiológica, y comprenden las concepciones
ideológicas, filosóficas, políticas, religiosas, morales y científicas, que en
forma remota o mediata han influido en la génesis, evolución y
transformación del Derecho.
Francisco Carnelutti, sostiene que las “fuentes materiales radican en la
sociedad, misma que actúa en la vida práctica imponiendo derechos y
deberes, disciplinando y consolidando las relaciones de las personas
dentro de los grupos humanos”6
Efectivamente, la sociedad en su proceso de desarrollo histórico y cultural
fue generando de manera sistemáticamente y permanente nuevas
situaciones de vida, ampliando las fronteras del conocimiento y
6
Cueto Rúa, Julio, Fuentes del Derecho, Editorial Abelardo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1971,
p. 30
17
desafiando a las fuerzas de la naturaleza, pues uno de sus fines fue
alcanzar mejores condiciones de vida y el bienestar colectivo, perseguir la
cooperación y solidaridad humana, el progreso económico, cultural y
científico y la vigencia de los derechos humanos. Por tanto, se define a la
sociedad como “el conjunto de seres humanos unidos entre sí por
vínculos materiales, morales, espirituales y culturales, para satisfacer
comunes necesidades, recíprocos beneficios, aspiraciones idénticas y
fines iguales”7
Cabe resaltar que en la sociedad, “aquella que se extiende por todas
partes y no tienen fronteras ni líneas fijables” 8 , siempre aparecen dos
clases sociales en permanente pugna por los objetivos que persiguen:
Una que gobierna y otra que es gobernada. La primera, siempre la menos
numerosa, es la que cumple con todas las funciones políticas,
“monopoliza el poder y disfruta de las ventajas que éste confiere; mientras
que la segunda, la clase más numerosa, es la clase gobernada y
controlada por la primera de forma más o menos legal unas veces, o más
o menos arbitraria y violenta otras”9
Partiendo de ente enfoque de sociedad, se puede advertir que las fuentes
materiales (las fuerzas sociales) desde sus orígenes delimitan el campo
de acción para el logro de sus objetivos y propósitos. En el caso del
Estado, como organización política y jurídica de la sociedad, tiene entre
sus deberes primordiales “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
7
García González, Luis, Resumen de Geografía, Historia y Cívica, Séptima Edición, Editorial
Andino, Quito, Ecuador,2000, p. 280
8
Morris, Ginsberg, citado por Eduardo Félix, Sociología, Tomo I, Quito, Ecuador, 1971, p. 155.
9
Glezerman G y Kursanow G., Maerialismo Histórico, Editorial Cartago, Buenos Aires-Argentina,
1975, p. 87
18
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Garantizar
y defender la soberanía nacional”10
El Estado tiene el deber ineludible de garantizar a la población
condiciones idóneas de vida que le permitan un desarrollo con equidad y
justicia, para lo cual requiere de leyes que normen la conducta de las
personas, a efecto de evitar el desorden, el caos y la anarquía; pues el
orden de las personas y de las cosas está determinado por el Derecho.
De la observancia y cumplimiento de lo que manda la ley, depende la
armonía y tranquilidad de la sociedad. A mayor libertad, menor orden en
la vida social, y recíprocamente.
Carlos Mouche, sostiene que “las tendencias que aspiran a implantar una
organización y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a
limitar –a veces en forma abusiva- la libertad de los individuos. El exceso
de orden conduce a la injusticia, pues no otra cosa significa el
desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como
atributo de su propia naturaleza”11. El orden es una de los valores básicos
para el fortalecimiento del sistema democrático, pero debe implantarse
con equilibrio para evitar que se degenere en abusos de poder y
arbitrariedad.
Por su parte Abelardo Torres, refiriéndose al valor, sostiene que “El valor
orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido de todos
los demás; sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia.
Puede haber un orden justo o injusto, pero lo que no es posible, es la
10
Constitución de la República, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, Art. 3,
numerales 1 y 2
11
Mauche Carlos y Zorraquin Becú, Ricardo, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Argentina,
1997, pp. 77 - 78
19
justicia en el desorden”12
Por lo visto, es importante que haya orden en todos aspectos y
actividades cotidianas de las personas e instituciones, de ello va a
depender que fluya sin tropiezos el ejercicio de las acciones y derechos.
El Derecho como tal asoma una vez que la sociedad se divide en clases,
donde la propiedad común es sustituida por la propiedad privada y el
esfuerzo colectivo es reemplazado por el trabajo forzoso de los esclavos,
provocando la descomposición del régimen de la comunidad primitivas.
Entonces en la sociedad se distinguían tres elementos fundamentales: el
material, el formal y el legal.
El material, estaba formado por el territorio y las personas que se agrupan
para formarla. El elemento formal, está integrado por el conjunto de
aspiraciones e intereses generales para alcanzar la plena satisfacción de
sus necesidades. Y el elemento legal, lo componen las normas, reglas y
los principios jurídicos y morales, y las costumbres con obligatoriedad
jurídica que regulan el sistema de relaciones y el desenvolvimiento de sus
miembros.
A propósito Adam Ferguson, sostiene que el nacimiento del Estado
“representa el paso de la época primitiva, dividida en salvaje y bárbara, a
la época civil donde el término civil significa al mismo tiempo ciudadano y
civilizado”13
12
Torres, Abelardo, Introducción al Derecho, Décima Edición, Editorial Perrot, Buenos SAiresArgentina, 2001, p. 282
13
Ferguson, Adam, Citado por Norberto Bobbio, Estado, Gobierno y Sociedad, Fondo de cultura
Económica, México, 1990, p. 98
20
Federico Engels sostiene una definición muy parecida, dice “Es el paso de
la Barbarie a la civilización”14
Retomando el punto de análisis, además del Estado se encuentran otras
fuerzas sociales que hacen efectivo la parte formal del sistema de normas
jurídicas, como los
GADS, los sindicatos, las asociaciones, las
corporaciones, los partidos políticos, la comunidad internacional, en tanto
implica relaciones de autoridad, mando, gestión y subordinación.
2.2.1.1.2. Fuentes formales del derecho
Son los procedimientos técnico-jurídicos que utilizan los organismos del
sector público para exteriorizar el Derecho en la sociedad. Son
procedimientos que se dan en los diferentes poderes o funciones del
Estado para crear y dar nacimiento a las normas jurídicas, mismas que se
distinguen unas de otras dependiendo el organismo del que emanen las
normas. Así por ejemplo: las leyes provienen de la función Legislativa; la
jurisprudencia de las Función Judicial; y la costumbre jurídica del Poder
Social.
Por lo visto, de cada una de estas fuentes de origen deviene en forma
lenta y precisa la sabia jurídica. Por lo que resulta fuera de todo contexto
histórico y doctrinario sostener que la costumbre con obligatoriedad
jurídica no tuvo tanta importancia comparada con la que es producto del
procedimiento legislativo, pues sería como desnaturalizar la esencia del
contenido “dogmático del Derecho”15
14
Engels, Guillermo, Citado por Borberto Bobbio, Estado, Gobierno y Sociedad, Fondo de cultura
Económica, México, 1990, p. 99
15
Jaramillo Ordóñez, Hernán, op. cit., p.145
21
Cuando resaltamos el contenido “dogmático de la constitución” 16 nos
referimos a la fundamentación política, ideológica y a la valoración ética
universalmente intangible, que en su conjunto constituyen el espíritu de la
Suprema Ley de la República. En tal sentido, la costumbre con
obligatoriedad jurídica, un producto de ese contenido dogmático y que es
parte de las fuentes materiales indirectas del Derecho, presentan un
campo ilimitado de cultura general, de valores, tradiciones y demás
concepciones que han caracterizado a la especie humana desde sus
orígenes; donde la costumbre a más de contribuir al nacimiento al
Derecho, ha sido fuente inagotable de permanente creación de normas
jurídicas nacidas de los intereses y necesidades de la población.
2.2.1.2. Sistemas de Fuentes Romano y Consuetudinario
En la historia de la humanidad existen dos sistemas de fuentes jurídicas:
el de la tradición “romana”, que se caracteriza por la prioridad que se da al
procedimiento legislativo, como único medio de expresar la voluntad
popular para el nacimiento del Derecho; y el de la tradición
consuetudinaria o “common law”, que se caracteriza por el predominio de
los usos y costumbres
Dentro del sistema de la tradición romana se encuentran las naciones de
origen latinas y las germanas; y dentro del sistema de la tradición
consuetudinaria, se hallan las naciones anglosajonas. Los dos sistemas
de producción del Derecho corresponden a dos experiencias culturales
distintas, y son el resultado de múltiples factores histórico-sociales y
culturales.
16
Jaramillo Ordóñez, op. cit. p. 145
22
Sería absurdo pretender especular cuál de los dos sistemas es el más
perfecto o indicar si el uno o el otro han logrado fijar e imponer un derecho
ideal relacionado con la perfección de la justicia. Sin embargo, cabe
precisar que a favor de la tradición romana se alega las ventajas de la
certeza legal; y en favor de la tradición consuetudinaria, se invoca la
fidelidad a los usos y costumbres.
Además se ha evidenciado en la actualidad que los dos sistemas tienen
influencias recíprocas; por un lado, “las normas legales ganan cada día
mayor importancia en el régimen del common Law; y por otro lado, los
usos y costumbres desempeñan un papel cada vez más relevante en el
Derecho y tradición romana”17
Los dos sistemas has sido fecundos en el desenvolvimiento de la
sociedad mundial. Con el impulso de las dos direcciones, se ha
demostrado que lo que prima en uno u otro sistema no son las razones
únicas y abstractas de orden lógico, sino que imperan exclusivamente los
motivos de la naturaleza social e histórica de manera dialéctica.
2.2.1.3. Sistema jurídico ordinario y sistemas jurídicos propios
Tanto el “Convenio 169 de la OIT”18 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independiente, como en las Constituciones ecuatorianas de 1998 y
2008 se reconocen que los pueblos indígenas tienen sus propias formas
para solucionar problemas y delitos cometidos por los miembros de sus
pueblos y comunidades, mediante normas y procedimientos internos de
17
Montesquieu, Citado por Guillermo Cabanellas en Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
T. V, Editorial Heliasta, Buenos Aires-Argentina, 1986, p. 148
18
Convenio OIT Nro. 169 Sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989, Art.
1
23
conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, sus
autoridades ejercen funciones jurisdiccionales de administración de
justicia con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
dentro de su ámbito territorial.
La doctrina ha reconocido la existencia de varios sistemas jurídicos que
se aplican simultáneamente en la misma jurisdicción territorial donde un
Estado, como el Ecuador, ejerce soberanía, así tenemos: el sistema
jurídico de uso general promovido por el Estado y los sistemas jurídicos
propios de los pueblos indígenas.
Los sistemas jurídicos propios están compuestos, como todos los
sistemas jurídicos del mundo, de normas que rigen la actuación de las
personas y las instituciones, en base a las cuales las autoridades
declaran derechos y atribuyen responsabilidades. Consecuentemente,
cada sistema jurídico propio supone la existe de una jurisdicción indígena,
encargada de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en virtud de las normas
que lo conforman.
Existiendo una pluralidad de sistemas jurídicos en el Ecuador, hay
necesidad de compatibilizarlos, tanto en el nivel de las normas que los
conforman, como en el de las decisiones jurisdiccionales que las aplican a
casos concretos. Sin embargo, compatibilizar sistemas disímiles no es
tarea fácil.
El sistema jurídico ordinario y los sistemas jurídicos propios de los
pueblos indígenas, tienen evidentes y radicales diferencias. Así, por
nombrar algunas, el primero está compuesto por normas escritas, y los
segundos por normas consuetudinarias no escritas. En el primero, “el
24
proceso de creación de normas está claramente reglado, habiéndose
establecido mediante disposiciones expresas en la Constitución y la ley
los roles y funciones; mientras que en los segundos, las normas se han
venido creando, desde tiempos ancestrales hasta la actualidad, mediante
procedimientos diversos, muchas veces no previstos, pero no por ello
menos legítimos”19
Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado
por todos los miembros de una comunidad. Esta conducta debe ser una
que se repita a través del tiempo; es decir, que sea parte integrante del
común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar
costumbre una conducta que no tiene antigüedad; una comunidad puede
ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante
pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
2.2.1.4. La costumbre.- Aspectos generales
La costumbre es una fuente de producción del Derecho. Probablemente
tiene primacía histórica frente a la ley, pues los pueblos primitivos se
gobernaban más por costumbres con obligatoriedad jurídica que por
leyes. Es así que la costumbre surge por la repetición de actos más o
menos uniformes por parte de una comunidad o de un conjunto de
personas con el fin de solucionar sus conflictos y problemas. Tanto más
elevado es el sentido moral y jurídico de un pueblo, tanto más respetables
serán sus costumbres.
Abelardo Torre sostiene que la costumbre es el “conjunto de normas
19
Under Filed, Derechos Humanos, Estado de Derecho, Pueblos indígenas, 1998, p. 67
25
jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos
uniformes”20 Para que una costumbre sea de conocimiento general, que
sea aplicada y acatada, debe haber pasado por un proceso de repetición
en el medio social, por tratarse de normas que establecen determinados
comportamientos y sanciones de ser el caso cuando no se acatan.
Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que “De acuerdo con la concepción
dominante de origen romano canónico, la costumbre es la repetición de
una determinada conducta realiza por la generalidad de los miembros de
un grupo social, de manera constante y uniforme y con la condición de
cumplir un imperativo jurídico”21 Es una definición donde se insiste en la
necesidad de que la costumbre tiene que ser conocida por toda la
comunidad o pueblo
Fernández Vásquez manifiesta que la “costumbre constituye una norma
secundaria en la medida que se refiere a una materia que ha sido
regulada por una ley escrita…Para que tenga relevancia jurídica es
necesario que una ley le autorice y reconozca como tal”22 Esta definición
categoriza a la costumbre de norma jurídica secundaria, necesaria en
casos en que la ley no tutela en debida forma un derecho o acción,
aunque se insiste en que la ley debe autorizarle.
La costumbre ha sido tradicionalmente admitida en el ordenamiento
jurídico de muchas legislaciones. La costumbre llena los vacíos de ley, y
también suple a la ley. Quien invoca la costumbre en un proceso judicial,
20
Torre, Abelardo, Introducción al Derecho, Décima Edición actualizada, Buenos Aires –
Argentina, 2001, p. 382.
21
Alessandri Rodríguez, Arturo, Curso de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, Buenos Aires – Argentina,
1981, p. 171.
22
Fernández Vásquez, Emilio, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Astrea, Buenos Aires –
Argentina, 1981, p. 171
26
tiene la obligación de probarlo y demostrar su existencia ante el juez o
tribunales de justicia. Para el efecto se realizará su comprobación
correspondiente mediante pruebas testimoniales de personas que habitan
en esa comunidad.
Según la doctrina tradicional, en la costumbre jurídica se distinguen dos
elementos: el material y el psicológico. El elemento material viene a ser la
repetición constante y uniforme
de una conducta. El elemento
psicológico, la plena convicción que lo que se hace es jurídicamente
obligatorio. La costumbre es aplicada con mayor frecuencia en el Derecho
Internacional Público, Mercantil y Laboral.
La costumbre en nuestro lenguaje
es conocida como el derecho
consuetudinario, es una fuente secundaria de creación del Derecho y se
encuentra regulada y amparada por la ley. Tal ha sido la incidencia de la
costumbre con obligatoriedad jurídica, que asumió el papel de fuente de
Derecho, hasta el punto que la mayor parte de los textos legales se
crearon basándose en ella.
El Art. 2 del Código Civil, dice: “La costumbre no constituye derecho sino,
en los casos en que la ley se remite a ella”23
Se entiende que la costumbre para que sea amparada por la ley, tiene
que reunir algunos elementos:
“Sus actos tienen que ser uniformes”24.- Significa que en la práctica de
una conducta que se ejercita constantemente en una sociedad, tiene que
23
24
Código Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, Art. 2
Jaramillo Ordóñez, Hernán, op. cit. p. 157
27
ser igual o semejante, caso contrario resultaría un contrasentido aplicar
normas según subjetividades y criterios discrecionales que podrían
degenerar en actos de venganza y barbarie, estos son los actos que
nuestra legislación la reconoce como fuente de derecho.
“Tiene que ser general”25.- Mac-Iber, R, sostiene lo siguiente: “Si lo que
caracteriza a una comunidad es precisamente el “hecho de que la vida de
cualquiera de sus componentes puede ser enteramente vivida dentro de
ella. Nadie puede vivir totalmente dentro de una empresa comercial o de
una iglesia; en cambio cualquier individuo puede vivir exclusivamente
dentro de una tribu o una ciudad. La práctica de la costumbre tiene que
ser ejecutada por la totalidad de la comunidad o la mayoría de un grupo
de personas independiente de las conductas o hábitos de otro grupo de
individuos”26
Como se puede interpretar, en la vida de una comunidad o ciudad es
difícil negar que no sentimos el aliento humano, pues de una u otra
manera dependemos de los demás, no somos autosuficientes: las
grandes empresas, necesitan del concurso de accionistas y capitales, de
proveedores calificados, de productores y de toda una cadena de
participación humana.
“Tiene que ser local”27.- La costumbre con obligatoriedad jurídica debe ser
local, pues no de otra manera puede normar la conducta de sus
integrantes, si no son parte de dicha comunidad, por lo que rige para un
determinado grupo social, para una comunidad o una ciudad.
25
Jaramillo Ordóñez, op. cit. p. 157
Mac-Iber, R. M. y Charles Page, Sociología, Editorial Tecnos, S.A. Madrid –España, 1963, pp. 9 y
12
27
Jaramillo Ordóñez, op. cit. p. 157
26
28
“Tiene que ser pública”28.- La costumbre debe ser notoriamente conocida
por la totalidad o la mayoría de un grupo de personas, y que por ende que
haya un sometimiento a ella.
Nuestro Código Civil, respecto de la costumbre determina lo siguiente
“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la república, o en una determinada localidad y reiterados
por más de diez años“29
En el ordenamiento constitucional ecuatoriano, desde el origen de la
República, la ley fue la única fuente de Derecho, y la Jurisprudencia solo
tenía efectos inter partes, considerada en el mejor de los casos, y solo
excepcionalmente, como fuente auxiliar de interpretación, pero nunca
regla de obligatorio cumplimiento. Esa fue la realidad de la Jurisprudencia
ecuatoriana donde prevalecía por sobre todo el Derecho legislado y en la
que ni siquiera se inició el camino de un auténtico Derecho judicial.
Esta situación cambió en la Constitución de la República del 2008 y se
reconoció que el concepto de fuente no es exclusivo de la ley en sentido
formal, puesto que “existen otras manifestaciones que no provienen
necesariamente del parlamento ni del Estado en general, pero que reúnen
las condiciones para la generación de Derecho objetivo”30.
Los principios generales del Derecho, así como la doctrina la
jurisprudencia y la costumbre con obligatoriedad jurídica, han servido para
28
Jaramillo Ordóñez, cit. p. 157
Código de Comercio, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2007, Art. 4
30
Registro Oficial Nº 351, Según Suplemento, Diciembre 2005, p. 5
29
29
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las
disposiciones que regulan una materia.
La Constitución reconoce la jurisdicción de la justicia indígena basado en
la aplicación de costumbres y tradiciones, pues reconoce las formas de
“conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización
social, y de generación y ejercicio de la autoridad en sus territorios
legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”31
Es un reconocimiento justo al aporte de una cultura milenaria en nuestro
país, llena de simbología y características propias que lo identifican y
diferencian de otras culturas, no menos ricas en valores culturales y
tradiciones, cuyas formas de organización social, política y cultural,
permitieron una convivencia armónica de la sociedad, donde la costumbre
jurídica ha normado sus actos y decisiones de manera coherente.
El ejercicio de los derechos y libertades fundamentales requieren de un
orden jurídico coherente con el proceso de cambio y transformación
social. Por ejemplo: “el ejercicio de los derechos la libertad y el derecho a
la dignidad, son derechos con los que se nace y por los que se ofrenda la
vida, pues son derechos consustanciales a la esencia de la especie
humana y se han constituido en paradigma de los derechos humanos”32.
Cevallos Reyfre, Francisco, respecto del Derecho sostiene que “Solo
cuando la mente del hombre se encuentra desarrollada, nacen las ideas
31
Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2008. Art. 57, Nº 9
32
Sancho Lobato, Fabián, Sentencias Constitucionales, Corte Constitucional para el periodo de
transición, N.º 031-10-SEP-CC, 2010, p.
30
jurídicas, abstractas… y tiene su origen en sentimientos individuales…de
la propia conservación, de la libertad y de la propiedad…que van en
beneficio de su propia existencia”33
El Derecho es un conjunto de normas jurídicas que rigen la vida humana
en la sociedad, y por tanto es la facultad que tienen las personas para
obrar frente a los demás, por lo que el derecho significa obrar con justicia
y rectitud.
La Constitución del 2008, reconoce de manera expresa “el reconocimiento
taxativo de la costumbre o derecho propio o consuetudinario, que no
podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres,
niñas, niños y adolescentes”34
Si el Derecho nace de los intereses y necesidades propias de la
comunidad, es de esperar que su normativa tutele en debida forma sus
derechos, a efecto de garantizar el ejercicio de las acciones que mejor
convengan a sus intereses y pretensiones
El Art. 171 de la Constitución reconoce “la función jurisdiccional de la
justicia indígena con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial”35
La Constitución reconoce la jurisdicción de la justicia indígena con el fin
de que los pueblos y nacionalidades indígenas apliquen el derecho propio
33
Cevallos Reyfre, Francisco, Historia del Derecho, Departamento de Publicaciones, Universidad
de Guayaquil – Ecuador, 1950, pp. 109 y 110.
34
Constitución de la República, Art. 57, núm. 10
35
Constitución de la República, Art. 171
31
en la administración de justicia, basado en sus tradiciones y costumbres,
considerando que la base de todo proceso de cambio está en su cultura,
en sus valores y principios, donde se recogen sus modos de vida, sus
concepciones filosóficas, cosmológicas, políticas y morales, mismas que
han servido de engranaje a las distintas formas de organización social y
desarrollo de los pueblos y nacionalidades indígenas.
Es por tanto fundamental que se considera la evolución dogmática y
garantista que debe primar en las leyes, por lo que se debe resaltar el
papel de la costumbre en la creación del Derecho, pues hay que
reconocer e incorporar en los textos jurídicos esas formas de vida y
conducción social que rigen el comportamiento humano; naturaleza
dialéctica de la que se nutre la ciencia del Derecho para modificar
los
preceptos tradicionales de los derechos legales y constitucionales
sustentados en relaciones de poder y modelos de desarrollo económico
que van cambiando a medida que el orden social va entrando a nuevos
estadios de desarrollo y a la presencia de principios de aplicación de los
derechos que de manera expresa denoten su plena justiciabilidad,
interdependencia e igualdad jerárquica.
En definitiva, nadie puede discutir el notable avance que, desde el punto
de vista constitucional, han experimentado las garantías jurisdiccionales y
los derechos constitucionales, pero también es cierto que, en razón de
sus innovaciones, pueden generar confusiones, equivocaciones e incluso
“prácticas abusivas que podrían devenir en lesiones graves a derechos
constitucionales y en la generación de estados de indefensión”36
36
Corte Constitucional, Sentencias de Jurisprudencia Vinculante, Gaceta Constitucional, Nº 001,
Quito, Diciembre 2010, Nº 351
32
La costumbre como tal es una fuente tan antigua e importante en el
Derecho Internacional que hasta existe un “Derecho Internacional
Consuetudinario”37.Este derecho está compuesto por normas que resultan
de una práctica general aceptada como derecho, cuya existencia es
independiente del Derecho convencional.
Cabe resaltar que el Derecho Internacional humanitario consuetudinario
(DIH consuetudinario) reviste una importancia fundamental en los
conflictos armados contemporáneos, porque llena las lagunas del
Derecho convencional tanto en lo que respecta a los conflictos armados
internacionales como no internacionales, por lo que fortalece de ese modo
la protección de las víctimas.
Una definición muy interesante del derecho internacional consuetudinario
dice que es el acuerdo tácito de voluntades acerca de una norma de
conducta entra las partes, merced a una aceptación anterior.
Es verdad que se trata de un acuerdo tácito, que no está escrito, pero
responde en todo caso a una aceptación o consentimiento de las partes
que permite y ha permitido mantener esa misma conducta en forma
constante y uniforme entre los Estados y entre sujetos de derecho
internacional. Debemos aclarar, que cuando se dice una norma de
conducta, no se está refiriendo a normas morales o de simple cortesía,
sino a auténticas normas jurídicamente obligatorias.
Esta posición voluntarista iniciada por Hugo Grocio y luego renovada por
los positivistas alemanes e italianos que fundamentan a la costumbre
37
Derecho Internacional Consuetudinario
33
internacional (norma consuetudinaria) en el asentimiento de los Estados,
en los últimos tiempos, ha sido discutida por los objetivista que separan la
costumbre de la voluntad y la fundamentan en una convicción jurídica
colectiva superior e independiente de la simple voluntad de las partes.
En ese sentido, la costumbre al igual que los tratados requiere de la
concurrencia de dos o más sujetos de derecho internacional, por tanto,
capaces de obligarse y de asumir una práctica reiterada y uniforme,
tenida como jurídicamente obligatoria de una determinada actitud ante
circunstancias similares que se repiten.
El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Anexa a la
Carta de las Naciones Unidas, lit. b) reconoce a “La costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho”38
Así vemos que en el Derecho Internacional Público y en otras ramas del
Derecho Positivo se reconoce a la costumbre jurídica como norma de
aplicación obligatoria para las partes. De aquí se deducen las dos
características, también denominadas elementos de la costumbre:
Una práctica común de los Estados o sujetos internacionales, constituida
por la repetición constante y uniforme de los actos, una continuidad de
aplicación en el tiempo y generalidad en el espacio; y,
Práctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es
38
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Anexo a la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas. Adopción: 26 de junio de 1945 lit. b)
34
jurídicamente obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho, se
ha dicho que ésta es una característica de orden psicológico pero
indispensable para constituir la costumbre internacional que la diferencia
de los simples actos, usos o prácticas de cortesías que no sin
jurídicamente obligatorios, es lo que se denomina la opinio juris.
Es también una característica, aunque no sería un elemento constitutivo,
su naturaleza evolutiva, relativamente lenta en su formación pero que
cambia y se transforma en atención a las nuevas circunstancias que se
presentan, “lo cual constituye una ventaja por su posibilidad de
adaptación, aunque puede crear cierta inseguridad por la poca precisión
de su alcance y contenido”39.
Los actos estatales relacionados con el Derecho Internacional pueden
considerarse como precedentes, y hasta como demostrativos de la
existencia de la costumbre, ya que pueden provenir de cualquiera de las
funciones: ejecutiva, legislativa o judicial:
De la ejecutiva, mediante actos del gobierno, especialmente en el campo
diplomático y consular a través de instrucciones a los respectivos
agentes, sus declaraciones y actuaciones de política y práctica
internacionales, etc.
De la función legislativa, a través de las leyes o la normatividad interna
sobre asuntos de orden internacional.
De la función judicial, con las sentencias dictadas por los jueces, juezas o
39
Endara, Jorge, Fuentes del Derecho Internacional, 2010, p. 20
35
tribunales sobre aspectos relacionados con el ámbito internacional y que
reflejan el reconocimiento de costumbre por parte de los Estados.
2.2.1.4.1. La costumbre en la producción del Derecho
La costumbre es la primera fuente histórica del Derecho reconocida por
los países anglo-sajones. Aparece en el escenario de la vida social en
forma espontánea, lenta, anónima, imprecisa y particular. La costumbre
constituye una norma secundaria en la medida que se refiere a una
materia que haya sido regulada por una ley. Para que tenga relevancia
jurídica es necesario que la ley la autorice y la reconozca como tal. Como
en efecto, la costumbre ha sido tradicionalmente admitida en el
ordenamiento jurídico, pues suple a la ley y llena los vacíos. Quien invoca
la costumbre como estrategia de defensa, tiene la obligación de probarlo
y demostrar sus existencias ante un juez o tribunal de justicia.
Un punto muy discutido es saber si en materias civiles la costumbre debe
probarse por quien alega o sí por el contrario debe presumirse que es
conocida por todos los que habitan en un determinado lugar o comunidad,
puesto que se trata de un fenómeno social y público.
La doctrina en este sentido presenta dos posiciones. Luis Felipe Borja,
considera que por ser “un hecho, la costumbre debe probarse” 40 . En
cambio Pérez Guerrero replica aduciendo “que también la ley es un hecho
y sin embargo no debe probarse” 41 con todo, es evidente que no hay
suficiente argumentación en favor de una u otra posición.
40
41
Borja Luis Felipe, Comentarios del Código Civil Chileno, Vol. I, 1901, p. 12
Pérez Guerrero, Alfredo, Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, 2000, p. 27
36
Por su parte Larrea Holguín, dice que estamos ante una cuestión práctica
que debe resolverse así: “Si la costumbre es realmente un fenómeno
social público y notorio, no requiere de prueba; en cambio si la costumbre
está circunscrita a un grupo reducido de personas (tal vez las mismas que
litigan), como por ejemplo, las que forman una corporación o una
sociedad mercantil, en estos casos no siendo un hecho evidente y cierto,
debe probarse tal costumbre por quien pretende hacerla valer”42
Según la doctrina tradicional, en la costumbre jurídica se distinguen dos:
el material y el psicológico. El elemento material, viene a ser la repetición
constante y uniforme de una conducta; y el elemento psicológico, la
convicción que lo que se hace es jurídicamente obligatorio. La costumbre
asumió el papel de fuente de Derecho hasta el punto que la mayor parte
de los textos legales se crearon basándose en ella.
Hoy en día la costumbre tiende a ser más de tipo legalista; sin embargo el
jurista Castro Bravo sostiene que la costumbre es una “forma espontánea
de creación jurídica”43.
Cabe observar que en nuestro tiempo la costumbre tiene mayor valor
precisamente en aquellas ramas del Derecho que están en plena
creación, como sucede con el Derecho Internacional, mercantil o laboral.
En ese sentido, muchas veces el contenido de una costumbre se formula
después como ley, por lo que es evidente que tales leyes nacidas de la
entraña misma de la sociedad, son normas que más se respetan, las que
más difícilmente se impongan y se entiendan por todos. Por lo que la
42
Larrea Holguín, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Vol. VIII, Derecho Reales, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, 2010, p. 58.
43
Castro Bravo, Federico, Curso de Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 56
37
costumbre se forma por la repetición de actos; pero no basta para que la
costumbre ejerza influencia en la conducta de las personas, sino que
requiere que se forme una convicción de su necesidad u obligatoriedad
jurídica.
Por el contrario, las leyes que no toman en consideración las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias cuya observancia se hace
difícil y muchas veces perjudicial. Por lo que los asambleístas, en nuestro
caso, deben conocer la realidad nacional, las costumbres y tradiciones del
pueblo; esto es, su diversidad cultural y su escala de valores, por
constituir la fuente de creación del Derecho; pues los instrumentos
normativos deben promover el desenvolvimiento de la sociedad.
Vivimos tiempos que se inclinan por el afán transformador, muchas veces
revolucionarias, y son por ello poco aptos para considerar la costumbre
con obligatoriedad jurídica en la creación del Derecho. Se ha perdido
mucho el aprecio por la tradición, se han despersonalizado las sociedades
y no son proclives para sentir la obligatoriedad de la costumbre. También
el progreso acelerado de la tecnología con todas las transformaciones en
el modo de vida que trae consigo, es una circunstancia desfavorable a la
costumbre.
Para los juristas de la Escuela Histórica, la costumbre es la base de todo
Derecho. Carlos Savigni dice: “La base del Derecho positivo tiene su
existencia y su realidad en la conciencia general del pueblo. Pero esta
conciencia, invisible por naturaleza, ¿cómo la reconoceremos? La
reconocemos por los usos, las maneras y las costumbres”44
44
Savigni, Carlos Federico, Histoire du Droit Romain au Moyen Age I, 1998, p. XII
38
La costumbre para que sea considerada como una norma en la
jurisdicción de la justicia indígena, debe ser reconocida y aplicada entre
los pueblos y nacionalidades indígenas, de manera que sea conocida por
todos. Los casos en que la costumbre tiene valor en materia civil, son los
siguientes: “los regalos moderados, que según el Art. 1211”45 del Código
Civil, se hacen en ciertos días y casos y no se consideran como
donaciones para los efectos de calcular las diversas partes de la
herencias (legítimas, mejoras y de libre disposición). “El inciso final del
Art. 1221”46 se remite a la costumbre respecto a los regalos con ocasión
del matrimonio de un descendiente.
“Mucho más amplio es el alcance del Art. 1562”47 que obliga a ejecutar los
contratos con todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación o que, por la Ley o la costumbre pertenecen a ella, esta
disposición probablemente es la que abre en mayor medida la aplicación
de la costumbre en materias civiles, por su misma indeterminación, casi
hasta el punto de restar valor al artículo 2 del Código Civil
Otra regla amplia que permite aplicar la costumbre, “es la relativa a la
interpretación de los contratos, Art. 1579”48 Se presume que una venta se
hace “a prueba” siempre que se acostumbre vender así una clase
determinada de cosas, Art. 1763. Son casos que dejan un amplio margen
de interpretación de la costumbre.
La Constitución de 1967, en el Art. 1 establecía que “La Nación
ecuatoriana se compone de ecuatorianos asociados bajo el imperio de
45
Código Civil, Art., 1211
Ibídem, Art. 1221
47
Ibídem, Art. 1562
48
Ibídem, Art. 1579
46
39
unas mismas leyes y costumbres”49.
En la Constitución de 1998 se suprime la frase; pero en cambio en varios
puntos se hace referencia a las costumbres ancestrales (Art. 1) o a
tradiciones o formas tradicionales de convivencia y organización social
(Art. 84) que tienen que ver con la costumbre, así como el Art. 191, que
deberán dar lugar a leyes especiales
En la Constitución de 2008, no se alude directamente a la costumbre;
pero al enumerar los derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades se mencionan los relativos a las prácticas de medicina
tradicional, a sus formas de organización y expresión y a otros rasgos
culturales. Se protege las costumbres y las prácticas tradicionales.
En materias sociales, la costumbre tiene un valor muy notable. El Código
de Trabajo define el contrato laboral e incluye el concepto de que la
“retribución del trabajo se fija por el convenio, la ley o la costumbre”50
Las condiciones de los contratos laborales también se pueden regir por la
costumbre (Art. 22 del C.T.). Se dispone que para el pago de
indemnizaciones se tendrá en cuenta cualquier retribución que tenga
carácter normal en la industria o servicio, lo cual tendrá que interpretarse
conforme a la costumbre, entre otros aspectos que hacen referencia a la
costumbre.
Además el artículo 6 de Comunidades Campesinas da gran importancia
a la costumbre, pues se establece que ella “Determina la calidad de los
49
50
Constitución Política la República del Ecuador, 1967
Código de Trabajo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2007, Art. 8
40
miembros de una comunidad” 51 , o sea que está en la base misma de
estas organizaciones campesinas.
2.2.1.4.2. Clases de costumbres
Se distinguen varias clases de costumbres: Por razón del tiempo en el
que se han formado, su naturaleza y finalidad. Hay las costumbres
inmemoriales, centenarias, largas y las recientes. El Código de Derecho
canónico da distinto valor y firmeza a la costumbres según su antigüedad;
así tenemos: “las inmemoriales y las centenarias no se revocan
o
reforman sino por una ley expresa o por otra costumbre contraria de igual
antigüedad”52
Para que una costumbre conforme a razón prescriba, es decir llegue a ser
obligatoria, requiere el transcurso de cuarenta años, según dicho Código.
Otra clasificación importante de la costumbre, es con relación a la ley, así
tenemos:
Las costumbres según la ley.- No son más que su aplicación a casos
concretos, Aquí es cuando cabe decir con exactitud que la costumbre es
el mejor intérprete de la ley, pues la costumbre está amparada por el
Derecho. Es así que el Código de Comercio y del Trabajo reconoce a la
costumbre como fuente de derechos cuando cumple ciertos requisitos en
un tiempo y territorio determinados.
La costumbre contra ley.- Es la que se practica al margen de la ley,
afectando las normas del ordenamiento jurídico. Puede constituir un acto
51
52
Ley de Comunidades Campesinas, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 6
Código de Derecho Canónico, Roma, 25 de Enero de 1983.
41
ilícito, si los actos se encuentran en abierta oposición a las disposiciones
legales.
Las costumbres fuera de ley.- Son los actos de conducta de un grupo
social que no cumple los requisitos que determinan las leyes para que sea
considerada como fuente de derecho.
Las mayores divergencias surgen en torno a la costumbre que se
desarrolla al margen de la ley, sin contradecirla ni coincidir con ella,
precisamente porque no hay ley expresa sobre la materia de la
costumbre: “praeter legem”. Algunos países como Suiza y España
aceptan en materia civil y en otras materias esta clase de costumbres.
Nuestro Código excluye esta clase de costumbre y acepta exclusivamente
una especie de las costumbre “secumdum legem”, aquellas costumbres
que además de estar en la ley, son expresamente indicadas por ella,
como así lo prescribe el Art. 2 del C.C.
En Roma se admitía ampliamente la costumbre “contra legem”, una de
sus especies era la “desuetudo legis”, el desuso de la ley, como forma de
derogación. “Hoy en día no se admite la costumbre contraria a la ley,
salvo casos muy raros”53
2.2.1.5. Jurisprudencia
Nos referimos a otras fuentes de creación del Derecho en forma breve,
53
Larrea Holguín, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Vol. I, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, 2009, p.57.
42
por confluir en la creación del Derecho, al igual que la costumbre jurídica.
Si nuestra ley da a la costumbre en materia civil un valor un poco limitado,
y con subordinación total a la ley; menor valor aún tiene la jurisprudencia
como fuente de creación del Derecho positivo. La interpretación de la ley
por parte del juez, en nuestro sistema jurídico, no crea una norma para las
relaciones futuras, sino que solamente tienen valor en la causa, en el
juicio en que se pronuncia. Quien puede crear Derecho a través de la
interpretación de la ley, es el legislador y no el juez.
La Constitución de la República del 2008,
señala la atribución
en el Art. 120, numeral 6
de la Asamblea Nacional
de Expedir, codificar,
reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente
obligatorio. En cambio, las sentencias judiciales, solamente a las partes
del juicio.
El Dr. Víctor Manuel Peñaherrera expresa que “jurisprudencia es la
ciencia del Derecho; pero más comúnmente se da ese nombre a la
doctrina jurídica fundada en las resoluciones uniformes de los tribunales,
la cual, a falta de leyes expresas, sirve de norma y guía en las cuestiones
prácticas,
pues aunque no tenga fuerza de ley ni autoridad de cosa
juzgada, sino en la causa en que la sentencia se aplica, cuenta, sí con la
autoridad o responsabilidad de quien ha formulado y de los fundamentos
jurídicos en que se apoya e inspira la convicción de haber sido fruto de un
sólido y concienzudo estudio, y de que en los nuevos casos que se
presenten, los tribunales fallarán probablemente en el mismo sentido” 54
54
Peñaherrera, Víctor Manuel, Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal, Quito, t. I, 1958, p.
58.
43
Se entiende por jurisprudencia aquí a la doctrina que resulta de las
sentencias y resoluciones de los jueces, sobre todo si son muchas y
constantes y provienen de jueces de elevada autoridad.
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones, de los tribunales sobre una
materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación
dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un valor
fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el
cual se procura evitar que una “misma situación jurídica, sea interpretada
en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el
principio unificador (art. 321 CPC) de la jurisprudencia, cuya aplicación
reposa en el Tribunal Supremo de Justicia”55.
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos
judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales
Superiores de Justicia) que se repiten en más de una resolución. Esto
significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes,
hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras
palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto
casos fundamentándose en ellas mismas.
La jurisprudencia es una de las fuentes del Derecho que eleva a norma
legal el criterio constante de aplicación de la ley por los órganos
jurisdiccionales, ya sea interpretando, ya supliendo las lagunas de la
misma. A pesar de que en España el Código Civil no la reconoce como
fuente de Derecho, sientan jurisprudencia y deben ser observadas por los
tribunales inferiores, “en casos análogos, las sentencias del Tribunal
55
Barretto, Vicente, Diccionario de Filosofía del Derecho, 2007, p. 78
44
Supremo, siempre que revelen un criterio constante de aplicación de las
normas”56.
Eduardo García Maynez, sostiene que la jurisprudencia “es el conjunto de
principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales” 57.
Por su parte, Emilio Fernández Vásquez, sostiene que jurisprudencia “es
la interpretación y aplicación del derecho por los órganos judiciales”58
A la jurisprudencia se la ha catalogado como un perfecto juicio de valor,
como la más sobresaliente doctrina científica. Esta tiene mayor
importancia en los países sujetos al régimen jurídico anglosajón que en
las naciones de Derecho escrito donde prevalece la ley. En Roma, por
ejemplo, la jurisprudencia era la ciencia del derecho y tenía por finalidad
el estudio del Derecho para la realización de la justicia.
El juez en calidad de administrador de justicia no puede limitarse
únicamente a aplicar mecánica y ciegamente la ley, por el contrario, por la
misma razón de ser una persona erudita y técnica en la interpretación,
integración y aplicación del Derecho, tiene el deber de investigar y
descubrir la verdad y tomar decisiones judiciales análogas y coherentes,
cuando exista falta u oscuridad de la ley.
2.2.1.6. Doctrina científica
Son todas las teorías y estudios científicos, metódicamente fundados que
56
Diccionario Enciclopédico Vol. 1. 2009 Larousse Editorial, S.L.
García Maynes, Eduardo, Introducción al Estudio del derecho, Editorial Porrúa, Buenos AiresArgentina, 1981, p. 453
58
Fernández Vásquez, Emilio, Diccionario de Derecho Público Editorial Astrea, Buenos AiresArgentina, 1981, p. 453.
57
45
Se han expresado en libros, tratados, revistas y periódicos, que
contribuyen a interpretar, aplicar y construir la ciencia del Derecho. En
opinión de los juristas, la doctrina
fue la fuente más importante del
Derecho romano en la época de esplendor y de gloria. Actualmente la
doctrina cumple una función crítica, renovadora y creativa del Derecho.
Carlos Mouchet sostiene que “excepcionalmente las opiniones de los
juristas han tenido la fuerza obligatoria…”59
Se entiende por doctrina el conjunto de las opiniones emitidas por los
expertos en ciencia jurídica. No es una fuente formal del Derecho, pero
tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico. En el siglo
XIX fue Savigni quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de
los juristas.
La doctrina
jurídica surge
principalmente
de
las universidades
que
estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del
Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial
del Derecho en la mayoría de los sistemas jurídicos.
Por la vía de los hechos, constituye una fuerza de convicción para el juez,
el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la
opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influyen en la formación de
la opinión de los que crean normas nuevas o aplican las existentes. La
doctrina estudia los manantiales de donde brota el Derecho. Investiga
el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes;
59
Mouchet, Carlos y Zorraquin Becu, Ricardo, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos
Aires-Argentina, 1997, p. 241
46
“esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda
su extensión, el significado de los modelos jurídicos”60
Por medio de la doctrina los juristas interpretan correctamente las normas,
las reglas y los principios jurídicos que rigen la conducta de las personas.
Su influencia es persuasiva y sirve de guía a jueces, tribunales y
autoridades en la toma de decisiones jurídicas.
2.2.1.7. La ley
En Derecho Civil el Ecuador sigue una dirección legista o legislativa, es
decir, da predominio a la ley, y se toman en cuenta a la costumbre y a la
jurisprudencia de modo subordinado.
La ley, según la definición del Código Civil, Art. 2: “La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda prohíbe, prohíbe o permite”61
De esta definición de Ley, la expresión “declaración de la voluntad
soberana”, ha de entenderse en sentido puramente formal, porque si la
definición pretendiera resumir la esencia misma de la ley, caería en un
absolutismo exagerado; pues la voluntad por muy soberana que sea, no
puede crear una verdadera ley contra los principios de justicia y del
Derecho Natural. Formalmente puede aparecer como Ley cualquier
mandato imperativo de quien detenta la soberanía, pero la verdadera ley
es únicamente la que se conforma a la justicia.
60
61
Lastra, José Manuel, "Fundamentos de derecho", Ed. Porrúa, México 2005, p.45
Código Civil, Art. 2
47
Más oportunas son las palabras en la forma prescrita por la Constitución,
pues señalan precisamente como debe manifestarse la voluntad soberana
para constituir una ley, pues la ley debe ser conocida y obedecida, y tal
manifestación debe hacerse en forma constitucional.
Las Cartas Políticas de nuestro país en su momento han definido el
concepto de Ley. Así: La Constitución de 1945, en el Art. 65 expresaba:
“Se tendrá por ley o decreto, para los efectos legislativos, la declaración
del Congreso
sobre un
objeto de
interés
común o
particular,
respectivamente cuando cree, modifique o extinga derechos, o modifique
interprete o derogue la ley”62
En iguales términos pasa esa definición al Art. 144 de la Constitución de
1967, pero se ha suprimido en los textos de 1978 y 1998. El Art. 132 de la
Constitución del 2008 dispone que” La Asamblea Nacional aprobará como
leyes las normas generales de interés común”63
De esta definición el Dr. Córdova sostiene que “según tal definición, todo
derecho proviene de la Ley”64
2.2.1.8. Diferencias entre derecho legislativo y el consuetudinario
Abelardo Torre, en relación al Derecho legislativo y el consuetudinario,
establece algunas diferencias:
62
Constitución Política del Ecuador, 1945, Art. 65.
Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 132
64
Córdova, Andrés F, Derecho Civil Ecuatoriano, Vol. I, Quito, 1956, p. 81
63
48

“El derecho consuetudinario es producto inmediato, espontáneo y
más bien intuitivo en la vida social; en cambio el derecho legislado,
es un producto reflexivo, técnico y mediato.

La costumbre es lenta, la ley es rápida en cuanto a su formación.

Las costumbres no tienen autor conocido, mientras que el derecho
legislado si lo tiene.

La costumbre es incierta, en tanto que la ley es precisa y permite
mayor certeza en las relaciones jurídicas”65.
Son diferencias sustanciales entre estas dos fuentes de creación del
Derecho; pero en el fondo tienen un mismo fin, normar la conducta de las
personas, servir de insumos para la solución de conflictos y garantizar el
pleno ejercicio de los derechos. Cuando el legislador crea una norma de
tiene en cuenta un mayor número de elementos o de factores de
la
relación jurídica, por lo que es de carácter general.
2.2.2. Jurisprudencia
“Corte IDH Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 27 de junio de
2012, emitida en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador”66
El Estado fue declarado responsable por la violación de los derechos a la
consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los
65
66
Torre, Abelardo, op. cit. p.382
Sentencia del caso Sarayacu al Corpus Juris de los Derechos Indígenas, 2012
49
términos del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en
perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku por haber permitido
que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración
petrolera en su territorio, sin haberle consultado previamente. El Estado
también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en
riesgo los derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los
artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana, en relación con la
obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal, en los
términos de los artículos 1.1 y 21 del mismo tratado, en perjuicio de los
miembros del Pueblo Sarayaku. Ello en relación con actos de exploración
petrolera, inclusive con la introducción de explosivos de alto poder en
varios puntos del territorio indígena. Asimismo, el Estado fue declarado
responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a
la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en
perjuicio del Pueblo Sarayaku.
La Corte, por otro lado, no declaró violaciones a los derechos
consagrados en los artículos 7 (libertad personal), 13 *libertad de
expresión), 22 (libertad de circulación), 23 (derechos políticos) y 26
(desarrollo progresivo de derechos sociales) de la Convención Americana,
ni del artículo 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.
Antecedentes
El 26 de abril de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos presentó ante el Tribunal la demanda contra el Estado. Desde
el 6 de julio de 2004, y a solicitud de la Comisión, el Tribunal ordenó
medidas provisionales a favor del Pueblo Sarayaku y sus miembros. La
50
Sentencia fue dictada luego de una audiencia pública (el video de la
audiencia puede verse aquí) y de que una delegación del Tribunal,
encabezada por su Presidente, efectuara en abril de 2012, por primera
vez en la historia de su práctica judicial, una diligencia en el lugar de los
hechos (en el territorio Sarayaku). Las víctimas de este caso también
fueron beneficiadas por el Fondo de Víctimas de la Corte.
Reconocimiento de responsabilidad
Durante la diligencia llevada a cabo en el territorio Sarayaku, el Estado
efectuó un reconocimiento de responsabilidad internacional y expresó su
compromiso e interés en buscar formas de reparación. La Corte constató
que el reconocimiento de responsabilidad fue efectuado por el Estado en
términos amplios y genéricos; otorgó plenos efectos a este acto y lo
valoró positivamente por su trascendencia en el marco delSistema
Interamericano, en particular por haber sido efectuado en el propio
territorio Sarayaku.
Excepción preliminar
Respecto de la excepción preliminar de falta de agotamiento de los
recursos internos interpuesta por el Estado, la Corte estimó que, al haber
efectuado el reconocimiento de responsabilidad, el Estado había
aceptado la plena competencia del Tribunal para conocer del presente
caso, por lo que la interposición de la excepción preliminar resultaba
incompatible con aquel acto. Además, el Tribunal consideró que el
contenido de dicha excepción se encontraba íntimamente relacionado con
el fondo del caso, por lo que la misma carecía de objeto y no era
necesario analizarla.
51
Titular de los derechos
En anteriores casos relativos a comunidades o pueblos indígenas y
tribales el Tribunal había declarado violaciones en perjuicio de
los integrantes o miembros de tales comunidades. Sin embargo, en el
presente caso, indicó que la normativa internacional relativa a pueblos y
comunidades indígenas o tribales reconocía derechos a los pueblos como
sujetos colectivos del Derecho Internacional y no únicamente a sus
miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas o tribales,
cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen
algunos derechos reconocidos por la Convención desde una dimensión
colectiva, la Corte señaló que las consideraciones de derecho expresadas
o vertidas en la Sentencia debían entenderse desde dicha perspectiva
colectiva.
Derecho a la consulta
La Corte reiteró que el artículo 21 de la Convención Americana protege la
vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras,
así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los
elementos incorporales que se desprendan de ellos. Por ello, la
protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su
supervivencia física y cultural y que su identidad cultural, estructura social,
sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta
previa, libre e informada de las comunidades y pueblos indígenas y
tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la
cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados,
particularmente,
en
una
sociedad
pluralista,
multicultural
y
democrática. Estableció que una de las garantías fundamentales para
52
garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las
decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular
su derecho a la propiedad comunal, es el reconocimiento de su derecho a
la consulta.
Los procesos consultivos deben respetar el sistema particular de consulta
de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un
relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales,
actores sociales o políticos y terceros interesados. El Tribunal estableció
que la obligación de consultar a las comunidades indígenas sobre toda
medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos, reconocidos
en la normatividad interna e internacional, implica el deber de organizar
adecuadamente todo el aparato gubernamental y las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus
normas e instituciones, de tal forma que la consulta pueda llevarse a cabo
efectivamente de conformidad con los estándares internacionales en la
materia.
Los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de
consulta previa, desde las primeras etapas de la elaboración o
planificación de la medida propuesta, a modo de generar canales de
diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en
los procedimientos de consulta y participación a través de sus
instituciones representativas. Corresponde también al Estado llevar a
cabo tareas de fiscalización y de control, así como formas de tutela
efectiva
de
ese
derecho por medio de
los
órganos judiciales
correspondientes.
En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el
Tribunal indicó que se debe consultar en las primeras etapas del plan de
53
desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de
obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.
Las consultas, además, deben ser llevadas a cabo de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. La
consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe
concebirse como un verdadero instrumento de participación, que debe
responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes
basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a
alcanzar un consenso entre las mismas. La buena fe exige la ausencia de
cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros y
es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración
de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la
corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos
paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las
comunidades que son contrarias a los estándares internacionales.
La obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la
planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que
pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho
menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos
en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.
La Corte constató que no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que
garantizara el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku antes de
emprender o de autorizar el programa de prospección o explotación de
recursos que existirían en su territorio. En definitiva, el Pueblo Sarayaku
no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades
propias de exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran
sitios de especial valor cultural.
54
El derecho a la identidad cultural
La Corte derivó del principio de no discriminación, el reconocimiento del
derecho a la identidad cultural, y lo calificó como ingrediente y vía de
interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y
ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades
indígenas protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos
internos.
La Corte consideró que la falta de consulta al Pueblo Sarayaku afectó
su identidad cultural, por cuanto la intervención y destrucción de su
patrimonio cultural implicó una falta grave al respeto debido a su identidad
social y cultural, a sus costumbres, tradiciones y cosmovisión, así como a
la conservación de las características propias de su cultura y de su modo
de vivir, produciendo gran preocupación, tristeza y sufrimiento entre los
mismos.
Derechos a la vida e integridad personal
Desde que fueron ordenadas las medidas provisionales en este caso en
junio de 2005, la Corte observó con particular atención la colocación de
más de 1400 kg. de explosivos de alto poder (pentolita) en el territorio
Sarayaku, por considerar que tal hecho constituía un factor de grave
riesgo para la vida e integridad de sus miembros. En virtud de ello, la
Corte ordenó al Estado que retirara dicho material explosivo, disposición
que se mantuvo vigente y que el Estado cumplió de manera parcial. Hasta
el momento de la Sentencia, el Estado había extraído entre 14 y 17 kgs
de los 150 kgs que se encontrarían en superficie. La Corte consideró que
el Estado había incumplido su obligación de garantizar el derecho a la
propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, permitiendo la siembra de
explosivos en su territorio, lo que le haría responsable de haber puesto
gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal de los
55
miembros del Pueblo Sarayaku, reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de
la Convención.
Derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial
El Tribunal observó que fueron interpuestas varias denuncias en relación
con alegadas agresiones u amenazas a integrantes del Pueblo Sarayaku
y que no habían iniciado investigaciones en cinco de los seis hechos
denunciados.
Además, en cuanto a la investigación iniciada, se
evidenciaba inactividad procesal. Por ello, el Tribunal encontró que las
autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia, por lo que el
conjunto de las investigaciones no constituyó un medio efectivo para
garantizar el derecho a la integridad personal, contenido en el artículo 5.1
de la Convención, en relación con la obligación del Estado de garantizar
los derechos, establecida en el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de
los miembros del Pueblo Sarayaku afectados en determinados hechos.
Por otro lado, en lo que se refiriere al recurso de amparo interpuesto, la
Corte observó que las irregularidades detectadas por los propios
tribunales internos no fueron subsanadas, por lo que el recurso quedó
inconcluso y careció de efectividad.
En virtud de lo anterior, la Corte estimó que el Estado no garantizó un
recurso efectivo que remediara la situación jurídica infringida, ni garantizó
que la autoridad competente decidiera sobre los derechos de las
personas que interpusieron el recurso y que se ejecutaran las
providencias, mediante una tutela judicial efectiva, en violación de los
artículos 8.1, 25.1, 25.2.a y 25.2.c de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku.
56
Reparaciones
Además de considerar que la Sentencia constituía per se una forma de
reparación, el Tribunal dispuso diversas medidas de restitución,
satisfacción,
garantías
indemnizaciones.
de
no
repetición,
compensaciones
e
En tal sentido, el Ecuador debe: a) neutralizar,
desactivar y, en su caso, retirar la pentolita en superficie y enterrada en el
territorio del Pueblo Sarayaku, con base en un proceso de consulta con el
Pueblo; b) consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada,
efectiva y de plena conformidad con los estándares internacionales
aplicables a la materia, en el eventual caso que se pretenda realizar
alguna actividad o proyecto de extracción de recursos naturales en su
territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que
implique potenciales afectaciones a su territorio; c) adoptar las medidas
legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el
derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y
tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo
cual debe asegurar la participación de las propias comunidades; d)
implementar, en un plazo razonable y con la respectiva disposición
presupuestaria, programas o cursos obligatorios que contemplen módulos
sobre los estándares nacionales e internacionales en derechos humanos
de los pueblos y comunidades indígenas, dirigidos a funcionarios
militares, policiales y judiciales, así como a otros cuyas funciones
involucren relacionamiento con pueblos indígenas; e) realizar un acto
público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos
del presente caso; f) realizar publicaciones de la Sentencia; y g) pagar las
cantidades de US$ 90.000,00 (noventa mil dólares estadounidenses) por
daño material; US$ 1’250.000,00 (un millón doscientos cincuenta mil
dólares estadounidenses) por daño inmaterial; US$76.000,00 (setenta y
57
seis mil dólares estadounidenses) por costas y gastos, así como
rembolsar la cantidad de US$ 6.344,62 (seis mil trescientos cuarenta y
cuatro dólares con sesenta y dos centavos) al Fondo de Víctimas.
Levantamiento de medidas provisionales
Las medidas provisionales fueron ordenadas desde que este caso se
encontraba en conocimiento de la Comisión Interamericana, con el
propósito de proteger la vida e integridad de los miembros del Pueblo
Sarayaku mediante una serie de acciones que el Estado debía
implementar. La protección ordenada también evitaría, inter alia, que se
frustrara una eventual reparación que la Corte pudiera determinar a su
favor. Las obligaciones de protección de los derechos a la vida e
integridad personal de los miembros del Pueblo Sarayaku, inicialmente
ordenadas mediante las resoluciones de medidas provisionales, están a
partir de ahora comprendidas en el conjunto de las reparaciones
ordenadas en la Sentencia, las cuales deben ser cumplidas a partir del
momento en que la misma es notificada al Estado. De tal manera, dada la
particularidad de este caso, las obligaciones del Estado en el marco de
las medidas provisionales quedan reemplazadas por lo ordenado en
Sentencia y, consecuentemente, su ejecución y observancia será objeto
de supervisión del cumplimiento de la misma y no ya de medidas
provisionales. En consecuencia, estas medidas quedaron sin efecto.
Sentencia del Caso Sarayaku para los derechos indígenas en las
Américas
En Julio de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió
su Sentencia del Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
58
Ecuador. En la misma, se define que el Estado de Ecuador deberá
indemnizar con un millón cuatrocientos mil dólares al pueblo Kichua de
Sarayaku, por los daños causados por la actividad petrolífera en sus
territorios, que se desarrolló sin mediar procesos de Consulta y
Consentimiento Libres Previos e Informados. De acuerdo a la Sentencia,
Ecuador debe reconocer públicamente su responsabilidad por el caso, y
adoptar medidas legislativas y administrativas para garantizar la Consulta
Libre Previa e Informada a los Pueblos Indígenas.
2.2.3. Legislación
2.2.3.1. Constitución de la República del Ecuador
Art. 57.- “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y
con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos,
los
siguientes
derechos
colectivos”67
Los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas o
derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, están
garantizados por las leyes y la Constitución; y además son una fuente de
creación del Derecho, que a pesar no estar establecidas en ninguna ley,
cumplen un rol normativo en la administración de justicia, por cuanto en el
tiempo en esa comunidad se ha hecho costumbre cumplirla; es decir, en
el tiempo se ha hecho uso de esta costumbre que se desprende de los
hechos que se han producido repetidamente en un territorio concreto. Por
67
Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 57
59
lo que tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley o norma jurídica
escrita, pues es acatada por todos sus miembros.
9. “Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y
organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus
territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión
ancestral”68
La Constitución en afán de garantizar los derechos de todas las personas,
organizaciones de campesinos, pueblos y nacionalidades indígenas, y
según lo establecido en los Convenios e instrumentos internacionales de
derechos humanos garantiza las formas de convivencia y organización
social según sus costumbres y tradiciones
10. “Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en
particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes”69.
Reconoce la administración de la justicia indígena en base a su derecho
propio o consuetudinario, siempre que no esté en contradicción con los
derechos y garantías establecidos en la Constitución.
Art. 171.- “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito
territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las
68
69
Constitución de la República del Ecuador, Num. 9
Ibídem, Num 10
60
autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución
de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a
los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El
Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los
mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena
y la jurisdicción ordinaria”70.
El Estado reconoce la jurisdicción de la justicia indígena en base a sus
costumbres y tradiciones y su derecho propio, lo cual significa que los
procedimientos para sancionar la violación a sus normas (costumbres con
obligatoriedad jurídica), que aunque no estén escritas, se aplicarán en
base a las costumbres. En casos en que las acciones degeneren en actos
delictivos, estos pasarán a la jurisdicción de justicia ordinaria.
2.2.3.2. Código civil
Art. 2.- “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella”71.
Hemos señalado que en nuestro ordenamiento jurídico, la costumbre con
obligatoriedad jurídica está subordinada a la jerarquía de la ley. Por lo que
solo rige en casos específicos, aunque la misma legislación determina
muchas acciones que pueden realizarse mediante la costumbre, como
ocurre con la normativa del Código de Trabajo, el de Comercio y el
Derecho Internacional Público.
70
71
Código Civil, Art. 171
Ibídem, Art. 2
61
2.2.3.3. Código de Comercio
Art. 4.-“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados
por más de diez años”72.
En esta norma se resalta la importancia de la costumbre jurídica, ya que
suple el silencio de la ley. Desde luego, para que la costumbre sirva como
prueba plena en procesos judiciales debe ser cocida por todos los
miembros de la comunidad o del pueblo por más de diez años.
2.2.3.4. Código de Trabajo
Art. 8.- “Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio
en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a
prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una
remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la
costumbre”73.
En esta norma jurídica del Código de Trabajo, se destaca la importancia
de la costumbre en la celebración de contratos laborales, donde muchos
de ellos se celebran según las costumbres de la localidad. Esto por lo
general ocurre en muchos contratos de trabajo en la ciudad y en el
campo, sin que haya necesidad de hacerlo por escrito. Se confía en el
72
73
Código de Comercio, Art. 4
Código de Trabajo, Art. 8
62
acuerdo, en la responsabilidad y honorabilidad de las partes que
intervienen.
Art. 17.- (Reformado por los Arts. 84 y 85 de la Ley 2000-4, R.O. 34-S, 13III-2000 y por el Art. 167 del Decreto Ley 2000-1, R.O. 144-S, 18-VIII2000).- “…Son contratos de temporada aquellos que en razón de la
costumbre o de la contratación colectiva, se han venido celebrando entre
una empresa o empleador y un trabajador o grupo de trabajadores, para
que realicen trabajos cíclicos o periódicos, en razón de la naturaleza
discontinua de sus labores, gozando estos contratos de estabilidad,
entendida, como el derecho de los trabajadores a ser llamados a prestar
sus servicios en cada temporada que se requieran. Se configurará el
despido intempestivo si no lo fueren.
Corresponde al Director o Subdirector del Trabajo, en sus respectivas
jurisdicciones, el control y vigilancia de estos contratos…”74.
Este tipo de contratos de temporada tienen gran demanda por el sector de
trabajadores, quienes son llamados en tiempos en que la demanda del
servicio crece. Se realizan estos contratos por lo general en base a la
costumbre, sin realizar ningún tipo de contrato, pues lo único que cuenta
es la palabra del empleador y la aceptación del trabajador, aunque hoy
estos trabajadores tienen derecho a que les afilien al Seguro Social.
Art. 22.- “Condiciones del contrato tácito.- En los contratos que se
consideren tácitamente celebrados, se tendrán por condiciones las
74
Código del Trabajo, Art. 17
63
determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres
del lugar, en la industria o trabajo de que se trate.
En general, se aplicarán a estos contratos las mismas normas que rigen
los expresos y producirán los mismos efectos”75.
La costumbre jurídica rige en gran parte de los contratos laborales de la
construcción, por ejemplo, las labores del comercio formal e informal y
labores del campo. Aquí solo cuentan los cuerdos verbales, la palabra
empeñada. Por lo general no celebran ningún contrato escrito. Los
acuerdos son de palabra.
Art. 39.- “Divergencias entre las partes.- En caso de divergencias entre
empleador y trabajador sobre la remuneración acordada o clase de
trabajo que el segundo debe ejecutar, se determinarán, una y otra, por la
remuneración percibida y la obra o servicios prestados durante el último
mes.
Si esta regla no bastare para determinar tales particulares, se estará a la
costumbre establecida en la localidad para igual clase de trabajo”76.
En caso de suscitarse divergencias entre las partes procesales, estos se
solucionan por la vía del acuerdo y de la transacción, antes que llevar el
caso a una acción administrativa en la Inspectoría del Trabajo o un juicio
laboral.
75
76
Ibídem, Art. 22
Código de Trabajo, Art. 39
64
Art. 268.- “Modalidades del servicio doméstico.- Servicio doméstico es el
que se presta, mediante remuneración, a una persona que no persigue fin
de lucro y sólo se propone aprovechar, en su morada, de los servicios
continuos del trabajador, para sí solo o su familia, sea que el doméstico
se albergue en casa del empleador o fuera de ella.
En lo que no se hubiere previsto en el contrato, se estará a la costumbre
del lugar”77
En los contratos del servicio doméstico, por lo general sólo se realiza en
base a la costumbre y en otros casos observando el salario mínimo
unificado.
Convenio OIT Nro. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes 1989
1.- “El presente Convenio se aplica:
a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”78
Como vemos, la costumbre es una norma de aplicación directa entre los
Estados partes, que sin necesidad de norma jurídica nacida por acuerdo
entre los Estados, ésta norma determinados procedimientos admitidos de
mutuo acuerdo.
77
78
Código de Trabajo, Art. 268
Convenio OIT, Nro. 169 Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989
65
2.2.4. Derecho Comparado
2.2.4.1. Código Civil de Argentina
Art. 17.- “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”79
La expresión “en situaciones no regladas legalmente”, hace referencia a
la importancia de la costumbre con obligatoriedad jurídica, en situaciones
y circunstancias en que no haya ley, ella suple esa insuficiencia, con el fin
de normar su desenvolvimiento según las costumbres usos y tradiciones
del lugar y en determinadas área del Derecho.
En nuestra legislación civil, la costumbre juega un papel importante en
muchos actos y contratos, como también en el Código de Trabajo, donde
muchas clases de contratos se realizan según las costumbres
2.2.4.2. Código Civil de Uruguay
Art. 9. “Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no
valdrá alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica
en contrario.
La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se
remite a ella”80.
La norma en referencia tiene un texto parecido al contenido en nuestro
Código Civil. Esta legislación, sin embargo, tiene muchos aspectos donde
79
80
Código Civil de Argentina
Código Civil de Uruguay, Art. 9
66
la costumbre sigue normando la conducta de las personas, como en otros
campos del derecho ya citados. En el segundo inciso, se destaca lo que
nuestra legislación considera como costumbre. .
2.2.4.3. Código Civil de Paraguay
Art.7°.- “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o parte, sino por
otras leyes.
Las disposiciones especiales no derogan a las generales, ni éstas a
aquellas, salvo que se refieran a la misma materia para dejarla sin efecto,
explícita o implícitamente.
El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieran a ellos”81.
Es una norma que no relieva la calidad jurídica la costumbre en la
administración de justicia, solo en los casos en que la ley se refiera a ella.
Es el mismo caso de nuestro sistema jurídico, donde hay áreas del
Derecho en que la costumbre tiene plena vigencia en la celebración de
determinados actos civiles y laborales, aunque para que alcance esa
categoría de norma jurídica debe transcurrir un determinado tiempo, como
por ejemplo así ocurre en el Derecho Mercantil, en la se establece un
tiempo de 10 años de conocimiento en un lugar específico, pueblo o
comunidad, lo propio sucede en el derecho Internacional. En estos casos,
la costumbre jurídica puede servir como prueba plena en procesos
judiciales.
81
Código Civil de Paraguay, Art. 7
67
2.2.4.4. Código Civil de Colombia
Artículo 8o. “Fuerza de la costumbre. La costumbre en ningún caso
tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su
inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”82.
En esta norma, la costumbre no tiene fuerza de ley, ni tampoco suple la
ausencia de ley. No se considera valor jurídico alguno a la costumbre, no
obstante normar en la propia legislación civil muchos actos y contratos,
como igual cosa ocurre en el ámbito del Derecho Laboral. En la expresión
“no podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por
inveterada y general que sea”, hace hincapié en que la ley es el único
sistema normativo para el ejercicio de las acciones y derechos.
82
Código Civil de Colombia, Art. 8
68
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar
3.1.1. Deductivo
Este método permitió establecer un marco de referencia conceptual
general en torno a la costumbre jurídica, mediante el estudio de hechos y
circunstancias que giran en torno al complejo campo de relaciones
sociales en el proceso de desarrollo de humanidad, toda vez que la
costumbre jurídica como fuente material del Derecho, es anterior a su
aparecimiento.
En tal sentido, este método sirvió para realizar un estudio de la costumbre
jurídica desde la referencia conceptual de la doctrina, a situaciones
particulares que tienen que ver con la formulación de normas o cuerpos
jurídicos.
3.1.2. Inductivo
A través de este método se interpretó la información obtenida en la
investigación de campo y bibliográfica de la costumbre jurídica, misma
que sirvió para contextualizar su incidencia en el desarrollo de la ciencia
del Derecho, y además plantear una reforma al Art. 2 del Código Civil
Ecuatoriano.
69
3.1.3. Analítico
Este método se aplicó en el estudio del marco doctrinal, jurídico,
legislativo y Derecho comparado del objeto de estudio, donde se
consideraron algunas variables temáticas respecto al ejercicio de los
derechos constitucionales y libertades fundamentales de las personas,
información que permitió demostrar la hipótesis de la investigación, así
como alcanzar los objetivos propuestos.
3.2. Diseño de la investigación
Se emplearon los siguientes tipos de investigación:
3.2.1. Investigación descriptiva
Mediante esta investigación se realizó un enfoque conceptual de los
principales aspectos y características temáticas abordadas en el presente
trabajo, la misma que fue considerado desde una circunstancia de tiempo,
espacio determinados y de repercusión socio-jurídica definidos, lo cual
ayudó a la comprensión de las diversas situaciones teóricas y normativas.
3.2.2. Investigación documental o bibliográfica
El sustento teórico de la presente investigación jurídica se desarrolló en
base a la selección del material bibliográfico contenido en la Constitución,
leyes, doctrina, jurisprudencia y Derecho comparado. Estudio de temas y
teorías que se desarrollaron siguiendo una línea de pensamiento
coherente con los objetivos de la investigación y la hipótesis, donde se
destacó lo significativo de los hechos hacia los cuales se dirige la
investigación.
70
3.2.3. Investigación de campo
La recolección de datos y la información contenida en fuentes primarias
de la investigación, se determinaron en función de su naturaleza y
características, por lo que se aplicaron encuestas a profesionales en
Derecho y la población del cantón Quevedo, y entrevistas a un Ex Juez de
lo Civil y al Presidente del gremio de abogados en libre ejercicio, la cual
permitió establecer un contacto directo con los sujetos de la investigación.
3.3. Población y Muestra
La población de la presente investigación jurídica se delimitó a los
abogados de la Asociación “7 de Octubre” de la ciudad de Quevedo, y a la
población de esta jurisdicción cantonal.
En el caso de los abogados en libre ejercicio profesional, se consideró
como Universo a la población de Abogados registrados en la Asociación
“7 de Octubre”, de la ciudad de Quevedo, cuyo número es de 19383.
Para determinar el tamaño de la muestra se aplicará la siguiente fórmula:
Z 2 pqN
n 2
e ( N  1)  Z 2 pq
Donde
P = Probabilidad de que el evento ocurra 50%
Q = Probabilidad de que el evento no ocurra 50%
Z = Margen de error 1.96%
83
Asociación de Abogados “7 de Octubre”.
71
E = Error de estimación 5%
N = Población 193 abogados
n
1.9 62 x0.5 0x0.5 0x1 9 3
0.0 52 (1 9 3 1)  1.9 62 x0.5 0x0.5 0
n
3.8 4 1 6
x0.5 0x0.5 0x1 9 3
0.0 0 2 (51 9 2)  3.8 4 1 6
x0.5 0x0.5 0
n
1 8 5.3 6
0.4 8  0.9 6
n
1 8 5.3 6
129
1.4 4
La muestra es de 129 abogados.
En el caso de la población del cantón Quevedo, se consideró el total de la
población, cuyo número es 173. 57584. Se aplicó la siguiente fórmula:
Z 2 pqN
n 2
e ( N  1)  Z 2 pq
Donde
P = Probabilidad de que el evento ocurra 50%
Q = Probabilidad de que el evento no ocurra 50%
Z = Margen de error 1.96%
E = Error de estimación 5%
84
INEC, 2010
72
N = Población 173.575 habitantes
n
1.96 2 x0.50 x0.50 x173.575
0.05 2 (173.575  1)  1.96 2 x0.50 x0.50
n
3.8416 x0.50 x0.50 x173.575
0.0025(173.574  3.8416 x0.50 x0.50
n
166675.39
433.935  0.9604
n
166675.39
 383
434.8954
La muestra es de 383 habitantes.
3.4. Técnicas e Instrumentos de Investigación
Se aplicaron las siguientes técnicas e instrumentos:
3.4.1. Encuestas
Fueron aplicadas a los Abogados en libre ejercicio profesional de la
ciudad de Quevedo, agrupados en la Asociación “7 de Octubre”, y a la
población del cantón Quevedo, para lo cual se utilizó un cuestionario de
preguntas cerradas.
3.4.2. Entrevistas
Esta técnica de recolección de información Se aplicaron a un Ex Juez de
lo Civil de la ciudad de Quevedo y al
73
Presidente de la Asociación de Abogados “7 de Octubre”. Para el efecto
se utilizó como instrumento la guía de entrevista.
3.5. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
Los instrumentos de recolección de datos e información que se aplicaron
en la investigación de campo (cuestionarios y guías de entrevistas,
respectivamente) a los segmentos de la población seleccionada, siguió el
siguiente proceso metodológico:
Los cuestionarios de las encuestas y guías de entrevistas una vez
elaboradas, fueron revisados por el Director de Tesis. Con las
observaciones del caso, se realizó una prueba piloto a un segmento de la
población seleccionada aleatoriamente a fin de corregir cualquier sesgo
que pudiera presentarse en la aplicación de las encuestas, con lo cual se
garantizó validez y confiabilidad a los instrumentos.
3.6. Técnicas de procesamiento y análisis de datos
La información de los resultados y los datos que se obtuvieron en la
investigación de campo, mediante encuestas y entrevistas, fue procesada
a base de cuadros en Word, donde se aprecia el criterio de la población
seleccionada en la muestra, cuadros que contienen frecuencias,
alternativas y porcentajes, mismos que están representados en gráficos
en Excel.
74
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Análisis e interpretación de gráficos y resultados
4.1.1. Encuesta a los abogados de la Asociación “7 de Octubre ”
1. ¿Cree Ud. que la costumbre jurídica tiene primacía histórica sobre la
ley?
Cuadro Nº 1.- Costumbre tiene primacía histórica sobre la ley
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
120
93 %
NO
9
7%
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 1.- Costumbre tiene primacía histórica sobre la ley
SI
NO
7%
93%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 1 demuestran que el 93 % de los encuestados
dice que la costumbre jurídica tiene primacía histórica sobre la ley; no así
el 7 % que expresa que no. La respuesta es coherente con el proceso de
desarrollo de la humanidad, luego apareció el Derecho.
75
2. ¿Cree Ud. que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades
del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
Cuadro Nº 2.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
103
80 %
NO
26
20 %
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 1.- Costumbres nacidas del pueblo se convertirán en leyes
SI
NO
20%
80%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 2 demuestran que 80 % de los encuestados dice
que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades del pueblo sí
se convertirán en leyes que más se respeten; no así el 20 % que expresa
lo contrario. Las leyes que nacen de las necesidades de los pueblos,
serán fácilmente acatadas por la sociedad.
76
3. ¿Cree Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas costumbres
de un pueblo, son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace difícil?
Cuadro Nº 3.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
98
76 %
NO
31
24%
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 3.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres
SI
NO
24%
76%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 3 demuestran que el 76 % de los encuestados
dice que las leyes que no toman en cuenta las sanas costumbres de un
pueblo, son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace difícil; no así el 24
% que expresa lo contrario. La costumbre es una forma espontánea de
creación jurídica, por tanto de fácil aplicación en los pueblos.
77
4. ¿Cree Ud. que hoy el Derecho tiende a ser cada más legista?
Cuadro Nº 4.- El Derecho tiende a ser cada más legista
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
73
75 %
NO
56
43 %
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 4.- El Derecho tiende a ser cada más legista
SI
NO
43%
57%
Análisis e interpretación
Los resultados del cuadro Nº 4 demuestran que el 57 % de los
encuestados expresa que hoy el Derecho sí tiende a ser cada más
legista; mientras el 43 % que dice lo contrario. Las legislaciones hoy en
día tienen esta tendencia, debido a que los gobiernos inciden en la
promulgación de leyes que respondan al modelo de desarrollo y no
necesariamente en los intereses sociales.
78
5. ¿Considere Ud. que la costumbre jurídica tiene mayor valor en aquellas
ramas del Derecho que están en plena evolución?
Cuadro Nº 5.- La costumbre en ramas del Derecho que están en plena evolución
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
115
89 %
NO
14
11 %
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 5.- La costumbre en ramas del Derecho que están en plena evolución
SI
NO
11%
89%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 5 demuestran que el 89 % de los encuestados
dice que la costumbre jurídica sí tiene mayor valor en aquellas ramas del
Derecho que están en plena evolución; no así el 11 % que dice lo
contrario. Hay ramas como el Código de Comercio, el Derecho
Internacional y el Código de Trabajo, conceden gran valor a la costumbre
en muchos campos.
79
6. ¿Cree Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones judiciales?
Cuadro Nº 6.- Limitar el tiempo de vigencia de la costumbre
VARIABLE
SI
FRECUENCIA
123
NO
TOTAL
PORCENTAJE
5%
6
95 %
129
100 %
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 6.- Limitar el tiempo de vigencia de la costumbre
SI
NO
5%
95%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 6 demuestran que el 95 % de los encuestados
dice que sí se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones judiciales; no
así el 5 % que expresa que no. Esta delimitación del tiempo de vigencia
de la costumbre es importante para su aplicación como prueba plena en
procesos judiciales.
80
7. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre?
Cuadro Nº 7.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición.
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
76
41%
NO
53
59 %
129
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 7.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición.
SI
NO
41%
59%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 7 demuestran que el 41% de los encuestados
dice que hoy sí se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual no
permite sentir la obligatoriedad de la costumbre; no así el 59% que
expresa que no. Los procesos de modernización de la sociedad, hacen
que el aprecio por las tradiciones no sea aprovechado por las
legislaciones en la producción de leyes que respondan sus intereses y
necesidades.
81
4.1.2. Encuesta a la población del cantón Quevedo
1. ¿Cree Ud. que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades
del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
Cuadro Nº 8.- Costumbres nacidas del pueblo se convierten en leyes.
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
350
91 %
NO
33
9%
383
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 1.- Costumbres nacidas del pueblo se convierten en leyes.
SI
NO
9%
91%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 2 demuestran que 91 % de los encuestados dice
que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades del pueblo, sí
se convertirán en leyes que más se respeten; no así el 9 % que expresa
lo contrario. El orden jurídico debe estar en relación al orden social, no así
con las costumbres jurídicas que surgen de necesidades de los pueblos
por contar con una normativa que sea coherente con sus objetivos.
82
2. ¿Cree Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace
difícil?
Cuadro Nº 9.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
357
93 %
NO
26
7%
383
100 %
TOTAL
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 9.- Leyes no toman en cuenta las sanas costumbres
SI
NO
7%
93%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 9 demuestran que el 93 % de los encuestados
dice que las leyes que no toman en cuenta las sanas costumbres de un
pueblo, sí son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace difícil; no así el
7 % que expresa lo contrario. La costumbre es una forma espontánea de
creación jurídica, por tanto de fácil aplicación en los pueblos.
83
3. ¿Cree Ud. que hoy el Derecho tiende a ser cada vez más legista?
Cuadro Nº 10.- El Derecho tiende a ser cada vez más legista
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
250
65 %
NO
133
35 %
TOTAL
383
100 %
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 10.- El Derecho tiende a ser cada vez más legista
SI
NO
35%
65%
Análisis e interpretación
Los resultados del cuadro Nº 10 demuestran que el 65 % de los
encuestados expresa que hoy el Derecho tiende a ser cada más legista;
mientras el 35 % que dice lo contrario. Hoy la promulgación de leyes tiene
esta tendencia, pues se impone una línea política coherente con el
modelo de gobierno.
84
4. ¿Considere Ud. que la costumbre jurídica tiene mayor valor en aquellas
ramas del Derecho que están en plena evolución?
Cuadro Nº 11.- Costumbre tiene mayor valor en ciertas ramas del Derecho.
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
270
70 %
NO
113
30 %
TOTAL
383
100 %
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 11.- Costumbre tiene mayor valor en ciertas ramas del Derecho
SI
NO
30%
70%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 11 demuestran que el 70 % de los encuestados
dice que la costumbre jurídica sí tiene mayor valor en aquellas ramas del
Derecho que están en plena evolución; no así el 30 % que dice lo
contrario. Hay ramas del Derecho como el Código de Comercio, el
Derecho Internacional, el Código de Trabajo que conceden gran valor a la
costumbre.
85
5. ¿Cree Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones judiciales?
Cuadro Nº 12.- Delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
240
63 %
NO
143
37 %
TOTAL
383
100 %
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 12.- Delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
SI
NO
37%
63%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 12 demuestran que el 63 % de los encuestados
dice que sí se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones judiciales; no
así el 37 % que expresa que no. En la forma prescrita en el Código Civil,
la costumbre jurídica no alcanza su verdadero valor en la producción del
Derecho. Es necesario delimitar su aplicación, a fin de que servir como
prueba plena en procesos judiciales.
86
6. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre?
Cuadro Nº 13.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición.
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
SI
240
63 %
NO
143
37 %
TOTAL
383
100 %
Fuente.- Encuesta
Elaboración.- Investigador
Gráfico 13.- Se está perdiendo el aprecio por la tradición
SI
NO
37%
63%
Análisis e interpretación
Los datos del cuadro Nº 13 demuestran que el 63 % de los encuestados
dice que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual no
permite sentir la obligatoriedad de la costumbre; no así el 37 % que
expresa que no. La Constitución exige que las demás leyes guarden
correspondencia con los derechos y garantías que protege, por lo que sí
el pueblo es el soberano, las leyes deben recoger sus necesidades e
intereses.
87
4.1.3. Entrevista a un Ex Juez de lo Civil
1. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre jurídica?
Vivimos tiempo modernos y de profundas transformaciones. No podemos
anclarnos en el pasado pensando que todo tiempo pasado fue mejor, pero
eso no significa que tengamos que ignorarlo y lanzarnos a la consecución
de un futuro que no deja de ser incierto. En algún momento de su fecunda
producción literaria de Alfredo Pareja Diezcanseco dijo que dejaba a un
lado la literatura para dedicarse a reescribir la Historia del Ecuador, un
país que no ha rescatado aún sus raíces primigenias. Por tanto, considero
que las costumbres con obligatoriedad jurídica no han perdido vigencia y
son fuente de creación de cultura y transformación social, por lo que no se
puede perder de vista este legado y formas de organización y aplicación
de su derecho propio en la solución de conflictos.
2. ¿Cree Ud. que las costumbres jurídicas nacidas de los intereses y
necesidades del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
Indudablemente. Si los valores, principios, usos y costumbre de un pueblo
son considerados para la promulgación de nuevas leyes o de cuerpos
normativos en tal o cual aspecto del desarrollo social, con seguridad esas
leyes van a ser recibidas y acatadas de buen agrado por el pueblo. El
orden jurídico debe ser coherente con las legítimas aspiraciones y
derechos de los pueblos, pues ya de engaños legislativos que han servido
para acrecentar la pobreza, el abandono y la desigualdad, es suficiente.
Es imperativo que exista una interrelación dialéctica entre el hombre y la
cultura, y la teoría con la práctica.
88
3. ¿Considera Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias y de observancia difícil
No puede ser de otra manera. Las leyes que no responden a los intereses
y necesidades del pueblo, a su vocación democrática, a su escala de
valores, a sus recursos naturales y a su cultura, no significan nada para
sus aspiraciones. Por ejemplo: si la vocación del pueblo es esencialmente
agrícola por disponer de tierras aptas para la agricultura y agua suficiente
para el regadío, lo correcto sería que las leyes en este campo prioricen su
desarrollo,
comenzando
por
apoyar
las
carreras
agropecuarias,
ingenierías en agroindustrias, etc., pero se hace lo contrario, se abren
carreras que si bien son novedosas para nuestro medio, de ese lugar con
seguridad no vamos a pasar por cuanto no se han realizado estudios de
mercado ni se ha analizado el mercado ocupacional. Aquí en la UTEQ,
por ejemplo, se cierra la carrera de agropecuaria cuando la provincia es
agrícola por excelencia y tiene suficiente agua, lo propio ocurre con otras
carreras.
4. ¿Considera Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la
costumbre jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones
judiciales?
Esto es importante. El derecho a la justicia demanda de la aplicación de
leyes que tutelen en debida forma los derechos de las personas y que no
se quede en indefensión por falta de ley. La costumbre jurídica ofrece un
campo interesante para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales con
base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de un
determinado ámbito territorial, por lo que resulta pertinente con el derecho
a la defensa, que la costumbre jurídica sirva como prueba plena en
89
acciones judiciales. De ahí que sería oportuno que se delimite el tiempo
para la aplicación de la costumbre con obligatoriedad jurídica. El tiempo
de diez años de vigencia en la vida de un pueblo me parece correcto.
Comentario.- La costumbre con obligatoriedad jurídica en la legislación
de nuestro país, tiene un interesante campo de aplicación en las
comunidades,
pueblos
y
nacionalidades
indígenas,
un
ejercicio
jurisdiccional que tiene vigencia desde tiempos ancestrales, ya que es
producto del ejercicio del derecho propio de una forma de entender su
realidad, encararla y transformarle, donde la administración de justicia sea
una manifestación de valores y principios que los identifican como tal.
4.1.4. Entrevista al Presidente de la Asociación de Abogados “7 de
Octubre”
1. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre jurídica?
Vivimos un tiempo en que el ritmo de vida se ha acelerado por una serie
de factores que confluyen en su proceso de desarrollo. Este dinamismo
social que ha incrementado mecanismos y estrategias para afrontarlo,
requiere de un orden social que sea coherente con sus aspiraciones y
derechos. Es un tiempo de cambios donde no pueden pasar por alto el
aporte de las costumbres y tradiciones ancestrales en la administración
de justicia.
2. ¿Cree Ud. que las costumbres jurídicas nacidas de los intereses y
necesidades del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
90
Si bien las leyes son de carácter general, tienen sus particularidades que
responden a determinados sectores sociales, por ejemplo la Ley de
Minería. Es de esperar que su normativa sea coherente con las
aspiraciones de quienes se dedican a este trabajo, para el efecto, es
necesario que se socialice el borrador de la ley con los sectores
involucrados, donde se analicen los aspectos que pueden afectar sus
intereses. Si una ley responde a los intereses y necesidades del pueblo,
son leyes que más se respetarán.
3. ¿Considera Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias y de observancia difícil?
En la vida cotidiana si no hay coherencia y armonía entre el orden jurídico
y el social, lo que la ley prescriba será considerado como una imposición
y por ende de difícil observancia. Por lo que es indispensable que haya
suficiente empatía e interrelación directa entre la ley y la persona.
4. ¿Considera Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la
costumbre jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones
judiciales?
El derecho a la defensa requiere agotar todas las pruebas y acciones
conducentes a demostrar su inocencia o sus pretensiones. La costumbre
con obligatoriedad jurídica ofrece un campo interesante para el ejercicio
de sus derechos y acciones, donde debe establecerse un tiempo de
vigencia para la costumbre jurídica, a efecto de que puede servir a los
intereses de las personas.
91
Comentario.- La Constitución de la República establece dos formas de
ejercicio jurisdiccional en la administración de justicia: La justicia ordinaria,
basada en el Derecho Positivo y la justicia indígena, a través del derecho
propio o consuetudinario.
Esto de por sí destaca su vigencia en el
desarrollo social, por lo que se debería tomar en cuenta el aporte de las
fuerzas sociales, del sector que fuere, para la creación de nuevas leyes.
4.2. Comprobación de la hipótesis
La investigación de campo realizada a los abogados de la Asociación de
“7 de Octubre”, de la ciudad de Quevedo y a la población de esta
jurisdicción cantonal; así como de las entrevista realizadas a un Ex Juez
de lo Civil y al Presidente de la Asociación de “7 de Octubre”, fue posible
contar con la información necesaria para comprobar la hipótesis de la
investigación planteada: “La reforma al Art. 2 del Código Civil respecto al
valor jurídico de la costumbre, ayudará al ejercicio de los derechos de las
personas”,
la
misma
que
según
los
resultados
y
su
análisis
correspondiente, resultó positiva y por tanto se aceptó; esto es, que urge
plantear una reforma al Art. 2 del Código Civil por cuanto es necesario
delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre con obligatoriedad
jurídica, a efecto de pueda servir como prueba plena en procesos
judiciales, pues se está ejerciendo el derecho propio basado en las
tradiciones ancestrales, usos y costumbres, un ejercicio jurisdiccionales
de administrar justicia establecida en la Constitución de la República.
92
4.3. Reporte de la investigación
La presente investigación jurídica en el marco normativo del Código Civil,
surgió como una necesidad de profundizar en el estudio de la costumbre
jurídica como fuente material de creación del Derecho
Es así que la selección del tema fue producto de una amplia recopilación
bibliográfica, donde se fundamentó la necesidad de que la normativa
jurídica esté en relación con los requerimientos de la sociedad. Una vez
realizado el anteproyecto, fue presentado al H. Consejo Directivo de la
Facultad de Derecho para su aprobación y designación del Director de
Tesis. Bajo su dirección y guía, se desarrolló el proyecto y la Tesis
definitiva.
La formulación de objetivos determinaron los alcances de la investigación,
tanto en el marco doctrinal, legislación y Derecho comparado, donde se
resaltaron aspectos pertinentes con el objeto de estudio y la naturaleza de
la investigación.
La hipótesis de la investigación direccionó todo el proceso de recolección
de información bibliográfica y de campo a los sectores de la población
seleccionados, la misma que fue analizada e interpretada.
En el marco teórico se desarrolló un estudio objetivo de los temas
seleccionados, donde si bien se resaltan aspectos puntuales, no agota el
tema en su extensión, por lo que abre el debate para analizar el complejo
campo de implicaciones que tiene el tema en el proceso de creación del
Derecho.
93
Como diseño de investigación, se aplicó la investigación descriptiva,
bibliográfica y de campo. Entre las técnicas de recolección de datos, se
aplicaron encuestas a los abogados en libre ejercicio profesional y a la
población, y entrevistas a un Ex Juez de lo Civil de Quevedo y al
Presidente de la Asociación de Abogados “7 de Octubre”, información que
una vez analizada sirvió para la comprobación de la hipótesis.
En las conclusiones se evidencian el logro de los objetivos de la
investigación, datos que respaldan la propuesta de reforma jurídica y
valoran a la costumbre con obligatoriedad jurídica como una importante
fuente de creación del Derecho.
Por último, se redactó la propuesta de reforma jurídica al Art. 2 del Código
Civil Ecuatoriano.
94
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones
Que el estudio de la costumbre con obligatoriedad jurídica es fuente
primordial de producción del Derecho, por lo que la Constitución de la
República del Ecuador reconoce la jurisdicción de la justicia en los
pueblos y nacionalidades indígenas, basado en su derecho propio.
El estudio del Derecho Comparado de la costumbre jurídica como fuente
primordial de producción del Derecho, determina que en la actualidad se
aplique el derecho constitucional de libertad, consecuentemente otorga
amplias facultades a las personas.
Que es necesario proponer una reforma al Art. 2 del Código Civil respecto
al valor de la costumbre con obligatoriedad jurídica en el ejercicio de los
derechos y libertades fundamentales de las personas
5.2. Recomendaciones
Que la Asamblea Nacional considere a la costumbre con obligatoriedad
jurídica que caracteriza a los pueblos y nacionalidades indígenas, a fin de
incorporarlos a la normativa civil.
Que las Universidades y las Facultades de Derecho incluyan en la Malla
Curricular unidades de aprendizaje que estudien temas respecto a la
costumbre como fuente de creación del Derecho en el marco del estudio
95
del Derecho Comparado.
Que la Asamblea Nacional considere prioridad la reforma al Código Civil,
específicamente en lo referente a la costumbre como fuente de creación
del Derecho, a efecto de que la justicia basada en el Derecho Propio o
consuetudinario se incorpore al Derecho Positivo.
.
96
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
6.1. Título
Reforma al Art. 2 del Código Civil Ecuatoriano
6.2. Antecedentes
La ciencia del Derecho se creó con el fin de normar las conductas de las
personas según lo disponen los preceptos legales, y reprimir aquellas que
lo incumplen, pues el objetivo es logar el desenvolvimiento armónico de la
sociedad, donde se respeten y garanticen sus derechos y libertades
fundamentales; un sistema de vida en el que cada quien cumpla con sus
deberes y obligaciones y asuma la consecuencia de sus actos, pues para
que exista orden social en pueblo o país, debe existir un orden jurídico
que garantice seguridad y tutela jurídica a sus derechos, por cuanto de
ello va a depender el orden social y la eficiencia de las instituciones y
organismos destinados a prevenir y sancionar la violación a los preceptos.
La perspectiva del ejercicio de los derechos y garantías marcan un hito en
el desarrollo socio-político, económico y cultural de la humanidad, por
cuanto parten de la concepción de ser humano fundado en la dignidad,
libertad, igualdad, responsabilidad y autonomía de los derechos humanos
que al precautelarse en las legislaciones internas de los países y en los
Instrumentos Internacionales, orientan la vigencia de un tipo de conducta
social que mejor convenga a los intereses y necesidades de las personas,
colectivos e instituciones jurídicas.
97
Este enfoque sin duda tiene efectos en las personas, la sociedad y el
Estado: Desde las personas, constituye un catálogo de derechos y
obligaciones que confirman el patrimonio inalienable que lo define y
orienta en sus percepciones como ser en el mundo y en sus relaciones
interpersonales, donde los derechos son principios rectores de la
conducta que definen al ser en cuanto ser. Desde la sociedad, como un
sistema jurídico que ordena el desenvolvimiento y garantiza seguridad
jurídica; y desde el Estado, como un medio de control y sujeción de todos
ante la ley, por lo que es su deber garantizar a la sociedad un
ordenamiento jurídico que responda a sus requerimientos.
En ese contexto, la costumbre con obligatoriedad jurídica, cuya presencia
es anterior al aparecimiento del Derecho, surgió como una forma de
establecer el orden y el respeto a los derechos de los demás en base a
principios, valores, usos y costumbres, un derecho propio que cautivó al
desarrollo social. Es el hombre y sus circunstancias lo que determinó esa
forma de administrar justicia y evitar el desorden y el caos. Por lo que la
costumbre jurídica tiene tanto valor como el Derecho legislado, cuyo fin no
es otro que velar por que primen las condiciones idóneas para que se
desarrolle la vida, de cuyo cumplimiento dependerá la legitimidad del
Derecho.
En ese contexto, se considera necesario para el pleno ejercicio de los
derechos, que la costumbre jurídica no pierda vigencia; no obstante las
tendencias de procesos de globalización y modernización, por cuanto
constituye una fuente material fundamental para el crecimiento del
Derecho.
98
Por tanto, se considera necesario que se reforme el Art. 2 del Código
Civil, a efecto de delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre jurídica
en el marco del ejercicio y la defensa de los derechos y garantías de las
personas, donde la costumbre jurídica sirva como prueba plena en
procesos judiciales.
6.3. Justificación
El ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, es una forma de
alcanzar el buen vivir; pues en un medio en el que prevalezcan los
principios y los valores, con seguridad habrá mejores garantías para que
la sociedad se desarrolle con normalidad.
En ese sentido, es responsabilidad del Estado establecer la concordancia
del orden jurídico con la perspectiva de los derechos de las personas, por
lo que le corresponde promover una constante revisión de la normativa
sustantiva como de los procedimientos, y así evitar que obstaculicen el
pleno ejercicio de los derechos.
En marco del ejercicio y protección de los derechos y libertades
fundamentales, la costumbre jurídica juega un rol trascendente por cuanto
suple lo que la ley no contempla, evitando que el Derecho sea letra
muerta, en unos casos, y en otro deje de tutelar en debida forma los
derechos de las personas.
De ahí que se justica plenamente la propuesta de reforma al Art. 2 del
Código Civil Ecuatoriano respecto a la delimitación del tiempo en que la
costumbre jurídica sirva como prueba plena en un juicio o se la invoque
para justificar tal o cual procedimiento o conducta. Hay ramas del Derecho
99
en que la costumbre jurídica sirve como campo normativo en el ejercicio
de los derechos y acciones, como es el caso del Derecho Internacional o
el Código del Comercio, que establecen un tiempo de vigencia de diez
para la aplicación de la costumbre con obligatoriedad jurídica.
La propuesta de reforma jurídica tiene como beneficiarios al pueblo en su
conjunto, pues con ella se tutela las particularidades que el Derecho no lo
hace y se garantiza el derecho a la seguridad jurídica.
6.4. Síntesis del diagnóstico
Una sociedad proyecta una imagen de seguridad jurídica en la medida que
sus leyes respondan a los intereses y necesidades de la población, y que los
operadores de justicia ejerzan su trabajo con eficiencia y eficacia, siendo
garantes de la plena vigencia de los derechos. La doctrina presenta
abundante teoría respeto al valor de la costumbre jurídica en el ejercicio de los
derechos, un campo normativo coherente con la forma de vivir del pueblo
amante de tradiciones y costumbres. La jurisdicción de la justicia en base a las
costumbres jurídicas, promueve el establecimiento del orden y sujeción los
principios y valores.
La vivencia diaria en sociedad, permite valorar la eficiencia o ineficiencia de un
sistema de administración de justicia, aunque la misma siendo eficiente en la
aplicación de la ley, no significa que se garantice plenamente los
requerimientos de la sociedad, si la normativa jurídica no guarda coherencia
con el entorno de relaciones sociales y su dinamismo.
100
En el Ecuador se garantiza la Jurisdicción de la justicia indígena y la justicia
ordinaria. La primera, mediante la aplicación del derecho propio surgió de su
realidad cósmica de los pueblos y nacionalidades indígenas e inmerso en su
escala de valores, principios, usos, costumbres y tradiciones, todo un contexto
de relaciones que toma dinámico el ejercicio de los derechos y la
administración de justicia, siempre que los delitos no correspondan a la
jurisdicción de la justicia ordinaria; y la justicia ordinaria, en base al Derecho
Positivo.
Por lo tanto, urge contar con instituciones jurídicas que administren justicia de
manera eficiente, oportuna e imparcial, y que se garantice el derecho a la
seguridad jurídica en cualquier medio; a la vez que se valore su aporte al
desarrollo de la ciencia del Derecho.
6.5. Objetivos
6.5.1. General
Elaborar una propuesta de reforma al Art. 2 del Código Civil Ecuatoriano
6.5.2. Específicos
1. Establecer en la exposición de motivos los fundamentos teóricos de la
propuesta de reforma.
2.- Determinar las normas constitucionales en las que se respalda la
reforma.
101
3. Armonizar los objetivos de la propuesta de reforma al Art. 2 del Código
Civil con los requerimientos de la sociedad.
6.6. Descripción de la Propuesta
ASAMBLEA NACIONAL
Exposición de motivos
Que, el desarrollo del país requiere del concurso de todos, gobernantes y
gobernados, quienes comprometidos con el proceso de cambio y
transformación social, promuevan acciones que vayan en beneficio
general, donde el derecho al buen vivir se traduzca en formas de vivir
dignamente y se alcance un desarrollo social justo y equitativo.
Que, es deber de las instituciones jurídicas garantizar el desarrollo de una
convivencia civilizada y armónica, que tenga la perspectiva del respeto a
los derechos y libertades fundamentales. La costumbre con obligatoriedad
jurídica ofrece un amplio campo de acción para el crecimiento del
Derecho Positivo, que no se puede desestimar por dar prioridad a normas
que responden a modelos de desarrollo ajenos a su realidad e historia.
Que, los usos, costumbres y tradiciones de nuestro pueblo, proporcionan
suficiente materia prima en cuanto a formas de solucionar problemas en
base a la aplicación de costumbres jurídicas que bien pueden servir de
insumos para dictar leyes que vayan en directo beneficio de los intereses
y necesidades de las personas.
102
Que, que el marco jurídico debe garantizar el respeto a los derechos,
donde la visión del mundo y de la vida, parta de la idea de que los seres
humanos nacen con atributos que se convierten en derechos, principios y
valores que orientan el desenvolvimiento social.
ASAMBLEA NACIONAL
Considerando
Que, el Art. 3, núm. 1 de la Constitución de la República, establece como
deber del Estado garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de
los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la
seguridad social y el agua para sus habitantes
Que, el Art. 6 de la Constitución de la República prescribe que todas las
ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los
derechos establecidos en la Constitución.
Que, el Art. 11 de la Constitución de la República, garantiza que el
ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva
ante
las
autoridades
competentes;
estas
autoridades
garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
103
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situación de desigualdad.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma
y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento.
104
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito
territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las
autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución
de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a
los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El
Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones
estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los
mecanismos de coordinación cooperación entre la jurisdicción indígena y
la jurisdicción ordinaria.
Que, en uso de sus atribuciones contenidas en el Art. 120, núm. 6, de la
Constitución de la República, expide la presente:
Reforma
Al Art. 2 del Código Civil del Ecuador.
Dice:
Art. 2.- Valor jurídico de la costumbre.- La costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
Dirá.Art. 2.- Valor jurídico de la costumbre.- La costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
105
En materia civil, la costumbre constituye derecho cuando se realice en un
tiempo indeterminado, siempre y cuando no vulnere los derechos
constitucionales de las personas.
6.7. Beneficiarios
En la medida que el orden jurídico responda a los intereses y necesidades
de la población, será posible lograr un mejor desenvolvimiento de la
sociedad, pues habrá orden, confianza en el sistema y la posibilidad de
alcanzar un desarrollo que beneficia a todos, sin discriminación alguna.
Las costumbres y tradiciones del pueblo encierran un legado histórico
lleno de sabiduría e identidad, digno de ser tomado en cuento para la
producción del Derecho. Una conciencia social fruto de un proceso
dialéctico de permanente interrelación e interacción, no hace otra cosa
que rescatar los valores éticos y culturales del pueblo e incentivar la
participación social en la solución de sus problemas, consiguiendo la
unidad en la diversidad, y considerando a la ciencia del Derecho en
constante devenir, nunca acabada.
De ahí que los beneficiarios de esta propuesta de reforma jurídica al Art. 2
del Código Civil es el pueblo en general
6.8. Impacto social
Siendo la persona un ser de naturaleza perfectible, capaz de construir su
propio proyecto de vida, y donde la cultura sea un producto de su
creación e innovación, se considera que la costumbre con obligatoriedad
jurídica, a más de ser el producto de su forma de entender la realidad y
106
ser parte activa de dicho proceso, ha convertido a sus actores en
protagonista de un sistema de vida que asume la consecuencia de sus
actos y que cumple con sus deberes y obligaciones. Un derecho propio
que aplica normas y procedimientos propios de su cosmovisión para la
solución de sus conflictos internos, sin que afecten a los derechos
humanos ni atenten al derecho a la vida.
Sin duda, esta fuente material de creación del Derecho, no solo que se
resiste a perder su valor en el desarrollo socio-cultural de los pueblos,
sino que sigue vigente ejerciendo un poder de creación inagotable, digno
de tomarse en cuenta para la creación de nuevas leyes. La propuesta de
reforma tiene un impacto social importante.
107
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112
ANEXOS
4.1.1. Encuesta a los abogados de la Asociación “7 de Octubre”
1. ¿Cree Ud. que la costumbre jurídica tiene primacía histórica sobre la
ley?
SI ( ) N0 ( )
2. ¿Cree Ud. que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades
del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
SI ( ) N0 ( )
3. ¿Cree Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas costumbres
de un pueblo, son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace difícil?
SI ( ) N0 ( )
4. ¿Cree Ud. que hoy el Derecho tiende a ser cada más legista?
SI ( ) N0 ( )
5. ¿Considere Ud. que la costumbre jurídica tiene mayor valor en aquellas
ramas del Derecho que están en plena evolución?
SI ( ) N0 ( )
113
6. ¿Cree Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
SI ( ) N0 ( )
7. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre?
SI ( ) N0 ( )
114
4.1.1. Encuesta a la población del Cantón Quevedo
1. ¿Cree Ud. que las costumbres nacidas de los intereses y necesidades
del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
SI ( ) N0 ( )
2. ¿Cree Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas costumbres
de un pueblo, son leyes arbitrarias, cuya observancia se hace difícil?
SI ( ) N0 ( )
3. ¿Cree Ud. que hoy el Derecho tiende a ser cada más legista?
SI ( ) N0 ( )
4. ¿Considere Ud. que la costumbre jurídica tiene mayor valor en aquellas
ramas del Derecho que están en plena evolución?
SI ( ) N0 ( )
5. ¿Cree Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la costumbre
jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones judiciales?
SI ( ) N0 ( )
6. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre?
SI ( ) N0 ( )
115
Entrevista a un Juez de lo Civil
1. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre jurídica?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
2. ¿Cree Ud. que las costumbres jurídicas nacidas de los intereses y
necesidades del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
3. ¿Considera Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias y de observancia difícil
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
4. ¿Considera Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la
costumbre jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones
judiciales?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
116
Entrevista al Presidente de la Asociación de Abogados “7 de
Octubre”
1. ¿Cree Ud. que hoy se está perdiendo el aprecio por la tradición, lo cual
no permite sentir la obligatoriedad de la costumbre jurídica?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
2. ¿Cree Ud. que las costumbres jurídicas nacidas de los intereses y
necesidades del pueblo, se convertirán en leyes que más se respeten?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
3. ¿Considera Ud. que las leyes que no toman en cuenta las sanas
costumbres de un pueblo, son leyes arbitrarias y de observancia difícil?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
4. ¿Considera Ud. que se debe delimitar el tiempo de vigencia de la
costumbre jurídica, a fin de que sirva como prueba plena en acciones
judiciales?
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
117
ANEXOS
Encuesta a los abogados de la Asociación “7 de Octubre
118
Encuesta a la población del Cantón Quevedo
119
Entrevista a un Juez de lo Civil
120
Entrevista al Presidente de la Asociación de Abogados “7 de
Octubre
121