derecho al olvido

El erróneamente llamado “derecho al olvido” no es un
derecho, es una forma de censura
Grupo Redactor de la Constitución de la Ciudad de México
Mucio Israel Hernández Guerrero, comisionado presidente de InfoDF
David Mondragón Centeno, comisionado de InfoDF
Elsa Bibiana Peralta Hernández, comisionada de InfoDF
Luis Fernando Sánchez Nava, comisionado de InfoDF
Alejandro Torres Rogelio, comisionado de InfoDF
PRESENTES
12 de julio de 2016
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El comisionado presidente del InfoDF informó de su intención de proponerle al Grupo
Redactor de la Constitución de la Ciudad de México introducir el concepto de “derecho
al olvido”1
El “derecho al olvido” es un concepto ambiguo y cuya indefinición en cuanto a su
contenido y alcance jurídico representa un severo riesgo para los derechos humanos
El “derecho al olvido” no es un derecho, es un concepto inconstitucional por su
incompatibilidad con la prohibición de censura reconocida en la Constitución y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
El “derecho al olvido” obstaculiza el acceso a información de interés público, reduce su
ámbito a lo presente e inmediato, es una restricción a la libertad de expresión y ha
servico como incentivo para la corrupción
Hacemos un llamado a no incluir este mecanismo de censura en el borrador de la
Constitución de la Ciudad de México
Apenas hace unos días, a la sociedad se le recordaba que un dirigente partidista había negado
su militancia de 25 años cuando intentó ser consejero del IFE en 2010. Poco antes, se le
recordó también que un secretario de Hacienda negaba nuevos aumentos a la gasolina mismos
que hoy él ejerce. El Senado de la República realiza constantemente designaciones de
funcionarios, ministros de la Corte, consejeros, comisionados y fiscales de organismos
autónomos cuyo pasado es de interés público y a veces sólo puede conocerse con la
información disponible y publicada o difundida a través de los motores de búsqueda de Internet.
Lo mismo ocurre con los casos de violaciones de derechos humanos que han lastimado a
México, así como aquellos donde la corrupción marca el pasado de funcionarios y su ilegal
actuación debe permanecer en el presente: los dichos son incontables y la información es
1
MVS Noticias, 'Derecho al olvido', una novedad que será incluida en la Constitución de la CDMX
, 11 de julio de 2016, disponible en: http://www.noticiasmvs.com/#!/noticias/derecho-al-olvido-unanovedad-que-sera-incluida-en-la-constitucion-de-la-cdmx-821
demasiada, pero deben estar disponibles, pues en medio de todo ello resiste una historia que
no se debe olvidar si lo que se quiere lograr es justicia.
El 28 de enero de 2015, el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información (hoy, INAI)
resolvió ordenar a Google México la desindexación de enlaces en virtud de “la cancelación y
oposición de datos personales” de Carlos Sánchez de la Peña, un empresario acusado de
fraude. La desindexación significa eliminar las ligas a determinadas páginas o sitios Web de los
motores de búsqueda, lo que implica una restricción a la libertad de expresión y un obstáculo
prácticamente insalvable para acceder a tal información a pesar de que el contenido siga
existiendo en su servidor. Las páginas Web a las que Sánchez de la Peña buscaba impedir el
acceso, bajo argumento de afectar “[no solo] mi esfera más íntima sino también mis relaciones
comerciales y financieras actuales”, eran tres sitios cuyo contenido describe los actos ilegales
que se le atribuyen y sus relaciones con figuras públicas presuntamente involucradas : un foro
de discusión de Yahoo! Answers2, una nota en un sitio de autotransporte3 y un reportaje de
investigación de la Revista Fortuna sobre un supuesto fraude4. La decisión del INAI se
encuentra en litigio y actualmente en suspensión. Esta caso sirve como ejemplo para afirmar
que el denominado “derecho al olvido” está siendo utilizado para restringir información
relevante y útil para la sociedad bajo argumentos centrados en la privacidad y protección de
datos personales aplicados de manera equivocada e inconstitucional, mismos que atentan
contra la libertad de expresión e información.
Esta semana se dio a conocer en medios la posibilidad de incluir este falso derecho dentro de
la nueva Constitución de la Ciudad de México, a sugerencia del comisionado presidente del
InfoDF, Mucio Israel Hernández Guerrero. Esta decisión es sumamente preocupante pues
refleja un desconocimiento de la amenaza que acarrea este mecanismo y un mal entendimiento
de los alcances de la protección de datos personales frente al ejercicio de otros derechos. La
desindexación no garantiza la protección de datos personales ni es el mecanismo adecuado
para resolver problemas reales del mal uso de estos datos en Internet. Por el contrario, esta
medida ha sido repetidamente promovida por despachos privados5 como una forma de
“mantener limpia” la reputación de funcionarios, políticos y empresarios, un mercado que
según Dídac Sánchez, uno de los principales promotores del “derecho al olvido” en México, es
“cuatro veces mayor a lo que tenemos en España. Es tanta la corrupción y los problemas que
hay en el país (México) que la gente tiene la necesidad de hacer desaparecer esos asuntos”.
2
Yahoo! Respuestas – Dónde puedo encontrar a las empresas que nos defraudaron con el Fobraproa?.
Disponible en:
https://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20100212163414AAzuL1S
3
Revista Transportes y Turismo – Murió Don Salvador Sánchez Alcántara. Disponible en:
http://tyt.com.mx/pasaje/murio-don-salvador-sanchez-alcantara/
4
Revista Fortuna – Fraude en Estrella Blanca alcanza a Vamos México. Disponible en:
http://revistafortuna.com.mx/opciones/archivo/2007/febrero/htm/fraude_estrella_blanca_vamos_mexico.ht
m
5
24 Horas – “El derecho al olvido se lo merece todo mundo”, defiende Eliminalia.com. Disponible en:
http://www.24-horas.mx/el-derecho-al-olvido-se-lo-merece-todo-mundo-defiende-eliminalia-com/
En esencia, incorporar el mal llamado “derecho al olvido” en la Constitución de la Ciudad de
México, lejos de un avance en el ejercicio de derechos, es una amenaza grave al ejercicio de
los mismos. Frente a derechos tan fundamentales como el derecho a la verdad, el acceso a la
información, el debido proceso, la libertad de expresión y en un marco democrático marcado
por la deliberación pública, conceptos fraudulentos como “el derecho al olvido” suponen una
regresión.
Las organizaciones e individuos firmantes exhortamos al Grupo Redactor de la Constitución de
la Ciudad de México a tomar una postura a favor de la mayor protección de los derechos
humanos y no integrar mecanismos de censura como el mal llamado “derecho al olvido” a su
propuesta final. Al mismo tiempo, exhortamos a la comisionada y comisionados del InfoDF a
reconsiderar su postura en la materia.
Organizaciones firmantes:
Article 19 - Oficina para México y Centroamérica
Cencos - Centro Nacional de Comunicación Social
Centro de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria, O.P. A.C.
Comunicación Comunitaria A.C.
Horizontal
Lado B
Observatel A.C. "El Observatorio de las Telecomunicaciones de México"
R3D - Red en Defensa de los Derechos Digitales
SocialTIC
Individuos firmantes:
Aleida Calleja
Alfredo Lecona
Ixchel L. Cisneros
Baltimore Beltrán
_________________
ANEXO TÉCNICO
El “derecho al olvido” es un concepto ambiguo y cuya indefinición en cuanto a su
contenido y alcance jurídico representa un severo riesgo para los derechos humanos
La frecuencia con que en fechas recientes puede leerse sobre el supuesto “derecho al olvido”
podría hacer pensar que este es un derecho ampliamente reconocido en alguna fuente de
derecho relevante. Sin embargo, la realidad es que el supuesto “derecho al olvido” no es más
que un concepto académico ambiguamente utilizado. Inclusive el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, al cual comúnmente se le atribuye la popularización de este concepto, no
utilizó al “derecho al olvido” como concepto propio en la decisión del Caso Costeja6.
Además de ser un concepto con poco reconocimiento jurídico alrededor del mundo, el término
de “derecho al olvido” no ha sido entendido o utilizado de manera uniforme en la doctrina.
Mientras algunos lo han utilizado para referirse a la interpretación que algunos órganos
judiciales y de protección de datos europeos han hecho respecto de los derechos de
cancelación y oposición de datos personales en referencia a los proveedores del servicio de
búsqueda en Internet, otros lo han utilizado para referirse a la remoción de cualquier contenido
en Internet y bajo una multiplicidad de motivos. En este sentido, la introducción de un concepto
que no tiene una delimitación clara en cuanto a su contenido y alcance jurídico supone un
riesgo innecesario y una mala técnica constitucional que impactaría significativamente en
detrimento de los derechos humanos.
El “derecho al olvido” no es un derecho, es un concepto incompatible con la prohibición
de censura reconocida en la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos
En cualquier caso, incluso delimitando claramente el supuesto “derecho al olvido” como una
interpretación de los derechos de cancelación y oposición de datos personales consistente en
derivar el “derecho de cualquier persona a solicitar a un motor de búsqueda como Google que
remueva enlaces que aparezcan cuando su nombre sea buscado”, es decir, la desindexación,
este mecanismo sigue siendo incompatible con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM) e impráctico en la realidad.
La desindexación constituye una medida contraria a la prohibición de censura establecida en el
artículo 7 de la CPEUM, así como en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) que establece que los límites al derecho a la libertad de expresión
deben imponerse exclusivamente mediante la imposición de responsabilidades ulteriores,
prohibiendo así cualquier medida de censura. Esta medida, además, genera incentivos para la
censura privada, puesto que deposita incentivos en los intermediarios para decidir sobre qué
información puede y no puede circular, lo cual afecta gravemente los principios de un Internet
libre, abierto y democrático, así como en el derecho a la libertad de expresión en sus
dimensiones individual y colectiva. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dejado claro
que la prohibición de censura no significa que la libertad de expresión no tenga límites, sin
embargo “el modo de aplicación de estos límites (...) no puede consistir en excluir el mensaje
del conocimiento público”7.
6
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso C 131/12. Disponible en:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES
7
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Pleno. Acción de Inconstitucionalidad 29/2011.
Disponible en:
http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=132774
Un ejemplo concreto de los efectos de este mecanismo de censura y una equivocada
interpretación de los derechos de cancelación y oposición lo expone la argumentación de la
comisionada del INAI, Patricia Kurczyn, derivado de su resolución sobre este falso derecho ya
que considera8 que su ejercicio debería permitir a particulares el solicitar remoción de trabajos
periodísticos (en cuyo texto es mencionado su nombre propio) pasado un tiempo (calculado de
manera arbitraria) de la publicación. “No pues ya lo leyeron. Ya pasó”, responde a la pregunta
del periodista sobre su responsabilidad frente al lector.
La ausencia de un supuesto “derecho al olvido” en la CPEUM o la próxima Constitución de la
Ciudad de México no debe confundirse con la inexistencia de límites a las expresiones en
línea. Como se ha reconocido jurídica e internacionalmente, “Las restricciones a la libertad
de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares
internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley
y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser
necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba "tripartita")”.9
Existen otros mecanismos como la responsabilidad civil por daño moral, el derecho de
rectificación ante el autor de una publicación, mecanismos de autorregulación provistos por los
propios intermediarios, y de manera excepcional, las responsabilidades penales para
establecer consecuencias jurídicas a expresiones en línea violatorias de otros derechos. Estas
alternativas son sistemáticamente omitidas por parte de los proponentes del mal llamado
“derecho al olvido” pues se presume que imponer la responsabilidad sobre el motor de
búsqueda es la única solución a distintas conductas en línea no protegidas por la libertad de
expresión o por otros derechos y cuyos responsables directos son sumamente diversos
(información circulada por autoridades judiciales, policiales, gobiernos, prensa, usuarios de
redes sociales, grupos delictivos, etc.)
Por último, reconocer el supuesto “derecho al olvido” en una Constitución local sería
técnicamente impracticable o con efectos mayores a los de su jurisdicción puesto lo que se
pretende con este instrumento es hacer inaccesible la información no sólo a los habitantes de
8
Lado B - “El derecho al olvido” pondría en riesgo el derecho a saber. Disponible en:
http://ladobe.com.mx/2015/02/el-derecho-al-olvido-pondria-en-riesgo-el-derecho-a-saber/
9
Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet, El Relator Especial de las Naciones
Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los
Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la
Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la
Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), 2011. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849
una Ciudad o una entidad federativa sino a todos los usuarios de Internet en el país, o bien, en
el mundo10.
El “derecho al olvido” obstaculiza el acceso a información de interés público y, al mismo
tiempo, reduce su ámbito a lo presente e inmediato
La desindexación, aún cuando se establezcan excepciones de interés público, amenaza la
libertad de expresión y los derechos procesales de todos los interesados, puesto que el
procedimiento y decisión del intermediario involucra únicamente al intermediario y al solicitante;
y no al autor del contenido enlazado o al público en general, quienes también se verían
afectados por la remoción del enlace.
A su vez, la relevancia pública de la información es cambiante en el tiempo. Algo que no es
relevante hoy puede serlo mañana. Este criterio de “relevancia” como elemento de procedencia
del supuesto “derecho al olvido” es incompatible con el derecho a la verdad y el derecho a la
libertad de expresión. Este factor es especialmente relevante para las investigaciones sobre
comisión de delitos y violaciones de derecho humanos, designación de futuros funcionarios
públicos y candidatos a puestos de elección popular, pero también para la labor historiográfica,
antropológica o de estudios sociales, los cuales frecuentemente encuentran en algo que es
“trivial” para la mayoría, fuente esencial de su labor.
Finalmente, es fundamental retomar las recomendaciones hechas a nivel internacional sobre el
tema, las cuales específicamente señalan que no debe incluirse denominado concepto jurídico
en los marcos normativos puesto que implica más riesgos que beneficios para la protección de
los derechos humanos, además, claramente señalan que existen otros mecanismos que
pueden atender o subsanar las necesidades de protección de datos personales sin atentar
otros derechos.11
_______________________________
10
The Guardian - Google goes to France's highest court over global 'right to be forgotten' ruling.
Disponible en: http://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/google-right-to-beforgotten-france-appeal-ruling-a7038616.html
11
Para ahondar en ello, recomendamos el siguiente Policy Brief de Article 19 en la materia:
https://www.article19.org/data/files/The_right_to_be_forgotten_A5_EHH_HYPERLINKS.pdf