VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido ¿Qué es el contrato de opción y el compromiso de contratar? GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 ¿Qué es el contrato de opción y el compromiso de contratar? Ficha Técnica aplican sobre el compromiso de contratar y el contrato de opción. Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : ¿Qué es el contrato de opción y el compromiso de contratar? 2. Marco legal Fuente : Actualidad Empresarial Nº 284 - Primera Quincena de Agosto 2013 Los denominados contratos preparatorios se encuentran previstos en los artículos 1414º al 1425º del Código Civil. 1. Introducción 3. Nociones preliminares Sin lugar a dudas, uno de los sectores económicos que ha tenido un crecimiento sostenido en años recientes, es el sector inmobiliario y de construcción. Se trata de actividades que tienen por objeto la edificación y la intermediación en la compra y venta de bienes inmuebles. Para ejecutar estas operaciones de construcción e inmobiliarias, existen una serie de figuras jurídicas que permiten regular las obligaciones de las empresas encargadas de los proyectos inmobiliarios y de las personas que son las adquirentes de los inmuebles. Sabemos que las figuras básicas para las operaciones de construcción e inmobiliarias son el contrato de obra y el contrato de compraventa. Sin embargo, las necesidades del sector hacen que las empresas deban recurrir a otras formas jurídicas que les permitan un mayor margen de acción en las operaciones, con el objeto de obtener financiamiento, asegurar la colocación de los inmuebles, entre otros objetivos. Entre estas figuras jurídicas, tenemos a los denominados contratos preparatorios, como son el contrato de opción y el compromiso de contratar, que seguramente son reconocidos por las empresas y personas pero es probable que no tengan un conocimiento claro de las reglas que se aplican a cada figura. Por ello, en este informe revisaremos cuáles son las disposiciones legales que se N° 284 Primera Quincena - Agosto 2013 Antes de entrar al análisis de las figuras de los contratos preparatorios y de las arras, debemos establecer de forma clara algunas nociones previas, que serán necesarias para comprender la aplicación de los contratos preparatorios y de las arras. 3.1. Acto jurídico En primer lugar, debemos considerar el concepto de acto jurídico. El acto jurídico es concebido como la manifestación de voluntad que tiene por objeto el crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica. Se trata entonces, de la voluntad emanada de una o varias personas, a través de la cual se generan una serie de efectos con relevancia jurídica. Para que este acto jurídico sea válido y eficaz, debe cumplir determinados requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas válidamente y puedan surtir efectos. Por ello, el Código Civil establece los requisitos de validez de todo acto jurídico, que son la participación de personas capaces, que el objeto del acto sea física y jurídicamente posible, que su finalidad sea lícita y que se celebre de acuerdo a las formalidades que establezca la ley para cada acto. 3.2. Obligaciones Las obligaciones se originan en relaciones jurídicas en virtud de las cuales una persona se compromete a ejecutar una determinada prestación a favor de otra. Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones recíprocas, en las que cada una de las partes de la relación está obligada a realizar una prestación en favor de la otra, y obligaciones unilaterales, en las que solo una de las partes se obliga a efectuar una prestación a favor de la otra. Informe Especial INFORME ESPECIAL Las obligaciones a las que hacemos referencia a efectos del presente informe son aquellas de carácter patrimonial y pueden consistir en prestaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, la persona obligada debe entregar un determinado bien a favor de otra, como sucede en los contratos de compraventa. En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar un determinado acto a favor de la otra parte, como ocurre en los contratos de locación de servicios. Y, en las obligaciones de no hacer, la persona obligada se abstiene de realizar un determinado acto, como sucede en un contrato de distribución cuando el distribuidor se obliga a no realizar operaciones en determinados mercados reservados para otros distribuidores. 3.3. Contrato Y ahora estableceremos el concepto de lo que es un contrato. Un contrato es todo acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más personas, y que tiene por objeto crear, regular o extinguir obligaciones de contenido patrimonial. Así lo señala el artículo 1351° del Código Civil: “Artículo 1351°. Noción de contrato El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. En efecto, el Código Civil dispone que el contrato crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica patrimonial. Pero ¿qué es una relación jurídica patrimonial? Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial Una relación jurídica es el vínculo que se genera entre dos o más personas en el cual una asume una obligación frente a la otra, que como contrapartida, tiene un derecho a exigir el cumplimiento de la obligación en cuestión. Esta relación jurídica será patrimonial cuando el contenido de la obligación sea, justamente, de carácter patrimonial o económico. ciones y compromisos preliminares para la posterior celebración de un contrato definitivo, de forma tal que el contrato preparatorio no genera los efectos que se buscan con el contrato definitivo, sino que solo obliga a las partes a su culminar posteriormente con las gestiones y otros acuerdos que se requieran para darle forma al contrato definitivo. Este contenido patrimonial o económico es lo que diferencia a los contratos de otro tipo de acuerdos celebrados entre dos personas y que no poseen el carácter de un contrato. En tal sentido, un acuerdo por el cual dos o más personas regulen relaciones jurídicas que no tengan contenido patrimonial, no podría considerarse como un contrato. Así, nuestro Código Civil regula dos formas en que se pueden dar los contratos preparatorios, el compromiso de contratar y el contrato de opción. Ahora bien, no debemos entender por contrato a un documento en el que se establecen las obligaciones de las partes. El documento es solo el soporte físico en el que se puede representar un contrato, pero muchos contratos no requieren de una formalidad especial para ser válidos. Así por ejemplo, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma verbal, sin importar que se trate de bienes muebles o inmuebles, o cual sea su valor. Basta con el acuerdo de las partes sobre el bien que se va a vender y el precio. Lo mismo ocurre con muchos contratos, como el arrendamiento, la locación de servicios, el comodato, etc. Aunque también existen algunos contratos en los que la ley establece una formalidad obligatoria para su celebración, como ocurre con la hipoteca y con el arrendamiento financiero. En cualquier caso, aun cuando no haya obligación de celebrar el contrato bajo una formalidad establecida por ley, es recomendable que haya al menos un documento en el que se establezcan las condiciones y características de las prestaciones a las que se obliga cada una de las partes, pues de esa forma se podrá determinar con claridad cuando se ha cumplido con la obligación o cuando se ha producido un incumplimiento. Centrándonos en el tema del presente informe, importa también tener en claro que existen contratos que se pueden considerar como definitivos y que se distinguen de los que se denominan como contratos preparatorios. En un contrato definitivo las partes han acordado todos los elementos de una relación contractual que surtirá efectos por sí misma y que no requiere de ningún acuerdo adicional para regular los aspectos esenciales, en función del tipo de contrato que se esté celebrando. En un contrato preparatorio, las partes establecen un acuerdo que fija condi- VIII-2 Instituto Pacífico 4. El compromiso de contratar En el compromiso de contratar, dos o más personas se obligan a celebrar con posterioridad, un contrato definitivo. Así lo define el Código Civil en su artículo 1414º: “Artículo 1414°.- Compromiso de contratar Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un acuerdo sin efectos o que no revista ninguna responsabilidad legal. El compromiso de contratar es un contrato y la obligación que se genera de él, que es la de celebrar el contrato definitivo, es plenamente exigible. Así por ejemplo, si dos personas han celebrado un compromiso de contratar en virtud del cual se obligan a celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble dentro del plazo de un mes, dicha obligación de celebrar la compraventa es exigible legalmente, al punto que ante el incumplimiento por alguna de las partes, la otra tendrá derecho a exigir la celebración del contrato o a dar por resuelto el compromiso y ser indemnizado por los perjuicios que le cause tal incumplimiento. Ahora bien, para que el compromiso de contratar sea exigible y válido, debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo que se deberá celebrar con posterioridad. Esto se determina en función del tipo de contrato definitivo. Por ejemplo, si el contrato definitivo es un contrato de compraventa, sus elementos esenciales estarían conformados por el bien y el precio. Con lo cual, bastará con que las partes se hayan puesto de acuerdo en el bien a ser vendido y el precio que se deberá pagar. Todos los demás elementos, como forma de pago, fecha y lugar de entrega del bien, ya no son esenciales pues se regulan por normas supletorias del Código Civil y no requieren de un pacto expreso de las partes. De la misma manera, si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un contrato de mutuo, el compromiso deberá establecer el monto a ser prestado. El plazo del mutuo no es un elemento esencial pues el Código Civil dispone en forma supletoria que el plazo es de treinta días1. Tampoco será necesario establecer si se cobraran intereses compensatorios o moratorios, ni la tasa aplicable, pues el mismo código establece también por defecto que el contrato de mutuo genera intereses y que a falta de acuerdo, se computarán aplicando la tasa de interés legal2. Para cada caso se deberá evaluar si se ha cumplido con fijar los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar. En cuanto al plazo, el compromiso de contratar debe ser celebrado por un plazo determinado o determinable, dentro del cual deberá celebrarse el contrato definitivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el Código Civil establece que se aplicará un plazo de un año. Originalmente, el Código Civil contenía una regla distinta en cuanto al plazo del compromiso de contratar. Así, su artículo 1416º tenía la siguiente redacción: “Artículo 1416°. El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo“. Posteriormente, este artículo fue modificado por la Ley Nº 27420, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 1416°. Plazo del compromiso de contratar El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”. Ahora bien, cabe señalar que existe un defecto en la modificación efectuada pues si bien se cambió la disposición contenida en el artículo antes citado, se dejó sin modificación al artículo 1417, según el siguiente texto: “Artículo 1417°. Compromiso de contratar a su vencimiento El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416º y así sucesivamente”. Como se podrá apreciar, carece de sentido el contenido del artículo 1417º habiéndose modificado el 1416º. Se trata de otro error de nuestros legisladores, que asumen que una norma legal contenida en un artículo no tiene relación con otras disposiciones legales y no ponen la atención suficiente como para percatarse que existen otros artículos que deben ser mo1 Artículo 1656°. Plazo legal de devolución Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni éste resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega. 2 Artículo 1663°. Pago de intereses El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. Artículo 1245º.- Pago de interés legal a falta de pacto Cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal. N° 284 Primera Quincena - Agosto 2013 Área Derecho Empresarial dificados también. En este caso, bastaba con leer el artículo siguiente, pero parece que ni siquiera fueron capaces de poner ese nivel mínimo de atención. el compromiso de contratar, quedando ambas partes vinculadas a posteriormente concretar la celebración del contrato definitivo. Pasando al análisis de los efectos del compromiso de contratar, debemos tener en cuenta que, como habíamos señalado, el compromiso de contratar es en sí mismo un contrato y por lo tanto, contiene obligaciones que son jurídicamente exigibles. Así, la principal obligación que se genera del compromiso de contratar, es la de celebrar el contrato definitivo. Si alguna de las partes se negara a celebrar el contrato definitivo, es derecho de la parte perjudicada exigir el cumplimiento de dicha obligación o de resolver el compromiso y solicitar la indemnización por los perjuicios causados. Así lo prevé el artículo 1418° del Código Civil: En el contrato de opción, una de las partes estará obligada a celebrar el contrato definitivo en tanto que la otra tendrá la facultad de decidir si se celebra o no. “Artículo 1418°. Negativa injustificada de celebrar contrato definitivo La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”. Se trata de pretensiones que le corresponden a la parte perjudicada con el incumplimiento y que deberán exigirse en función de su interés y posibilidad, ya que puede ocurrir que aunque el perjudicado decida exigir el cumplimiento del contrato definitivo, se presente alguna circunstancia que impida dicha posibilidad. 5. El contrato de opción La otra figura que regula el Código Civil como contrato preparatorio es el contrato de opción. En virtud al contrato de opción, una persona se obliga a celebrar un contrato definitivo con otra persona a la cual se le otorga el derecho de optar o decidir, precisamente, la celebración del contrato definitivo. Es decir, el optante o persona que tiene el derecho de opción, es quien decidirá si se celebra o no el contrato definitivo, en tanto que la otra parte está obligada ya desde un inicio a celebrar el contrato apenas el optante ejerza su derecho de opción en las condiciones y plazos acordados. Como se puede apreciar, la principal diferencia con el compromiso de contratar es que en este caso una de las partes, o tal vez ambas, tienen un derecho de opción, es decir, de tomar la decisión de que el contrato definitivo se celebre o no, a diferencia del compromiso de contratar en el cual la obligación de celebrar el contrato definitivo se generaba justamente con N° 284 Primera Quincena - Agosto 2013 Como habíamos mencionado, cabe la posibilidad de que sean ambas partes las que gocen del derecho de opción, tal como lo establece el artículo 1420º del Código Civil: “Artículo 1420°. Contrato de opción recíproca Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes”. En este supuesto, ambas partes tienen un derecho de opción y cualquiera de ellas podría ejercerlo para dar lugar a la celebración del contrato definitivo. Ahora bien, al igual que en el compromiso de contratar, el contrato de opción debe contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo que se desea celebrar, de forma tal que al ejercer la opción, no será necesario ningún acuerdo adicional sobre los elementos esenciales del contrato. Claro que nada impide que las partes acuerden luego modificar o ampliar los alcances del contrato definitivo, pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio del derecho de opción será suficiente para que el contrato definitivo pueda surtir plenos efectos. Es posible también que en el contrato de opción se prevea el derecho del optante a designar a otra persona con la que se celebrará el contrato definitivo3. Es decir, que el optante tiene la posibilidad de que al ejercer la opción, el contrato definitivo no se celebre con respecto a él sino con respecto a otra persona. Este pacto requiere ser establecido expresamente en el contrato de opción, no se trata de un derecho inherente a la calidad de optante. Cabe señalar que por los efectos de este pacto, es necesario tener cuidado al regularlo a fin de que no se genere un vínculo inconveniente para la otra parte. Podría ocurrir por ejemplo, que el optante designe a una persona con la cual la otra parte no desea celebrar el contrato definitivo, pero en virtud al pacto, se verá obligado a hacerlo. Para efectos teóricos, debe tenerse en cuenta también que este derecho del 3 Artículo 1421°. Contrato de opción con reserva de beneficiario Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo. VIII optante a designar otra persona para la celebración del contrato definitivo, no constituye una cesión de posición contractual ya que, precisamente, el contrato definitivo aún no se ha celebrado al momento en que el optante designa a otra persona, de forma tal que recién con esta persona se formará el vínculo definitivo. En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de opción, el artículo 1423° del Código Civil dispone lo siguiente: “Artículo 1423°. Plazo del Contrato de Opción El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año”. En este aspecto, al igual que en el compromiso de contratar, se produjo una modificación de la regla que estaba contenida en el texto original del artículo 1423°, que señalaba lo siguiente: “Artículo 1423°. Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. La Ley Nº 27420 modificó este artículo en forma conveniente, pues la realidad de las operaciones comerciales es que muchas veces se requiere de mayores plazos para poner en marcha un proyecto y ejercer la opción para celebrar el contrato que sea necesario. En tal sentido, es un acierto que se haya eliminado el plazo máximo de seis meses que se estableció originalmente y permitir que las partes fijen el plazo que consideren conveniente para su contrato de opción. Lo que no es un acierto, es que al igual que en el caso del artículo 1417°, referido a la renovación del plazo del compromiso de contratar, los legisladores se olvidaron de modificar el artículo 1424°, que regula la renovación del contrato de opción en los siguientes términos: “Artículo 1424º. Renovación del Contrato de Opción Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423º y así sucesivamente”. Nuevamente, hubiera bastado con poner un poco más de atención en el trabajo efectuado y modificar este artículo que ya ha quedado sin sentido. 6. Formalidad de los contratos preparatorios Un punto importante con respecto a los contratos preparatorios es el referido a la formalidad para su celebración. Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial Conforme lo establece el Código Civil4, los contratos preparatorios, ya sean de opción o compromisos de contratar, deben ser celebrados con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo. Así, por ejemplo, si se trata de un contrato de opción para la compraventa de un bien, no existirá inconveniente en la formalidad pues el contrato definitivo que sería uno de compraventa, no requiere de ninguna formalidad para su celebración. Distinto será el caso si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un contrato de fianza, pues para tal fin, la fianza debe constar por escrito5 y, en consecuencia, el compromiso de contratar debe constar también por escrito. 7. Tratamiento de las arras Luego de haber efectuado la revisión de las disposiciones que se aplican para la celebración de contratos preparatorios, veremos ahora la regulación de las arras. Es una confusión muy común pensar que las arras son en sí mismas un contrato. En realidad, las arras son pactos que se pueden incorporar en un contrato pero no son un fin en sí mismas y por lo tanto, no se celebra un contrato de arras, sino que lo que se celebra es alguna forma contractual a la cual puede incorporarse un pacto sobre arras. Siendo así, las arras son un pago en dinero que se efectúa en un contrato para cumplir dos finalidades, la de constituir un signo de la celebración de un contrato o la de constituir un respaldo con respecto a la celebración de un contrato definitivo. Así, las arras se diferencian, en función de su finalidad, en arras confirmatorias y arras de retractación. 7.1. Arras confirmatorias Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a las arras confirmatorias en su artículo 1477º: 4 Artículo 1425°. Formalidad en Contratos Preparatorios Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad. 5 Artículo 1871°. Formalidad de la fianza La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. “Artículo 1477°. Entrega y devolución de arras La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”. Para ponerlo en términos sencillos, las arras confirmatorias funcionan como un adelanto del precio o retribución pactada en un contrato. Así por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras confirmatorias y que será recibido por el vendedor. Este monto, en la medida que se cumpla el contrato, será aplicado al pago del precio. Pero, si el comprador incumple con sus obligaciones, por ejemplo, con el pago del saldo del precio, el vendedor podrá resolver el contrato y quedarse con el monto entregado en calidad de arras, en cuyo caso dejarán de tener la calidad de un adelanto del precio y constituirán una indemnización por el perjuicio causado. Pero, podría ocurrir también que sea el vendedor, que ha recibido las arras, quien incumpla el contrato, en cuyo caso el comprador podrá exigir la entrega del doble del monto de las arras. Debe tenerse en cuenta que la parte perjudicada con el incumplimiento puede optar también por ejercer su pretensión de resolver el contrato y solicitar una indemnización distinta a las arras, pues puede considerar que el daño sufrido es mayor al monto entregado en calidad de arras. 7.2. Arras de retractación La otra clase o forma de arras, son las de retractación. Lo que debe quedar en claro sobre este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser pactadas en los contratos preparatorios, como los compromisos de contratar o los contratos de opción, de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una función distinta a las arras confirmatorias. Las arras de retractación no son una seña de que se ha culminado la celebración de un contrato, sino que confieren el derecho a retractarse de un contrato preparatorio. Así lo establece el artículo 1480º del Código Civil: “Artículo 1480°. Arras de retractación La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”. No se trata entonces de una figura que pueda ser contenida en un contrato definitivo, pues está claro que en estos contratos las partes no pueden retractarse. Las arras de retractación entonces, solo se aplican sobre los contratos preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya entregado, de retractarse, es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato definitivo que corresponda. Así por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para la compra de un bien inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras de retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador, llegado el momento, no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una reparación por el perjuicio que se le haya causado. Pero, si es por ejemplo el vendedor a quien se han entregado las arras, el que decide ya no celebrar el contrato de compraventa definitivo, deberá entregar el doble del monto de las arras al comprador perjudicado. Si todo procede sin inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, el monto entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso, imputado al pago del precio pactado. Es posible establecer que quien recibe las arras renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el contrato definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a través de la entrega del doble del monto de las arras. 8. Conclusiones Tal como se ha descrito, el compromiso de contratar y el contrato de opción constituyen alternativas muy útiles para el sector inmobiliario y de construcción, pues permiten negociar con diversas condiciones la edificación, compra y venta de bienes inmuebles, según las necesidades de cada una de las partes. Glosario Empresarial 1. ¿Existe una formalidad establecida para la celebración de un contrato de mutuo? No, el contrato de mutuo no tiene una formalidad establecida por ley como requisito de validez, por lo que incluso se puede celebrar de manera verbal. Sin embargo, se recomienda que al menos exista un documento escrito en el que se señalen las condiciones de la operación. VIII-4 Instituto Pacífico 2. ¿Puede el directorio fijar su propia retribución? No, la determinación de la retribución a los miembros del directorio debe estar prevista en el estatuto de la sociedad o, en su defecto, por acuerdo de la junta general de accionistas, de conformidad con el artículo 166º de la Ley General de Sociedades. N° 284 Primera Quincena - Agosto 2013