Id. Cendoj: 28079240012007100022 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: 46/2007 Fecha de Resolución: 08/05/2007 Nº de Recurso: 32/2007 Jurisdicción: Social Ponente: ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Pretendiéndose que los trabajadores de la empresa, encuadrada en el Sector de Grandes Almacenes, disfruten su descanso semanal de modo real y efectivo, sin que quepa su solapamiento con las doce horas de descanso entre jornada y jornada, se estima la demanda, puesto que el descanso entre jornada y jornada es debido a los trabajadores por el trabajo realizado entre jornadas, mientras que el descanso semanal trae causa en la prestación de servicios durante toda la semana. AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Social Secretaría de Dª. MARIA ELENA CORNEJO PEREZ SENTENCIA Nº: 0046/2007 Fecha de Juicio: Fecha Sentencia: Fecha Auto Aclaración: Núm. Procedimiento: Tipo de Procedimiento: Procedim. Acumulados: Materia: Ponente IImo. Sr.: Indice de Sentencias: Contenido Sentencia: Demandante: Codemandante: Demandado: Codemandado: Resolución de la Sentencia: 26/04/2007 08/05/2007 0000032/2007 DEMANDA 47/07 CONFLICTO COLECTIVO D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL FECOHT-CCOO; FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT; FETICO ; FASGA. CARREFOUR ESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: Descanso semanal en el sector de Grandes Almacenes; es de día y medio no compensable ni mixtificable con el tiempo de descanso semanal. AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Social Núm. de Procedimiento: Tipo de Procedimiento: Indice de Sentencia: Contenido Sentencia: Demandante: Codemandante: Demandado: Ponente IImo. Sr.: 0000032/2007 DEMANDA FECOHT-CCOO; FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT; FETICO ; FASGA. CARREFOUR D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL S E N T E N C I A Nº: 0046/2007 IImo. Sr. Presidente: D. JOSÉ JOAQUÍN JIMÉNEZ SÁNCHEZ Ilmos. Sres. Magistrados: D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL D. DANIEL BASTERRA MONTSERRAT Madrid, a ocho de mayo de dos mil siete. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento FEDERACION 0000032/2007 seguido por demanda de FECOHT-CCOO; ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT; FETICO ; FASGA. contra CARREFOUR sobre conflicto colectivo .Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL ANTECEDENTES DE HECHO Primero.-Según consta en autos, el día 16 de Febrero de 2007 se presentó demanda por FECOHT- CCOO; contra CARREFOUR SA, FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT; FETICO y FASGA. sobre conflicto colectivo Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda, dándosele el número de registro 32/07 , procediendo a la designación de ponente, con cuyo resultado se señaló el día 26 de Abril de 2007, para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba Tercero.- Según consta en autos, el día 12 de Marzo de 2007 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT contra CARREFOUR SA, FECOHT-CCOO; FETICO y FASGA, sobre conflicto colectivo, acordándose el registro de la misma bajo el número 47/07, designándose ponente, y respecto de la cual se acordó su acumulación al procedimiento 32/07 mediante resolución de fecha quince de marzo de 2007, cuyo contenido literal consta en autos. Cuarto.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que FASGA y FETICO se adhirieron a la demanda, practicándose acto seguido las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Resultando y así se declaran, los siguientes HECHOS PROBADOS Primero.- El presente conflicto afecta a los trabajadores de la empresa Carrefour ( unos 11.000 ) que prestan sus trabajos a turno en 6 días a la semana en centros de trabajo ubicados en distintas poblaciones del territorio nacional. Segundo.- Los sindicatos promotores de las demandas acumuladas ostentan gran implantación en la empresa y el carácter de mas representativos. Tercero.- El Convenio de aplicación es el de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008 ( B.O.E 27-4-06). Cuarto.- El personal a turno que presta seis días de trabajo a la semana descansa un día y la mañana del siguiente ó bien, la tarde del anterior , ello salvo la excepción de cómputo bisemanal en cuyo caso descansan un día una semana y dos la siguiente. Generalmente descansan en domingos y la tarde del sábado o la mañana del lunes. Quinto.- Se han agotado sendos intentos de conciliación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje con resultado de sin avenencia según actas de fecha 12-2-07. Con fecha 18-1-07 se sometió la cuestión a debate de la Comisión Mixta del Convenio de Grandes Almacenes, sin resultado positivo. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Como del acta se evidencia la cuestión suscitada carece de contienda fáctica porque se plantea como de naturaleza exclusivamente jurídica. Así los hechos declarados probados no han sido debatidos sino tenidos por conformes en los alegatos de todos los litigantes que han partido de convenir en su certeza. Por ello ( salvo el último extraído de prueba documental ) en aplicación del artículo 281-3º LEC pueden ser tenidos por probados, lo que se explicita a los efectos del artículo 97-2º LPL toda vez que la Sala ha llegado al convencimiento de que constituyen la realidad fáctica del debate. Segundo.- En primer lugar procede considerar lo pertinente en orden a la oposición procesal articulada en base al alegato de estas tres excepciones procesales: 1.- Falta de acción ( y consecuente de jurisdicción ) aduciendo que en el suplico de las demandas se pretende hacer desaparecer la formula de disfrute del descanso semanal previsto en el artículo 32-10-3º-2 ) del Convenio Colectivo de lo que deriva una situación de Conflicto de Intereses y no un conflicto jurídico. Esta excepción merece clara desestimación por cuanto que las demandas no contradicen ni un ápice el tenor literal de dicho precepto sino que postulan ( partiendo de su incontestada vigencia ) que se interprete y aplique. En consecuencia no s encontramos en el seno de un conflicto jurídico (STS 30-10-92 y 24-2-92) porque no se intenta " modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza , hurtando a las partes negociadoras del Convenio lo que solo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demanda .." 2.- Inadecuación de procedimiento.- Aduce la demandada que discrepando la actora del contenido del Convenio Colectivo, de forma subsidiaria al anterior motivo, la modalidad procesal idónea sería la de impugnación de Convenio Colectivo. De nuevo distorsiona aquí y así la parte demandada la realidad de lo pretendido: no se postula la supresión por ilegalidad o lesividad del precepto del Convenio Colectivo regulador del descanso semanal sino su interpretación y efectiva aplicación partiendo de su realidad, eficacia y validez jurídica. La excepción es desestimable por los propios argumentos citados para la desestimación de la anterior excepción procesal. 3.- Falta de Litisconsorcio pasivo necesario.- Razona insistentemente en que se postula la nulidad del precepto y que por ello sería preciso demandar a la Organización Patronal firmante del Convenio. El decaimiento del anterior motivo procesal de oposición implica " por se " la desestimación del presente pues el consorcio pasivo está perfectamente constituido a los efectos de un procedimiento un Conflicto Colectivo. Tercero.A).- Los preceptos a considerar son el artículo 32-10-3º-2) del Convenio Colectivo de grandes almacenes el 34-3º y 37 del Estatuto de los trabajadores, los artículos 6 y 19 del Real Decreto de jornadas especiales, el Convenio 14 de la OIT y la Directiva 93/104 / CE del Consejo de 23-11-93 . Y conviene partir de un hecho fundamental cual es que las demandas no discrepan de la jornada anual exigible de trabajo sino que discrepan en la FORMA EN LA QUE SEMANALMENTE SE DISTRIBUYE DICHA JORNADA ANUAL, en razón a la consideración del descanso diario y el semanal. B).- Respecto al descanso diario es preciso indicar que la parte demandada argumenta que no es tal ( por apartarse la redacción actual - art. 34-3º ET - del artículo 23-1-2º de la ley 16/76 de Relaciones Laborales en la que si se hablaba explícitamente de " descanso " ) . Pero el concepto de descanso diario esta perfectamente definido y acuñado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como el lapso temporal que transcurre entre el final de una jornada y el principio de la siguiente que en nuestra normativa aplicable - art. 34-3º ET - no puede ser inferior al tiempo de 12 horas. En la Directiva 93/104 /CE se define como tal y se fija en 11 horas como mínimo. Como la normativa española en materia de descanso semanal ( 12 horas ) es superior al mínimo establecido en la europea ( 11 horas ) el principio de jerarquía normativa de norma más favorable conduce a concluir que existe un propio y específico descanso diario de 12 horas, independiente y al margen del descanso semanal y del anual. C).- Por lo que se refiere al descanso semanal el artículo 37-1º ET y 32-10º del Convenio Colectivo se fija en día y medio ininterrumpido ( salvo la posibilidad de acumulación de dos medios días por el artículo 6 del Real Decreto 1561/95). El concepto de " día y medio" no es igual al de " un día y medio día porque aquél tiene una ilación temporal del que éste carece y , a su vez, la referencia diaria ( día y medio ) no permite su concesión en cualquiera 36 horas (SAN 21-6-03 proc. 62/03 y STSJ Galicia 18-5-99, Rec. 1795/96), aunque el periodo consecutivo si sea de 36 horas. No cabe pues su partición salvo la excepción prevista antes citada ( un día de descanso en una semana y dos días en la siguiente ). El artículo 5 de la Directiva citada prevé un descanso de 24 horas. Y a su vez dispone la Directiva es que al descanso semanal " .. ( veinticuatro horas ) A LAS QUE SE AÑADIRAN las once horas del descanso diario" Contiene pues la Directiva una previsión, ausente en el derecho nacional, cual es que AL DESCANSO SEMANAL " SE AÑADIRAN " LAS HORAS DE DESCANSO DIARIO, contempla ambos descansos como autónomos y distintos ( a su vez diferentes al descanso anual por vacaciones ) y QUE SON ACUMULATIVOS Y SUCESIVOS por adición del uno al otro. D).- Trasponiendo ello a la normativa española sería que al día y medio de descanso semanal SE LE AÑADIRAN las doce horas del descanso diario (aplicando la Directiva a los tiempos establecidos en España para ambos descansos ) arrojándose así matemáticamente lo siguiente: 36 (+) 12 (=)48 36 (+) 12 (>)36 Lo primero es lo postulado por los actores, lo segundo lo que la empresa propugna, al decir que concediendo 36 horas ya da mas que las 35 ( 24+11) que la Directiva establece, razonamiento que es rechazable porque las 35 horas que corresponden a ambos descansos regulados en la Directiva ya son menos que la 36 - día y medio - del descanso semanal en España. La razón es obvia: la Directiva europea es norma DE MINIMOS y si se superan por la legislación nacional sus términos se aplican éstos y no los de la Directiva. Pero unos y otros han de aplicarse conforme a ella es decir, que el descanso diario no se confunde, mixtifica o solapa con el semanal sino que aquel SE AÑADIRA a éste, en el decir de la misma. En suma ambos descansos se añaden o suman y el tiempo de uno no es a su vez tiempo del otro, como ambos no lo son a su vez del tiempo de descanso anual por vacaciones. Y, finalmente, esta forma de distribución de los descansos ( uno de 36 horas al que se añade el otro de 12 ) no puede en modo alguno afectar al total de la jornada máxima anual pactada, porque es , en suma, una FORMA DE DISTRIBUIRLA semanalmente. E).- Por ello es estimable la pretensión de las demandas acumuladas como la correcta interpretación de los preceptos citados - en el epígrafe A - y cohonesta mejor con todos los intereses en juego, pues merece protección la satisfacción del que no lesiona los de la contraparte en vez de perjudicar unos sin razón que beneficie a los otros puesto que la mayor complejidad de la confección de un calendario laboral ( una vez incólume la jornada anual a prestar por el trabajador ) puede ser superada por mecanismos informáticos para con ello, y sin perjuicio del empleador satisfacer los intereses legítimos y protegibles de los trabajadores. Así lo proclamó la SAN de 6-7-04 - Autos 46,48, 50 y 65/2004 - Sentencia 64/04 que fue confirmada por STS 10/10/05 en recurso de casación 155/04. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimando las demandas acumuladas de FECOHT-CCOO y de la FEDERACION ESTATAL COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE UGT, a las que se adhirieron FASGA y FETICO contra CARREFOUR SA, en materia de conflicto colectivo, debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores de tal empresa que prestan servicios a la misma durante seis días a la semana a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal del descanso y debemos condenar y condenamos a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración. Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.