1.488.142 Ensayo Defensa de la Competencia en Paraguay: Breve Análisis del Abuso de Posición dominante en el mercado nacional, y las restricciones a la competencia ocasionadas por estas conductas. Relevancia del director de investigación autoridad del órgano competente, propuesta y estrategia de trabajo desde ésta función. Antes de referirme al análisis del abuso de posición dominante en el Paraguay, quisiera ubicar al lector en el contexto de lo que significa la libre competencia y la conducta anticompetitiva denominada abuso de posición dominante, para luego hacer mención a la existencia de dicha conducta en el mercado nacional. Primero, debemos recordar que la Constitución Nacional de la República del Paraguay, reconoce en la Sección I De los Derechos Económicos: Art. 107 De la Libertad de Concurrencia Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, dentro de un régimen de igualdad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado. No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de artículos nocivos serán sancionados por la Ley Penal. Siguiendo dicha línea, en el año 2013 se aprobó la Ley N° 4956 Defensa de la Competencia. El objeto de esta ley es defender y promover la libre competencia en los mercados y para ello establece los mecanismos destinados a corregir ciertas prácticas y sancionar a quienes realicen actos contra la libre competencia, sean éstos personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras. La mencionada Ley prohíbe el abuso de la posición dominante según lo dispone el Art. 2 inciso 2 que reza “2. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia existente o futura en el mercado relevante.” 1 1.488.142 Asimismo, la Ley define la posición dominante en el Art. 9 como “A los efectos de la presente Ley, se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando para un determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial. …..b) A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias: 1) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; 2) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; y 3) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder…”. El abuso de la posición dominante según indica el Art. 9 de la Ley podrá consistir en: 1) la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales, o de servicios no equitativos; 2) la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de los competidores o de los consumidores; 3) la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios; 4) la aplicación injustificada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; 5) la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos; y 6) obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se hayan pactado. Sin embargo, conviene resaltar que la propia Ley dispone en el mismo Art. 9 que “Los que detenten una posición dominante de mercado no serán pasibles, por esa sola circunstancia, de sanciones establecidas en la presente Ley, a no ser que se compruebe por medio de procedimientos administrativos que las mismas han realizado alguna de las actividades prohibidas por la presente Ley, con el fin de obtener ventajas indebidas y causar perjuicio a otros, lo que no hubiera sido posible de no existir tal posición de dominio”. 2 1.488.142 La Ley establece que la verificación del abuso de la posición dominante la llevará a cabo la Comisión Nacional de Competencia (CONACOM), a partir de una denuncia de las partes interesadas o de oficio1. Además, a efectos de valorar esta conducta, insta a la CONACOM a considerar: a) si ésta conducta genera ganancias de eficiencia económica de los sujetos involucrados2, b) la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas y c) el beneficio que se traslada a los consumidores3. Además con respecto al abuso de la posición dominante mediante la práctica de precios predatorios4 el art. 8 del Decreto N° 1490 expresa que sólo estarán prohibidas y serán sancionadas las conductas que sean realizadas con el objetivo de excluir a competidores del mercado relevante previamente determinado y que cuentan con la posibilidad cierta de recuperar las pérdidas incurridas aumentando los precios luego de la exclusión de los competidores del mercado. Por otro lado la Ley deja claro que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por Ley, no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante5. Sin embargo, el art. 2 del decreto N° 1490/14 establece que la CONACOM podrá emitir informes sobre las conductas autorizadas por ley, en los que se evalúe la posibilidad de derogar/as o modificarlas con la finalidad de adecuarlas a la Ley de competencia. Ahora bien si analizamos lo que sucede en el mercado paraguayo podemos reconocer que en ciertas ocasiones lo que sucede es que se protege excesivamente a determinadas empresas, el resultado es que se limita su capacidad de ser eficientes para competir en el mercado. Las empresas saben que si otra empresa vende más barato el mismo producto, perderán clientes y venderán menos. Por ello, para obtener mayores utilidades, deberán bajar sus precios, invertir 1 Art. 45 de la Ley N° 4956/13 Art. 25 del Decreto N° 1490/14 Si bien se refiere a las operaciones de concentración, señala que las ganancias de eficiencia económica podrán consistir, entre otras en: a) Eficiencias productivas, relacionadas a la reducción de costos y b) Eficiencias dinámicas, relacionadas al desarrollo de nuevos o mejores productos. 3 Art. 2 inciso 3 de la Ley N° 4956/13 4 Art. 8 del Decreto N° 1490/14 Se entiende por precios predatorios, a la modalidad de abuso de posición dominante tipificada en el Artículo 10 de la Ley, consistente en la venta no ocasional de bienes o servicios cuando el precio aplicado por el oferente sea injustificadamente inferior al costo efectivo de producción, al precio efectivo de adquisición o al precio de reposición, según sea el caso, o sin margen de utilidad. 5 Art. 2 inciso 3 de la Ley N° 4956/13 2 3 1.488.142 parar mejorar la calidad de su producto y brindar un mejor servicio a sus clientes. Por tanto, cuando se decide proteger a las empresas, en el fondo, se les podría estar limitando su competitividad. Todo esto en detrimento del consumidor y de las empresas competidoras. Tales han sido los casos de algunas empresas del Estado. En ese sentido, podemos decir que la Industria Nacional del Cemento (INC) posee una posición dominante. Sin embargo, cabe resaltar que si bien, la producción y comercialización del cemento es libre, la oferta está limitada por diversas razones: elevados costos de instalación de una industria cementera, elevados costos de transporte que desalientan la importación, entre otros. Por otra parte, Paraguay al igual que otros países cuenta con sectores regulados, a saber: telecomunicaciones, banca, seguros, entre otros. Para que una empresa nueva ingrese al mercado debe obtener primero una licencia y/o habilitación. En algunos sectores como telecomunicaciones, específicamente el servicio de cable, hay muy pocos proveedores. Esto puede ser debido al alto costo de instalación, a las dificultades para obtener la licencia o simplemente porque no existen empresas interesadas en ingresar a dicho mercado. De esta manera se puede afirmar que el servicio de cable ofrecido por la empresa TIGO (TELECEL S.A.) posee una posición dominante en el mercado relevante debido a que dicho servicio no tiene un alto grado de sustituibilidad, existen restricciones al acceso al mercado como oferentes, entre otras razones. En relación a estos dos ejemplos citados en los párrafos anteriores, no sería justo afirmar en este breve análisis que existe un abuso de su posición dominante sin antes tener pruebas de que es así y además no se han presentado denuncias sobre abusos por parte de ambas empresas. Pero sí considero que la CONACOM debería estar muy atenta y trabajar de manera coordinada con la Secretaría de Defensa del Consumidor (SEDECO) a fin de detectar los casos de abuso de posición dominante. A diferencia de lo ocurrido hace algunos años y antes de que se promulgara la Ley de Competencia, cuando se presentó un caso de denuncia de abuso de posición dominante por parte de una empresa dedicada al rubro de supermercados, Casa Grutter. Esta denuncia fue presentada ante el Ministerio de Industria y Comercio (MIC), la mencionada empresa denunciaba que estaba recibiendo presiones por parte de sus proveedores para aumentar sus precios de venta a los 4 1.488.142 valores "referenciales" del mercado. En dicha ocasión las autoridades del Ministerio trataron de intermediar con las empresas denunciadas a fin de llegar a una solución. Cabe resaltar que esta denuncia tuvo un impacto importante ya que sirvió para sumar los esfuerzos que estaba realizando el MIC para impulsar la promulgación de la Ley de Competencia. Segundo, con respecto a la relevancia del Director de Investigación de la CONACOM, esta figura es de vital importancia ya que tiene la función de realizar las investigaciones tendientes a determinar la existencia de prácticas o conductas anticompetitivas y recomendar las sanciones, así como también analizar las operaciones de concentración que cumplan con los requisitos establecidos en el Art. 14 de la Ley a fin de recomendar la aprobación, modificación o denegación de la concentración; para luego elevar su al Directorio su dictamen o recomendación a fin de que éste decida. Por esta razón, el art. 57 del Decreto, le otorga al Director autonomía funcional y plena independencia en el desarrollo de su actividad. Inclusive en la Ley se le otorga el mismo salario que a los miembros del Directorio y en el organigrama de la CONACOM se lo coloca al mismo nivel del Directorio, a fin de asegurar su independencia de criterio. Asimismo, se espera de él que actúe con eficiencia, objetividad e imparcialidad. Tercero, mi propuesta y estrategia de trabajo es la siguiente: en primer lugar realizaría estudios de mercados a fin de conocer a fondo el funcionamiento de los mismos. Conocer quiénes son los principales actores en los diferentes sectores, detectar las barreras técnicas y administrativas que restringen la libre competencia. Para ello, en el caso de sectores regulados recurriría a los entes reguladores a fin de que brinden información acerca de la normativa vigente para el acceso de nuevos productos y oferentes, las cuotas en el mercado nacional de un determinado producto o servicio, o de los mercados geográficos definidos dentro del mismo, de las personas físicas o jurídicas sometidas a su ámbito de competencia y cualquier otro tipo de información pertinente. En segundo lugar, con el objeto de asegurar que en las licitaciones públicas participen todas las empresas proveedoras del Estado interesadas, solicitaría a la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas que se arme un equipo de trabajo a fin de elaborar unos lineamientos a ser seguidos por todas las Unidades Operativas de Contrataciones (UOCs) de todas las instituciones que se rigen 5 1.488.142 por la Ley de Contrataciones Públicas a fin de que los llamados no sean de por sí restrictivos o dirigidos a determinados proveedores. Hay que reconocer que el mercado nacional es pequeño y lo es más si analizamos quienes son los principales consumidores de los productos y servicios que se ofrecen. Podemos manifestar que, gran parte de la producción es destinada al Estado. Por tanto, las compras gubernamentales ocupan una posición muy importante en la economía paraguaya. En tercer lugar, como la CONACOM es una institución nueva y con escasos recursos humanos, solicitaría el comisionamiento de funcionarios del Ministerio Público con experiencia en investigaciones, a fin de formar un equipo de investigación. Este modelo sería copiado del CADE, autoridad en materia de Competencia del Brasil, cuyo equipo de investigación está conformado por casi el 50% de funcionarios provenientes del Ministerio Público en calidad de comisionados. En cuarto lugar, es necesario reglamentar los procedimientos internos que se llevarán a cabo y por tanto, la elaboración de guías y manuales es fundamental. Hoy en día gracias a organizaciones internacionales que realizan estudios, conferencias y encuentros relacionados al ámbito de competencia, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización para el Comercio y Desarrollo (OCDE) y el International Competition Network (ICN) ya cuentan con este tipo de material que pueden servir de modelo. En quinto lugar, considero necesario y urgente dar un aviso claro a todas las empresas interesadas en realizar actos de fusión o que ya lo han hecho a partir de la entrada en vigencia de la Ley, acerca del Registro de Fusiones. Hasta la fecha la CONACOM no se ha expedido al respecto, por lo tanto hay una incertidumbre por parte de las empresas acerca de si deben o no, cuando y donde notificar. En ese sentido, mi sugerencia es indicar una fecha a partir de la cual las empresas deberán presentar las notificaciones de las fusiones que se hayan llevado a cabo a partir de la entrada en vigencia de dicha disposición. En sexto lugar, continuaría la tarea iniciada desde el Ministerio de Industria y Comercio con respecto a la tarea de difusión de la Ley y capacitación. Lo que conocemos como abogacía de la competencia es fundamental al inicio de la actividad de cualquier agencia de competencia, ya que 6 1.488.142 si la sociedad y las empresas no conocen la existencia de esta Ley, continuarán las prácticas anticompetitivas. En séptimo lugar, para las agencias de competencia es fundamental mantener una vía de comunicación que permita cierto grado de intercambio de información entre ellas, ya que es normal que se den casos de carteles regionales, por ello es necesario contar con esta posibilidad. Por tanto, fortalecería los vínculos con las diferentes agencias de competencia de la región, iniciando por aquellas que forman parte del MERCOSUR. En octavo lugar, daría seguimiento a todas las solicitudes de cooperación que iniciamos desde el Ministerio de Industria y Comercio, a diferentes organismos internacionales, y de las cuales se ha informado a la CONACOM una vez que ésta fue conformada, a saber: UNCTAD, Banco Mundial y la OCDE. Finalmente quisiera expresar que la misión de la CONACOM no es sancionar empresas sino velar por que exista libre competencia en el mercado. Paraguay es un país en desarrollo, necesitamos que los empresarios inviertan en el país, que se creen fuentes de trabajo, que aumente y se diversifique la producción nacional tanto de bienes como de servicios a fin de mejorar el nivel de vida de la población. La CONACOM debe trabajar para reducir o eliminar las barreras de acceso al mercado y fomentar la competencia a fin de aumentar la competitividad de las empresas. Mi intención al presentarme a este concurso es aportar al Estado y a la sociedad lo que he aprendido en estos años, desde que empecé a trabajar en la reglamentación de la Ley de Competencia y hasta la conformación de la CONACOM, lo cual considero es una obligación personal y como servidora pública. 7