LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN

eMarket Services hace más sencillo el uso de los mercados
electrónicos para los negocios internacionales
LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE
EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA II
e-Business
Issue
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell
Profesora de Derecho Mercantil de la
Universidad Carlos III de Madrid (España)
www.emarketservices.es
Enero 2011
Resumen
Una de las consecuencias más importantes derivadas de la masiva aceptación de Internet
como medio para concluir transacciones es la progresiva internacionalización de los
contratos que se celebran. De este modo, el comercio electrónico se convierte en comercio
internacional, escenario donde, en caso de posible conflicto entre las partes, surgen dos
cuestiones muy relevantes: ¿Ante qué Estado interpongo la demanda?, y ¿qué ley hemos
de aplicar?
La Profesora Titular Interina en Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid,
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, ha realizado una serie de tres artículos
encaminados a solucionar todas estas dudas. Esta es la segunda parte, en la que se
explica la elección de la ley aplicable al contrato y algunos casos especiales como qué
hacer en ausencia de acuerdo, la ley aplicable a las obligaciones no contractuales y al
desarrollo de los servicios de la sociedad de la información.
Elección de la ley aplicable al contrato
La elección de la ley aplicable al contrato electrónico se rige, en primer lugar, por la
autonomía de las partes que pueden pactar libremente la legislación que desean que
gobierne la totalidad o parte del mismo. Esta libertad de pacto es especialmente amplia en
el caso de contratos electrónicos B2B, pues no se ve sujeta a una serie de condicionantes,
propios de contratos con consumidores, que pueden determinar que una cláusula de
elección de ley en contratos B2C sea abusiva1.
Tal elección de ley podrá ser expresa o derivarse de forma inequívoca de los términos del
propio contrato o de las circunstancias del caso. Cuando el pacto no es expreso, el hecho
de que las partes, aun no determinando explícitamente la ley que rige el contrato, hayan
conferido a uno o más órganos jurisdiccionales la jurisdicción exclusiva sobre los litigios
que puedan surgir entre las partes se podrá utilizar como uno de los factores relevantes
1
Como ejemplo de este diverso tratamiento entre contratos B2B y contratos B2C, en el ordenamiento
jurídico español, el Real Decreto Legislativo 1/2007, Texto Refundido de la Ley General de Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras Ley Complementarias, declara en su artículo 90 que:
“Son, (asimismo), abusivas las cláusulas que establezcan:
1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos
de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto
específico.
2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda
al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en
que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.
3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el
consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la
actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.”
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para determinar si la elección de ley puede derivarse claramente de los términos del
contrato.
Incluso las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, podrán modificar la
legislación inicialmente aplicable al contrato, una vez celebrado éste. Tal modificación
regirá las cuestiones que con posterioridad se susciten en relación con el contrato aunque
no afectará a la validez formal del contrato ni perjudicará naturalmente a los terceros.
No obstante, la libre elección de las partes de una ley extranjera como ley aplicable al
contrato no impedirá que se sigan aplicando todas aquellas disposiciones imperativas, que
no puedan derogarse por contrato, de la ley del país donde se encuentren localizados todos
los demás elementos de la transacción. Por tanto, ni siquiera en ejercicio de su autonomía
de la voluntad, las partes contratantes pueden eludir la aplicación de las normas
imperativas que resultan naturalmente aplicables a la transacción por su conexión con un
determinado país por el mero hecho de pactar en el contrato la aplicación de una ley
extranjera.
Este reconocimiento de la autonomía de las partes para elegir la ley aplicable como criterio
preferente se encuentra en la mayor parte de los instrumentos jurídicos sobre contratación
internacional y de las reglas vigentes de Derecho Internacional Privado.
Así, de un lado, en las convenciones internacionales se reconoce una amplia autonomía a
las partes para excluir, modificar o aplicar cuando no resultan directamente de aplicación
las reglas de tales instrumentos a su transacción. En relación con la contratación
electrónica B2B resultan especialmente relevantes los siguientes instrumentos de modo tal
que las partes podrán elegir como ley aplicable un convenio internacional, que por su
carácter internacional y uniforme responderá más adecuadamente a las necesidades de
una transacción trasnacional o deslocalizada; o incluso un Derecho no nacional:
-
Convención de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1980 sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías que resulta de aplicación a los
contratos electrónicos de compraventa internacional de mercaderías2.
-
Convención de las Naciones Unidas de 23 de noviembre de 2005 sobre la
Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales,
aún no en vigor, que regularía cuestiones generales de los contratos electrónicos
y que reconoce expresamente una amplia autonomía de las partes3.
-
Otros instrumentos como los Principios de UNIDROIT que pueden completar
otros textos, en particular, la Convención de Viena de 1980 o permitir su
adaptación a contratos que no están típicamente previstos en el texto o servir
incluso como una suerte de lex mercatoria.
2
El ámbito de aplicación de la Convención resulta principalmente de los artículos 1 a 5 que hay que
completar con el generoso reconocimiento que el artículo 6 hace a la autonomía de las partes en los
siguientes términos:
“Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.”
3
Artículo 3:
“Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o exceptuar o modificar
los efectos de cualquiera de sus disposiciones.”
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De otro lado, y para el caso de la Unión Europea, el Reglamento nº 539/2008, de 17 de
junio de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I)4 reemplaza el conocido Convenio de Roma de 19 de
junio 1980, aunque éste se seguirá aplicando a aquellos Estados que siendo parte del
mismo no están vinculados por el Reglamento. Aunque por su origen comunitario su
aplicación es pertinente para los Estados miembros de la Unión Europea, sin embargo, es
interesante tener en cuenta que también se aplica incluso cuando la ley designada por el
propio Reglamento sea la ley de un Estado que no es Estado miembro. El criterio de
aplicación preferente es la autonomía de las partes en la elección de la ley aplicable al
contrato (artículo 3).
Por tanto, si el tribunal que conoce el caso es un tribunal de un Estado miembro de la Unión
Europea aplicará el Reglamento nº 539/2008 para determinar la ley aplicable a las
obligaciones contractuales. Si el tribunal pertenece a un Estado al que no resulta de
aplicación el Reglamento – sin perjuicio de la eventual aplicación de otros instrumentos -,
entonces el tribunal recurrirá a sus normas internas para determinar la ley aplicable al caso.
Ley aplicable al contrato en defecto de pacto
A pesar de la conveniencia de la elección, no siempre las partes acuerdan expresamente
cuál será la ley aplicable al contrato ni ésta se desprende inequívocamente de los términos
del mismo o las circunstancias de la transacción. En tal caso, es decir, en defecto de pacto,
es preciso recurrir a una serie de criterios y factores de conexión que determinarán la ley
aplicable.
Se establecen en los diversos cuerpos normativos una serie de presunciones en función del
tipo de contrato. Por ejemplo, el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la
ley del país donde tenga su residencia habitual el vendedor y el contrato de prestación de
servicios por la ley del país donde tenga su residencia habitual el prestador del servicio,
mientras que un contrato relativo a un bien inmueble se regirá por la ley del país donde se
encuentre sito el inmueble. Habría, por tanto, que atender a las reglas específicas que
puedan existir para cada tipo de contrato.
Pero, en general, las reglas de determinación de la ley aplicable en defecto de pacto
pueden reconducirse a las dos siguientes.
a).- En primer lugar, se aplicará la ley del país donde tenga su residencia habitual la
parte que deba realizar la prestación característica del contrato. Identificar cuál sea la
prestación característica en cada contrato no es siempre una tarea sencilla pero
puede fácilmente entenderse que en caso de una compraventa será la entrega o en
el supuesto de una prestación de servicio será precisamente la prestación del
servicio. Sin embargo, en el marco del comercio electrónico, el elemento que plantea
mayores dificultades de interpretación es la determinación del lugar de
establecimiento o residencia de la parte contratante encargada de tal prestación
específica. Dedicamos, por ello, una sección independiente a esta cuestión (véase
infra 1.3.).
4
Aplicable a los Estados miembros, excluyendo el Reino Unido y Dinamarca. Publicado en DO L177,
4.7.2008.
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b).- En segundo lugar y como regla de cierre de todo el sistema, el contrato se regirá
por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Es decir, que si no
se pudiera establecer de otro modo la ley aplicable, se empleará el criterio de
“vinculación más estrecha”; pero incluso que si de las circunstancias del caso se
desprendiera que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con
un país distinto del que resulta de aplicar las presunciones generales que prevea
cada cuerpo normativo (por ejemplo, la residencia habitual de la parte contratante
encargada de la prestación más característica) resultará aplicable la ley de aquél
país. Por tanto, el criterio de los “vínculos más estrechos” es finalmente la regla
general prevalente.
Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
El problema de determinación de la ley aplicable también puede surgir en supuestos en los
cuales no existe un contrato entre las partes. Es el caso de la producción de daños o
consecuencias dañosas por un determinado hecho ilícito, por la gestión de negocios
ajenos, por los tratos previos a la celebración del contrato, por actos de competencia
desleal o anticompetitivos, por productos defectuosos, o, por ejemplo, por infracción de
derechos de propiedad intelectual5.
En tales casos, la regla general es que se aplicará la ley del país donde se ha producido el
daño directo (lex loci damni), independientemente del lugar donde se cometa el acto
generador del daño o los lugares donde se produzcan consecuencias indirectas. No
obstante, frente a esta determinación de la ley aplicable siempre prevalecerá la ley del país
con el que el hecho dañoso presenta vínculos más estrechos si no coincidiera con el país
donde se ha producido el daño.
También en las obligaciones extracontractuales la autonomía de la voluntad sigue teniendo
un papel esencial. Si bien no hay un contrato previo en el que las partes puedan haber
pactado la ley aplicable, es posible que las partes elijan la ley aplicable al hecho dañoso
bien mediante un acuerdo posterior al hecho que ha producido el daño o bien en el caso de
que las partes contratantes se dediquen a un actividad empresarial (B2B) mediante un
acuerdo libremente negociado antes de que se produzca el hecho dañoso. Esta elección de
ley deberá ser expresa o desprenderse inequívocamente de las circunstancias del caso,
pero no pudiendo perjudicar a los terceros.
Igual que en los supuestos de ley aplicable al contrato, la elección de las partes de una ley
extranjera no impedirá que se apliquen las disposiciones imperativas del país en el que
estén localizados todos los elementos pertinentes del hecho dañoso si es diferente del país
cuya ley han elegido las partes.
5
En el marco de la Unión Europea, resulta aplicable el Reglamento nº 864/2007 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II), publicado en DO L 199/40, 31.7.2007. Es aplicable a Reino Unido e
Irlanda pero no vincula a Dinamarca.
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Ley aplicable a la prestación de servicios de la sociedad de
la información
Algunas de las actividades realizadas por el prestador del servicio, bien dirigidas
precisamente a celebrar un contrato (envío de publicidad, tratos preliminares, propuesta de
contracto) o incluso no vinculadas necesariamente con ninguna relación contractual
(cuestiones relacionadas con derechos de propiedad industrial e intelectual), tienen un
tratamiento diferente en el Derecho Comparado y, por tanto, la legalidad o ilegalidad de la
práctica depende de la ley que, en cada caso, entendamos aplicable. En algunos casos, no
hay contrato previo entre las partes, por lo que no hay ocasión de pactar la ley aplicable; en
otros casos, son elementos que por implicar determinados intereses no se permite que
queden sujetos al acuerdo de las partes (contratos de consumo).
La particular operativa de la prestación de servicios en Internet implica que el origen de la
prestación puede estar en un determinado país, cuya legislación admite la legalidad de una
determinada práctica, mientras que el destino, intencionado o casual, del servicio se
localice en otro país cuya legislación dispense un tratamiento diverso a la misma actividad.
De esta forma de operar se desprenden dos efectos: o bien asumimos que el prestador
sólo deberá cumplir la ley del país desde donde presta los servicios, independientemente
del destino o del lugar desde el que se accede a ellos; o bien consideramos que el
prestador ha de cumplir la ley del país a donde se dirigen sus servicios, un resultado que en
el caso de Internet resulta especialmente gravoso para el prestador y altamente incierto
(por el temible Worldwide effect asociado a la actividad en Internet).
A los efectos de adoptar una estrategia preventiva que reduzca los riesgos de un
incumplimiento no deseado de determinada normativa deben tomarse en consideración los
siguientes principios.
En primer lugar, es esencial, en cada caso, identificar qué normas se aplican y qué
requisitos están sujetos al control del país de origen del servicio. Por ejemplo, en la
prestación de servicios financieros generalmente las normas prudenciales (autorización y
licencias, capital social, condiciones para el establecimiento, seguros y garantías) se
supervisan en el país donde el prestador tenga su establecimiento; mientras que las
normas de conducta (información y transparencia, condiciones contractuales, derechos del
cliente) aplicables son las del país al que se dirigen los servicios. En el caso de la
prestación de servicios de la sociedad de la información, la mayoría de las obligaciones del
prestador las impone y se supervisan conforme a la ley del país donde aquel tenga su
establecimiento; sin embargo, hay algunas actividades que por su impacto en determinados
colectivos o intereses son controladas en destino (envío de publicidad, seguro directo,
comunicaciones comerciales por correo electrónico o similar, derechos de propiedad
industrial e intelectual) – generalmente donde el destinatario está ubicado o a donde se
dirigen los servicios -. Por eso, en segundo lugar, es esencial determinar cuándo se
considera que los servicios están dirigidos a un determinado territorio.
El criterio del stream-of-commerce (mercado de conquista) abona difíciles polémicas en la
aplicación de la norma, con riesgo de solapamiento de leyes o lagunas de regulación por
inhibición de éstas. El recurso a paquetes de elementos indiciarios – técnica de publicidad
(invasiva, dirigida, receptiva), lengua, moneda de pago, sitio activo o pasivo, exclusiones
expresas de adquisición por determinados destinatarios o en determinados países,
presentación “localizada” o personalizada por países, puntos de contacto - que determinen
la pretensión de dirigir un servicio de la sociedad de la información a un concreto territorio
resulta impreciso y puede conducir a soluciones de gran incertidumbre. Más aún, ofrece
soluciones construidas o deducidas a posteriori, situación de imprevisión nada
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recomendable en el ejercicio de actividades económicas, si bien se pretende proteger el
principio de apariencia y la buena fe.
Cuando la prestación de los servicios se canaliza a través de Internet, por tanto, la
determinación del destino de los servicios es una tarea compleja y de resultados no
siempre evidentes. En realidad, los servicios, los contenidos o los productos se ponen a
disposición del público y es el usuario el que accede a los mismos.
A la vista de tales incertidumbres, es recomendable tratar de atenuar estos efectos
adoptando determinadas medidas preventivas que pueden consistir en tres tipos de
estrategias:
- Estrategia plurinacional (glocal): Mediante esta estrategia se pretende ofrecer un
servicio universal (o cuasi-universal) pero sensible a las diversas legislaciones y
tradiciones jurídicas, diseñando un sitio web con diversas versiones o interfaces
nacionales cuya adecuada elección es una carga que se impone al usuario en
función del lugar desde el que accede o su lugar de residencia. Cada versión del
sitio web se adaptará a la legislación de destino. Cuanto mayor número de leyes
quieran contemplarse más costoso y sofisticado resulta el diseño de la web pero
más previsibles los resultados.
- Estrategia selectiva (local). Mediante esta estrategia se seleccionan uno o varios
países como destino específico de los servicios y se desarrolla la actividad
únicamente conforme a la legislación de tales países (además de lo que exija el
respeto a la ley del país donde esté ubicado el prestador). En tal caso, es esencial
incorporar referencias expresas – e incluso medidas tecnológicas - en la web que
indiquen indubitadamente cuál es el destino de los servicios o incluso que adviertan
inequívocamente que desde determinados países no podrá accederse a los
contenidos o recibirse los servicios o productos – advertencia de que no se sirven
los productos fuera de un determinado territorio, imposibilidad de continuar con el
pedido si el país de residencia del usuario no coincide con los países de destino del
servicio, empleo de una o varias lenguas unido a otros indicios territoriales, etc -.
- Estrategia universal (global). Conforme a esta estrategia, el sitio web es único y se
dirige potencialmente a cualquier usuario independientemente de su lugar de
residencia. Es una estrategia poco costosa en el diseño pero que incorpora
incertidumbre en su operativa; pues para asegurar el respeto a determinadas leyes
imperativas en destino, es preciso incorporar en los “Términos de uso de la web” y
en las “Condiciones del servicio” una cláusula en virtud de la cual se reconozca que
si alguna de las cláusulas es nula de acuerdo con la ley del país de destino, se
aplicará tal ley.
Este tema consta de un artículo más para completar la temática referente a legislación en la
contratación electrónica. En el próximo informe, Teresa analizará las estrategias para la
elección de la ley aplicable: el pacto en elección de foro, pacto entre las partes, etc.
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