Instrumentos internacionales y documentos andinos sobre

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Administración de Justicia Indígena
¿Qué es el Derecho Consuetudinario?
En Ecuador, país pluricultural, se dan costumbres locales amparadas por ciertos cuerpos legales, como
es el caso específico de los pueblos indígenas, que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado
aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se han constituido como costumbre jurídica que
paulatinamente se ha enmarcado en la Constitución.
El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual
crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por
la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta
práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción
de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley estar
amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales,
puede llegar a derogar una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.
El Código Civil ecuatoriano estipula que para que la costumbre sea considerada como un derecho, la ley
debe emitirse a ella, de tal manera que algunos cuerpos legales han estipulado plazos de 10 años hasta
40 años para considerarla como una costumbre jurídica.
Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre puede ser local, es decir de una parte
del territorio, o general, en todo el Estado. En el Ecuador, por ser un país pluricultural, con costumbres
diversas que difieren de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas de éstas
amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, de los
cuales se han tomado varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, aceptado
entre los miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurídica que
paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de la Constitución
Ecuatoriana.
Así, por ejemplo, a más de considerar al castellano como idioma oficial, reconoce además a los idiomas
ancestrales como de uso oficial para los pueblos indígenas; reconoce a la medicina tradicional y
alternativa usada por las comunidades indígenas; consagra la imprescriptibilidad, inembargabilidad e
indivisibilidad de las tierras comunitarias; reconoce el trueque, etc. Es decir, incorpora el derecho
consuetudinario, que poco a poco ha ido tomando una vida real en los cuerpos legislativos, sin que por
esta recopilación las normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carácter básico de no
escritas. De esta manera, el derecho busca que las leyes estén acordes a la vida al ámbito de la
sociedad. El Estado está en el deber de proteger a los individuos como parte integrante del mismo, y en
este sentido la costumbre ha constituido y constituirá una de las fuentes rectoras e inspiradoras de las
normas encaminadas a regular las actividades guiándose por el comportamiento, el uso y las buenas
costumbres o prácticas tradicionales de los diversos pueblos del país.
Sin dejar de considerar a la costumbre como una fuente supletoria del derecho, como lo reconoce la
ciencia jurídica, hay que aceptar que es la ley la que pasado a tomar el sitio de la más fecunda y dinámica
fuente de los derechos que corresponden a los ciudadanos, y que la ley debe manifestar la mayor
atención a los sectores sociales más débiles.
Tomado de: Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador. Nuestros derechos en la
Constitución. CODENPE. Quito, Ecuador. 1998. p. 15