TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA OCTAVA DE DECISIÓN
Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Poveda Perdomo
Neiva, veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015).
DEMANDANTE:
ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A E.S.P.
DEMANDADO:
NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
ACCIÓN:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
PROVIDENCIA: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA.
RADICACION:
41 001 23 31 000 2008 00284 01
Aprobado en sala de la fecha. Acta No. 024.
1. LA DEMANDA.
1.1.
Pretensiones
La ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A E.S.P. promovió demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGIA, elevando las siguientes pretensiones:
1.1.1 Declara la nulidad de la Resolución No. 180452 del 4 de abril de
2008, mediante el cual se declara que la demandante debe a
la demandada la suma de ($1.646.420.226) , se constituye título
ejecutivo y se concede el recurso de reposición.
1.1.2 De igual forma declarar nula la Resolución No. 181012 del 25 de
junio de 2008, mediante la cual se confirma la resolución
anterior.
1.1.3 Condenar a la demandada a devolver los dineros que se
llegaren a pagar con sus respectivos interés comerciales
corrientes a la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria
liquidados desde que se profiera el fallo hasta cuando se
efectué el pago y si el mentado pago se hace después de seis
(6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia,
solicita se reconozcan los interés comerciales moratorios en los
términos del Art. 177 del CCA.
1.1.4 Se ordene a la demandada, que en el caso de haber oficiado,
cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere
adelantado contra la demandante con ocasión de los actos
que originaron el cobro de los valores declarados mediante
Resolución cuya nulidad se solicita.
1.2. Los hechos.
Las anteriores pretensiones se basaron en los siguientes fundamentos fácticos, según
narra la demanda:
1.2.1 El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución No. 180452 del 4 de abril
de 2008, declara que la demandante debe a la demandada la suma de
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($1.646.420.226), con fundamento en el oficio con radicado 2008003230 del 29 de
enero de 2008 suscrito por el Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía el
cual hace parte integral de dicha resolución e igualmente se concede el recurso
de reposición.
1.2.2 Narra que la demandante a través de apoderado interpuso recurso de
reposición aduciendo razones de hecho y de derecho a fin de que se revoque la
mentada resolución.
1.2.3 Luego mediante Resolución No. 18-1012 del 25 de junio de 2008 el Ministerio de
Minas y Energía, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando su
decisión en todas sus partes.
2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Constitución Política Art. 29.
Ley 1151 de 2007 Art. 59, Decreto 160 de 2004.
2.1 Concepto de Violación
Señala que los motivos de la nulidad invocada son: infracción de norma en que el
acto debía fundarse por interpretación errónea y describe el principio de legalidad
en primer lugar.
De otro lado refiere que frente al Art. 59 de la Ley 1151 de 2007 se observa que el
Fondo de Energía “FOES” creado por el Art. 118 de la Ley 812 de 2003 y
reglamentado por el Decreto 160 del 22 de enero de 2004 establece como
beneficiarios del mismo a los usuarios de cierta áreas especiales que se clasifican en
áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil gestión, zonas subnormales urbanas
o barrio subnormal.
Al respecto señala que existió una errada interpretación de la norma y en el caso
particular señala que la Electrificadora del Huila S.A E.S.P ha aplicado los recursos del
FOES a Zonas Subnormales Urbanas las cuales son definidas como un asentamiento
humano ubicadas en las cabeceras de municipios o distritos servidos a través del
Sistema Interconectado Nacional. Estas Zonas deben reunir unas características
determinadas que le corresponde al Alcalde clasificar y certificar así como la
existencia de los barrios subnormales.
Igualmente señala que existe falta de competencia teniendo en cuenta que el Art.
10 del Decreto 160 de 2006 establece que le corresponde a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios efectuar la vigilancia y control a los comercializadores
de energía eléctrica respecto al correcto manejo y aplicación de los recursos del
FOES y que por ello el Ministerio de Energía carece de competencia para exigir el
reintegro de recursos del FOES porque esto es competencia de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD.
3.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad descorrió el traslado oportunamente manifestando en síntesis que es
parcialmente cierto que la Resolución No. 1800452 del 4 de abril de 2008 no sólo se
fundamentó en el oficio con radicado 2008003230 del 29 de enero de 2008 sino que
también se fundamentó en un procedimiento administrativo previo en el cual se le
solicitó al actor la revisión, depuración de la información de los barrios subnormales y
el reintegro de recursos aplicados a usuarios que no cumplen con los requisitos
establecidos para los usuarios de las zonas subnormales urbanas o barrios
subnormales del Decreto 160 de 2004 y en el Decreto 497 de 2007.
Señala de otro lado que el actor no entregó la revisión y depuración de la
información al Ministerio de Minas y Energía en el plazo establecido en la
comunicación No. 20070500389 (fl.39), y por lo tanto dicho incumplimiento y el
procedimiento administrativo previo, para que presentara la información de los
usuarios de las zonas subnormales urbanas o barrios subnormales, fundamentaron las
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Resoluciones No. 180452 del 4 de abril de 2008 y la No. 180452 del 25 de junio de
2008.
Narra que en aras de proteger el patrimonio de la Nación, el Ministerio de Minas y
Energía profirió las Resoluciones No. 181012 y No. 180452 de conformidad con lo
señalado en el Art. 68 del CCA, para hacer efectiva la facultad prevista en la Ley 6
de 1992, ante el incumplimiento de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. de trasferir
los activos señalados en las resoluciones anteriores.
Ahora frente al concepto de violación señala que el Ministerio de Minas y Energía si
tiene competencia para exigir el reintegro de dineros del Fondo de Energía social
(FOES), que una cosa es la potestad que tiene el ministerio para expedir actos
administrativos en ejercicio de sus facultades como jefe de la administración en el
área minero energético y otra la potestad que le otorga la Ley 6 de 1992 a las
entidades públicas del orden nacional dentro de la cual se encuentran los ministerios
para realizar cobros coactivos.
De otro lado señala que el Decreto 160 de 2004 en su Art. 10 establece que le
corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectuar la
vigilancia y control a los comercializadores de Energía Eléctrica. La vigilancia y
control en este caso consiste en la imposición de sanciones y de realizar acciones
para que las comercializadoras cumplan las leyes y actos administrativos dentro del
ámbito de su competencia y cuando no esté asignado a otra autoridad
administrativa.
Presenta como excepciones la siguiente: presunción de legalidad de los actos
acusados señalando que no encuentra verdadera causal que amerite desvirtuar
tanto los actos de la administración como los actos administrativos demandados,
incluyendo sus trámites procedimentales y la excepción genéricos donde solicita
que el despacho de oficio y de conformidad con el Art. 306 del CCP se declaren
probadas las excepciones genéricas demostradas a favor del Ministerio de Minas y
Energía.
4.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
4.1 Parte demandante (fls. 237 a 241).
El demandante señala que para determinar la correcta o indebida aplicación de los
recursos FOES es preciso remitirlos a lo preceptuado en el Art. 59 de la Ley 1151 de
2007.
Refiere que con la lectura de mentado artículo se observa que el FOES creado por
el Art. 118 de la Ley 812 de 2003 y reglamentado por el Decreto 160 del 22 de enero
de 2004 establece como beneficiarios del mismo a los usuarios de ciertas áreas
especiales que se clasifican en áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil
gestión, zonas subnormales urbanas o barrios subnormales.
reitera que existió una errada interpretación de la norma y en el caso particular
señala que la Electrificadora del Huila S.A E.S.P ha aplicado los recursos del FOES a
Zonas Subnormales Urbanas las cuales son definidas como un asentamiento humano
ubicadas en las cabeceras de municipios o distritos servidos a través del Sistema
Interconectado Nacional. Estas Zonas deben reunir unas características
determinadas que le corresponde al Alcalde clasificar y certificar así como la
existencia de los barrios subnormales.
4.2 Parte demandada (fls. 234 a 236)
La parte descorrió el traslado oportunamente reiterando los argumentos de la
contestación de la demanda señalando que el Ministerio de Minas y Energía si tiene
competencia para exigir el reintegro de dineros del Fondo de Energía social (FOES).
De otro lado que la Resolución No. 1800452 del 4 de abril de 2008 no sólo se
fundamentó en el oficio con radicado 2008003230 del 29 de enero de 2008 sino que
también se fundamentó en un procedimiento administrativo previo en el cual se le
solicitó al actor la revisión, depuración de la información de los barrios subnormales y
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el reintegro de recursos aplicados a usuarios que no cumplen con los requisitos
establecidos para los usuarios de las zonas subnormales urbanas o barrios
subnormales del Decreto 160 de 2004 y en el Decreto 497 de 2007.
Finalmente señala que no puede ser de recibo el argumento planteado por la
demandante en cuanto a que el Ministerio vulneró el derecho de defensa y
contradicción del actor, teniendo en cuenta que el Ministerio fue cuidadoso y
diligente, que envió comunicación a la demandante en aras de obtener los activos
mencionados y para que revisara y depurara la información al Ministerio en el plazo
establecido en la comunicación No. 2007050389 a folio 39 del expediente y solita
denegar las pretensiones de la demandada al actor.
5.
ANTECEDENTES PROCESALES
La demanda se presentó el 9 de Septiembre de 2008 (fl. 46), fue admitida mediante
auto del 20 de noviembre de 2008 (fl. 49 a 52) y fue negada la suspensión provisional
solicitada por la parte demandante, se procede a realizar las notificaciones de la
demanda (fls. 61 a 63), se fija en lista el proceso para contestar la demanda, la
entidad demandada descorre el traslado (fls. 93 a 108) dentro del término
proponiendo excepciones, se fija en lista las excepciones propuestas por la parte
demandada el 18 de junio de 2009, la demandante guarda silencio (fl. 11).
El 22 de julio de 2009 mediante auto se abre el proceso a pruebas (fl.112), el 9 de
marzo de 2010 observándose que ya se encontraba reunidos todas las pruebas se
ordena correr por diez (10) días para que aleguen de conclusión (fl.233), la parte
demandada descorrió el traslado oportunamente a (fls 234 a 236), la parte actora
(fl. 237 a 241) y el Ministerio Público no emitió concepto (fl.242) y el 6 de abril de 2010
pasa el expediente al despacho para fallo (fl.242).
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
6.1 Competencia
Surtido el trámite legal sin que se observe causal de nulidad que
invalide lo actuado, corresponde al Tribunal tomar la presente
decisión por el factor territorial, por el factor objetivo (naturaleza del
asunto) y por el criterio subjetivo (atendiendo la calidad y naturaleza
jurídica de los demandados).
6.2 El objeto de la litis
Debe la Sala establecer la legalidad de la decisión del ministerio de
minas y energía reclamando el reintegro de unos dineros, por haber
teniendo como destinatarios a usuarios que no reunían los requisitos
correspondientes a los barrios subnormales, áreas rurales de menos
desarrollo y comunidad des difícil gestión.
6.3
Síntesis del material probatorio:
 Mediante Resolución No. 180452 del 4 de abril de 2008, el
Municipio de Neiva, “declara una deuda a favor de la Nación –
Ministerio de Minas y Energía y se constituye un título ejecutivo”
por la suma de ($1.646.420.226). (fls. 28 a 30).
 Con oficio sin número de fecha 30 de abril de 2004 la
Electrificado del Huila S.A. E.S.P., presenta recurso de reposición
contra la Resolución No. 181012 del 25 de junio de 2008
radicado No. 2008018569. (fl. 41 a 44).
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 Con Resolución No. 181012 del 25 de junio de 2008, se resuelve el
recurso de reposición presentado por la Electrificado del Huila
S.A. E.S.P. (31 a 37).
 Mediante edicto la oficina Asesora Jurídica notifica
Resolución No. 181012 del 25 de junio de 2008. (fl.38).
la
 El 6 de agosto de 2008 el Ministerio de Minias y Energía le solicita
a la demandante el reintegro de recursos de los barrios
subnormales – FOES. (fls. 39 a 40).
6.
NORMAS APLICABLES Y SU INTERPRETACIÓN.
Tenemos que referirnos a normas vigentes durante el periodo objeto de la decisión
contenida en las resoluciones demandadas, es decir, durante los años 2004 a 2006,
lapso en donde se describen los estratos 2, 3, 4, 5 y 6 para hacer la liquidación de
donde obtiene el monto que el Ministerio ordena reintegrar a la Electrificadora
huilense.
Con el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 se creó el Fondo de Energía Social, “como
un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir” parte del precio por el
consumo de la energía en ciertas zonas “zonas de difícil gestión, áreas rurales de
menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales
urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional”, siendo los recursos
“inversión social en los términos” de la Constitución Política y la ley.
Dicha ley es la conocida Ley del Plan de Desarrollo 2006-20101 "Por la cual se
aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", en
relación con los servicios públicos domiciliarios se dispuso, entre otras cosas,
establecer en energía eléctrica “medidas para aminorar la crisis del sector
distribuidor y comercializador”, “se definirá una política sectorial para dar solución a
las empresas en crisis con miras a garantizar el servicio y minimizar las contingencias
fiscales”.
También se previó en dicha ley, “Con el propósito de mejorar la
prestación de los servicios públicos y mantener la equidad del sistema
económico, todo pago correspondiente al cargo variable en el
servicio de energía, acueducto, recolección de basuras y telefonía,
se hará exclusivamente con base en el consumo del usuario, siempre
que sea técnicamente medible de esta forma”, fijó subsidios en las
zonas no interconectadas2, ordenando:
Artículo 64. Esquemas diferenciales de prestación de los servicios
públicos domiciliarios. De acuerdo con el principio de neutralidad
establecido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de
Regulación desarrollarán, en un término de seis (6) meses a partir de
la vigencia de esta ley, la regulación necesaria para incluir
esquemas diferenciales de prestación del servicio en generación,
distribución, comercialización, calidad, continuidad y atención del
servicio en las zonas no interconectadas, territorios insulares, barrios
subnormales, áreas rurales de menor desarrollo, y comunidades de
difícil gestión. Se podrán desarrollar esquemas de medición y
facturación comunitaria, utilizar proyecciones de consumos para
facturación, esquemas de pagos anticipados del servicio, y períodos
flexibles de facturación.
Derogada por el art. 276, Ley 1450 de 2011, salvo los arts. 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121
(modificado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 o Plan Nacional de Desarrollo 20062010).
1
2
Art. 62
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Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional, en un plazo de nueve (9) meses a
partir de la vigencia de esta ley, definirá barrios subnormales, áreas
rurales de menor desarrollo y comunidades de difícil gestión …
(Subraya la Sala)
Entonces el Fondo de Energía Social – FOES fue concebido como un
mecanismo destinado a dar sostenibilidad a la prestación del servicio
de energía eléctrica en las zonas denominadas por esta misma ley
como de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y zonas
subnormales, mientras que el Gobierno Nacional las caracterizó y
reglamentó en su funcionamiento con los decretos 3735 de 2003 y 160
de 2004.
Así las cosas, tenemos un beneficio adicional al mecanismo de
subsidios previsto en la Ley 142 de 1994, que debe considerarse
complementario a la finalidad de garantizar la sostenibilidad de la
cobertura, así como para promover su expansión, fortalecer la
normalización de redes eléctricas en asentamiento de población con
índices de pobreza y miseria, para asegurarles el acceso al servicio
público3.
Con la expedición de la Ley 1151 de 2007 (Ley del Plan Nacional de
Desarrollo 2007 – 2010), se aseguró la continuidad legal del FOES, pero
introdujo una precisión, considerada razonable por la Sala, para
restringir los beneficiados de la respectiva zona consistente en la
eliminación de los usuarios no regulados como receptores de este
beneficio4, porque este beneficio, conforme la CREG, corresponde a
un 23% de los usuarios del servicio de energía eléctrica del país 5,
norma que por aspecto temporal resulta inaplicable a los hechos
objeto de este proceso judicial.
El Decreto 3735 de 2003 dispuso:
Artículo 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la interpretación y
aplicación del presente Decreto, se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones
Barrio Subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las
cabeceras de municipios o distritos servidos a través del Sistema
Interconectado Nacional que reúne las siguientes características: (i)
que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que
este se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución
Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del
respectivo Operador de Red y (ii) que no se trate de zonas donde se
Estas discusiones y las propuestas que de allí se derivaron quedaron contenidas en el
estudio realizado por el MME con el apoyo de la USAID, y en los decreto 387 y 388 de 2007
del MME. Ver al respecto los documentos “Asesoría para definir mecanismos que promuevan
la universalización del servicio público de electricidad en Colombia” y “Comercialización
minorista de energía eléctrica”, informes finales de 2006.
4 Artículo 59, Ley 1151 de 2007:
“Energía Social. El Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de
Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de
2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica
destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de
menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se
beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados.
…
Parágrafo 5. En todo caso, los recursos del Fondo se consideran inversión social, en los
términos de la Constitución Política y normas orgánicas de presupuesto.”
5 Fuente: CREG – Documento 044 de 2007, Esquemas de comercialización minorista para el
sector eléctrico
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deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de
conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las
respectivas normas de la Ley 388 de 1997, donde esté prohibido
prestar el servicio según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de
2003. Corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad
competente, previa solicitud por parte del Operador de Red,
conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia
de los Barrios Subnormales, dentro de los quince (15) días siguientes a
la fecha de la respectiva solicitud
Zonas de Difícil Gestión o Comunidad de Difícil Gestión: <Definición
modificada por el artículo1 del Decreto 850 de 2005. El nuevo texto es
el siguiente:> Es un conjunto de usuarios ubicados en una misma área
conectada al Sistema Interconectado Nacional, delimitada
eléctricamente, que presenta durante el último año en forma
continua, una de las siguientes características:
(i) Cartera vencida mayor a noventa días por parte del cincuenta
por ciento (50%) o más de los usuarios pertenecientes a la
comunidad, o
(ii) Niveles de pérdidas superiores al cuarenta por ciento (40%)
respecto a la energía de entrada a la parte del sistema de
distribución local que atiende exclusivamente a dicha comunidad; y
siempre y cuando el distribuidor de energía eléctrica o el
Comercializador de Energía Eléctrica demuestre que los resultados
de la gestión han sido negativos por causas no imputables a la
propia empresa.
Dichos indicadores serán medidos como el promedio móvil de los
últimos 12 meses. Para que una empresa demuestre las anteriores
características, deberá acreditarlo ante la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, mediante una certificación expedida
por los auditores externos, para aquellas empresas obligadas a
contratar dicha auditoría y, para las empresas no obligadas a tener
auditor externo, mediante una certificación expedida por el
representante legal. En todo caso, la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios podrá en cualquier momento verificar el
cumplimiento de los anteriores requisitos.
Zonas Especiales de Prestación del Servicio o Zonas Especiales: Son
en su conjunto las Zonas no Interconectadas, los territorios insulares,
los Barrios Subnormales, las Áreas Rurales de Menor Desarrollo y las
Comunidades de Difícil Gestión.
En el Decreto 160 de 2004 se reglamentó el Fondo Especial de Energía
Social regulador de “Zonas Especiales de Prestación del Servicio o
Zonas Especiales”, lo que se estipuló en aquella ley, modificado con
el Decreto 3611 de 2005, en el cual en parte motiva emplea la
expresión indicativa de lo que se pretende pagar por consumo de
energía eléctrica, en las zonas denominadas “barrios subnormales,
áreas rurales de menor desarrollo, y comunidades de difícil gestión”.
Dicho decreto definió las referidas zonas en estos términos:
Artículo 1º. DEFINICIONES. Para efectos de la interpretación y
aplicación del presente Decreto, se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones:
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Áreas Especiales: Son en su conjunto, las Áreas Rurales de menor
desarrollo, las Zonas de Difícil Gestión y las Zonas Subnormales
Urbanas, que son definidas en el presente Decreto.
Área Rural de Menor Desarrollo: es el área perteneciente al sector
rural de un municipio o distrito de zonas interconectadas que reúne
las siguientes características: ... Corresponde al Alcalde Municipal o
Distrital o a la autoridad competente, conforme con la Ley 388 de
1997, clasificar y certificar la existencia de las Áreas Rurales de Menor
Desarrollo. Las áreas rurales que pertenezcan a municipio que no se
encuentran
clasificados
en
el
Sistema
de
Indicadores
Sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación, se
considerarán como Áreas Rurales de Menor Desarrollo.
…
FOES: Es el Fondo de Energía Social creado por el artículo 118 de la
Ley 812 de 2003 que entró en vigencia a partir del 28 de junio de
2003, el cual se reglamenta por medio del presente Decreto.
…
Registro de Áreas Especiales: Es el registro de las Zonas de Difícil
Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales
Urbanas objeto de cubrimiento de la energía social, que lleva la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del
Sistema único de Información. …”
Resulta notorio de lo anterior que ese Fondo debe cumplir una función social, es
inversión social, con lo cual los destinatarios corresponden a usuarios del estrato
social 1, ora sin servicio de energía, ora conectados irregularmente, no dirigiéndose
sino a la población más necesitada, a los colombianos con menor capacidad
económica.
En el Decreto 160 de 2004, se previó inclusive expresamente la posibilidad de que
hicieran parte de la respectiva zona las empresas bajo ciertas condiciones6 que se
deben acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que
podrá verificar en cualquier momento pese a que se lo demuestren “mediante una
certificación expedida por los auditores externos”, descartando que por el solo
hecho de tener su ubicación una empresa en alguna de tales zonas pueda ser
destinataria del beneficio.
Ninguna de las definiciones permite inferir una intencionalidad de limitar el alcance
de las normas al concepto literal o etimológico del término zona como sustantivo
que describe una extensión de superficie, de terreno, con lo cual se desatendería la
finalidad de la norma, volviendo beneficiarios de una inversión social a quienes no
se encuentren en las condiciones que motivaron la norma legal.
Es por ello que sorprende que se destinen recursos de inversión social, con un fin
social, a usuarios de todos los estratos sociales, especialmente de los clasificados
como 5 y 6, es decir, lo de mayor capacidad económica dentro de nuestra
sociedad, aprovechándose de una supuesta imprecisión en el lenguaje cuando
señala que se trata de usuarios de las mencionadas zonas.
Zonas de Difícil Gestión o Comunidad de Difícil Gestión: Es un conjunto de usuarios ubicados
en una misma área conectada al Sistema Interconectado Nacional, susceptible de ser
aislada eléctricamente, que presenta durante el último año en forma continua, una de las
siguientes características: (i) cartera vencida mayor a noventa días por parte del cincuenta
por ciento (50%) o más de los usuarios pertenecientes a la comunidad, o (ii) niveles de
pérdidas superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a la energía de entrada a la parte
del sistema de distribución local que atiende exclusivamente a dicha comunidad; y siempre
y cuando el distribuidor de energía eléctrica o el Comercializador de Energía Eléctrica
demuestre que los resultados de la gestión han sido negativos por causas no imputables a la
propia empresa. Para que una empresa demuestre las anteriores características, deberá
acreditarlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante una
certificación expedida por los auditores externos, para aquellas empresas obligadas a
contratar dicha auditoría y, para las empresas no obligadas a tener auditor externo,
mediante una certificación expedida por el representante legal. En todo caso, la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá en cualquier momento verificar el
cumplimiento de los anteriores requisitos.
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La demanda se refiere al cumplimiento de la normatividad aplicable, invocando la
literalidad de la Ley 1151 de 2007 (fl. 16), sobre la cual se indicó arriba que es
posterior a los hechos objeto de los actos administrativos demandados y por lo
mismo de improcedencia para tratar la supuesta ilegalidad de la decisión de la
administración.
En cuanto al propósito de beneficiar áreas uy no usuarios individualmente
considerados, como argumento esgrimido, no es precisa la demanda puesto que
no señala que los beneficiarios de los estratos 6, 5, 4 se encuentren ubicados en
barrios subnormales, para descartar lo que la experiencia enseña que es
relacionado con el hecho de residir generalmente en zonas o sectores de estrato
similar.
Sobre el hecho de que no esté previsto en reintegro en la ley es manifestación en
sentido contrario al principio general de derecho del pago de lo no debido puesto
que el Ministerio hace ese pago a la Electrificadora sobre el principio de que se
debía, pero cuando no obedece el pago a las condiciones de las normas legales
correspondientes, no se puede asumir como un pago de lo debido y, por lo mismo,
lo procedente es la devolución, lo que se conoce jurídicamente como la repetición
de lo pagado que es ese reintegro ordenado en la decisión administrativa.
Tampoco explica la demanda cuál sería el procedimiento administrativo omitido,
pues el Ministerio le pidió la devolución de los recursos del FOES aplicado
equivocadamente, lo que responde la empresa y, sobre la información completa
tomo la decisión demandada.
No puede volverse una especia de política de algunos servidores que normas
destinadas a servir a los pobres de Colombia termine en manos de los ricos, con ello
le quita la inversión social a campesinos, habitantes urbanos o de barrios
subnormales, etc.
Finalmente, sobre lo previsto en el artículo 59, Ley 1151 de 2007, posterior a los
hechos de la decisión administrativa, se destaca que la exclusión de beneficiarios
no regulados es con otro propósito claro de evitar otras “astucias”, para descartar a
los grandes consumidores de energía sin importar que estén en la zona de los
pobres verdaderos destinatarios del beneficio social regulado en las normas
analizadas, porque si los ricos o grandes empresarios se aprovecharan de esos
recursos, pronto se agotarían los recursos y, como lo tiene previsto su parágrafo 4 el
Fondo expiraría por carecer de rentas.
En todo caso, el efecto útil del artículo 118 de la Ley 812 de 2003 sobre la naturaleza
de sus recursos, al estipular que “Para todos los efectos los recursos del fondo de
energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la
Constitución Política y en la presente ley”, es para una auténtica interpretación de
dicha ley.
7.
CASO EN CONCRETO
Haciendo uso de recursos del Fondo de Energía Social, la Electrificadora del Huila
S.A. ESP, hizo pagos para todos los estratos sociales, desde el 1 hasta el 6, diciendo
que era por encontrarse ubicados en las zonas a las cuales se refería la Ley 812 de
2003. Sin embargo, ninguna prueba se allegó para establecer que estuvieran
ubicados en los de los estratos 2 a 6 dentro de las zonas denominadas “barrios
subnormales, áreas rurales de menor desarrollo, y comunidades de difícil gestión”,
primero para probar el supuesto fáctico que aducía era motivo de su actuación,
segundo porque cada una de esas condiciones se tiene que probar mediante unas
pautas legales y tercero para desvirtuar lo señalado en el acto administrativo
cobijado por la presunción de legalidad.
Cuando se destinan indebidamente los recursos del fondo porque no corresponde
a la inversión social que se propuso el legislador, pues se tiene que devolver el
dinero a quien lo suministró para un fin diferente, con lo cual la Resolución No.
180452 del 4 de abril de 2008, hace bien cuando “declara una deuda a favor de la
Nación – Ministerio de Minas y Energía y se constituye un título ejecutivo” por la
suma de ($1.646.420.226). (fls. 28 a 30), lo mismo que al revolver el recurso de
reposición contra ella interpuesto y que mediante Resolución No. 181012 del 25 de
junio de 2008, se resuelve (31 a 37).
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Rad. 41-001-23-31-000-2008-00284-00
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Cuando el Decreto 3735 de 2003 dispone las condiciones para hablar del barrio
subnormal, pues ello se debe probar que el competente Alcalde Municipal así lo
clasificó, previa solicitud del operado, también que hace parte del Sistema
Interconectado, que no tener el servicio o tiene pero de manera irregular y no estar
en zona donde se deba suspender conforme el art. 139.2 de la Ley 142 de 1994.
Si fuera por ser zona de difícil gestión o comunidad de difícil gestión, tiene también
que hacer parte del sistema interconectado, ser un grupo de usuarios, que durante
el último año ha tenido cartera vencida en un 50% o más ó pérdidas superiores al
40% sin culpa de la empresa, lo que deberá acreditar ante la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios. Esto tampoco se probó por la demandante con
certificación de auditores externos o al menos ni se mencionó ante este Tribunal.
Entonces, si se trataba de zonas especiales, si tenía razón la accionante no lo
demostró ni ante el Ministerio ni ante esta Corporación, con lo cual no desvirtuó la
presunción de legalidad de los actos administrativos cuya nulidad deprecó.
En relación con las condenas en costas, se ha establecido en el Código
Contencioso Administrativo y la modificación introducida con la Ley 446 de 1998
que solamente se condena por razones subjetivas, estas son, la conducta desleal o
dilatoria de la parte, cuando se obra con temeridad o con mala fe.
No observa la Sala que existe comportamiento que amerite la condena en costas y
por ello se abstendrá de hacerlo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala
Octava de decisión escritural administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: Denegar las suplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente providencia, archívese el expediente,
una vez hechas las anotaciones correspondientes en el software de
gestión Justicia Siglo XXI y por secretaría de vuélvase al interesado el
remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios
del proceso, si la hubiere. Déjense las constancias de las entregas
que se realicen.
Notifíquese y Cúmplase.
GUILLERMO POVEDA PERDOMO
Magistrado
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
Magistrado
JOSÉ MILLER LUGO BARRERO
Magistrado ausente con permiso
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