Documento Adjunto - Paraguay Concursa

GUSTAVO A. BENITEZ
Defensa de la Competencia
Abuso de Posición dominante en el mercado nacional.
Introducción
La promulgación de la Ley Nº 4956/13, y su reglamentación mediante el Decreto
1490/14, han provisto al Paraguay de un régimen jurídico orientado a evitar prácticas
restrictivas del comercio y en general toda conducta que contradiga este principio. Este
régimen viene a cubrir la gran deuda que en relación a la defensa y la promoción de la libre
competencia en los mercados ha tenido nuestro país, ya que una legislación como esta es de
importancia fundamental en una “economía de mercado”.1
Abuso de posición dominante en el mercado. Antecedentes.
Históricamente, el concepto de posición de dominio surge con la sanción de la Sherman
Act.2 La misma tenía como objetivo condenar el monopolio. La legislación tuvo una
evolución a través de la interpretación jurisprudencial haciéndose una diferenciación entre la
creación y el mantenimiento del poder de mercado, y el ejercicio abusivo de este poder.
Por otra parte, el abuso de posición dominante es un concepto característico del derecho
de defensa de la competencia europeo, que no puede identificarse con el concepto de
monopolio, al que se acude sustancialmente en el sistema del antitrust norteamericano3 . En
materia de prácticas abusivas la legislación norteamericana no enumera los tipos de conducta
que pueden estar catalogadas como tal, mientras que la legislación europea incluye una serie
1
Si bien la Constitución de 1992 establece en su art. 107 la libertad de concurrencia, su falta de reglamentación
ha impedido su aplicación. Antes de la promulgación de la Ley Nº 4956/13, y su reglamentación mediante
Decreto 1490/14, la Ley del Comerciante, y la Ley de Marcas en alguna medida contenían artículos
relacionados a la Defensa de la Competencia. Tanto el tratado de Asunción, así como en el de Ouro Preto, y el
reciente acuerdo de defensa de la competencia del MERCOSUR firmado en Foz de Iguazu en diciembre del
año 2010, y el cual deroga el protocolo anterior, son claras influencias regionales en nuestra legislación.
Asimismo debe citarse a la Ley tipo de Defensa de la Competencia publicado por Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en ingles)
2
La ley Sherman Antitrust (en inglés, Sherman Antitrust Act), publicada el 2 de julio de 1890, fue la primera
medida del Gobierno federal estadounidense para limitar los monopolios. El acta declaró ilegales los trust, por
considerarlos restrictivos para el comercio internacional.
3
DUBOIS, JEAN-PIERRE, “La position dominante et son abus”, París; Libraries Techniques, 1968, p. 136 - Citado en
BUGALLO, Beatriz; “Abuso de posición dominante: Derecho comparado y Derecho Uruguayo vigente”, Revista de
Derecho de la Universidad de Montevideo.
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de conductas que son consideradas como abusivas a priori4, aunque en la practica esta regla
se ha visto dominada por el empleo del criterio de la razón5.
Distinción entre poder de mercado y el abuso de esta condición.
Al analizar conductas y estructuras, el primer aspecto que debe considerar la autoridad
pública es el poder de mercado que posee una firma, para entonces evaluar si la misma se
halla persiguiendo una estrategia que pueda ser considerada como condenable6. De acuerdo a
la definición de la Ley tipo de Defensa de la Competencia publicada por la UNCTAD7, por
“posición dominante en el mercado” se entiende la situación en que una empresa, por sí o
conjuntamente con otras empresas, está en condiciones de controlar el mercado pertinente de
un determinado bien o servicio o de un grupo de bienes o servicios. Es importante señalar en
este punto que para nuestra legislación no constituye restricción a la competencia la simple
conquista del mercado fundado en la mayor eficiencia8 , es decir, no se sanciona la posición
dominante per se.
La Ley Nº 4956/13 regula el abuso de posición dominante en su Art. 9º. Según este
artículo se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando
para un determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva. Este
mismo artículo estipula los parámetros a ser considerados para presumir que no existe
exposición a una competencia efectiva y sustancial, con lo que en definitiva, se trata de
analizar la sustituibilidad de productos o servicios, la existencia de barreras de acceso al
mercado y la relación de poderes entre competidores. Finalmente se establece una lista de
conductas abusivas entre las cuales se encuentran las siguientes: i) introducción de precios
excesivos u otras condiciones comerciales, o de servicios no equitativos; ii) limitación de
ventas y compras; iii) negativas a vender/ boicots; iv) discriminación de precios; v) ventas
atadas y; vi) acuerdos verticales cuando una de las partes presenta dominio de mercado. En el
Art. 10 se regula el abuso de posición dominante mediante la práctica de precios predatorios;
y en el art. 11 se regulan las contrapartidas abusivas. Lo anterior deja claro que la legislación
4
CELANI, MARCELO / STANLEY, LEONARDO; Defensa de la competencia en Latinoamérica: aplicación sobre conductas y
estrategias; Oficina CEPAL en Buenos Aires, Buenos Aires, junio de 2005, p. 12.
5
Análisis en función de las características del mercado en cuestión (rule of reason) y no en la mera comprobación
de las conductas (per se rule). BOGO, Jorge; “Defensa de la competencia: ¿un instrumento de política económica?
(http://www.econ.uba.ar/planfenix/docnews/Regulacion%20y%20defensa%20de%20la%20competencia/
Bogo.pdf (ultima visita: 09/08/2016).6
CELANI, MARCELO / STANLEY, LEONARDO; Defensa de la competencia en Latinoamérica, p. 11.-
7
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en ingles)
8
Ley 4956/13, Art.4º inc. 3: La simple conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la
mayor eficiencia de los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley en relación con sus
competidores, no constituye restricción de la competencia.
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nacional no condena la posición dominante que pueda detentar una persona física o jurídica,
sino el abuso que puede hacerse de esta.
Entre las legislaciones de la región notamos que, al igual que en el régimen nacional, no
se condena la posición dominante, sino el abuso que se pueda hacer de la misma. Este es el
caso en Argentina, Brasil9 y Chile. Por su parte si bien la legislación Uruguaya no define el
concepto de posición dominante, tampoco se condena la misma de manera per se. Los
ejemplos proporcionados por la Ley Uruguaya como situaciones de posición dominante
deben reunir necesariamente las condiciones de producir una distorsión en el mercado tal que
genere perjuicio relevante al interés general; y tener por efecto impedir, restringir o
distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento,
distribución y comercialización de bienes y servicios10.
Breve análisis del Abuso de Posición dominante en el mercado nacional
En el plano nacional se ha tenido noticia de la existencia de supuestas conductas anticompetitivas a través de los medios de comunicación. Prácticamente todas las industrias
cuentan con sus respectivos líderes de mercado, quienes a su vez pueden o no tener una
posición dominante dentro del mercado relevante en el que se encuentren operando. Hemos
visto que para establecer que una firma posee una posición dominante, en primer lugar
debemos definir el mercado relevante en el que opera, para luego conocer si esta ocupa una
posición dominante en el respectivo mercado. Una vez determinemos que esta firma se
encuentra en una posición de dominio, resta establecer si la misma a llevado a cabo o no
alguna de las conductas estipuladas como abusivas en nuestra legislación.
Llegar a la conclusión, y a la eventual acusación, de que una firma, o un grupo de
firmas, se encuentran abusando del poder dominante que ejercen en el mercado relevante en
el que operan, requiere de un análisis riguroso de cada una de las conductas anti-competitivas
que pudieran estar realizando. Esto en primer lugar debido a la dinámica propia de cada uno
de los mercados objetivo. Muchas veces podemos encontramos ante conductas que a priori
parecen anti-competitivas, pero que luego pueden incrementar la eficiencia de la industria y
9
El capítulo II de la Ley Nº 8.884/94, tratando las infracciones no solamente incluye la figura del abuso de
posición dominante, sino que además, la define y precisa la dimensión del mercado relevante. La pauta para la
determinación se establece en 20%, teniendo la autoridad de aplicación administrativa autorización suficiente
para modificar dicho porcentaje en sectores específicos de la economía. Con esto se reconoce las variedades que
los sectores económicos tienen en cuanto a su objeto y también en el tiempo.
10
Ley de urgencia Nº 17.243/2000 - Art. 13.-
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beneficiar así a los consumidores11. No es sencillo introducir una regla que permita separar,
claramente las conductas “buenas” de aquellas que puedan ser consideradas “malas”.
En segundo termino, debe tenerse especial consideración que la formación y el
crecimiento de los distintos mercados existentes en nuestra economía se dieron ante la
inexistencia de limitaciones y regulaciones que garantizaran la subsistencia de un mercado
competitivo. Esto ha desembocado en la falta de una cultura de valores competitivos entre los
agentes económicos de nuestro país, a lo que debe sumarse que el mismo juego competitivo
de los mercados consiste en ganar participación en la demanda a costa de los competidores,
inclusive hasta eliminarlos. En tanto resulta determinante, para la buena acogida de la Ley de
Defensa de la Competencia, que la autoridad de aplicación implemente la legislación de
manera instructiva, realizando sugerencias y advertencias pertinentes, a la vez de
pronunciarse de manera clara y concisa cada vez que deba resolver una cuestión
controvertida.
Dicho lo anterior podemos referirnos a la existencia de una fuerte percepción por parte
de la opinión pública, en el sentido que algunas firmas que operan en determinados
mercados, y en los cuales ocupan una clara posición de dominio, podrían estar restringiendo
la competencia. Estos casos se relacionan entre otros al mercado de las telecomunicaciones y
la televisión por cable, así como también al rubro supermercadista y el de la distribución de
marcas de cerveza.
En cuanto al caso relativo al mercado de las telecomunicaciones y la televisión por
cable se dio el hecho que una empresa líder de mercado en el rubro de telecomunicaciones
adquirió la totalidad de las acciones de una empresa líder en la provisión de televisión por
cable, lo cual fue presentado ante la opinión pública y ante las autoridades competentes como
un posible deterioro en las condiciones de competencia por parte de las demás operadoras.
Esto supuestamente perjudicaba tanto a las demás operadoras como a los usuarios finales.
Los servicios que supuestamente se verían afectados eran los de telefonía móvil, internet y
datos, cabledistribución, canales de aire de tv, ya que de concentrarse en una empresa el
espectro de los servicios se empaquetarían, se discriminarían las pautas televisivas…, lo que
sería imposible de replicar por otras operadoras.12 Si bien en este caso el ente regulador
11
En un mercado manejado por pocos operadores (oligopolio), podemos encontrar el concepto de “nash
equilibrium” o equilibrio de nash que implica que cada empresa, de este selecto grupo, determina sus precios de
acuerdo con los precios fijados por sus competidores. Esta situación da lugar a una “best response” consistente
en “la mejor respuesta” a su competidor en precio, calidad del producto, etc., y este otro competidor a su vez
también da su mejor respuesta, logrando así la consolidación del denominado “equilibrio competitivo”. Sabogal
Bernal, Luis Fernando; “Evolución y Desarrollo del criterio sustancial de evaluación de las concentraciones
empresariales en el derecho comunitario europeo”, Revista - Mercatoria, Volumen 7, Número 1 (2008)
12
ABC DIGITAL, http://www.abc.com.py/nacionales/denuncian-que-tigo-generara-monopolio-441382.html
(última visita 09 de agosto de 2016).
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encargado del estudio de la operación fue la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(CONATEL), resulta ilustrativo apreciar esta situación desde la perspectiva de la Ley Nº
4956/13. En este sentido cabe en primer lugar recordar que nuestra legislación no sanciona el
poder dominante sino el abuso que se pueda hacer de este. Asimismo la Ley establece en su
Art. 13 que la Autoridad de aplicación “podrá” rechazar las operaciones de concentración, lo
que permite inferir que las concentraciones no están prohibidas a priori.13 Para proceder a la
prohibición antes deberá analizarse de que manera se ve afectada la estructura del mercado
relevante ante dicha situación. A esto debe agregarse que la Autoridad puede subordinar este
tipo de operaciones a la observancia de ciertas condiciones de orden económico y social. En
todo caso, la normativa que estamos estudiando sugeriría una evaluación restrictiva de la
operación.
Por otra parte y en relación al caso relativo al rubro supermercadista, el caso que quizá
mayor relieve alcanzó fue el de Casa Grütter. En abril de 2010 esta firma hizo público que
varios de sus proveedores advirtieron que si no encarecían sus productos según los precios
sugeridos, les cortarían el suministro. Según publicaciones periodísticas estos proveedores
fueron a su vez presionados por otros clientes (aparentemente supermercadistas) quienes
amenazaron con dejar de comprarles si seguían suministrando sus productos a Casa Grütter.14
Asimismo es de público conocimiento que esta firma tuvo que renegociar con estos
proveedores y se vio obligada a adoptar una política de ventas diferente, manteniendo precios
diferenciados para mayoristas y acercando los precios minoristas a los “precios sugeridos”15.
La relevancia de lo acontecido con Casa Grütter radica en que no se trato de un caso de
conducta anticompetitiva especialmente sofisticada, lo cual facilito su comprensión por parte
de la opinión pública. Aún así, ante la falta de una ley que regulara este tipo de conductas y
una entidad que las aplique, la firma afectada se vio en la necesidad de subir sus precios.
Otro caso que podría ser de consideración a los efectos del abuso de posición dominante
en el mercado es el de las cervezas. En este mercado existe un claro dominador con una
participación de mas del 80% según informaciones publicadas en la prensa.16 Nuevamente
cabe en primer término recordar que nuestra legislación no condena el dominio del mercado
per se. Ahora bien, el problema que alegan existe en este mercado es el de las trabas que se
13
El tercer párrafo del art. 28 del decreto reglamentario estipula que: “El incremento de participación de
mercado no constituye por sí sola evidencia concluyente sobre la Incompatibilidad de la Operación de
Concentración con el Mercado.
14
ABC DIGITAL, http://www.abc.com.py/edicion-impresa/economia/por-presiones-35-proveedores--dan-laespalda-a-casa-grtter-90700.html (ultima visita 09 de agosto de 2016).
15
ABC DIGITAL , http://www.abc.com.py/edicion-impresa/economia/regularizan-provision-a-casagrtter-114305.html (ultima visita 09 de agosto de 2016).
16
5 DÍAS, http://www.5dias.com.py/18453-piden-por-una-ley-de-competencia-para-evitar-bloqueo-al-mercado
(última visita 09 de agosto de 2016)
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presentan en las diferentes bocas de expendio, lo que restringe la presencia de los productos
de la competencia. 17
Pueden existir grandes complejidades a la hora de determinar si una firma, o un grupo
de ellas, esta ejerciendo de manera abusiva su posición en el mercado, sin embargo el solo
hecho que la CONACOM se ponga en pleno funcionamiento hará que se desincentiven varias
de las conductas restrictivas al comercio.
Relevancia del Director de Investigación de la CONACOM, propuesta y
estrategia de trabajo desde ésta función.En principio parecería que se requiere de grandes esfuerzos a efectos de poner en
funcionamiento a la CONACOM, debido a las limitaciones que presentan el diseño y la
dinámica de nuestras instituciones públicas. Sin embargo, si consideramos que la institución
esta siendo conformada desde sus cimientos, teniendo en cuenta criterios de selección en base
a méritos y aptitudes en la selección de sus funcionarios, la posibilidad de generar un nuevo
paradigma modernizador en la administración pública puede no estar muy lejos.18
El cargo de Director de Investigación es un cargo muy sensible y de alta complejidad.
La relevancia de los casos que podrían ser atendidos por esta oficina requiere no solamente
de un conocimiento acabado de la legislación pertinente, sino también el de las estructuras de
los diferentes mercados, sus distintas dinámicas, y el grado de sofisticación que pueden
presentar las operaciones o denuncias que caigan en el ámbito de su competencia. Uno de los
principios fundamentales en todo régimen de defensa de la competencia es el de cuidar que
las desiciones y acciones de la autoridad de aplicación no restrinjan innecesariamente los
incentivos de personas físicas o jurídicas para competir por inversión, innovación, o precios.
A esto debe agregarse la competencia en el manejo de cuestiones técnico-jurídicas
relativas al cumplimiento eficaz del procedimiento y formalidades requeridas para la
recepción y estudio de denuncias, actuaciones previas de investigación, instrucción de
sumarios, evaluación preliminar de notificaciones y solicitudes de operaciones de
concentración empresarial, y todas las demás actuaciones en las que la Dirección de
Investigación deba intervenir, y las cuales exijan especial pericia en materia jurídica.
17
La imposición de estos contratos de exclusividad pueden corresponderse a la subordinación de la celebración
de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto del contrato,
y que por su naturaleza y con arreglo a los usos del comercio tengan por objeto o produzcan efectos de
exclusión, lo cual está contemplado en el Art. 11 de la Ley Ley 4956/13.18
El Ministerio de Industria y Comercio ya cuenta en su haber con la exitosa experiencia de REDIEX, cuyo
plantel fue seleccionado siguiendo criterios de profesionalidad y especialización, y de manera coordinada con las
distintas mesas sectoriales que la conforman.
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Asimismo el cargo requiere de una alta capacidad directiva en el sentido de poder
identificar las fortalezas y posibles debilidades de los funcionarios a su cargo, y de esta
manera delegar las tareas de acuerdo a las capacidades y competencias que requiera cada
función. Las relaciones interpersonales entre superiores y dependientes no se dan de la misma
manera en el sector público como en el sector privado. Esta diferenciación requiere de una
especial sensibilidad a la hora de generar un equipo de trabajo que se sienta motivado ante la
exigencia de altos rendimientos en su desempeño. La implementación y adopción de
desiciones correctivas que busquen la mayor eficiencia tanto de los funcionarios como de la
Dirección en sí, debe generarse a través de una gestión de recursos humanos que fomente la
creación de un espacio donde se concreten valores públicos como la objetividad, la
neutralidad o el mérito.
Quien resulte ser designado Director de Investigación deberá en este sentido demostrar
no solamente conocimiento y competencia en la ejecución de sus funciones, sino que también
será necesario que exhiba capacidades de liderazgo y firmeza, lo que a su vez genere la
motivación y el compromiso por parte de los diferentes funcionarios con la institución y sus
objetivos.
Analizando la experiencia de instituciones que aplican el régimen de defensa de la
competencia en otros países, podemos encontrar algunos de los desafíos que generalmente
enfrenta este tipo de instituciones. 19
Así deberá tenerse en cuenta los condicionamientos a las aprobaciones de fusiones y
adquisiciones que puedan darse ante las presiones sociales o políticas. El volumen de
operaciones y la cantidad de valores que pueden verse afectados en relación a la aprobación o
no de estas fusiones o adquisiciones pueden generar que se pretenda fundar las mismas en
razones distintas de las que motivan la legislación de defensa de la competencia. En este
sentido debe demostrarse solvencia y sobre todo firmeza ante cada una de las investigaciones
o denuncias que se generen en la Dirección de Investigación.
Falta de sanciones. Es importante que la Dirección de Investigación sea suficientemente
diligente en cada una de sus investigaciones y cada vez que se instruyan sumarios
administrativos, hasta tanto se esclarezcan los hechos denunciados y se dicten las sanciones
correspondientes, o en su defecto la desestimación del sumario. Esto no debe entenderse
como la necesidad imperiosa de acumular sanciones, sino la de otorgar una cierta intensidad a
la aplicación de la ley.
19
BOGO, Jorge; Defensa de la competencia: ¿un instrumento de política económica, http://www.econ.uba.ar/planfenix/
docnews/Regulacion%20y%20defensa%20de%20la%20competencia/Bogo.pdf (ultima visita: 09/08/2016).-
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Perdida de iniciativa. En este sentido la Dirección de Investigación tiene autonomía
funcional y plena independencia, con lo cual podrá asumir el monitoreo de los mercados
como una función principal, y establecer su propia agenda. La iniciativa depende única y
exclusivamente de esta Dirección de acuerdo a lo estipulado en la legislación, y en tanto
recae todo el peso de generar dinamismo en la persona del Director de Investigación.
Pérdida de capital profesional. Si bien existen exigencias para quienes sean becados por
la institución20 , existen otros programas de formación y capacitación que pueden darse a lo
largo de la carrera dentro de la misma. La situación de profesionales que decidan optar por
renunciar a la institución se verá influenciada por el nivel de remuneraciones que reciban, así
como también, inclusive en mayor medida, con el ambiente laboral, y el grado de
identificación que tenga cada funcionario con la institución.
Un dato que no puede pasar desapercibido es el número de denuncias que serán
presentadas ante la CONACOM y la capacidad de esta para atenderlas en tiempo y forma.
Sin lugar a dudas este es uno de los desafíos mas relevantes debido al alto grado de
burocratización que generalmente existe en el sector público y la percepción que genera en la
ciudadanía. Esto nos proporciona la oportunidad de exigir desde el primer día la
implementación de principios de economía, eficiencia y eficacia en el desarrollo de las
actividades de la institución. La posibilidad de colaborar con el sector privado, allí donde sea
posible, puede permitir la incorporación de procesos no contemplados de manera corriente en
la función pública. Habida cuenta que uno de los objetivos de este régimen es el de promover
el funcionamiento de mercados eficientes, la vinculación constante con los principios de esta
materia deben servir a la institución como fuente de retroalimentación permanente a efectos
de replicarlos en su propia estructura y funcionamiento. Esto implica asimismo estar abiertos
a cualquier tipo de reestructuraciones encaminadas a eliminar la burocracia, a la adopción de
procesos racionales, y en la búsqueda de mayor autonomía en la gestión, entre otras cosas.
Todo lo anterior debe estar sujeto a sistemas de control orientados a la verificación del
cumplimiento de las funciones en tiempo y en forma por parte de la institución. Las nuevas
tecnologías de la información nos proveen de las herramientas necesarias para facilitar a la
ciudadanía los principales datos relativos a la actuación de la institución y, así como al
organigrama de su estructura y funcionamiento. Le legislación preve en este sentido la
creación de un portal electrónico oficial de la CONACOM, e inclusive designa el área
20
La reglamentación de la Ley establece que el personal de la CONACOM podrá acceder a becas previo
concurso de méritos y aptitudes, y quienes se beneficien deberán comprometerse contractualmente a
permanecer trabajando en la institución durante al menos 5 años 1490/2014. Art. 64.-
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encargada de dicha tarea21, adoptando las buenas prácticas utilizadas por otros entes
dedicados a la defensa de la competencia en la región.
Finalmente resta decir que toda propuesta y estrategia de trabajo estará enfocada en
alcanzar una alta calidad institucional. Lograr que la preservación y promoción de la
competencia sea un valor social asumido en nuestro país, dependerá en gran parte del
prestigio que alcance la CONACOM, la solvencia técnica de su personal, y la identificación
que esta tenga con su misión.
21
Decreto 1490/2014. Art. 63, inc. i.-
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