Boletin J_2008_13 - Documentos

BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 13
OFICINA ASESORA JURÍDICA
Diciembre de 2008
Doctor Mario Mejía Cardona
Superintendente Nacional de Salud,
Doctora María Elisa Morón Bauté
Secretaria General (E)
Superintendencias Delegadas
Doctor Juan Carlos Sánchez Hoyos
Superintendente Delegado Para la Generación y Gestión de los
Recursos Económicos para Salud,
Doctor Claudio Rafael Gómez Martínez
Superintendente Delgada para la Atención en Salud,
Doctora Leonor Arias Barreto.
Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la
Participación Ciudadana,
Doctor Claudio Rafael Gómez Martínez
Superintendente Delegado para las Medidas Especiales:
Doctora María Emma Orozco Espinosa
Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación
Jefes de Oficina
Nancy Rocío Valenzuela Torres
Oficina Asesora Jurídica (E.)
Olga Mireya Morales Torres
Planeación
Colaboradores Oficina Asesora Jurídica
Simón Bolívar Valbuena
María Yolanda Castro Contreras
ÍNDICE
I- NORMAS
►
Ley 1250 de 2008:
DISMINUYE MONTO DE COTIZACIÓN AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE
SALUD DE LOS PENSIONADOS. En un 12% quedó establecido el porcentaje
contributivo. Se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y se adiciona un parágrafo al
artículo 19 de la Ley 100 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003 el cual
señala que las personas independientes cuyos ingresos mensuales inferiores o
iguales a 1 salario mínimo legal mensual vigente, que registren dicho ingreso
conforme al procedimiento que determine el Gobierno Nacional no estarán
obligadas a cotizar para salud durante los próximos 3 años a partir de la vigencia
de esta Ley. Diario Oficial 47186 de 2008.
-
►
Ley 1252 de 2008:
DICTADAS NORMAS PROHIBITIVAS EN MATERIA AMBIENTAL, REFERENTES
A LOS RESIDUOS Y DESECHOS PELIGROSOS. El objetivo es regular y velar
por la protección de la salud humana y el ambiente. Teniendo en cuenta lo
establecido en el Convenio de Basilea y sus anexos, se asumirá la
responsabilidad de minimizar la generación de residuos peligrosos en la fuente,
optando por políticas de producción más limpia; proveyendo la disposición
adecuada de los residuos peligrosos generados dentro del territorio nacional, así
como la eliminación responsable de las existencias de estos dentro del país. Así
mismo, se regula la infraestructura de la que deben ser dotadas las autoridades
aduaneras y zonas francas y portuarias, con el fin de detectar de manera eficaz la
introducción de estos residuos y se amplían las sanciones que trae la Ley 99 de
1993. Diario Oficial 47186 de 2008.
► Decreto 4671 de 2008
DIRECCIONES DEPARTAMENTALES DE SALUD Y DISTRITAL DE BOGOTÁ
CONTINUARÁN AUTORIZANDO EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DE
SALUD. Se amplían los plazos señalados en el Decreto 860 de 2008. Se había
señalado un plazo de 9 meses para que de una parte, las Direcciones
Departamentales de salud y Distrital de Bogotá continúen realizando las
actividades de inscripción, registro y autorización del ejercicio de las profesiones y
ocupaciones del área de la salud y de otra, para que el Ministerio de la Protección
Social continúe expidiendo las tarjetas profesionales de los médicos, las
autorizaciones para el ejercicio de la especialidad médica de Anestesiología y
Reanimación en todo el territorio nacional y los permisos transitorios para el
personal extranjero de la salud que venga al país en misiones científicas o
asistenciales de carácter humanitario, respectivamente, indicando que durante ese
término le corresponde a dicho Ministerio reglamentar el Registro Único Nacional
del Talento Humano en salud, RUNTHS, y expedir las demás reglamentaciones
pertinentes sobre la materia. Como el Ministerio de la Protección Social constató
que tales reglamentaciones no pudieron ser expedidas en el plazo previsto, se ha
decidido ampliar el plazo por un año más. Diario Oficial 47200 de 2008.
► RESOLUCIÓN NÚMERO 1776 DE 2008 – SNS
POR MEDIO DE LA CUAL SE DETERMINA LA ESCALA DE SANCIONES Y
PROCEDIMIENTOS POR INCUMPLIMIENTO A LOS PRECEPTOS SEÑALADOS
EN EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 1146 DE 2007.
II- CONCEPTOS
► DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.
Concepto 006063 (045) de 2008
LOS EXÁMENES MÉDICOS PRACTICADOS PARA LA SALUD HUMANA SE
ENCUENTRAN EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Se debe
tener en cuenta que los exámenes en las facetas preventiva, reparadora y
mitigadora, tales como los de laboratorio, radiología, oftalmología, optometría,
terapia del lenguaje, fisioterapia, bacteriología, psicología y demás, se encuentran
excluidos del impuesto sobre las ventas, aún cuando su práctica obedezca a
requisitos de carácter laboral, educativo, administrativo y otros.
► PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PGN
Concepto 4665 de 2008
DEMANDA NO LOGRARÍA CUESTIONAR LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR
PROPORCIONALMENTE A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SE PERCIBA
INGRESOS DOBLES. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del
artículo 5° de la Ley 797 de 2003. La norma apunta al favorecimiento del cotizante
para que sea la sumatoria de las cotizaciones la base que sirve para liquidar el
monto de su pensión, en aquellos eventos en los cuales un mismo cotizante tiene
varios empleadores, realiza varias actividades o ejecuta varios contratos en un
mismo periodo de tiempo. Sin embargo, exige que para que opere esta sumatoria,
las cotizaciones para salud deben haberse realizado proporcionalmente sobre la
misma base de las cotizaciones para pensión. La norma entonces, no puede ser
interpretada en la forma en que lo hacen los demandantes porque ella se halla
referida al monto de las cotizaciones para la obtención del derecho a la pensión,
pero, de la exigencia impuesta respecto de la relación cotizaciones para pensión y
cotizaciones para salud, no puede deducirse que ella entraña el desconocimiento
de los derechos invocados o como lo afirman en la conclusión de cada uno de los
cargos, que la norma “quita la pensión a los trabajadores” de cuya interpretación
errada infieren la existencia de una serie de violaciones que afectan los derechos
de los trabajadores.
► SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON PERSONAS SEÑALADAS EN LA LISTA
OFAC (LISTA CLINTÓN)
► SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
ESE REGIMEN PRESUPUESTAL
► SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
GLOSAS Y RECOBROS
► SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SNA
JUNTAS DIRECTIVAS ESE Y ASOCIACIONES DE USUARIOS
► SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
ANTIGÜEDAD EN EL SISTEMA
III - JURISPRUDENCIA
CORTE CONSTITUCIONAL
►
Sentencia T 1116 Expediente T 1984121 de 2008
LOS TRATAMIENTOS PARA ATENDER DROGADICCIÓN CRÓNICA, DEBEN
SER ASUMIDOS POR LAS EPS
►
Sentencia T 1075 Expediente T 1960263 de 2008
EJÉRCITO NACIONAL VIOLÓ DERECHOS DE SOLDADO RETIRADO AL NO
PRESTARLE ATENCIÓN MÉDICA A TRASTORNO PSICOLÓGICO AGUDO
SUFRIDO EN SERVICIO.
► Sentencia C 1063 Expediente D 7246 de 2008
CORTE CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE EL EJERCICIO DE LAS
PROFESIONES Y OCUPACIONES DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.
► Sentencia T 999 Expediente T 1941560 de 2008
JUEZ DE TUTELA ORDENÓ A EPS COLMÉDICA EL SUMINISTRO DE
PRÓTESIS AUDITIVA Y AURICULAR OSTEOINTEGRADA A PACIENTE QUE LA
REQUERÍA.
► Sentencia T 1000 Expediente T 1940507 de 2008.- LOS CONFLICTOS
RELACIONADOS CON LA POSIBILIDAD DE ELEGIR LA EPS A AFILIARSE
DEBEN SER RESUELTOS POR LA SUPERSALUD Y NO POR JUEZ DE
TUTELA.
CONTENIDO
I- NORMAS
DIARIO OFICIAL No. 47186 DE 2008
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
LEY 1250
(noviembre 27 de 2008)
por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado
por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley
100 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 797 de 2003.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido
a continuación del actual inciso primero, así:
“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…)
“La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será
del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a
partir del primero de enero de 2008”.
Artículo 2°. Al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6° de
la Ley 797 de 2003, adiciónese un parágrafo del siguiente tenor:
“Parágrafo. Las personas a las que se refiere el presente artículo, cuyos ingresos
mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual, que
registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el
Gobierno Nacional, no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de
Pensiones durante los próximos 3 años a partir de la vigencia de la presente ley,
no obstante de lo dispuesto en este parágrafo, quienes voluntariamente decidan
cotizar al sistema general de pensiones podrán hacerlo.
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los resultados de la aplicación
del presente parágrafo y presentará a consideración del Congreso las iniciativas
que considere viables para facilitar el acceso a esquemas de protección
‘Económica’ para la vejez de esta franja poblacional”.
Artículo 3°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga de manera expresa toda disposición anterior que le sea contraria.
El Presidente del honorable Senado de la República,
Hernán Francisco Andrade Serrano.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Germán Varón Cotrino.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Jesús Alfonso
Rodríguez Camargo.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 27 de noviembre de 2008
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt
DIARIO OFICIAL No. 47186 DE 2008
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
LEY 1252
(noviembre 27 de 2008)
por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los
residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPITULO I
Objeto, principios, prohibición, tráfico e infraestructura
Artículo 1º. Objeto. La presente ley tendrá como objeto regular, dentro del marco
de la gestión integral y velando por la protección de la salud humana y el
ambiente, todo lo relacionado con la importación y exportación de residuos
peligrosos en el territorio nacional, según lo establecido en el Convenio de Basilea
y sus anexos, asumiendo la responsabilidad de minimizar la generación de
residuos peligrosos en la fuente, optando por políticas de producción más limpia;
proveyendo la disposición adecuada de los residuos peligrosos generados dentro
del territorio nacional, así como la eliminación responsable de las existencias de
estos dentro del país. Así mismo, se regula la infraestructura de la que deben ser
dotadas las autoridades aduaneras y zonas francas y portuarias, con el fin de
detectar de manera eficaz la introducción de estos residuos y se amplían las
sanciones que trae la Ley 99 de 1993 para quien viole el contenido de la presente.
Artículo 2º. Principios. Con el objeto de establecer el alcance y contenido de la
presente ley, se atenderán los siguientes principios:
1. Atender con debida diligencia la prohibición del ingreso y tráfico de residuos
peligrosos provenientes de otros países. El Estado será responsable frente a la
entrada de mercancías que con otra nominación pretenda introducir cualquier
forma de residuo o desecho peligroso y sancionará, de acuerdo con la ley, a las
personas que con su conducta intenten ingresar desechos peligrosos bajo otra
nominación.
2.
Minimizar la generación de residuos peligrosos mediante la aplicación de
tecnologías ambientalmente limpias y la implementación de los planes integrales
de residuos peligrosos.
3.
Prohibir la generación, almacenamiento o eliminación de residuos o desechos peligrosos en ecosistemas estratégicos o importantes del país en áreas
protegidas o de sensible afectación ecológica, zonas de influencia de humedales o
zonas de protección o recarga hídrica dulce o en mares u océanos.
4.
Diseñar planes, sistemas y procesos adecuados, limpios y eficientes de
tratamiento, almacenamiento, transporte, reutilización y disposición final de
residuos peligrosos que propendan al cuidado de la salud humana y el ambiente.
5.
Implementar estrategias y acciones para sustituir los procesos de producción
contaminantes por procesos limpios, inducir la innovación o reconversión
tecnológica, las buenas prácticas de manufactura o la transferencia de tecnologías
apropiadas, formar los recursos humanos especializados de apoyo, estudiar y
aplicar los instrumentos económicos adecuados a las condiciones nacionales para
inducir al cambio en los procesos productivos y en los patrones de consumo.
6.
Ejercer una política de producción más limpia como estrategia empresarial, a
fin de generar una conciencia y responsabilidad social que incluya el trabajo
conjunto entre el Estado, la empresa, la Academia y la comunidad para su diseño
y ejecución, que involucre la información pública como pilar de la gestión integral
de los residuos peligrosos.
7.
Aprovechar al máximo los residuos peligrosos susceptibles de ser
devueltos al ciclo productivo como materia prima, disminuyendo así los costos de
tratamiento y disposición final.
8.
Desarrollar planes y actividades acordes con la Política Ambiental para la
Gestión Integral de Residuos o Desechos Peligrosos que resuelvan los graves
problemas que conllevan la generación y el manejo inadecuado de los residuos
peligrosos.
9.
Aumentar la riqueza, fomentando la creación de fuentes de ingresos y de
empleos, elevando la competitividad de los sectores y mejorando el desempeño
ambiental de todos los actores y sectores sociales que generan y manejan
residuos peligrosos.
10.
Desarrollar esfuerzos nacionales y sectoriales que permitan la eliminación
de existencias de residuos peligrosos en desuso y abandonados que representen
riesgos para la salud humana y el ambiente.
11.
Gestionar internacionalmente el procesamiento y disposición final de
residuos peligrosos que no estén dentro de las posibilidades de la tecnología
nacional.
12.
Generar modelos eficientes de gestión de residuos peligrosos, que con
apoyo de la ingeniería y la tecnología disponible, se aproximen a la realidad
ambiental del país y sirvan como herramientas de prevención, vigilancia y
contingencia.
Artículo 3°. Definiciones. Además de las definiciones contempladas en el Decreto
4741 de 2005 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial y sus anexos, se tendrán en cuenta las siguientes:
Desastre: Es un hecho natural o provocado por el hombre que afecta negativamente a la vida o al ambiente, desembocando con frecuencia en cambios
permanentes a las sociedades humanas, ecosistemas y el ambiente en general.
Emergencia: Es una situación producida por un desastre que puede ser
controlado localmente sin necesidad de añadir medidas o cambios en el proceder.
Aparece cuando, en la combinación de factores conocidos, surge un fenómeno o
suceso que no se esperaba, eventual, inesperado y desagradable, el cual puede
causar daños o alteraciones negativas no deseadas en la salud humana y el
ambiente, sin exceder la capacidad de respuesta de la comunidad afectada.
Existencias: Son todos aquellos residuos peligrosos utilizados como materia
prima para un proceso industrial, que no han sido consumidos en su totalidad y
permanecen abandonados o en desuso dentro de las instalaciones del generador
o en enterramientos.
Gestor de residuos peligrosos: Persona natural o jurídica que presta los
servicios de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento o disposición
final de residuos peligrosos dentro del marco de la gestión integral y cumpliendo
con los requerimientos de la normatividad vigente.
Gestión interna: Es la acción desarrollada por el generador que implica la
cobertura, planeación e implementación de todas las actividades relacionadas con
la minimización, generación, segregación, movimiento interno, almacenamiento
y/o tratamiento de residuos peligrosos dentro de sus instalaciones.
Gestiónexterna:Eslaaccióndesarrolladaporelgestorderesiduospeligrosos
que
implica la cobertura y planeación de todas las actividades relacionadas con la
recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y/o disposición final de
residuos peligrosos fuera de las instalaciones del generador.
Hidrocarburos de desecho: Compuestos orgánicos formados por carbono e
hidrógeno que hayan sido usados y como resultado de tal uso esté contaminado
con impurezas físicas o químicas.
Residuo peligroso: Es aquel residuo o desecho que por sus características
corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas,
puede causar riesgos, daños o efectos no deseados, directos e indirectos a la
salud humana y el ambiente. Así mismo, se considerarán residuos peligrosos los
empaques, envases y embalajes que estuvieron en contacto con ellos.
Residuo nuclear: Residuo peligroso que contiene elementos químicos radiactivos
producto de un proceso nuclear, como la fisión nuclear. El residuo también puede
generarse durante el procesamiento de combustible para los reactores o armas
nucleares o en las aplicaciones médicas como la radioterapia o la medicina
nuclear. Además, es una sustancia no reutilizable ni reciclable que contiene una
cantidad de radionúclidos (elementos radiactivos) tal que su vertimiento,
dispersión o exposición, pueden tener repercusiones directas e indirectas en la
salud humana y el ambiente.
Se suelen clasificar por motivos de gestión en:
Residuos desclasificables (o exentos): No poseen una radiactividad que pueda
resultar peligrosa para la salud de las personas o el medio ambiente en el
presente o para las generaciones futuras.
Residuos de baja actividad: Poseen radiactividad gamma o beta en niveles
menores a 0,04 GBq/m3 si son líquidos, 0,00004 GBq/m3 si son gaseosos o la tasa
de dosis en contacto es inferior a 20 mSv/h si son sólidos. Solo se consideran de
esta categoría si su vida media es inferior a 30 años. Deben almacenarse en
almacenamientos superficiales.
Residuos de media actividad: Poseen radiactividad gamma o beta con niveles
superiores a los residuos de baja actividad, pero inferiores a 4 GBq/m3 para
líquidos, gaseosos con cualquier actividad o sólidos cuya tasa de dosis en
contacto supere los 20 mSv/h. Al igual que los residuos de baja actividad, solo
pueden considerarse dentro de esta categoría aquellos residuos cuya vida media
sea inferior a 30 años. Deben almacenarse en almacenamientos superficiales.
Residuos de alta actividad o alta vida media: Todos aquellos materiales
emisores de radiactividad alfa y aquellos materiales emisores beta o gamma que
superen los niveles impuestos por los límites de los residuos de media actividad.
También todos aquellos cuya vida media supere los 30 años. Deben almacenarse
en Almacenamientos Geológicos Profundos (AGP).
Vida media: Es el promedio de vida de un núcleo antes de desintegrarse. Se
representa con la letra griega (T) tau.
Artículo 4°. Prohibición. Queda prohibida la introducción, importación o tráfico de
residuos o desechos peligrosos al territorio nacional por parte de cualquier
persona natural o jurídica, de carácter público o privado. De igual forma, será
prohibida la disposición o recepción final de residuos peligrosos en rellenos
sanitarios que no cumplan con la capacidad o condiciones físicas y técnicas
adecuadas para tal fin.
Artículo 5°. Tráfico ilícito. Quien pretenda introducir carga en la cual se detecte la
presencia de residuos peligrosos al territorio nacional o introduzca ilegalmente
esta carga, deberá devolverla inmediatamente, de acuerdo con la legislación
aduanera y con una estricta supervisión por parte de las autoridades ambientales
competentes o quien haga sus veces, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar. En caso de presentarse una emergencia relacionada con el transporte
de residuos peligrosos introducidos ilegalmente dentro del territorio nacional, que
ponga en riesgo inminente a la salud humana o el ambiente, la multa o sanción
debe ajustarse de acuerdo con las evaluaciones del impacto generado.
Artículo 6°. Reglamentación. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial reglamentará el contenido de la presente ley y podrá definir como
residuos o desechos peligrosos aquellos que contengan otras sustancias,
elementos o compuestos diferentes a los precedentes, bajo criterios
complementarios o concurrentes para su clasificación. No obstante, atenderá la
clasificación propuesta en los sistemas de la Organización de Naciones Unidas,
los Convenios Internacionales sobre la materia y las organizaciones
especializadas, tanto nacionales como internacionales.
CAPITULO II
Responsabilidad
Artículo 7°. Responsabilidad del generador. El generador será responsable de los
residuos peligrosos que él genere. La responsabilidad se extiende a sus afluentes,
emisiones, productos y subproductos, equipos desmantelados y en desuso,
elementos de protección personal utilizados en la manipulación de este tipo de
residuos y por todos los efectos ocasionados a la salud y al ambiente.
Artículo 8°. Responsabilidad del fabricante, importador y/o transportador. El
fabricante, importador y/o transportador de un producto o sustancia química con
características peligrosas, para los efectos de la presente ley, se equiparará a un
generador, en cuanto a la responsabilidad por el manejo de los embalajes,
transporte o movilización, almacenamiento hasta su descarga y recepción en el
destino final, residuos del producto o sustancia y elementos de protección
personal utilizados en la manipulación de este tipo de residuos.
Artículo 9º. Subsistencia de la responsabilidad. La responsabilidad integral del
generador, fabricante, importador y/o transportador, subsiste hasta que el residuo
peligroso sea aprovechado como insumo o dispuesto finalmente en depósitos o
sistemas técnicamente diseñados que no represente riesgos para la salud humana
y el ambiente.
Artículo 10. Responsabilidad del receptor. El receptor del residuo peligroso
asumirá la responsabilidad integral del generador una vez lo reciba del
transportador y haya efectuado o comprobado el aprovechamiento o disposición
final del mismo.
Parágrafo 1°. Mientras no se haya efectuado y comprobado el aprovechamiento o disposición final de residuo peligroso por parte de la autoridad
ambiental competente o quien haga sus veces, el receptor es solidariamente
responsable con el generador.
Parágrafo 2°. La responsabilidad de que trata este artículo incluye el monitoreo,
el diagnóstico y remediación del suelo, de las aguas superficiales y subterráneas
y sus interacciones con la salud humana y el ambiente en caso de que se
presente contaminación por estos residuos.
Artículo 11. Contenido químico no declarado. El generador continuará siendo
responsable en forma integral por los efectos ocasionados a la salud o al
ambiente de un contenido químico o biológico no declarado al receptor y a la
autoridad ambiental.
CAPITULO III
Otras disposiciones
Artículo 12. Obligaciones. Es obligación del generador de los residuos
peligrosos:
1.
Realizar la caracterización físico-química y/o microbiológica de los
mismos, conforme con lo establecido en el RAS (Resolución 1060 de 2000,
Título F) y demás procedimientos vigentes, a través de laboratorios especiales
debidamente autorizados por las autoridades ambientales competentes o quien
haga sus veces, para identificar el grado de peligrosidad de los mismos.
2.
Informar a las personas naturales o jurídicas que se encarguen del
almacenamiento, recolección y transporte, aprovechamiento, tratamiento o
disposición final de los mismos.
3.
Formular e implementar Planes de Gestión Integral de Residuos Peligrosos con su respectivo plan de contingencia, para garantizar la minimización,
gestión, manejo integral y monitoreo de los residuos que genera.
4.
Garantizar que el envasado o empacado, embalado o encapsulado,
etiquetado y gestión externa de los residuos peligrosos que genera, se realice
conforme a lo establecido por la normatividad vigente.
5.
Poseer y actualizar las respectivas hojas de seguridad del material y
suministrar a los responsables de la gestión interna, los elementos de protección personal necesarios en el proceso.
6.
Capacitar al personal encargado de la gestión interna en todo lo referente al manejo adecuado de estos desechos y en las medidas básicas de
precaución y atención de emergencias.
7.
Registrarse ante la autoridad ambiental competente y actualizar sus
datos en caso de generar otro tipo de residuos de los reportados inicialmente.
8.
Las demás que imponga la normativa ambiental colombiana.
Artículo 13. Exportación. Solamente podrán ser exportados del territorio nacional
aquellos residuos peligrosos que por su complejidad no puedan ser tratados
ambiental y sanitariamente dentro del territorio colombiano.
Para este caso, el generador, transportador y receptor de residuos peligrosos,
deberán cumplir con lo establecido en el Convenio de Basilea y demás
normatividad vigente que regule la materia.
Artículo 14. Existencias, enterramientos de residuos peligrosos y maquinaria
contaminada en desuso. El Gobierno Nacional, junto con la autoridad ambiental
competente o quien haga sus veces, tendrán que desarrollar esfuerzos
intersectoriales, nacionales e internacionales para tratar, eliminar y disponer las
existencias y enterramientos de residuos peligrosos, además de la maquinaria y
elementos que hayan tenido contacto con estos para proteger los recursos
naturales y propender al derecho a un ambiente sano.
Artículo 15. Hidrocarburos de desecho. La utilización de residuos de
hidrocarburos, entre los cuales se encuentran los aceites lubricantes de desecho
para la generación de energía, solo se permitirá si son generados en el país y
con el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos por las
autoridades competentes. El Gobierno Nacional establecerá mecanismos que
permitan impulsar la utilización de este tipo de tecnologías y su respectiva
reglamentación.
Artículo 16. Vigilancia y control. La autoridad ambiental competente o quien
haga sus veces, en coordinación con las autoridades sanitarias, policivas, de
comercio exterior y de aduanas, según sea el caso, tendrán que cumplir las
funciones propias de prevención, inspección, vigilancia y control, en
concordancia con lo establecido en la presente ley y demás disposiciones de la
legislación ambiental colombiana.
Artículo 17. Sanciones. En caso de violación de las prohibiciones definidas en la
presente ley, las autoridades impondrán las sanciones administrativas, penales o
disciplinarias a que haya lugar, sin perjuicio de la responsabilidad que sea
imputable por impactos o daños originados al medio ambiente, la salud humana,
la integridad física y la vida de los habitantes.
Tipos de sanciones. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones
Autónomas Regionales, impondrán al infractor de las normas sobre protección
ambiental o sobre manejo de aprovechamiento de recursos naturales
renovables mediante resolución motivada, según la gravedad de la infracción,
los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:
1.
Sanciones:
a)
Multas diarias hasta por una suma equivalente a 300 salarios mínimos
mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución;
b)
Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización;
c)
Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio
respectivo y revocatoria o caducidad del permiso o concesión;
d)
Demolición de la obra, a costa del infractor, cuando habiéndose adelantado sin permiso o licencia y no habiendo sido suspendida, cause daño
evidente al medio ambiente o a los recursos naturales renovables;
e)
Decomiso definitivo de productos o productos utilizados para cometer la
infracción.
2.
Medidas preventivas:
a)
Amonestación verbal o escrita;
b) Decomiso preventivo de individuos o especímenes de fauna o flora de
productos e implementos utilizados para cometer la infracción;
c) Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda
derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud
humana o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respetivo permiso,
concesión, licencia o autorización;
d) Realización, dentro de un término perentorio, de los estudios y evaluaciones requeridas para establecer la naturaleza y características de los
daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas
necesarias para mitigarlas o compensarlas.
Parágrafo 1°. El pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las
obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control
ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales
renovables afectados.
Parágrafo 2°. Las sanciones establecidas por el presente artículo se aplicarán
sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar.
Parágrafo 3°. Para la imposición de las medidas y sanciones a que se refiere
este artículo, se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al
Estatuto que lo modifique o sustituya.
Parágrafo 4°. En el caso del departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, las sanciones contempladas en los artículos 28, 29
y 35 de la Ley 47 de 1993, se aplicarán, sin perjuicio de las previstas en este
artículo.
Artículo 18. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de
su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
Hernán Francisco Andrade Serrano.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Germán Varón Cotrino.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 27 de noviembre de 2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
Juan Lozano Ramírez.
DIARIO OFICIAL No. 47200 DE 2008
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
DECRETO 4671
(diciembre 10 de 2008)
por medio del cual se amplían los plazos señalados en el Decreto 860 de 2008.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de la Ley 1164 de 2007, y
CONSIDERANDO:
Que los artículos 1° y 2° del Decreto 860 de 2008, señalaron un plazo hasta de
nueve (9) meses para que de una parte, las Direcciones Departamentales de
Salud y Distrital de Bogotá continúen realizando las actividades de inscripción,
registro y autorización del ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de
la salud y de otra, para que el Ministerio de la Protección Social continúe
expidiendo las tarjetas profesionales de los médicos, las autorizaciones para el
ejercicio de la especialidad médica de Anestesiología y Reanimación en todo el
territorio nacional y los permisos transitorios para el personal extranjero de la
salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter
humanitario, respectivamente, indicando que durante ese término le corresponde
a dicho Ministerio reglamentar el Registro Único Nacional del Talento Humano en
Salud, RUNTHS, y expedir las demás reglamentaciones pertinentes sobre la
materia;
Que el Ministerio de la Protección Social ha convocado la participación de los
diferentes colegios, asociaciones y agremiaciones, para concertar las
condiciones que regirán las mencionadas actividades, constatando que tales
reglamentaciones no pudieron ser expedidas en el plazo previsto, requiriéndose
en consecuencia, ampliar los plazos para tal fin;
Que los colegios de profesionales para que asuman las funciones públicas
delegadas a que se refiere la Ley 1164 de 2007, deben contar con la capacidad
tecnológica, técnica y administrativa para el manejo del RUNTHS y la expedición
de la Tarjeta de Identificación Única Nacional, así como adelantar procesos
adicionales de capacitación, socialización y puesta a prueba de los mecanismos
e instrumentos que garanticen el correcto funcionamiento del RUNTHS, lo cual a
la fecha no se ha desarrollado,
DECRETA:
Artículo 1°. Ampliar en un (1) año más, los términos establecidos en los artículos
1° y 2° del Decreto 860 de 2008.
Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 10 de diciembre de 2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de la Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
RESOLUCIÓN NÚMERO
(
1776
12 DIC. 2008
DE 2008
)
POR MEDIO DE LA CUAL SE DETERMINA LA ESCALA DE SANCIONES Y
PROCEDIMIENTOS POR INCUMPLIMIENTO A LOS PRECEPTOS
SEÑALADOS EN EL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 1146 DE 2007.
EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD,
En ejercicio de sus facultades legales y, en especial, de las señaladas en el
artículo 9° de la ley 1146 de 2007, y
CONSIDERANDO:
La Constitución Política de Colombia garantiza el derecho a la salud como un
derecho fundamental, el cual comprende, entre otros, el poder acceder a sus
servicios de manera oportuna, eficaz y con calidad, entendiendo que la primera
condición para poder garantizar el derecho de toda persona al acceso a los
servicios de salud en los términos constitucionales (art. 49, C.P.) es,
precisamente, que exista un conjunto de personas e instituciones que presten
tales servicios (EPS, IPS y EPS-S).
En tal sentido, y como bien lo ha recalcado la Corte Constitucional (Sentencia T760 de 2008), para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios
de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP),
cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii)
regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la
prestación de los servicios por las entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y
(vi) control; (vii) establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y (viii) determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones señalados en la Ley.
En este contexto, corresponde al Estado ser garante del derecho a la salud de los
colombianos y, dentro de este derecho, del derecho a la salud sexual y
reproductiva y los derechos de las víctimas de violencia sexual. Lo anterior,
máxime que en el ámbito nacional la violencia sexual está priorizada como un
evento de interés en salud pública (Acuerdo 117 del Ministerio de Salud,
Resolución 412 de 2000, Política Nacional en Salud Sexual y Reproductiva), por lo
cual debe ser objeto de atención oportuna y seguimiento, de tal manera que se
garantice su control.
La violencia sexual es definida como un evento de interés en salud pública por su
impacto sobre el individuo, su familia y la sociedad. A las víctimas de violencia
sexual se les vulneran múltiples derechos humanos y, en particular, los derechos
sexuales y reproductivos. La violencia sexual constituye una de las expresiones
más críticas de discriminación. Por tanto, la violencia sexual ha sido preocupación
de la comunidad internacional, de los gobiernos y de los movimientos de los
derechos humanos. Preocupación que se ha expresado en una serie de
instrumentos jurídicos internacionales y nacionales que dan soporte legal a las
acciones institucionales de promoción, prevención y atención de las diferentes
formas de violencia sexual.
Son, entre otros, instrumentos jurídicos internacionales los siguientes: La
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer
(CEDAW); la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la
Violencia contra la Mujer; La Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer. Son instrumentos jurídicos nacionales,
entre otros, los siguientes: Ley 294 de 1996; Ley 012 de 1991; Ley 100 de 1993;
Ley 360 de 1997; Ley 470 de 1998; Ley 679 de 2001; Ley 704 de 2001; Ley 747
de 2002; Ley 765 de 2002; Ley 800 de 2003; Ley 1098 de 2006; Ley 906 de 2004.
Pese al marco normativo, el abordaje de la violencia sexual y el acceso a la
atención desde el sector salud presenta múltiples barreras que impiden a los
niños, niñas, jóvenes, mujeres, hombres víctimas de violencia sexual acceder a los
servicios de salud.
Estas barreras tienen que ver con problemas de
aseguramiento, por las siguientes causas: (i) Desconocimiento de las instituciones
de los procedimientos para activar las acciones de protección y atención de las
personas víctimas de violencia sexual; (ii) No se considera la violencia sexual
como una urgencia; (iii) Exigencia de pagos compartidos por parte de las IPS,
ignorando la gratuidad establecida por la Ley 360 de 1997, para la atención de
víctimas de violencia sexual. Barreras administrativas para el ingreso al sistema
de atención en salud, tales como: (i) La persona no aparece en la base de datos
que acrediten su condición de afiliados al SGSSS; (ii) No autorización de la
atención por parte de quien actúa como asegurador (EPS, antes territoriales,
regímenes especiales); (iii) Desactualización de la información contenida en la
base de datos sobre la condición de afiliación al sistema de las víctimas; (iv)
Ausencia o cruce de información entre las bases de datos. Barreras de atención,
tales como: (i) Falta de integralidad en el manejo requerido; (ii) asignación de citas
tardías, con intervalos prolongados, generando el riesgo de que la persona desista
de la atención o presente complicaciones físicas, emocionales y mentales; (iii) la
atención se realiza en sitios que no garantizan la privacidad; (iv) vulneración de la
dignidad de las víctimas. Barreras socioeconómicas, tales como la exclusión del
POS de algunos medicamentos y servicios. Otras barreras, tales como falta de
documento de identidad y documentos en manos del agresor.
Debe, asimismo, recabarse como las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, públicas y privadas, deben garantizar la disponibilidad de los elementos
necesarios para la toma de muestras y evidencias, y la cadena de custodia en la
atención integral a víctimas de violencia sexual (Resolución 412 de 2000, Ley 906
de 2004). Es, igualmente, obligación de las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud en la atención integral a víctimas de violencia sexual, así como las de (i)
Garantizar la atención a la víctima de violencia sexual; (ii) Dar aviso a la policía
judicial; (iii) Garantizar de forma permanente la disponibilidad de elementos para la
toma, embalaje y rotulado adecuado de evidencias; (iii) No cobrar copagos ni
cuotas moderadoras, en tanto la atención de víctimas de violencia sexual debe ser
gratuita.
Tal y como lo ha sostenido el “Protocolo para el abordaje integral de la violencia
sexual desde el sector salud” publicado por la Secretaría Distrital de Salud en
convenio con el Fondo Población de Naciones Unidas, UNFPA, la violencia sexual
es una urgencia y, por tanto, cuando una persona es detectada o hace consulta
por posible violencia sexual, debe brindarse atención inmediata, independiente del
tiempo de los hechos. Según el documento en cita: “Es una urgencia particular,
dado que altera la integridad física, funcional y/o psíquica (…) en diversos grados
de severidad, comprometiendo la vida o funcionalidad de la persona, y (…) por
tanto requiere de la protección inmediata de los servicios de salud, a fin de
conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras”.
La persona víctima de violencia sexual tiene derecho a información sobre las
entidades que puedan ayudarla, sobre los procedimientos jurídicos a que haya
lugar dado el delito. Tiene derecho a que se recoja y preserve la evidencia médico
legal, que puede ser usada en un proceso penal (la historia clínica puede servir de
prueba en un proceso penal, así como las muestras que se recuperen durante el
examen). Tiene derecho al diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de
transmisión sexual. Derecho al tratamiento de las lesiones que se deriven del
hecho y a consejería por parte de personal calificado para ellos y su familia. Y
derecho a ser tratada con respeto y privacidad en todas las actuaciones médicas y
legales.
Acorde con todo lo anterior, es deber del Estado crear las reglas necesarias para
que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud garanticen
efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por las personas
víctimas de violencia sexual dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, posibilitando, de esta forma, la implementación de las políticas públicas de
salud (Sentencia T-760 de 208; C. Const.).
La Ley 1146 de 2007, “Por medio de la cual se expiden normas para la prevención
de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes
abusados sexualmente”, ordena en su capitulo III, artículo 9°, la atención integral
en salud del niño, niña y adolescente víctima de abuso sexual, indicando que en
casos de abuso sexual a niños, niñas y adolescentes, el Sistema General en
Salud, tanto público como privado, así como los hospitales y centros de salud de
carácter público, están en la obligación de prestar atención médica de urgencia e
integral en salud a través de profesionales y servicios especializados.
La misma normativa faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para
determinar la escala de sanciones y procedimientos dentro de los principios de
celeridad y eficacia, a fin de que se cumplan efectivamente los preceptos
consagrados en el artículo 9º, referente a la atención integral del niño, niña y
adolescente víctima de abuso sexual.
En consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud como entidad rectora del
Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema de Inspección, Vigilancia y
Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 1122 de 2007),
procede, mediante el presente acto administrativo, a dar cumplimiento al mandato
del legislador plasmado en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 1146 de 2007.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.- La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud
de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a los preceptos contenidos
en el artículo 9º de la Ley 1146 de 2007, a las Entidades Promotoras de Salud,
EPS, Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y Entidades Promotoras de Salud
de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, por una sola vez, o en forma sucesiva,
multas en las siguientes cuantías a favor del Tesoro Nacional.
a) Multa de 1 a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la
comisión del hecho, a las EPS, IPS, EPS-S, que nieguen la atención de manera
inmediata como una urgencia médica del niño, niña y adolescente víctima de
abuso sexual o que durante la atención médica de urgencia no realicen una
adecuada evaluación física y psicológica del niño, niña o adolescente víctima de
abuso, teniendo cuidado de preservar la integridad de las evidencias.
b) Multa de 1 a 1800 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la
comisión del hecho, a las EPS, IPS, EPS-S, que incumplan el precepto de recoger
de manera oportuna y adecuada las evidencias, siguiendo las normas de la
cadena de custodia, o de practicar de inmediato las pruebas forenses, patológicas
y psicológicas necesarias para adelantar el proceso penal correspondiente.
c) Multa de 1 a 1600 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la
comisión del hecho, a las EPS, IPS, EPS-S, que se nieguen a la provisión de
antirretrovirales en caso de violación y/o riesgo de VIH/Sida, o a la realización de
exámenes y tratamientos de enfermedades de transmisión sexual adquiridas con
ocasión del abuso del niño, niña y adolescente víctima de abuso sexual.
d) Multa de 1 a 1200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la
comisión del hecho, a las EPS, IPS, EPS-S, que se abstengan de dar aviso
inmediato a la policía judicial y al ICBF.
PARÁGRAFO 1. Las EPS, IPS, EPS-S, contarán con un término máximo de cinco
(5) días hábiles para dar respuesta a la solicitud de explicaciones de que trata el
presente artículo, contados a partir del recibo de la comunicación.
PARÁGRAFO 2. La reiteración de la falta acarreará la revocatoria o suspensión
del certificado de autorización que se le otorgue a la Empresa Promotora de Salud
de régimen contributivo o subsidiado, mediante providencia debidamente
motivada.
ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente Resolución rige a partir de su publicación en
el Diario Oficial.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
MARIO MEJÍA CARDONA
Superintendente Nacional de Salud (E)
Proyectó: Simón Bolívar Valbuena
Revisó: Karina Vence Peláez
CONCEPTOS
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
Concepto No. 006063 (045)
(Bogotá D.C., 24 de noviembre de 2008)
Ref: Consulta radicado número 003212 de 13/11/2008
Doctora
FABIOLA ALBA MUÑOZ
Coordinadora Jurídica
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas
Carrera 4 No 73-15
Bogotá, D.C.
Tema
Impuesto sobre las ventas
Descriptores
Servicios excluidos
Servicios para la salud humana
Fuentes Formales Estatuto Tributario, art. 476
Cordial saludo Dra. Fabiola Alba:
Damos respuesta a la consulta de la referencia, en la cual solicita aclarar el
Concepto número 000238 del 5 de noviembre de 2008, que sustituyó el numeral
2.1. del Capítulo I "Servicios excluidos" del Título IV del Concepto Unificado del
Impuesto sobre las Ventas No. 0001 del 19 de junio de 2003, en cuanto se señaló
que están gravados con el impuesto sobre las ventas, entre otros servicios, la
auditoría médica, o examen de las actividades realizadas en determinado campo
con el objeto de efectuar el diagnóstico o evaluación de su situación.
De conformidad con el artículo 19 de Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es
competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la
interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional,
aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos
Aduanas Nacionales.
En el Concepto 000238, acogiendo la jurisprudencia reiterada de la Honorable
Corte Constitucional, este Despacho concluyó que para efectos de lo previsto en
el numeral 1° del artículo 476 del Estatuto Tributario, "Se entienden por servicios
de salud aquellos que en forma directa recaen sobre la persona humana, en sus
facetas preventiva, reparadora y mitigadora".
En este contexto debe entenderse que los servicios gravados a los que alude el
concepto en cuestión son las labores de auditoría o evaluaciones sobre
actuaciones médicas u otras actividades en determinado campo con el objeto de
efectuar el diagnóstico o evaluación de una situación y que no se refieren a los
exámenes sobre las personas que encuadran dentro del concepto de servicios de
salud.
En consecuencia los exámenes médicos practicados para la salud humana, en las
facetas preventiva, reparadora y mitigadora, tales como los de laboratorio,
radiología, oftalmología, optometría, terapia del lenguaje, fisioterapia,
bacteriología, psicología y demás, se encuentran excluidos del impuesto sobre las
ventas, aún cuando su práctica obedezca a requisitos de carácter laboral,
educativo, administrativo y otros.
En los anteriores términos se complementa el Concepto No. 000238 de noviembre
5 de 2008.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
CONCEPTO No. 4665
(25 de noviembre de 2008)
Bogotá, D.C.
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 5° de
la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensiónales exceptuados y especiales”
Actores: CIRO ANTONIO ROJAS AGUDELO y ORLANDO NEUSA FORERO
Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA
Expediente No. D-7350
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral
5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda
instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos CIRO ANTONIO ROJAS
AGUDELO Y ORLANDO NEUSA FORERO, quienes en ejercicio de la acción
pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la
Constitución Política, han solicitado a la Corte Constitucional declare la
inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, publicada
en el Diario Oficial No. 46.461 de 23 de noviembre de 2006, cuyo texto es
siguiente:
LEY 797 DE 2003
(enero 29)
Diario Oficial No. 445079 de 29 de enero de 2003
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre
los Regímenes Pensiónales exceptuados y especiales”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 5o. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993
quedarán así:
Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace
referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte
de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será
el que señale el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se
devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales
mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno
nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para
garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la
modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y
proporcional al monto de la pensión.
PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de
dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por
prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las
cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o
ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los
efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario
que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario
mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al
salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de
Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les
haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.
Los textos subrayados constituyen las disposiciones acusadas.
1.
Planteamientos de la demanda
Los actores aducen que la disposición impugnada vulnera los artículos 1°, 2°, 3°,
6°, 13, 29, 48, 83, 189 y 338 de la Constitución Política, referidos al carácter y
fines del Estado Social de Derecho, a la soberanía popular, a la proyección de la
responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos, a la igualdad, el
debido proceso, al carácter y garantías de la seguridad social, al ejercicio del
derecho de propiedad y sus límites, al principio de buena fe a la institución
presidencial y las funciones del Presidente de la República como Jefe de Estado,
Jefe de Gobierno y Suprema autoridad Administrativa y a la competencia de las
Corporaciones Públicas para establecer los tributos y contribuciones parafiscales.
Para sustentar los cargos argumentan que:
1.1. La oposición entre la disposición acusada y los fundamentos y objetivos del
Estado Social de Derecho referidos en la Carta Política se advierte prima facie
porque en aquella se atenta contra la dignidad de los trabajadores en su mínimo
vital al “quitarles” el derecho a la pensión por no haber cotizado en la misma
proporción al Sistema de Seguridad Social en Salud. Se vulneran, en
consecuencia los artículos 1, 2, 5 y 6 de la Carta.
1.2. De conformidad con la Jurisprudencia Constitucional los recursos parafiscales
no pueden destinarse a un fin diferente al establecido en la ley que los crea ni
utilizarse para el beneficio de un sector distinto de aquel que soporta el gravamen.
Los recursos parafiscales de las cotizaciones para la pensión de jubilación que
son retornados al trabajador en cuanto no se le reconozca el derecho a la pensión
por no haber realizado los aportes para la salud, no cumplen la finalidad de
atender el mínimo vital y las necesidades de manutención en una etapa posterior
de su vida. Así mismo, al negarse la pensión por la causa anotada, el trabajador
pierde el subsidio que otorga el Estado por cada pensión reconocida (Gaceta del
Congreso 350 de 2002) con lo cual el Estado se apropia de tales recursos a costa
de evadir el pago del subsidio a la pensión del régimen de prima media. Se
vulneran así, los artículos 58 y 338 de la Carta Política.
1.3. El artículo 83 de la Constitución Nacional refiere a la presunción de buena fe;
al no hacer el trabajador, la persona independiente o el contratista los aportes para
salud y, como consecuencia de ello, se predica por parte de las autoridades que
son “evasores de la seguridad social” a quienes debe negarse la pensión, de ahí
surge una presunción de que han actuado de mala fe, presupuesto que es
contrario a lo establecido en la norma constitucional.
1.4. La norma demandada viola la igualdad por cuanto comporta una
discriminación que se manifiesta de dos maneras: en primer lugar, porque,
mientras a los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual con
solidaridad se les exige cotizar para salud sobre los aportes adicionales al salario,
ello es, en los casos del trabajador independiente o del contratista, a los afiliados
al Seguro Social no se les permite hacer aportes adicionales para mejorar la
pensión y se les exige cotizar para salud sobre la misma base o sobre una base
superior de aquella que sirve como fuente para las cotizaciones de pensión, a
estos últimos, además, se les “quita” la pensión si no cotizaron para salud. En
segundo lugar, por cuanto mientras a los trabajadores asalariados el “patrono” les
contribuye con las dos terceras partes para los aportes a salud, sobre los
trabajadores independientes y los contratistas recae la obligación de pagar el
equivalente al 100% para el mismo fin.
1.5. El artículo 5° de la Ley 797 de 2003, no amplía sino que elimina el derecho a
la seguridad social que tiene quien cotizó el número de semanas exigido para
pensión y llega a la edad requerida. La norma demanda viola el artículo 48 porque
para “quitar” la pensión a los trabajadores el legislador no goza de amplia libertad
configurativa, por el contrario, la norma constitucional ordena ampliar
progresivamente la cobertura de la seguridad social.
Dado que el derecho a la seguridad social es progresivo, cualquier limitación que
establezca el tránsito legislativo es inconstitucional. Las medidas restrictivas
deben estar plenamente justificadas y compensadas en el desarrollo de los
derechos fundamentales y en todo caso, las restricciones impuestas al goce de un
derecho no pueden superar el desarrollo de las bondades introducidas en otros
derechos. Como la medida de “quitar” la pensión a la población no impulsa el
desarrollo económico y social del país y, tampoco tal medida está compensada
con el desarrollo de otros derechos, la reforma es regresiva y no se encuentra
motivada.
1.6. El artículo 22 de la Declaración
establece:
Universal de los Derechos Humanos
“Toda persona como miembro de una sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener…la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
El artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, aprobado mediante la Ley 74 de 1968 indica:
“Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a
la seguridad social”.
El artículo 16 de la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá en 1948,
dice:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez, y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
La violación establecida por el parágrafo del artículo 5° de la Ley 797 de 2003,
reglamentada por el parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, contradice
prima facie las declaraciones citadas porque “quitan”, en vez de proteger, los
medios de subsistencia para que una persona de la tercera edad pueda tener un
ingreso que le permita el mínimo de subsistencia digna.
2. Problema jurídico
Corresponde al Ministerio Público establecer si frente a la obligación de cotizar
proporcionalmente a la seguridad social, la exigencia legal establecida en el
parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, según la cual las cotizaciones
realizadas para los efectos pensiónales que hagan los trabajadores que cuentan
con dos o más empleadores o los independientes o contratistas que realizan dos o
más actividades o ejecutan dos o más contratos en un mismo periodo de tiempo,
deben coincidir con los aportes hechos para la salud, a efectos de que la suma de
tales cotizaciones sirva como base para fijar el monto de la pensión, afecta
derechos de los trabajadores protegidos por la Carta Política.
Sobre el particular el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:
3. De los requisitos que, conforme a jurisprudencia constitucional deben
reunir las demandas de constitucionalidad en relación con los cargos
propuestos a efectos de evitar decisiones inhibitorias
3.1. La Procuraduría reitera lo expresado en conceptos anteriores en el sentido
que la jurisprudencia constitucional ha señalado, en forma reiterada, que el
concepto de la violación, uno de los requisitos establecidos en el artículo 2 del
Decreto 2067 de 1991, se cumple cuando la demanda expresa en forma cierta,
clara, específica, pertinente y suficiente, las razones por las cuales la norma
constitucional se considera vulnerada. Estas condiciones son presupuestos
materiales cuya inobservancia hacen inepta la demanda[1].
Ha dicho la Corte sobre la certeza que ella existe cuando la demanda recae sobre
una proposición jurídica real y existente en el ordenamiento jurídico, no sobre un
contenido normativo deducido por el actor, ello es, derivado exclusivamente de su
criterio subjetivo, o sobre un contenido en disposiciones sobre las cuales no recae
la acción. La claridad hace referencia a la existencia de un hilo conductor en la
argumentación que permita a la Corte comprender qué se demanda y cuáles son
las razones en que se apoya la petición de inconstitucionalidad. El concepto de
violación es específico cuando plantea un cuestionamiento constitucional
concreto contra la norma demandada, que permita la confrontación racional y
directa entre ella y el texto constitucional presuntamente vulnerado. Por ello, es
inadmisible decidir sobre la constitucionalidad de una disposición legal con base
en argumentos ambiguos, amplios, indirectos, gaseosos y globales que no
guardan conexidad concreta y directa con la norma legal que se acusa. [2]
Los cargos además, deben ser pertinentes, es decir, de naturaleza constitucional,
no legal, ni doctrinaria ni basados en supuestas aplicaciones de la ley. Por último,
es preciso la Corte que el actor debe presentar argumentos suficientes de tal
forma que hagan sospechar de la constitucionalidad de la norma impugnada y por
lo tanto provoquen un pronunciamiento de la Corte Constitucional.
[1] Sentencias C-645 de 2000, C-1052 y C-1255 de 2001, C-831 de 2002, C-562 de 2004 y C-1154 de
2005, entre otras.
[2] Auto de Sala Plena A-032 de 2005 “este parámetro pretende que el cargo realizado sea
efectivamente de inconstitucionalidad y que sus fundamentos sean específicos, determinados,
concretos, precisos y particulares en relación a la norma acusada”.
3.2. De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia nacionales, los cargos formulados
contra las disposiciones que, presuntamente vulneran un ordenamiento superior,
deben deducirse del contenido mismo de la norma acusada, en el específico caso
de los juicios de constitucionalidad, aquéllos deben fluir del texto de la ley, pues de
otra manera, tales cargos sólo harán parte del imaginario de las personas y, en tal
virtud, no es dable a la Corte ocuparse de los mismos.
A este respecto, ha dicho la Corte Constitucional:
"La acción pública de inconstitucionalidad no puede entablarse contra una norma
jurídica por lo que en ella no se expresa, sino que tiene lugar únicamente respecto
del contenido de la disposición acusada". (Sentencia C-073 de 1996).
Frente a eventos en los cuales la formulación de cargos no se desprende del
contenido mismo de la norma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
unánime en afirmar que allí no se presenta un vicio de inconstitucionalidad, sino
que estamos frente a una ineptitud de la demanda que conduce a una inhibición
para hacer pronunciamiento de fondo, pues se carece del objeto mismo de análisis
de los cargos, tal como lo exigen las normas que regulan el procedimiento en los
juicios de constitucionalidad que se surten ante esa Corporación (Decreto 2067 de
1991).
4. La demanda carece de los requisitos de certeza y suficiencia que deben
reunir los cargos para que la controversia planteada tenga la idoneidad que
exige el juicio de constitucionalidad.
El texto del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, incorporado dentro del capítulo correspondiente a las normas
reguladoras del Régimen de Seguridad Social en Pensiones, titulado “Base de
cotización” contiene los parámetros a tener en cuenta, de conformidad con las
distintas normas vigentes respecto de los aportes que han de tomarse en cuenta
por las distintas entidades para el reconocimiento de dicha prestación, el monto
apreciable en el caso de las personas que devengan un salario integral y el límite
a tales cotizaciones.
El parágrafo de la citada disposición, dentro del cual se encuentran los segmentos
acusados, aclara como se conforma la base de la liquidación: (i) en el caso de las
personas que tienen dos o más empleadores en un mismo periodo de tiempo; y,
(ii) en el de las personas que tienen dos o mas ingresos como trabajadores
independientes o contratistas en un mismo período de tiempo. Para tales casos
prevé que cada cotización debe hacerse de manera proporcional al salario o
ingreso devengado sin exceder el monto establecido para tales efectos en cada
uno de los empleos o actividades.
La norma apunta al favorecimiento del cotizante para que sea la sumatoria de las
cotizaciones la base que sirve para liquidar el monto de su pensión, en aquellos
eventos en los cuales un mismo cotizante tiene varios empleadores, realiza varias
actividades o ejecuta varios contratos en un mismo periodo de tiempo. Sin
embargo, exige que para que opere esta sumatoria, las cotizaciones para salud
deben haberse realizado proporcionalmente sobre la misma base de las
cotizaciones para pensión.
La norma entonces, no puede ser interpretada en la forma en que lo hacen los
demandantes porque ella se halla referida al monto de las cotizaciones para la
obtención del derecho a la pensión, pero, de la exigencia impuesta respecto de la
relación cotizaciones para pensión y cotizaciones para salud, no puede deducirse
que ella entraña el desconocimiento de los derechos invocados o como lo afirman
en la conclusión de cada uno de los cargos, que la norma “quita la pensión a los
trabajadores” de cuya interpretación errada infieren la existencia de una serie de
violaciones que afectan los derechos de los trabajadores.
Tan ilógicas resultan las conclusiones obtenidas por los demandantes que el
parágrafo 1° del artículo 15 de la Ley 797 prevé, para los trabajadores
independientes, que la base mínima de sus cotizaciones para efectos pensiónales
debe ser el salario mínimo. En consecuencia, si llegare a resultar que el trabajador
dependiente tiene más de un empleador o el independiente o contratista que
ejercen más de una actividad o desarrolla más de un contrato en un mismo
periodo de tiempo, no realizaron los aportes para salud en la forma exigida en la
norma demandada, la consecuencia sería que el monto de su pensión se tasaría
sobre un solo ingreso equivalente al salario mínimo, pero no como lo afirman los
demandantes que la ley, por virtud de la exigencia que se dejó explicada, les quita
el derecho a la pensión a los trabajadores.
Así, evidencia el Ministerio Público que los cargos están edificados sobre una
falsa premisa que surge de la errónea interpretación del parágrafo del artículo 5°
de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, es
decir, que los cargos no surgen del contenido normativo que se demanda y, en
consecuencia, son inexistentes por lo que, en armonía con la jurisprudencia
constitucional se impone un pronunciamiento inhibitorio de la Corte Constitucional
en el presente caso.
5. Conclusión
En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Corte Constitucional
INHIBIRSE para hacer un pronunciamiento de fondo sobre los cargos propuestos
contra las expresiones “o ingreso como trabajador independiente o por la
prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo”,
“o ingreso devengado” y “Para estos efectos, será necesario que las
cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base” contenidas
en el parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo
18 de la Ley 100 de 1993, dada la ineptitud sustancial de la demanda.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON
Procurador General de la Nación
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
NURC:
4039-1-0423978
REFERENCIA:
Celebración de contratos con personas señaladas en la
Lista OFAC (Lista Clinton)
Con ocasión a su solicitud, radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con
el Nurc 4039-1-0423978, me permito indicar lo siguiente:
Como es bien sabido, los contratos que celebren las aseguradoras para la
prestación de los servicios de salud están regidos por la normas del derecho civil y
comercial. Y en la medida en que en nuestra legislación civil los principios de la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual rige la celebración y extinción
de las obligaciones y negocios jurídicos, ellos resultan aplicables expresamente al
desarrollo de las actividades tanto de las entidades " "aseguradoras" como las "
prestadoras".
Así las cosas, es claro que la facultad de celebrar o no un determinado contrato es
de la órbita exclusiva de los contratantes, dada la autonomía para decidir al
respecto, la cual no obstante, está atemperada o sujeta a la acreditación de
razones objetivas que respalden tal decisión, en tanto que lo decidido conlleva
riesgos jurídicos.
Siendo esto así, es apenas natural que sean los contratantes los llamados a
valorar en cada caso concreto, las implicaciones que tiene la contratación con
instituciones incluidas en la llamada "Lista Clinton", teniendo en cuenta el grado de
riesgo que resulta consustancial a ello.
Así pues, si bien la legislación patria reconoce el principio de libertad contractual,
la presencia de ciertos riesgos hace factible que las entidades puedan abstenerse
de celebrar contratos con potenciales usuarios incluidos en la Lista Clinton, en
tanto existen razones objetivas y razonables para ello.
La anterior posición ha sido admitida por la Corte Constitucional en sentencia SU157 del 10 de marzo de 1999, en la cual advirtió que: " si la entidad bancaria
colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa
nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos "traficantes de
narcóticos ""; como en la sentencia T- 468 de 2003, en que advierte que: "...la
vinculación jurídica con las personas allí incluidas traería graves consecuencias
económicas para la banca colombiana"
Como se advierte de lo dicho por el tribunal de cierre de la justicia constitucional
colombiana, la inclusión de una persona en la lista Clinton es una causal
razonable y objetiva que justifica la decisión de la banca de no realizar
operaciones con ella, situación que, en opinión de esta Oficina, resulta aplicable
en el caso del sector salud.
Siendo así las cosas, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Salud
observa que si bien no existe ninguna disposición constitucional,
legal,
reglamentaria o administrativa que prohíba la celebración de contratos de esta
índole con personas incluidas en la lista OFAC (Lista Clinton) existen razones
objetivas que deben ser considerada por COOMEVA MEDICINA PREPAGADA
S.A para apreciar el riesgo de dicha contratación. No obstante, se repite, tales
consideraciones son de la órbita de los contratantes.
Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica opina que, con el fin de prevenir el
lavado de activos, y evitar que se filtren dineros de organizaciones criminales,
sería recomendable no celebrar contratos con personas que aparezcan señaladas
en la Lista Clinton, lista que contiene, a escala internacional, las personas que, en
alguna forma, han estado vinculadas a actividades criminales o de testa ferrato,
pues una entidad que se encuentre en esta condición genera desconfianza del
público y aumenta el riesgo de su actividad comercial.
El anterior concepto se emite de conformidad con el artículo 25 del C.C.A.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe De Oficina Asesora Jurídica
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
NURC:
8002-1-0407516
REFERENCIA:
Empresas Sociales del Estado – Régimen
Presupuestal.
Con relación a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en
cumplimiento a lo señalado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007 le
manifiesta que antes de dar respuesta a lo solicitado en su consulta es pertinente
señalar:
En cuanto a las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
Tal como lo consagra el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales
del Estado son entidades públicas descentralizadas por medio de las cuales el
Estado presta directamente los servicios de salud.
A su vez, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señaló que la prestación de
servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales,
se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la
Ley o por las asambleas o concejos.
De acuerdo a lo señalado en el numera 6 del artículo 195 de la ley en mención se
considera que las Empresas Sociales del Estado son entidades de naturaleza
pública, que están sujetas, por regla general, al régimen jurídico de las personas
de derecho público, salvo en materia de contratación, donde se aplican normas de
derecho privado, sin perjuicio de la observancia a los principios de la contratación
pública.
En su artículo 195 numerales 7 y 8 ibídem, prevé el régimen presupuestal de las
Empresas Sociales del Estado al señalar: “7. El régimen presupuestal será el
que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica del
presupuesto, de forma que adopte un régimen de presupuestarían con base
en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos
previstos en la presente ley”. “8. Por tratarse de una entidad pública podrá
recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las
entidades territoriales. (negrilla y subrayado fuera del texto).
En materia presupuestal se debe tener en cuenta lo dispuesto en:
El Decreto 111 de 1996 denominado Estatuto Orgánico de Presupuesto, en su
artículo 71 instituyó que todos los actos administrativos que afecten las
apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos
gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para
que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las
prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de
perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre
apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización
previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y
la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
El artículo 73 del citado Estatuto ordena que, la ejecución de gastos del
Presupuesto General de la Nación debe realizarse por medio del Programa Anual
Mensualizado de Caja; por lo cual el manejo presupuestal de las Empresas
Sociales del Estado debe ceñirse a lo dispuesto en dicho Estatuto
El Decreto 568 de 1996, artículos 19 y 20
ARTICULO 19. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el
jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia
de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de
compromisos.
Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el
compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En
consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita
determinar los saldos de aprobación disponible para expedir nuevas
disponibilidades.
ARTICULO 20. El registro presupuestal es la operación mediante la cual se
perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación,
garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se
debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar.
Igualmente se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 4730 de 2005, el
cual reglamenta las normas orgánicas del presupuesto junto con la Resolución
036 de mayo de 1998, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Ahora bien, retomando el régimen legal aplicable a las E.S.E, el Decreto 1876 de
1994 en su capitulo II consagró que en la organización de las Empresas Sociales
del Estado se incluirán tres áreas, así:
"a) DIRECCION: conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo
mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión
y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las
expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la
estrategia del Servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y
calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las
demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad.
b) ATENCION AL USUARIO: Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales
encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud
con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención
administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas
institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las
formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio.
c) DE LOGÍSTICA: Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar,
en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición,
manejo, utilización, optimización y control de los recursos Humanos, Financieros,
Físicos y de Información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la
Organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su
dotación."(Subrayado fuera del texto)
El citado capitulo estableció que los órganos de dirección de estas empresas
estatales están conformados por la Junta Directiva y el Gerente; estableciendo las
funciones de la Junta Directiva así:
“Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por Ley, Decreto,
Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:
1. Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.
2. Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la empresa Social.
3. Aprobar los Planes Operativos Anuales.
4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el
Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.
5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el
Director o Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las
autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en
sus distintos ordenes.
6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior
adopción por la autoridad competente.
7. Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior
adopción por la autoridad competente.
8. Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.
9. Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecución
Presupuestal presentados por el Gerente y emitir concepto sobre los
mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.
10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la
Empresa Social.
11. Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias políticoadministrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del
Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido.
12. Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los
asuntos que a juicio de la Junta lo ameriten.
13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la
suscripción de los Contratos de Integración Docente asistencial por el Gerente de
la Empresa Social.
14. Elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control
Interno.
15. Fijar honorarios para el Revisor Fiscal.
16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su
aprobación ante la autoridad competente.
17. Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe de la respectiva Entidad
Territorial para la designación del Director o Gerente”.(negrilla fuera del texto)
El artículo 4° del Decreto 139 de 1996 consagró entre otras como funciones del
Gerente de Empresas Social del Estado y de Director de Institución Prestadora de
Servicios de Salud Pública del primer nivel de atención, así como a los Gerente de
Empresas Social del Estado y de Director de Institución Prestadora de servicios de
Salud Pública del segundo y tercer nivel de atención además de las definidas en la
Ley, Ordenanza o Acuerdo, las siguientes:
(...)
7. Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros
de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la
Junta Directiva.
8. Presentar para aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los programas
anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto respectivo, de acuerdo con la
Ley Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias.
(…)
10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la
eficiencia utilización del recurso financiero.
Por lo cual, es claro concluir que las Empresas Sociales del Estado a través de
su Gerente o Director por expreso mandato legal deben presentar para
aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los programas anuales de
desarrollo de la entidad y el presupuesto respectivo, de acuerdo con la Ley
Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias, a través de una
planeación de la cual no puede ser ajena la contratación. Se entiende como
etapa de planeación aquella en la cual se define la necesidad del objeto, el
esquema de seguimiento, la infraestructura necesaria para su ejecución y los
recursos financieros, así como el reconocimiento, la evaluación y la distribución de
los riesgos que conlleva su ejecución. La etapa precontractual es aquella que se
inicia con la identificación de la necesidad del bien o servicio hasta el
perfeccionamiento del contrato respectivo
Respecto al tema de la planeación, la Constitución Política la alude como parte de
la institucionalización en cabeza de cada una de las autoridades; es así como la
Honorable Corte en Sentencia C-1051 de 2001 Expediente D-3469 definió la
planeación “como un instrumento mediante el cual se definen las políticas a
implementar para el cumplimiento de los fines y cometidos estatales, señalando
los elementos indispensables para la ordenada ejecución de las obras y la
prestación de los servicios en un período determinado, evitando la improvisación y
procurando el aprovechamiento máximo de los recursos disponibles. La
planeación, en términos de la Corte, "es una disciplina que sirve para alcanzar, en
tiempos y condiciones predecibles, resultados también predecibles, es '... un
cálculo situacional sistemático y articulado en distintos plazos', que precede y
preside la acción del sujeto planificador, el cual, en consecuencia, solo puede ser
uno con capacidad suficiente de acción y decisión." Planear implica la realización
previa de un diagnóstico de la realidad, con el fin de determinar las acciones
prioritarias a realizar. De este modo, "la elaboración de ese diagnóstico debe
propender la búsqueda de la realidad objetiva con miras a la elaboración del
"plan", el cual debe ser uno y único, fundamentado en un solo concepto de tiempo
y una sola racionalidad, de manera tal que sea viable la construcción de modelos
analíticos, basados en las relaciones sistemáticas causa-efecto, que permitan
predecir acertadamente, pues es precisamente la capacidad de predicción la que
determina la viabilidad del alcanzar las metas y objetivos propuestos."
Igualmente, se debe tener en cuenta que la Constitución Política ha señalado en
su artículo 209 que:”La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
El Código Contencioso Administrativo consagró:
“Artículo 2 "Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación
administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo
señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley".
"Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los
principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera."
Se colige que este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de
los principios mencionados; razón por la cual las Empresas Sociales del Estado
deberán ajustar su actividad contractual a los principios rectores de la función
pública y si bien es cierto que están sometidos al derecho privado por disposición
legal, han sido dotadas de herramientas especiales para garantizar determinados
fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la
administración al contratar, ajustándose como ya se anotó a la Ley Orgánica de
Presupuesto y las normas reglamentarias.
De lo visto se desprende, que la Junta Directiva como máximo organismo de
dirección de las Empresas Sociales del Estado debe mantener la unidad de
objetivos e intereses de la organización en torno a la misión y objetivos
institucionales; identificando las necesidades esenciales y las expectativas de los
usuarios, determinando a la vez los mercados a atender, definiendo la estrategia
del Servicio, así como asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y
calidad controlando su aplicación en la gestión institucional.
Ahora bien, con relación al tema objeto de consulta, tenemos que al artículo 67 de
la Ley 715 reza: “ATENCIÓN DE URGENCIAS. La atención inicial de urgencias
debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas
que presten servicios de salud a todas las personas. Para el pago de servicios
prestados su prestación no requiere contrato ni orden previa y el reconocimiento
del costo de estos servicios se efectuará mediante resolución motivada en caso de
ser un ente público el pagador. La atención de urgencias en estas condiciones no
constituye hecho cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse
máximo en los tres (3) meses siguientes a la radicación de la factura de cobro.”
De la norma anteriormente transcrita para su aplicación se puede concluir :
1. Va dirigida a la Empresa Promotora de Salud, habida cuenta quien es el sujeto
que reconoce el costo de los servicios que se presta por concepto de urgencias.
2. Se refiere a la atención inicial de urgencias derivada de la prestación de los
servicios de salud, más no de la contratación de servicios de personal y
adquisición de bienes.
3. Que la atención de urgencias no constituye hecho cumplido para efectos
presupuestales; contrario a la contratación de personal y adquisición de bienes, la
cual obligatoriamente debe ajustarse a los parámetros señalados en la Ley de
Presupuesto Orgánico
Por lo cual, no es dable, que por carecer de planeación previa en materia de
contratación de servicios de personal y adquisición de bienes y con el objeto de
obviar los procedimientos de la etapa precontractual y presupuestal los cuales
son de obligatorio cumplimiento como se desprende la normatividad citada se este
estudiando la posibilidad de recurrir a lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley
715 de 2001, más aún cuando la citada disposición normativa se refiere a la
prestación de servicios de salud generada de la atención de urgencias.
El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe De Oficina Asesora Jurídica
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
NURC:
8000-1-0428512
REFERENCIA:
Glosas y Recobros
Con relación a los documentos allegados a este Despacho por la
Superintendencia Delegada para la Atención en Salud, esta Oficina Asesora
Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9o del Decreto 1018 de
2007, le manifiesta que no es competencia de esta Oficina Asesora Jurídica
determinar la responsabilidad de la cobertura de todos los costos de los servicios,
incluidos el material que se requirió para la atención de la paciente Juana María
Pedrozo Peñaranda.
No obstante, este Despacho en términos
denominaciones glosas y recobros señala:
generales
respecto
a
las
Es pertinente precisar que con relación a los diferentes actores que intervienen en
la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o
protección y aplicación de los recursos deben cumplir sus obligaciones, en forma
tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago
de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la
prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país.
RESPECTO AL TEMA DE GLOSAS
Tenemos como marco normativo:
1. DECRETO 723 DE 1997
ARTICULO 2o. Las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios
de salud podrán convenir la forma de contratación y pago que más se ajuste a sus
necesidades e intereses, tales como la capitación, el pago por conjunto de
atención integral (protocolos), el pago por actividad, o la combinación de cualquier
forma de éstas. En todo caso deberán establecer la forma de presentación de las
facturas, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5o. de Decreto 183 de 1997, los
términos para el pago de los servicios una vez éstas se presenten y un
procedimiento para la resolución de objeciones a las cuentas.
ARTICULO 3o. DEL PAGO POR CONJUNTO DE ATENCIÓN INTEGRAL O
PAGO POR ACTIVIDAD. Cuando en los contratos se pacte por conjunto de
atención integral por actividad y no se establezcan los términos para el pago,
deberá observarse el siguiente procedimiento:
1. Numeral modificado por el artículo 38 del Decreto 50 de 2003, en lo que se
refiere a las ARS. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente
Decreto, las entidades promotoras de salud deberán comunicar a los prestadores
de servicios el período del mes en el cual recibirán las facturas o cuentas de
cobro. Este período sera de diez (10) días calendario.
2. Numeral modificado por el artículo 39 del Decreto 50 de 2003, en lo que se
refiere a las ARS. La entidad promotora de salud tendrá un plazo de veinte (20)
días calendario, contados a partir del vencimiento del período anterior, para revisar
integralmente la cuenta y aceptarla u objetarla.
3. En caso de no objeción, la entidad promotora de salud deberá cancelar la
cuenta dentro de los diez (10) días calendario siguientes al vencimiento del plazo
estipulado en el numeral precedente.
2. DECRETO 046 de 2000
ARTICULO 8o. Modificase el artículo 4o. del Decreto 723 de 1997, el cual quedará
así:
"Artículo 4o. Pago a las instituciones prestadoras de servicios de salud y pago de
objeciones. Las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza
como entidades sujetas a lo previsto en el Decreto 723 de 1997, las
administradoras del régimen subsidiado, las entidades que administren planes
adicionales, las entidades que administren recursos del seguro obligatorio de
tránsito y las demás que administren recursos de la seguridad social, deberán
cancelar íntegramente la parte de las cuentas que no hubieran sido glosadas, en
los términos contractuales, como condición necesaria para que la institución
prestadora de servicios de salud esté obligada a tramitar y dar alcance a las
respectivas glosas formuladas de la cuenta, siempre que la factura cumpla con las
normas establecidas por la Dirección de Impuestos Nacionales. Se considera
práctica no autorizada la devolución de una cuenta de cobro o factura de servicios
sin el correspondiente pago de la parte no glosada, en los términos contractuales.
La fecha de radicación de la factura debe corresponder a la fecha en la que esta
se presentó por primera vez, ajustada a los requisitos formales antes
mencionados, a partir de esta fecha correrán los términos establecidos en el
Decreto 723 de 1997 para aceptar o glosar las facturas.
La radicación de la factura no implica la aceptación de la misma.
Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán la obligación de aclarar
ante las entidades promotoras de salud y demás a que aluden el inciso anterior,
las glosas debidamente fundamentadas, dentro de los veinte (20) días siguientes a
su comunicación formal. El saldo frente a las correspondientes glosas será
cancelado en la medida en que estas sean aclaradas.
PARÁGRAFO 1o. Parágrafo derogado por el artículo 52 del Decreto 50 de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Las disposiciones establecidas en el Decreto 723 de 1997,
aplicarán a las entidades que deban administrar recursos de la seguridad social y
deban cancelar en su relación contractual o legal, obligaciones a las instituciones
prestadoras de servicios de salud.
PARÁGRAFO 3o. Las entidades promotoras de salud, administradoras del
régimen subsidiado y entidades que administren planes adicionales, deberán
recibir facturas de las instituciones prestadoras de servicios de salud, durante 20
días del mes, incluido el mes de diciembre.
PARÁGRAFO 4o. Parágrafo modificado por el artículo 5 del Decreto 783 de 2000.
Las entidades promotoras de salud y entidades que administren planes de
medicina prepagada y planes complementarios, deberán constituir una provisión
sobre el ciento por ciento de los servicios hospitalarios autorizados y no cobrados
hasta por un plazo de cinco (5) meses, fecha a partir de la cual se desmontará la
provisión, en caso de no existir la correspondiente factura de cobro. La provisión,
la cual tendrá plenos efectos contables, fiscales y tributarios se constituirá dentro
del mes siguiente a que se emita la autorización y se llevará al costo médico. Esta
provisión deberá estar plenamente constituida al 1o. de diciembre del año 2000,
siendo obligatorio iniciar su constitución a partir del 1o. de febrero del mismo año.
De esta forma, las entidades deberán afectar su estado de pérdidas y ganancias
con la constitución y reversión de provisiones en los términos expuestos. Las
entidades promotoras de salud y entidades que administren planes adicionales de
que trata este artículo, podrán utilizar en forma alternativa instrumentos técnicos
para el cálculo de la provisión debidamente aprobados por la revisoría fiscal que
reflejen en forma plena el criterio expuesto en este parágrafo, con demostrada
eficacia a la luz de la realidad operativa, financiera y contable de la institución.
Las entidades de medicina prepagada deberán acreditar el margen de solvencia
establecido en el Decreto 882 de 1998 y ajustarse a la provisión consagrada en el
presente artículo.
PARÁGRAFO 5o. Las entidades promotoras de salud y entidades que administren
planes adicionales, deberán adelantar una revisión íntegra de la cuenta, antes de
proceder a sus glosas.
PARÁGRAFO 6o. Las autorizaciones que emita la entidad promotora de salud o
entidad que administre planes adicionales son de su plena responsabilidad frente
al período que se emite, sin que
sean procedentes correcciones retroactivos que afecten a la institución prestadora
frente a servicios prestados.
PARÁGRAFO 7o. Las entidades promotoras de salud que autoricen la atención
hospitalaria de un usuario, son responsables del pago de la cuenta mientras el
usuario deba permanecer hospitalizado como consecuencia de la respectiva
autorización. En el evento en que durante el proceso de atención hospitalaria
derivada de la autorización otorgada por la Entidad Promotora de Salud, el
empleador deje de cumplir con su obligación de cotizar, la entidad promotora de
salud no podrá eludir el pago de sus obligaciones contraídas frente a la institución
prestadora de servicios de salud o trasladar a la Institución Prestadora de
Servicios de Salud la responsabilidad de cobro al empleador.
La entidad promotora de salud tendrá acción de repetición conforme las
disposiciones legales. En ningún caso será procedente el pago de sumas frente a
las instituciones prestadoras de servicios de salud, por parte de la Entidad
Promotora de Salud con fecha anterior a la establecida en la autorización
expedida por la entidad Promotora de Salud, sin perjuicio de las normas
especiales en materia de atención inicial de urgencias”
Articulo 8 inciso 3 estableció "Las instituciones prestadoras de servicios de salud
tendrán la obligación de aclarar ante las entidades promotoras de salud y demás a
que aluden el inciso anterior, las glosas debidamente fundamentadas, dentro de
los veinte (20) días siguientes a su comunicación formal. El saldo frente a las
correspondientes glosas será cancelado en la medida en que estas sean
aclaradas."
DECRETO 1281 DE 2002
ARTÍCULO 7o. TRÁMITE DE LAS CUENTAS PRESENTADAS POR LOS
PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Además de los requisitos legales,
quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a
los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de
autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de
la prestación de los servicios.
Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se
presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son
resueltas por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los
términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de
intereses, ni otras sanciones pecuniarias.
En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de
servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha
de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro. Las cuentas de
cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las
administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se
deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha
de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las
mismas. Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni
otras sanciones pecuniarias."
Se colige que, las disposiciones normativas antes relacionada son claras en
establecer el procedimiento aplicable para la formulación y pago de las glosas u
objeciones, que hace la E.P.S., a la facturación presentada por la IPS,
correspondiente a la prestación de los servicios en salud.
Téngase en cuenta que si las glosas u objeciones presentadas a las facturas son
plenamente aclaradas dentro del término establecido por la ley, ante la E.P.S.
respectiva o las entidades que contempla el inciso 1 del artículo 8 del Decreto
046/2000, dichas glosas deberán ser canceladas por estas entidades a medida
que vayan siendo aclaradas.
Si por el contrario, las glosas u objeciones presentadas a la facturación, no son
válidamente aclaradas ante la entidad promotora de salud o demás entidades a
las cuales deba cobrarse la prestación del servicio, la IPS deberá asumir los
costos de tales servicios.
Por último, le recuerdo que de conformidad con los Decretos 723 de 1.997 y el 046
del 2000 entre la entidad Aseguradora y la Institución Prestadora de Servicios se
debió establecer la forma de presentación de las facturas, los términos para el
pago de los servicios y un procedimiento para la resolución de objeciones de las
cuentas; el cual debe ser agotado y ajustarse a lo estipulado dentro de las
cláusulas contractuales.
EN CUANTO AL TEMA DE RECOBROS
Debe tenerse en cuenta que el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección
Social ha establecido los procedimientos para que las EPS, ARS y EA realicen
recobro al FOSYGA por los siguientes conceptos:
•
•
Recobros por medicamentos no POS: Artículo 8 del acuerdo 83 de 1997,
Resolución 5061, Resolución 2312 de 1998, Acuerdo 110 de 1998.
Recobros por Fallos de Tutela tanto en medicamentos como en prestación de
servicios no incluidos dentro del POS, en contra de las Entidades Promotoras
de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras de Servicios de salud:
Artículo 8 del acuerdo 83 de 1997, Acuerdo 72 y 74 de 1997, Artículo 61 del
Decreto 806 de 1998, resolución 5061 de 1997, Resolución 2312 de 1998,
Acuerdo 110 de 1998, Resolución 5261 de 1994.
Ahora bien, el Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo
establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, mediante Resolución
No.2399 de 2006, establecía el procedimiento ante el Fosyga por concepto de por
concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud, POS y de fallos de tutela, fijando así los parámetros legales para su
reconocimiento o rechazo e igualmente las causales de devolución.
De lo anterior, es claro concluir que el recobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, solo procede por concepto de medicamentos, servicios
médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
POS, autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela.
Se precisa que a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 4747 de
2007 y la Resolución 3047 de 2008 regulan aspectos relacionados entre los
prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los
servicios de salud de la población a su cargo, derogando en su artículo 30 el
Decreto 2759 de 1991, el Decreto 723 de 1997, los artículos 9o, 10, 11 y 12 del
Decreto 3260 de 2004 y las demás disposiciones que le sean contrarias.
La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-760 de 2008, respecto a
los recobros adujo:
·(…)
El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS
depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir
el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las
entidades que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales
costos no están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la
entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno
de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su falta de
pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la
prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad. Al ser las
entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio (EPS), o incluso las
instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir los costos de la
demora de los pagos de los recobros, se genera además, una presión sobre éstas
para dejar de autorizar la prestación de servicios de servicios no contemplados en
el POS. Así pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para
garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo
sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos
adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con
necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a
dichos servicios. Con relación al cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y al
derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios
ante el Fosyga, se plantean, a su vez, tres conjuntos de órdenes.
En primer lugar, órdenes para no supeditar a la decisión sobre eventual revisión
por parte de la Corte la fecha de ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho
a la salud. En este caso se ordenará al Ministerio de la Protección Social y al
administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el
procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el
Fosyga sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos necesario para proteger
efectivamente el derecho en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se
tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya
práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad
promotora de salud deberá cumplir inmediatamente la orden de protección del
derecho a la salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se
encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada,
bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la
autorización del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser
obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisión que se surte ante la
Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo
de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para
autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al
recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente
obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el
servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el
administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni
reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del
correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii) en el reembolso se
tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y
medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso
con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca
sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado 6.2.1 de esta
providencia.
En segundo lugar, órdenes encaminadas a que se adopte un Plan de
Contingencia que permita el pago de los recobros atrasados para asegurar el flujo
de recursos en las EPS como una medida para garantizar la prestación de los
servicios de salud a los usuarios de manera oportuna y el goce efectivo de su
derecho a la salud. En este sentido se ordenará al Ministerio de la Protección
Social y a Fidufosyga 2005, que si aún no lo han hecho, diseñen un Plan de
Contingencia para (i) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están
en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se
verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes que están en
mora. Este plan deberá señalar: (i) metas específicas para el cumplimiento de la
presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las órdenes y (iii) las
acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas,
individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento. El Plan deberá
ser presentado antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta
providencia ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante
la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de la fecha
indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que no se efectúe
el reembolso oportunamente de a lo menos el 50% de las solicitudes de recobro,
operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El resto del
monto (50%) deberá haber sido cancelado en su totalidad antes de la fecha
indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que posteriormente
se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinado reembolso,
se deberán adoptar las medidas para compensar esos recursos a cargo de la
respectiva EPS. Sobre el cumplimiento del Plan de Contingencia el Ministerio de
Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe cada dos
meses al Comité mencionado de Verificación mencionado.
En tercer lugar, órdenes para corregir las fallas en el sistema de financiación de
servicios médicos que se requieran con necesidad y no estén cubiertos por el
POS. Con esta medida se busca estabilizar el flujo de recursos hacia el
cubrimiento de los servicios de salud con miras a garantizar la satisfacción del
derecho a la salud de los usuarios y la asignación oportuna de recursos para la
atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. Se ordenará al
Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el
sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de
manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros
concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social
podrá definir el tipo de medidas necesarias. Éstas podrán consistir, por ejemplo,
en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude a
evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual, o en el rediseño del sistema
de recobro.
Entre los requisitos que se exigen para efectuar los recobros hay un primer grupo
de documentos generales, los cuales deben aportarse una sola vez hasta que se
presenten cambios en los mismos relacionados con aspectos como la existencia y
representación de las entidades o el listado de precios de los proveedores.
Adicionalmente, se deben presentar documentos relacionados con el caso
concreto por el que se solicita el recobro, los cuales difieren si los servicios
médicos suministrados fueron ordenados por el Comité Técnico Científico o por un
fallo de tutela.
Cuando el recobro obedece a una decisión de tutela, la solicitud de recobro debe ir
acompañada de: la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria,
factura de venta del proveedor, certificado de semanas cotizadas cuando la tutela
sea por incumplimiento de períodos mínimos de cotización, copia del acta del CTC
que negó el servicio, si fuera el caso y un documento que evidencie la prestación
del servicio de salud al paciente.
Por su parte, cuando el recobro se origina en una autorización del Comité Técnico
Científico, la solicitud de recobro debe incluir: copia del acta del comité técnico
científico, copia de la factura de venta, copia de la fórmula médica, y un
documento que evidencie la prestación del servicio de salud al paciente."
Finalmente, de conformidad con las funciones contenidas en el artículo 17 del
Decreto 1018 de 2007, a la Circular 049 de 2008 y a la Resolución 1291 de 2008,
para los fines pertinentes se dio traslado a la Superintendencia Delegada de
Atención en Salud de esta Entidad.
El anterior concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe De Oficina Asesora Jurídica
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
NURC:
8035-1-0362489
REFERENCIA:
Juntas Directivas ESE y Asociaciones de Usuarios
Con toda atención, procedo a dar respuesta a su solicitud de concepto jurídico
relacionado con la conformación y elección de las Asociaciones o Alianzas de
Usuarios.
En primer lugar, se procede a hacer una relación de las disposiciones que regulan
las asociaciones de usuarios o alianzas de usuarios.
El Articulo 156 de la ley 100 de 1993 en el literal h establece:
" Los afiliados podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los
representaran ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud".
Así mismo el parágrafo del Articulo 157 señala:
"Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán
promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la
capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación
comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas,
sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos,
ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota
de afiliación".
El artículo 10 del Decreto 1757 de 1994 define las alianzas y asociaciones de
usuarios así:
" La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen
contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de
afiliación que velaran por la calidad del servicio y la defensa del usuario.
Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud
podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o
alianzas de Usuarios que los representaran ante las instituciones prestadoras de
servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público,
mixto y privado.
PARAGRAFO 1o. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean
públicas, privadas o mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen
contributivo y subsidiado, para la constitución de Alianzas o Asociaciones
de Usuarios. Para tal efecto las Instituciones Prestatarias de servicios de Salud
dispondrán de un término de seis (6) meses a partir de la vigencia del presente
Decreto.
PARAGRAFO 2o. Las Empresas Sociales del Estado, convocaran dentro del
mismo plazo de seis (6) meses a los usuarios que hayan hecho uso del
servicio durante el último año, para la constitución de la Asociación de
Usuarios.
ARTICULO 11. CONSTITUCION DE LAS ASOCIACIONES Y ALIANZAS DE
USUARIOS. Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural
de usuarios, de los Convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva
institución y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad
competente, de acuerdo con las normas legales vigentes.
La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios.
ARTICULO 12. REPRESENTANTES DE LAS ALIANZAS DE USUARIOS o
ASOCIACIONES DE USUARIOS. Las alianzas o asociaciones de usuarios
elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas
si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2)
años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:
1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa
Promotora de Salud pública y mixta.
2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de
Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.
3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.
4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido
con forme a las normas que regulen la materia.
5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva
Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta.
EI Decreto 1416 DE 1990 en el artículo 2° define a las asociaciones de usuarios:
ARTICULO 20. ASOCIACIONES DE USUARIOS. Cualquier número plural de
ciudadanos que utilicen servicios de salud, podrá constituir asociaciones de
usuarios y obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de
acuerdo con las normas legales vigentes, para los efectos de participar en los
Comités de Participación Comunitaria
EI Decreto 1485 de 1994, en su artículo 14 establece que las alianzas o
asociaciones de usuarios que se constituyan, de conformidad con la Ley, sobre la
base de empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica,
sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, tendrán como
objetivo el fortalecimiento de la capacidad negociadora, la protección de los
derechos de los usuarios y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Se pregunta si vencido el tiempo el periodo por el que fueron elegidos los
integrantes de las Juntas Directivas en el sector de la comunidad la asociación de
usuarios debe cambiarse o la Junta directiva de la ESE.
EI artículo 12 del Decreto 1757 de 1994, establece que las alianzas o
asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y
entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios,
para periodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación
podrán ser entre otras, la siguiente:
"2. Un (1) representante ante la junta directiva de la institución prestadora de
servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta.
(…)"
De otra parte, el 3er inciso del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, establece que
los miembros, de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva,
tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser
reelegidos.
Ahora bien, respecto del periodo del representante de las alianzas o asociaciones
de usuarios ante la junta directiva de una empresa social del Estado, la Sección
Quinta de Ia Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en
Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:
"(...)
Es indudable que en relación con el periodo de los representantes de las alianzas
o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del
Estado existe una contradicción normativa para lo que debe definirse cuál es la
aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la
ley previstas en los artículos 72 del Código Civil 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.
En efecto al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del C6digo Civil y 2 de la Ley
153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este
asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y
publicados en mismo día pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se
publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir
como fundamento para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el
que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número
posterior pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480 mientras que el
Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 4177 Por ello, podría
decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior y por ende debe aplicarse.
No obstante lo anterior se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señale otra
regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general.
Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es
norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma
general, pues la primera regula específicamente el periodo de los representantes
de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las
empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general
el periodo para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable
seria el artículo 12 del Decreto '1757 de 1994.
(...)
Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las
empresas sociales del Estado existen dos periodos diferentes EI primero,
específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas
o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de
1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva
de las empresas sociales del Estado, según la regIa general establecida en el
artículo 9 del Decreto 1876 de 1994. Luego, se concluye que el periodo del
representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del
Hospital San Bernardo del Municipio de Filadelfia es de dos (2) años".
De esta forma y teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en la
Providencia anteriormente transcrita, se tiene frente a lo consultado por usted, que
dando aplicación al principio general de interpretación de la Ley, según el cual la
norma especial prevalece sobre la general, el periodo del representante de las
alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una empresa social
del Estado, es de dos (2) años.
Lo de convocar a los usuarios que hayan hecho uso de los servicios durante el
último año es solo una estrategia para su constitución. o es un requisito que
permanece y se renueva cada vez que finalicen los 2 años de funcionamiento, por
lo cual es necesario reactivarla, fortalecerla, actualizarla a través de una
asamblea.
La conformación de las asociaciones de usuarios, se promueve a efectos de su
constitución y una vez conformada deberá la misma alianza o asociación velar por
el ingreso permanente de los diferentes usuarios. Lo cual implica que cada dos
años no debe fundarse una nueva asociación de usuarios, sino que su renovación
se predica exclusivamente de que exista un número plural de usuarios y que sus
representantes sean elegidos por en asamblea general por la misma asociación
de usuarios.
Son hábiles los miembros de la asociación de usuarios que ya se les haya vencido
el periodo de los 2 años para elegir y ser elegidos, sin que hayan demandado
servicio de salud durante el último año. o que no hayan participado en la última
asamblea en la que se reactivó, fortaleció o actualizó. Son los últimos usuarios de
la asociación más los anteriores.
De conformidad con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, solamente
se Ie aplicará dicho régimen mientras los miembros de las asociaciones de
usuarios, mientras ostenten la calidad de miembros de las mismas.
EI hacer parte de la asociación de usuarios de un hospital de nivel ll y III, es decir,
recibir y demandar acciones de promoción de la salud, les da la condición de
usuarios permanentes, por lo cual, no será necesario haber hecho uso o
demandado servicios de atención a las personas de tipo clínica, durante el último
año para darle el reconocimiento de usuario activo y con derecho a elegir y ser
elegido.
Las acciones de Promoción y Prevención se prestan básicamente en las ESE
nivel I, pero como clasificarían las actividades de Participación social
implementadas por la ESE del Nivel l y II, que hacen parte fundamental del
componente de Promoción de Salud.
Le da el carácter de usuario a la persona que hace use de las actividades de
Promoción de la salud, independientemente del nivel de atención de la EPS un
usuario tiene dicha calidad indistintamente que acceda a los servicios del Plan
Obligatorio de Salud, por actividades de promoción y prevención, servicios de
medicina general, especializada o de urgencias. Adicionalmente, se considera
como usuario a las personas que utilicen los servicios que ofrece el Plan
Obligatorio de Salud o Planes en los diferentes niveles de atención.
Los Miembros fundadores o que inicialmente la constituyeron y que han
desarrollado una dinámica propia alrededor de la problemática de calidad de los
servicios de salud y de la defensa de los derechos y deberes de los usuarios, les
da meritos, reconocimiento y valoración por la gestión realizada y los habilita
técnica, jurídica y socialmente para aspirar y ser elegido ante cualquiera de las
instancias en las que tiene la asociación de usuarios, sin que hayan demandado
servicios de salud clínicos.
EI hecho de que la asociación de usuarios cuente con Personería Jurídica, que
ventajas o desventajas de la frente a su desarrollo organizacional y su gestión en
cumplimiento de sus funciones definidas en el Decreto 1757 de 1994. Qué
comparación podríamos hacer frente a las asociaciones de usuarios que no tienen
personería jurídica.
En cuanto al reconocimiento que debe efectuarse sobre las alianzas o
asociaciones de usuarios, debe señalarse que, de conformidad con el artículo 40
del Decreto Ley 2150 de 1995, se suprimió el reconocimiento de personerías
jurídicas. AI respecto dicho artículo precise:
"Suprímese el acto de reconocimiento de personería jurídica de las
organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción
comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro".
EI parágrafo del mismo artículo así mismo, señaló:
" Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional
reglamentara la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de
derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven
las cámaras de comercio".
Es decir, su legalidad la da el acta de constitución, organizada por la asamblea de
conformación.
Por su parte, el artículo 1 ° del Decreto 427 de 1996, establece con respecto al
registro de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, que:
". Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que tratan los artículos 40 a 45 y
143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se inscribirán en las respectivas Cámaras
de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones
previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales...
"
EI artículo 3° del decreto citado supra alude al registro de personas jurídicas sin
ánimo de lucro como a las entidades privadas del sector salud de que trata la Ley
100 de 1993, las cuales se encuentran definidas en el artículo 155.
AI observar tanto las funciones de las asociaciones o alianzas de usuarios y su
conformación, se puede concluir que estas se encuadran dentro de las personas
jurídicas sin ánimo de lucro que se registran ante las Cámaras de Comercio de
acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 2150 de 1995 y a lo señalado en el
artículo 2° del Decreto 427 de 1996, y le corresponderá a la Cámara de Comercio
respectiva proceder a registrar su personería jurídica.
Si bien es cierto que el Decreto 1757 de 1994 contempla que el reconocimiento
legal de una Asociación de Usuarios de EPS, podrá obtenerse a través de la
autoridad competente, cabe recordar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 40
del Decreto 2150 de 1995, se suprime el acto de reconocimiento de personería
jurídica a las organizaciones civiles, las corporaciones y las fundaciones, entre
otras.
Así las cosas, reconocer la existencia de la persona jurídica, no es admisible, en el
entendido que el reconocimiento jurídico se producirá con el simple registro ante la
Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona
jurídica que se constituye
Las asociaciones de usuarios son espacios abiertos es decir el libro de
inscripciones debe permanecer en el área de Participación Social, que le permita a
los usuarios voluntaria y libremente inscribirse, posterior a la asamblea en la que
se constituyo, renovó, reactivo o fortaleció y sumarse a las actividades
programadas por la asociación de usuarios, o es un grupo que se cierra y se abre
cada dos años.
Es una obligación de las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, garantizar la participación ciudadana social en todos los ámbitos que les
corresponda.
Es una obligación de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud adelantar
los mecanismos para convocar a sus afiliados en el régimen contributivo y/o
subsidiado para que se constituyan las asociaciones o alianzas de usuarios.
De conformidad con lo establecido en el artículo lo de la resolución 5261 de 1994
En materia de atención de urgencias, les corresponde prestarlas a todas las
entidades sean públicas o privadas, sin que se requiera de autorización previa por
parte de la Entidad Promotora de Salud o sin que exista convenio alguno, ser
precisa que dicha atención se brindara a las personas que incluso no se
encuentren afiliadas al sistema.
Es así como las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud recibirán de las
EPS el pago correspondiente según las tarifas pactadas o las establecidas para el
SOA T.
En el evento en que la Institución Prestadora de Servicios de Salud no pertenezca
a la red de prestadores de la EPS, debe informar la atención de los afiliados en el
servicio de urgencias en las 24 horas siguientes al ingreso del paciente, o en su
defecto remitir dicha información según los intervalos de tiempo que se hayan
pactado entre las 2 instituciones.
Bajo que parámetros se definen la condición de usuario de una ESE: a) Contrato
de afiliación con una EPS del régimen contributivo y/o subsidiado y que la ESE
tenga a su vez contrato de prestación de servicios de salud con la aseguradora, b)
Personas sisbenizadas e identificadas a través de este estudio socio económico y
clasificado como pobre y vulnerable de los niveles I, II y II las cuales deben ser
atendidas en los hospitales de la RED Pública. C) otros.
Las Empresas Sociales del Estado deberán prestar los servicios de salud a la
población que lo requiera y dependiendo de los recursos que tenga a disposición
para ofrecer a una determinada población. Así lo establece el artículo 4° del
Decreto 1876 de 1994. Se precisa además que los servicios de salud se prestaran
de manera directa por la nación o por las entidades territoriales, a través de las
Empresas Sociales del Estado.
Cuando se va a designar al profesional del sector científico de la institución de
cualquier disciplina de la salud, quienes pueden participar en el proceso. A) Solo
los de planta de cargos. B) Los de contrato de prestación de servicios
profesionales a la ESE C) Los dos anteriores.
De conformidad con el artículo 6° del Decreto 1876 de 1994, señala que las juntas
directivas de las empresas sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial,
estarán integradas así:
"Una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político
administrativo, otra tercera parte representara al sector científico de la salud y la
tercera parte restante será designada por la comunidad".
Para el caso de la consulta, de conformidad con el numeral 2° del artículo 7° del
Decreto 1876 de 1994, se establece:
" Los dos (2) representantes del sector científico de la salud, los cuales serán
designados uno mediante elección por voto secreto, que se realizara con la
participación de todo el personal profesional de la institución, de área de la salud
cualquiera que sea su disciplina. EI segundo miembro será designado entre los
candidatos de las ternas propuestas por cada una de las asociaciones científicas
de las diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia
geográfica de la empresa social del Estado"
EI Ministerio de la Protección Social, mediante concepto número 24585 de fecha
23 de noviembre de 2004, se pronunció con respecto a las personas que se
encontraban facultadas para elegir y ser elegidos como representantes del sector
científico, al respecto señaló:
Aclarado lo anterior, vale la pena señalar que el numeral 2 del artículo 7 del
Decreto 1876 de 1994, indica que la elección objeto de consulta se hará con la
participación de todo el personal profesional del área de la salud de la institución y
en este orden de ideas, esta oficina considera que por profesional del área de la
salud, ha de entenderse aquella persona que ha obtenido su titulo en un programa
de pregrado correspondiente a cualquiera de las profesiones indicadas en el
Decreto 971 de 2001 y las Leyes 212 de 1995 y 528 de 1999.
Ahora bien, frente al caso de que los contratistas o profesionales en servicio social
obligatorio puedan elegir y ser elegidos como representantes del sector científico
de la institución ante su junta directiva, esta oficina ha considerado que si bien es
cierto el Decreto 1876 de 1994 no restringe dicha participación, en aras de
garantizar la continua representación del sector científico ante la junta directiva de
la institución, debe ser elegido como representante un profesional de planta de la
entidad.
EI anterior criterio se expone, si se tiene en cuenta que el contratista o profesional
en servicio social obligatorio no tiene un vinculo permanente con la entidad, ya
que muchas veces la duración de la relación contractual con la entidad o del
servicio social obligatorio no coincide con el periodo fijado para ser representante
ante la junta directiva, quedando acéfala dicha representación cuando el
contratista o profesional en servicio social obligatorio se desvincula de la
institución.
Así las cosas esta oficina considera que en el proceso de elección del
representante del sector científico de una empresa social del Estado ante su junta
directiva, solo puede participar eligiendo y siendo elegido el personal profesional
de planta de la entidad y en este orden de ideas, cualquier estipulación interna de
la entidad en la cual se permita la participación de personal no profesional o que
no pertenezca al área de salud, no podrá ser aplicado, por contrariar lo dispuesto
en el Decreto 1876 de 1994,
Con base en los anteriores presupuestos se establece que la normatividad que
regula la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del
Estado, no hacen ninguna distinción entre el personal profesional de la salud de la
Empresa Social del Estado (Planta o vinculados mediante Contrato de Prestación
de Servicios) para que sean elegidos y/o participen en la elección de los
representantes que integran el sector científico de la salud de la Junta Directiva de
una Empresa Social del Estado.
Los profesionales del área de la salud de cualquier disciplina que prestan sus
servicios a una ESE a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, pueden
participar en el proceso de elección del representante del sector científico ante la
Junta Directiva de la misma.
Con base en los anteriores presupuestos se establece que la normatividad que
regula la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del
Estado, no distinguió entre el personal de planta y el personal que se desempeña
en la institución bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Sin
embargo, por vía de interpretación se considera que el personal de planta de la
entidad tiene un carácter de permanencia que no limitaría el ejercicio de sus
funciones como miembro de la Junta Directiva en representación del sector
científico.
Luego entonces, para contestar su pregunta, la norma que regula la elección de
los integrantes del sector científico de una Empresa Social del Estado, no se
restringió la participación de los aspirantes a representante del sector científico, se
deberán atender en primer lugar los estatutos de la entidad y el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Ley a efectos de establecer si
dichos candidatos cumplen con los requisitos para la representación a la que
aspiran ocupar como miembros de la Junta Directiva de la ESE.
Como se estableció anteriormente, se deben atender el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Decreto 1876 de 1994, en especial dar cumplimiento a lo
previsto en el numeral 3° artículo 8° del Decreto antes citado.
Son hábiles los miembros de la asociación de usuarios que ya se les haya vencido
el periodo de 2 años.
Como quiera que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 el periodo de elección
de los representantes de las asociaciones de usuarios es de 2 años sin que se
contemple prórroga alguna y se reitera que el régimen de inhabilidades de los
miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, se
aplican a sus integrantes mientras desempeñen el cargo y no mientras no se
encuentren desempeñando las funciones propias del cargo.
EI anterior concepto se emite de conformidad con el artículo 25 del C.C.A.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe De Oficina Asesora Jurídica
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
NURC:
8002-1-0405543
REFERENCIA:
Antigüedad en el Sistema
Con relación a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica en
cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007 le
manifiesta:
Es necesario aclarar que no se trata de una nueva afiliación al Sistema, sino de un
traslado, lo cual implica la continuidad en la prestación del servicio de salud,
conservando sus derechos , períodos de cotización o semanas; por lo cual al no
ser una nueva afiliación no hay interrupción de la antigüedad ni afecta la
continuidad en el servicio de salud(numeral 4 del artículo 152 y numeral 3 del
artículo 159 de la Ley 100 de 1993)
Conforme lo estipula el artículo 56 del Decreto 806 del 1998, concordante con el
artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, el traslado de entidad administradora
produce efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes
siguiente a la fecha de presentación de la solicitud y el reconocimiento de
prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones
para la nueva entidad.
Ahora bien, para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado
efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad
en los términos anteriormente definidos.
De las disposiciones normativas, se concluye que:
1. El traslado surte efectos jurídicos para la nueva EPS a partir del primer día
calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud
debidamente formulada; en consecuencia, las obligaciones para la EPS
SUSALUD surgen a partir del 01 de octubre de 2007 fecha en la cual se hace
efectivo el traslado.
2. La EPS de la cual se traslada, para el caso COMFENALCO ANTIOQUIA EPS
S, tiene a su cargo la prestación de los servicios de salud hasta el día anterior a
aquél en que surjan las obligaciones para la nueva EPS, ya que esta asume sus
obligaciones a partir de la fecha en que hace efectivo el traslado.
3. Teniendo en cuenta que en su comunicación informa que se trata de una
trabajo ocasional (servicio domestico) se debe tener en cuenta lo consagrado en el
artículo 30 del Acuerdo 244 de 2003, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 304
de 2005, en el sentido de que cuando el afiliado ingrese al régimen contributivo
con posterioridad a su afiliación al régimen subsidiado, deberá informar a la
entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días para que esta proceda a
suspender su afiliación y la de su grupo familiar. Dicha suspensión se mantendrá
hasta por un (1) año.
4. COMFENALCO ANTIOQUIA EPS S estaba en la obligación de prestarle los
servicios a la menor Verónica Yamile Chasoy Zapata y de realizar el pago por los
servicios prestados hasta el 12 de septiembre de 2007, más aún cuando tal
como usted lo manifiesta la citada EPS S compenso según certificado expedido
por la Dirección Local de Medellín; surgiendo obligaciones para la EPS
SUSALUD a partir del 01 de octubre de 2007, fecha en la cual se hizo efectivo
el traslado; razón por la cual su Institución con base en las consideraciones
efectuadas por este Despacho debe verificar las fechas durante las cuales se
prestó el servicio médico a la menor, toda vez que no obra información ni prueba
de la fecha que se requirieron dichos servicios.
Por último respecto a la exigencia de períodos mínimos de cotización el literal h)
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que: “No habrá períodos mínimos
de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen
Contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el
Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para
efectos de los cálculos de los períodos de carencia. Concordante con la
Circular 20 de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social en la cual
se señaló:
“En consecuencia, los períodos mínimos de cotización establecidos en el artículo
164 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 61 del Decreto 806 de
1998, han sido modificados en cuanto al número de semanas se refiere.
Por lo anterior, para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades
de alto costo descritas a continuación, el afiliado requerirá 26 semanas de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que se exija el
cumplimiento de este requisito en un período determinado.
Grupo 1. Aquellas definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan
Obligatorio de Salud.
Grupo 2. Enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se
encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos -Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores.
Para quienes no cumplen con las 26 semanas que la nueva ley fija como requisito
para periodos mínimos de cotización se sigue aplicando lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998 que señala:
“Parágrafo. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser
atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un
porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en
semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos
contemplados en el presente artículo.
Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el
porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación,
deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas
prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el
Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación
de acuerdo con las normas vigentes”.
(…)
Las Entidades Promotoras de Salud, contabilizarán el tiempo de afiliación
tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, independientemente
de la EPS en la cual estuviere afiliado el usuario, para calcular los períodos
de carencia.”(negrilla y subrayado fuera del texto)
De lo citado se infiere que:
•
A partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, el acceso a la prestación de
algunos servicios de alto costo fue modificado en cuanto al número de
semanas se refiere, no pudiendo ser superiores a 26 semanas.
•
Los períodos mínimos de cotización sólo pueden exigirse cuando se trate de
procedimientos quirúrgicos de electivo, no cuando el afiliado los requiere con
carácter urgente.
El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 26 del Código
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe De Oficina Asesora Jurídica
III - JURISPRUDENCIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-1000/08
Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008).
Referencia: expediente T-1940507
Acción de tutela instaurada por Heliana Astrid Marín Henao contra el
Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Civil del
Circuito de Girardota en la acción de tutela instaurada por Heliana Astrid Marin
Henao contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
El pasado catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007), la ciudadana Heliana
Astrid Marin Henao interpuso acción de tutela ante el Juzgado Civil del Circuito de
Girardota, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales, en su
opinión, han sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la
accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Heliana Astrid Marin Henao, de 20 años de edad, estaba afiliada al régimen
contributivo en salud como beneficiaria de su padre, Hernando Marín Acevedo, en
el Instituto de Seguros Sociales (folio 1, cuaderno 1).
2.- Señala que en el mes de febrero de 2007 ingresó a trabajar a la empresa
ITASA, razón por la cual solicitó, el 17 del mismo mes, su retiro al Instituto de
Seguros Sociales y su afiliación a la EPS SUSALUD como cotizante.
3.- El 29 de octubre de 2007, la EPS SUSALUD envió a la peticionaria una
comunicación en la que le indica que “aunque usted se encuentra afiliado a
SUSALUD, su afiliación o la de algún miembro de su grupo familiar, no cumple con
las normas establecidas por la ley para continuar afiliado, por lo tanto, las
personas relacionadas a continuación deben permanecer afiliadas a la EPS ISS y
los pagos de los cotizantes aquí relacionados deben realizarse a dicha EPS a
partir del mes en curso” (folio 5, cuaderno 1). A continuación estaba relacionado el
nombre de la accionante y su número de cédula. En el mismo escrito, la EPS
SUSALUD le indicó que “con el fin de solucionar la situación, se envió un nuevo
comunicado a la EPS Seguro Social solicitando la permanencia de la afiliación en
SUSALUD pero el ISS emitió respuesta reiterando la negación” (folio 5, cuaderno
1).
4.- Dice la accionante que, después de esta noticia, se dirigió personalmente al
Instituto de Seguros Sociales a solicitar el retiro para lo cual llenó un formato de
retiro de beneficiario. Añade la peticionaria que, una vez surtido este
procedimiento, puso en conocimiento de la EPS SUSALUD el retiro; sin embargo,
le indicaron que debía aportar una carta del ISS en la cual se certificara esta
información. Ante ello, señala, se dirigió nuevamente al ISS pero una funcionaria
le dijo que definitivamente no era posible su traslado por lo que no le darían
ninguna certificación.
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Heliana Astrid Marin
Henao solicitó la protección de sus derechos a la salud en conexidad con la vida
digna, a la seguridad social y a la igualdad que considera han sido vulnerados al
negarse la entidad demandada a permitirle su retiro como beneficiaria y su
traslado como cotizante a la EPS SUSALUD.
Respuesta de la entidad demandada
6.- Mediante escrito recibido el día 11 de enero de 2008, el Instituto de Seguros
Sociales expresó que la peticionaria se encuentra registrada en su sistema, con
tarjeta de identidad, como beneficiaria del señor Hernando de Jesús Marín, sin
novedad de traslado. Frente a los hechos que motivan el presente proceso señaló
que “a la EPS del Seguro Social, por disposición de la Superintendencia Nacional
de Salud, le ha sido retirada su licencia de funcionamiento lo cual impide la libre
movilidad de los afiliados hacia otra EPS, así como de nuevos afiliados a nuestra
entidad y dicha movilidad se dará en los términos establecidos por el Decreto 055
de 2007 una vez el gobierno nacional determine a cual. De igual forma se debe
tener en cuenta que con la Resolución 263 de marzo 26 de 2007 de la
Superintendencia Nacional de Salud suspendió la movilidad en el sistema de salud
para los ingresos y egresos a la EPS Seguro Social, por lo anterior todo afiliado al
ISS que desee trasladarse debe esperar que se dé nuevamente la libre movilidad”.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de instancia única
7.- El Juzgado Civil del Circuito de Girardota, después de hacer algunas
consideraciones generales sobre el derecho a la libre escogencia en el sistema
general de seguridad social en salud basadas en la jurisprudencia de esta Corte,
resolvió no tutelar los derechos fundamentales de la demandante y declarar
improcedente la acción de tutela, mediante providencia fechada el día 22 de enero
de 2008.
El despacho afirmó que la peticionaria cuenta con tres medios para lograr la
protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el ISS y no
los ha ejercido: (i) no ha dirigido al ISS un derecho de petición; (ii) no ha hecho
uso de los recursos de ley frente a la comunicación recibida por SUSALUD y, por
último, (iii) no ha acudido a los organismos de control de las EPS, tales como la
Superintendencia de Salud.
Además, señala el despacho, la peticionaria no expuso ningún argumento que
fundamente un perjuicio irremediable que haga viable la procedencia de la tutela,
tales como una enfermedad o mala prestación o suspensión del servicio de salud,
y tampoco se desprende éste del expediente pues los puede seguir recibiendo por
parte de ISS.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional,
el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto
de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la igualdad de Heliana Astrid Marin Henao al negarse la
entidad demandada a permitirle su retiro como beneficiaria y su traslado como
cotizante a la EPS SUSALUD.
3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se debe pronunciar previamente sobre la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, específicamente sobre la
existencia de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados y la configuración de un perjuicio
irremediable.
Procedencia de la acción de tutela
4.- El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de
tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. En aplicación de esta norma, esta Corporación ha
sostenido en forma reiterada que la tutela tiene un carácter subsidiario y que
solamente procederá cuando no existen otros medios de defensa judicial a través
de los cuales se pueda solicitar la protección de los derechos fundamentales que
se consideran vulnerados, cuando el medio judicial alternativo es claramente
ineficaz para la defensa de esos derechos, o cuando se acredite un perjuicio
irremediable, caso en el cual la tutela procederá como mecanismo transitorio con
el fin de evitarlo1[1].
Así mismo, esta Corporación ha señalado que, cuando exista un mecanismo
judicial alterno, el juzgador sólo podrá considerar que el amparo no procede en
forma directa cuando verifique que (i) de conformidad con las circunstancias
específicas del caso, el mecanismo judicial alterno ofrece el mismo grado de
eficacia que la acción de tutela en cuanto a la protección de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados y (ii) la tutela no se está interponiendo
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que no
necesariamente debe ser mencionada en el escrito que hace las veces de
demanda, sino que puede ser advertida por el mismo juez con ocasión del análisis
del caso.2[2]
5.- El juez de primera instancia negó el amparo debido a que, a su juicio, la
peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr la protección
1[1]
2[2]
Sentencia T-1112 de 2005.
Sentencia T-098 de 2008.
de los derechos fundamentales que estima vulnerados por el ISS. Concretamente
señala tres mecanismos: (i) dirigir al ISS un derecho de petición; (ii) interponer los
recursos de ley frente a la comunicación recibida por SUSALUD; y (iii) acudir a los
organismos de control de las EPS, tales como la Superintendencia de Salud.
A continuación la Sala analizará cada uno de estos medios con el fin de
determinar si, en el caso concreto, constituyen un mecanismo idóneo y eficaz para
la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria, teniendo en cuenta
sus condiciones particulares, caso en el cual la acción de tutela sería
improcedente.
6.- En cuanto a la interposición de un derecho de petición ante el ISS, esta Sala
considera que la accionante ya agotó este mecanismo. Consta en el expediente
que el padre de la peticionaria, Hernando Marín Acevedo, dirigió, el 8 de
noviembre de 2007, una solicitud de retiro de beneficiario al Instituto de Seguros
Sociales pues en su calidad de cotizante era la persona que lo debía pedir (folios 4
y 1, cuaderno 1). La solicitud presentada nunca fue respondida por el Instituto de
Seguros Sociales.
El hecho de que en esta solicitud no se haya consignado la advertencia expresa
de que se hacía en virtud del artículo 23 de la Constitución no le quita su carácter
de derecho de petición pues ni la norma mencionada ni el artículo 5 del Código
Contencioso Administrativo (CCA) exigen esta formalidad, además, la solicitud
cumple con todos los requisitos prescritos en esta última disposición. Tampoco es
relevante el hecho de que el requerimiento se haya realizado a través de un
formato ya que el artículo 5 de CCA consagra que “Las autoridades podrán exigir,
en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para algunos de
estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados,
en todo lo que les sea aplicable, y añadan las informaciones o aclaraciones
pertinentes”.
7.- En relación con la posibilidad de interponer los recursos de ley frente a la
comunicación recibida por SUSALUD, la Sala considera que este mecanismo no
resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria
pues, como consta en la referida comunicación (folio 5, cuaderno 1), la negativa
del traslado no proviene de esta entidad, sino del Instituto de Seguros Sociales,
razón por la cual la interposición de tales recursos resulta inocua.
8.- Pasa ahora la Sala a analizar la posibilidad, planteada por el juez de primera
instancia, de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para lograr la
protección de los derechos fundamentales de la peticionaria.
Cabe señalar que el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia
Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con
las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho,
algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que
se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a
controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del
derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa
amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por
concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS)
con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de
Seguridad en Salud3[3].
Por lo anterior, se puede concluir que, en los casos de conflictos relacionados con
la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad en Salud, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por
el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración
de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues,
tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede
por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la
protección4[4].
Esta Sala considera que, en este caso, la vía ante la Superintendencia Nacional
de Salud constituye un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los
derechos fundamentales de la peticionaria pues, aunque los términos legales para
el trámite ante la Superintendencia son mayores que los de la acción de tutela (30
días), no se advierte en este caso una urgencia o una condición particular de la
peticionaria que haga viable la protección. Además, la peticionaria no expone, ni
se desprende del expediente, ningún argumento que fundamente un perjuicio
irremediable pues la peticionaria siguió afiliada al ISS, y ahora a la NUEVA EPS,
entidad que por lo tanto tiene la obligación de prestarle el servicio de salud, y que
en ningún momento se lo ha suspendido o negado.
También advierte la Sala que las razones que motivaron la negativa de traslado
por parte del Instituto de Seguros Sociales han desaparecido pues, según el
escrito de contestación de la acción de tutela por parte del ISS, la movilidad de los
usuarios sería restaurada una vez el Gobierno Nacional determinara la EPS a la
cual se trasladarían los afiliados en salud del ISS (folio 11, cuaderno 1), y ello ya
se hizo por medio de la Resolución 371 del 3 de abril de 2008 en la que la
Superintendencia Nacional de Salud autorizó el funcionamiento de la NUEVA EPS
y ordenó el traslado de todos los afiliados en salud del ISS a esta institución, por lo
3[3] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las
entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora
de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con
la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de
servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales
vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los
asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
T-1078-07, T-1080-07, T-097-08, T-098-08 y T-216-08. En el mismo sentido, la sentencia C-119-08
que analizó la constitucionalidad del artículo 41 de la ley 1122 de 2007.
4[4]
tanto la peticionaria puede solicitar a la NUEVA EPS su traslado a SUSALUD
EPS.
De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión confirmará el fallo de primera
instancia proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en la acción de
tutela instaurada por Heliana Astrid Marin Henao contra el Instituto de Seguros
Sociales.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas la sentencia proferida en el
proceso de la referencia por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en el sentido
de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Heliana
Astrid Marin Henao contra el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Ausente en comisión
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-999/08
Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008).
Referencia: expediente T-1. 941.560
Acción de tutela instaurada por Ana Teresa Chacón Gómez contra
COLMÉDICA E. P. S.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada
Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados, Jaime Araújo Rentería y
Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
I. ANTECEDENTES.
La ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez instauró acción de tutela contra la E. P.
S. COLMÉDICA con fundamento en los siguientes:
Hechos.
1. Relata la actora que se encuentra afiliada como cotizante a COLMÉDICA E. P.
S. desde noviembre de 1999. (Expediente a folio 1).
2.- Manifiesta que padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR INFILTRANTE DE
PABELLÓN AURICULAR IZQUIERDO. (Expediente a folio 1).
3.- Expone que en el año 2005 le practicaron una cirugía denominada
ARICULECTOMÍA IZQUIERDA MASTOIDECTOMÍA SIMPLE Y CANOPLASTIA.
(Expediente a folio 1).
4.- Aduce que su médico tratante, Vicente Rodríguez, le ordenó en el año 2006 el
IMPLANTE DE PRÓTESIS AUDITIVA OSTEOINTEGRADA BAHA Y PRÓTESIS
AURICULAR OSTEOINTEGRADA (VISTA FIX) y relata que sólo pudo lograr que
le practicaran la intervención gracias a la orden emitida por el Juzgado 36 Civil
Municipal de Bogotá. (Expediente a folio 1).
5.- Alega que no obstante haber ordenado la cirugía, el Juzgado no concedió el
tratamiento integral por ella solicitado en la tutela. (Expediente a folio 1).
(Expediente a folio 1).
6.- Indica que a partir de lo establecido por su médico tratante, el procedimiento
efectuado requiere un seguimiento prolongado de la siguiente manera: “‘4) LA
PACIENTE REQUIERE CONTROLES MENSUALES DE SUS PRÓTESIS Y CADA
CUATRO AÑOS DEBE CAMBIARSE LA PRÓTESIS CONSERVANDO TODA LA
SUPRAESTRUCTURA DE SOPOTE.” (Expediente a folio 2).
7.- Señala cómo justamente en vista de lo prolongado del tratamiento, la prótesis
instalada ya no resulta funcional y, según lo determinado por el médico tratante,
debe ser elaborada una nueva prótesis. (Expediente a folio 2).
8.- Esgrime que el costo de la nueva prótesis es de $6’000.000.oo y dice que dada
la precaria situación económica en la que se encuentra no puede asumir su costo.
Relata que se desempeña como Asistente en la Universidad de los Andes y
devenga un salario mensual de $ 1.100.000.oo por lo que le resulta imposible
asumir de manera particular los costos del “insumo que se sabe [debe] recibir para
preservar [su] salud y vida digna.” (Expediente a folio 2).
9.- Agrega, por último, que la entidad demandada se negó mediante documento
de negación de servicios de salud o medicamentos No 21210559 del 8 de enero
de 2008 a suministrar la prótesis por considerar que no estaba incluida en el POS.
Solicitud de Tutela.
10.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ana Teresa Chacón
Gómez solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad que considera fueron
vulnerados por la entidad demandada al negarse tal entidad a suministrarle la
nueva prótesis prescrita por el médico tratante necesaria para el restablecimiento
pleno de su derecho constitucional fundamental a la salud.
Pruebas relevantes que obran en el expediente.
11.- En el expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia del denuncio realizado bajo juramento por la ciudadana Ana Teresa
Chacón Gómez ante la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual
manifiesta que el día 26 de octubre de 2007 en la ciudad de Bogotá se le
extraviaron los siguientes documentos o elementos: “Billetera café que contenía la
cédula de ciudadanía, carnéts (sic) de afiliación a EPS Colmédica de Juan Felipe
Castañeda, María Camila Castañeda, mis hijos, y el mío, contraseña de solicitud
de nueva cédula de ciudadanía, tarjeta débito de cuenta de ahorros de conavi,
copia contrato de celular Movistar 3158457542.” (Expediente a folio 10).
- Copia del carné de afiliación de Ana Teresa Gómez a la E. P. S. COLMÉDICA
(Expediente a folio 11).
- Copia de la orden médica firmada por el médico tratante Vicente Rodríguez
Montoya, fechada el día 21 de diciembre de 2007 mediante la cual se prescribe el
procedimiento elaboración de nueva prótesis y se establece lo siguiente:
“Paciente sometida a implante BAHA y prótesis auricular ancladas al hueso,
Agosto 06. Adaptación de prótesis auricular y audífono osteointegrados
posteriormente, una vez lograda osteointegración. Los pacientes con prótesis
auricular requieren elaboración de una prótesis auricular (back-up), pues siempre
existe posibilidad de deterioro (normal por el uso) de la prótesis. Ya se está
empezando a notar algún deterioro de la prótesis actual.” (Expediente a folio 12).
- Copia de la orden médica emitida el día primero de febrero de 2006 por el
médico tratante en la que consta lo que se transcribe a continuación.
“Paciente con diagnóstico de carcinoma escamocelular infiltrante de pabellón
auricular izquierdo, sometida a AURICULECTOMÍA izquierda mastoidectomía
simple y canaloplastia, en Noviembre 10 de 2005. El proceso previo a cirugía
sufrió sobreinfección de conducto auditivo externo y oído medio, sufriendo pérdida
completa de membrana timpánica y cadena osicular, con la consecuente
hipoacusia conductiva máxima. La paciente requiere para su rehabilitación auditiva
y facial, la implantación para osteointegración de tornillos de titanio para soportar
prótesis auditiva (BAHA) y prótesis de pabellón auricular osteointegradas.
Procedimiento bajo anestesia general, ambulatorio, Hospital San Ignacio.
Requerirá posteriormente elaboración de prótesis auricular.” (Expediente a folios
4-5).
- Copia de solicitud de servicios médicos en el que se pide la elaboración de una
nueva prótesis auricular. (Expediente a folios 14-15)
- Copia de formato de negación de servicios emitida por COLMÉDICA E. P. S. el
día 8 de febrero de 2008 mediante el cual se determina que el procedimiento
solicitado no estaba autorizado en MAPIPOS: Acuerdo 8/94 CNSSS Art. 7º Lit. Ñ;
DECRETO 806/98; ART. 10; RESOL. 5261/94 MINSALUD art. 18 TERCER
LITERAL I. (Expediente a folio 16).
- Copia de la cotización BAHA-VISTAFIX emitido por el Director Comercial de
TECHBIÓNICA S. A. en el que se establece que el valor de l prótesis auricular es
de seis millones de pesos. (Expediente a folio 17).
- Copia de la parte resolutiva comunicada por el Juzgado Treinta y Seis Civil
Municipal el día 28 de junio de 2006 en la que se establece lo siguiente:
“Comunico a Usted que por PROVIDENCIA DEL VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS
MIL SEIS, que en su parte resolutiva dice: PRIMERO: TUTELAR LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL A LA SALUD EN
CONEXIDAD CON LA VIDA que le asisten A LA SEÑORA ANA TERESA
CHACÓN GÓMEZ. SEGUNDO: ORDENAR A COLMÉDICA E. P. S. QUE EN EL
IMPRORROGABLE TÉRMINO 48 HORAS EXPIDA LA AUTORIZACIONES
REQUERIDAS PARA EL SUMINISTRO DE LA PRÓTESIS AURICULAR
OSTEOINTEGRADA BAHA Y PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA
(VISTA FIX). TERCERO. SEÑALAR QUE COLMÉDICA E. P. S. PUEDE REPETIR
CONTRA EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA DEL SISTEMA DE
SEGURIAD SOCIAL INTEGRAL EN SALUD FOSYGA los costos que por
cumplimiento de este fallo tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones legales,
dentro del término de treinta días siguientes a la fecha en que se presente la
respectiva cuenta de cobro, con el lleno de los requisitos legales. CUARTO:
NOTIFÍQUESE por el medio más rápido esta decisión a los intervinientes en esta
tutela y en caso que no sea impugnada oportunamente remítase la actuación a la
HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.”
(Expediente a folio 18)
- Copia del comprobante de pago expedido por la Universidad de los Andes
(periodo noviembre de 2007) en donde consta que la peticionaria recibe un salario
neto de $836.517.oo. (Expediente a folio 20).
Respuesta de la parte demandada.
12.- En los antecedentes de la sentencia emitida por el Juzgado Setenta y Cuatro
Penal Municipal de Bogotá se lee lo siguiente:
“En auto de fecha 11 de enero de 2008 se dispuso avocar el conocimiento sobre
las diligencias y en consecuencia, ordenar el traslado del escrito de tutela firmado
por la señora ANA TERESA CHACÓN a aquellas entidades que se entendían
vinculadas. La orden en particular, estaba dirigida a la EPS COLMÉDICA. El
traslado se cumplió mediante oficio calendado 14 de enero del año que corre y
que se lee a folio 24 del C. O. Del oficio acusó recibo la entidad accionada según
se puede constatar con el sello de recibido del 15 de enero de 2008, firmado por
quien se llamó ‘Jessica’ sobre las 10.25 A. M.
No obstante el conocimiento que tuvo la entidad sobre la Acción, a la fecha de
ésta sentencia, ad portas del vencimiento de los términos para decidir, no se
pronunció. En consecuencia, el despacho da aplicación al contenido del artículo
20 del Decreto 2591 de 1991, y procede a dictar sentencia bajo la premisa del
allanamiento de la Entidad al contenido de la demanda.” (Expediente a folio 18.)
Decisiones judiciales objeto de revisión.
13.- Mediante sentencia emitida el día 23 de enero de 2008 el Juzgado Setenta y
Cuatro Penal Municipal de Bogotá resuelve tutelar los derechos a la seguridad
social en conexión con la dignidad humana y la vida de la peticionaria. Sustentó su
decisión en los siguientes motivos.
El Juzgado consideró que en el caso sub examine la reclamación efectuada por la
peticionaria no estaba encaminada a “conseguir autorización y provisión de un
procedimiento, actividad o medicamento del cual dependa su más inmediata
[supervivencia].” Encontró el Juzgado que la actora se podía “desenvolver laboral
y familiarmente dentro de los límites normales.” Incluso podía constatarse su
vinculación a la Universidad de los Andes donde se desempeñaba como
Asistente. Más adelante añadió, que en el trámite de tutela había oficiado al
médico tratante para que fuera él mismo quien especificara “acerca de la
pertinencia, urgencia y necesidad de la petición elevada por la actora.”
Puso de presente, también, cómo mediante escrito fechado el día 6 de enero de
2008 el médico tratante había efectuado una relación pormenorizada de los
motivos médicos por los cuales “se dispuso la implantación de la prótesis auricular
en la señora Chacón Gómez sobre el año 2006, señalando de contera, que
aquella a lo largo de éste tiempo [había] mostrado una óptima recuperación
funcional del pabellón izquierdo y una muy buena aceptación y desenvolvimiento
personal, familiar y social.” Manifestó adicionalmente que si bien era cierto, la vida
y existencia de la peticionaria no se encontraba bajo amenaza, no lo era menos,
que “en el evento de negarse el reemplazo de la actual prótesis, las
consecuencias para la dignidad de la señora Chacón Gómez [podían] ser
irreparables.”
Empero, el a quo se abstuvo de autorizar la provisión de la prótesis cada vez que
la peticionaria lo necesitara.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de
conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional,
el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico.
2. En el caso objeto de revisión a la ciudadana, Ana Teresa Chacón Gómez, quien
padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR INFILTRANTE DE PABELLÓN
AURICULAR IZQUIERDO, le fue prescrito por su médico tratante el implante de
una prótesis auditiva osteointegrada BAHA y prótesis auricular osteointegrada
(VISTA FIX). Ante la negativa por parte de la entidad demandada, acudió a la
tutela y el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá ordenó a Colmédica E. P. S. que
efectuara los tramites necesarios para autorizar el implante.
Como lo manifestó mediante concepto el médico tratante, el procedimiento
prescrito supone la necesidad de implantar nueva prótesis dado que las prótesis
sufren desgaste con el paso del tiempo. Respecto de la segunda prótesis, pese a
existir constancia médica expedida por su médico tratante respecto de la
necesidad de la misma para garantizar la salud y la vida en condiciones de calidad
y de dignidad de la actora, también tuvo la ciudadana Chacón Gómez que acudir a
la tutela para que se le concediera la autorización a fin de efectuar el
procedimiento para el implante de la prótesis.
La ciudadana trabaja como asistente en la Universidad de los Andes y devenga la
suma de $1.100.000.oo -$836.000.oo netos – por lo cual carece de capacidad de
pago para pagar el implante cuyo costo asciende a la suma de $6.000.000.oo, tal
como aparece probado en el expediente.
El Juzgado de Instancia concedió la tutela. Argumentó que si bien era cierto en el
caso sub judice la negación del procedimiento solicitado no afectaba la salud
funcional de la peticionaria, se proyectaba de manera negativa en otras facetas de
su salud, como lo son, aspectos psíquicos, sociales y emocionales. Encontró que
negar la provisión de la prótesis significaba desconocer la importancia que tenía
este procedimiento para que la actora pudiese llevar una vida en condiciones
satisfactorias de calidad y de dignidad. Se rehusó, no obstante, a ordenar el
tratamiento integral.
3.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si en el caso
concreto una Empresa Promotora de Salud desconoce los derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad y
de calidad así como la protección especial que merecen las personas que
padecen enfermedades catastróficas – como el cáncer – al negarse a autorizar la
reposición de la prótesis requerida por la peticionaria y prescrita por el médico
tratante, dadas las condiciones especificas de su situación y la necesidad de la
prótesis para el restablecimiento de su salud.
El derecho a la salud como garantía iusfundamental
4.- Una de los signos más notables del Estado Social de Derecho (artículo 1°
superior) se relaciona con el compromiso asumido por la organización estatal
consistente en brindar protección a los derechos económicos, sociales y
culturales. Como ha sido señalado de manera abundante en la jurisprudencia de
esta Corporación, por medio de estas garantías se materializa el propósito que
animó el tránsito del Estado de Derecho, anclado en una concepción puramente
formal de las libertades, hacia este nuevo modelo en el cual se reconoce el
trasfondo económico y social que subyace la totalidad de las relaciones presentes
en el ordenamiento, del cual depende, en último término, la posibilidad real de
goce de tales libertades.
5.- En tal sentido, el objetivo al cual se hace alusión con la cláusula Estado social
de derecho consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos
reconocidos en los textos constitucionales, pues por motivo de la profunda
escisión entre economía y derecho –la cual había sido concebida como la fórmula
ideal para la realización de las libertades de las personas, se hizo evidente la
necesidad de enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como
consecuencia de la liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado
a buena parte de la población de la oportunidad de ejercer sus libertades
fundamentales. El Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado
de una acentuada reformulación de los instrumentos para la consecución de la
libertad y, hasta cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo
de libertad que pretende ser amparada en las democracias constitucionales.
6.- En este contexto, los derechos sociales, económicos y culturales adquieren
una innegable importancia como condición, en la mayoría de los casos
insustituible, para la efectiva puesta en vigencia de las libertades, motivo por el
cual la realización de los supuestos que los hagan posible constituye uno de los
asuntos más relevantes que deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino por la
sociedad en conjunto.
7.- El texto constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que
adquieren los derechos económicos, sociales y culturales – tales como el derecho
a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, al reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural - . Así, por ejemplo, en relación con la
salud el artículo 49 de la Constitución Nacional le asigna una doble connotación –
derecho constitucional fundamental y servicio público5[1]-. En tal sentido, todas las
personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad6[2].
8.- En este orden, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le
"[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio
de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio
de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que
la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los
particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio público de
salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con
los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución7[3].
9.- Inicialmente, la jurisprudencia constitucional aplicó la distinción doctrinal de
conformidad con la cual al ser de contenido prestacional y al formar parte de los
denominados derechos de segunda generación, esto es, de los derechos sociales
económicos y culturales, la salud no era un derecho constitucional fundamental y,
por consiguiente, no podía ser protegido ese derecho por vía de tutela. Pronto la
Corte varió su jurisprudencia y amplío los alcances del derecho a la salud.
Con apoyo en este nuevo horizonte de comprensión, admitió que en aquellos
eventos en los cuales la no protección del derecho a la salud implicara, a su vez,
desconocer el derecho a la vida o a la dignidad humana, entonces, el derecho a la
salud podía ser amparado acudiendo, para tales efectos, a la acción de tutela.
Más adelante, sostuvo la jurisprudencia constitucional que existían situaciones
como aquella en la que se encuentran las niñas y los niños, cuyos derechos por
orden del artículo 44 superior merecen una protección especial y en las que se
hallan algunas personas por motivo de sus limitaciones físicas, psíquicas,
sensoriales o económicas (artículo 13 superior) – en las que el derecho a la salud
se tornaba autónomo y podía ser protegido acudiendo a la tutela. Empero, tales
matizaciones dejaron en parte sin resolver el interrogante sobre el eventual
carácter iusfundamental que el derecho a la salud puede revestir.
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho
fundamental de tipo asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales,
procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica. Ver sentencia T-544
de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
6[2] Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
7[3] “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo. / Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
5[1]
10.- Como ocurre con el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales,
en contra de dicho reconocimiento se suelen oponer razones de diferente índole
que, en últimas, apuntan en especial al elemento prestacional que los distingue
como el obstáculo más importante para su estructuración como derechos
fundamentales amparables por vía de tutela. Con el propósito de analizar la
validez de tales argumentos, la Sala encuentra preciso realizar un breve examen
del mencionado enfoque.
11.- En primer lugar, con fundamento en la clasificación ampliamente difundida por
la doctrina y por la jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió
la consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de éstos en
concordancia con las demandas exigibles, se ha sostenido que el derecho a la
salud no contiene una pretensión de contenido fundamental en la medida en que
éste hace parte de los derechos de segunda generación, los cuales por su
raigambre puramente prestacional no son objeto de protección por vía de amparo.
En armonía con tal consideración, sólo aquellos derechos que en estricto sentido
amparan la libertad de las personas, mediante el establecimiento de esferas de
autodeterminación dentro de las cuales no es legítima la intervención del Estado ni
de terceros, son considerados verdaderos derechos fundamentales.
12.- La Corporación ha encontrado dos objeciones en relación con esta
formulación, las cuales se conectan entre sí: (i) en primer término, ha señalado la
imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida
en que la distinción por generaciones de dichas garantías sólo explica de manera
rigurosa tales derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente
en la manera en que éstos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su
cumplimiento depende de la observación exclusiva de un deber, bien de
abstención o de prestación. En tal sentido, en sentencia T-557 de 2006 la Corte
Constitucional señaló cómo resulta preciso constatar “que esta distinción no deja
de ser artificial en muchos [aspectos], y desconoce pronunciamientos efectuados
en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos
humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son
indivisibles e interdependientes8[4]”. (ii) En segundo lugar, sumado al elemento
histórico aludido, se observa que esta idea trae consigo una insostenible
simplificación del contenido de los derechos fundamentales pues su adopción
supone aceptar que la totalidad de las libertades clásicas se consiguen mediante
mandatos de abstención; mientras que las garantías sociales imponen en todos
los casos deberes de prestación. Al contrario, al examinar con detenimiento la
estructura de los derechos fundamentales se concluye que éstas son garantías de
doble vía, dado que reclaman obligaciones de ambos tipos.
Así ocurre, a manera de ejemplo, en el caso de los derechos políticos, los cuales a
pesar de encontrarse inscritos dentro de la categoría de los derechos de primera
generación –esto es, de abstención-, reclaman la más alta participación del Estado
mediante el establecimiento de la estructura organizacional y electoral que los
hace posibles. A su vez, el derecho a la conservación de la identidad cultural
indígena9[5] –derecho cultural de tercera generación- impone al Estado el
despliegue de un conjunto de actividades y la adopción de un grupo de medidas
para procurar su garantía eficaz en la práctica. Por las razones anotadas, tal
diferenciación entre derechos de abstención –de primera generación- y derechos
prestacionales –de segunda generación- como criterio de reconocimiento de los
derechos fundamentales, no constituye un elemento válido para negar de manera
terminante el carácter fundamental a los derechos sociales y de manera específica
8[4] [Cita del aparte trascrito] Cfr. Inter. Alia. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales,
Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados
Partes, 1990, Párrafo 8.
9[5] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
al derecho a la salud.
13.- De otra parte, como se indicó atrás, son varios los instrumentos
internacionales que reconocen el derecho de las personas a la salud10[6]. El
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma en su
párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.”
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales contiene, a su turno, una de las disposiciones más completas y
exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los
Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12
se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados
Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”
La Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el
sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó
que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio
de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas fuera
de texto)11[7].”
La Observación 14 del Comité enfatizó, de otro lado, la necesidad de realizar una
interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12
del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Recomendó el
Comité prestar atención al precepto contenido en el párrafo segundo del mismo
artículo pues sólo de ese modo era posible reconocer que: “la salud abarca una
amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones
merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese
derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un
medio ambiente sano12[8].” Mediante la Observación General 14, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales destacó, por lo demás, que el
derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la presencia de
los cuales no podría sostenerse que se está garantizando la efectividad del
derecho a la salud. Estos elementos son: disponibilidad13[9], accesibilidad14[10],
aceptabilidad15[11] y calidad16[12].
El derecho a la salud se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el
apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos
humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de
1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y
Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.”
11[7] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación
General 14, (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º
período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
12[8] Ibíd.
13[9] Esto es, la presencia del “número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de
salud y centros de atención de la salud, así como de programas.” El Comité admite que la
naturaleza misma de estos establecimientos, bienes y servicios puede estar determinada por
10[6]
14.- Según lo establecido en el Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y
Culturales la salud es, pues, un derecho fundamental que envuelve – como
sucede también con todos los demás derechos fundamentales -, prestaciones de
orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la práctica. A ese respecto es muy clara la Observación 14 cuando
admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos
que representan los limitados recursos disponibles.” Lo anterior no significa, sin
embargo, que la salud deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este
sentido, agrega la Observación General 14, el Pacto también impone a los
Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.
15.- En este punto emerge con claridad el reconocimiento de la salud como
diferentes factores dentro de los cuales se cuenta también el nivel de desarrollo del Estado Parte.
Subraya, sin embargo, cuáles son los servicios básicos de salud que deben ser incluidos con
independencia de ese nivel de desarrollo. Al respecto, indica lo siguiente: “[c]on todo, esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud,
personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que
existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre
medicamentos esenciales de la OMS.” Ibíd.
14[10] Es decir, que las personas puedan ingresar a los establecimientos de salud y hacer uso efectivo
de los bienes y servicios de salud sin que se presente ningún tipo de discriminación. A juicio del
Comité, lo anterior supone asegurar, de una parte, que los sectores más vulnerables y marginados
de la población no sean discriminados respecto de su posibilidad de hacer uso de los
establecimientos, bienes y servicios de salud. Toda suerte de discriminación – sea ella de género,
origen, raza o condición social, cultural o económica – queda terminantemente prohibida. En
opinión del Comité, la accesibilidad implica, de otra parte, garantizar el acceso físico en el sentido
de procurar las condiciones para que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al
alcance de todas las personas con independencia del lugar geográfico que habiten. Con ello se trata
de proteger de manera especial a sectores vulnerables o marginados tales como “las minorías
étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños [y las niñas], [las y] los adolescentes, las
personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el
agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica
razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el
acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.” La accesibilidad conlleva
asimismo a establecer condiciones por medio de las cuales se haga factible el acceso a la salud de
quienes carecen de los suficientes recursos económicos para tales efectos. Así,“los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de
la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al
alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de
salud, en comparación con los hogares más ricos.” (Subrayas fuera del texto original).La
accesibilidad comporta, del mismo modo, el derecho a estar informados en forma suficiente sobre
los establecimientos, bienes y servicios de salud y, en tal sentido, a “solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la
información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean
tratados con confidencialidad.” Ibíd.
15[11] Este requisito se cumple, según el Comité, cuando los establecimientos actúan y los bienes y
servicios se prestan de manera que se asegure el respeto por la ética médica y por las diferencias
culturales, esto es, cuando se obre bajo cánones “respetuosos de la cultura de las personas, las minorías,
los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida,” y se
conciban los servicios de tal modo que garanticen, en forma simultánea, el respeto por el principio
de confidencialidad.
16[12] De conformidad con lo establecido por el Comité en la Observación General 14, los
establecimientos, bienes y servicios de salud no sólo han de ser aceptables, mirados desde un
enfoque cultural, sino “también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de
buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo
hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.” (Subrayas fuera del texto original).Ibíd.
derecho fundamental, en la medida en que implica un compromiso orientado a
cumplir con un conjunto de prestaciones específicas que pueden ser amparadas
por vía de tutela. Dichos niveles básicos, toda vez que comprometen la dignidad
del ser humano, no pueden ser concebidos como el resultado baldío de
postulados programáticos carentes de significado jurídico, pues en realidad
resumen una obligación impostergable que se enmarca en un ordenamiento
constitucional encaminado a brindarle a la salud un lugar preponderante dentro de
los valores defendidos por la Norma de Normas.
Justo en la dirección indicada con antelación, la Corte Constitucional ha acentuado
en jurisprudencia reciente que la salud es un derecho constitucional
fundamental17[13] y le corresponde al Estado, tanto como a los particulares
comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un
conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido
amparo de este derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la
jurisprudencia constitucional, como tendrá la Sala ocasión de indicar más
adelante.
16.- Ahora bien, ha acentuado la Corporación asimismo que la salud no es un
derecho amparable prima facie por vía de tutela. La garantía de este derecho
implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a
racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un
alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también el
amparo de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos
como el colombiano.
De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos
constitucionales, el derecho constitucional a la salud tiene la estructura normativa
de principio - mandato de optimización – y supone, en esa medida, una doble
indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por quien
ejerce la tarea de interpretación, verbigracia, mediante la determinación de las
prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud
en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante
tutela.
17.- En esa misma línea argumentativa, la protección del derecho constitucional
fundamental a la salud está prima facie en cabeza del Legislador y de la
Administración mediante la adopción de políticas así como de un conjunto de
medidas, actuaciones o actividades orientadas a garantizar la debida y efectiva
protección de este derecho. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho
constitucional fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que
su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii)
falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en
situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.
En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios.
18.- A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar
en razón a que o bien se trata de un sujeto que merece especial protección
constitucional (niños y niñas, población carcelaria, adultos mayores, personas que
padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o bien se trata de una situación
Consultar entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007; T-173 de 2008; T-60 de
2008.
17[13]
en la que se puedan presentar argumentos válidos y de suficiente relevancia
constitucional, que permitan concluir cómo la falta de garantía del derecho a la
salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la
persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección
del derecho constitucional a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional
de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser amparado en sede de tutela
cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.
19.- No resulta pues razón suficiente, en caso de presentarse las situaciones
descritas, que a las personas se les prive de reclamar y, de esta suerte, se les
impida acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo
hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, esta Corporación ha definido
el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en
la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (C. N. arts 13 y
49)”18[14]. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991,
establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a
personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la
protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el
cumplimiento de dicha obligación.
20.- En este lugar resulta preciso advertir, de nuevo, que así como ocurre con la
totalidad de los derechos fundamentales, el derecho a la salud se encuentra
vinculado con otras garantías en virtud del nexo profundo que comparten estas
libertades, el cual les comunica el norte ideológico que comparten, que no es otro
distinto, a obtener la cabal realización del principio de dignidad humana. De este
modo, el derecho a la salud guarda una estrecha relación con los derechos
fundamentales a la integridad personal y a la vida en condiciones de calidad y de
dignidad, entre otros. Puestas así las cosas, es necesario resaltar que dicha
relación de articulación tan sólo indica la unidad de propósito que recorre el
conjunto de derechos reunidos bajo el signo de los derechos fundamentales. Lo
anterior significa que la alteración de una determinada garantía –en este caso, el
derecho a la salud- de manera ineluctable concluye en la afectación de otros
derechos que la rodean.
21.- Por tal razón, en todos los casos se presenta una relación de conexidad con
derechos de diferente orden, tal como se hace evidente al suponer una violación
cualquiera de un derecho fundamental específico, en cuyo caso se observa que,
sin importar la garantía particular en la cual se piense, tal infracción coincide con
una vulneración del derecho a la dignidad humana –Vgr. Libertad de locomoción –
dignidad humana; derecho a la educación – dignidad humana; derecho al debido
proceso – dignidad humana. La anterior consideración pone de presente en el
caso particular del derecho bajo estudio que el carácter fundamental del derecho a
la salud no puede depender de una alegada relación de conexidad con otros
derechos fundamentales pues dicha exigencia trae consigo dos proposiciones que
suscitan serios reparos: (i) en primer lugar, por esta vía se niega la naturaleza
iusfundamental del derecho a la salud, en la medida en que se demanda la
acreditación de un vínculo con un derecho del cual sí se pueda predicar
efectivamente tal carácter; (ii) en segundo término, como ha sido señalado en esta
providencia, en cierta medida tal requisito es un contrasentido dado que una
vulneración de un derecho fundamental –cualquiera sea éste- en todos los casos
trae consigo la alteración de otras garantías, por lo que en estos eventos siempre
se presenta una relación de conexidad.
22.- Esclarecida esta cuestión inicial sobre la cual se apoyan las consideraciones
restantes, esta Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho
18[14]
Corte Constitucional. Sentencia. SU-337 de 1999.
a la salud no es derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias en las que,
bien sea por motivo del sujeto de quien se predica – niños y niñas, adultos
mayores - o en virtud de la conexidad con otro derecho o con la dignidad humana,
el derecho a la salud se torna fundamental19[15]..De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentabilidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos
todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que
las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de
bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados
en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan,
de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no
todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios
– económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Caso Concreto
23.- En el asunto sub examine a la peticionaria le fue practicada una cirugía
denominada ARICULECTOMÍA IZQUIERDA MASTOIDECTOMÍA SIMPLE Y
CANOPLASTIA para contrarrestar un carcinoma escamocelular infiltrante de
pabellón auricular izquierdo. En proceso previo a la cirugía, la actora sufrió
sobreinfección del conducto auditivo externo y del oído medio. Como
consecuencia de lo anterior, se produjo la pérdida completa de la membrana
timpánica y de la cadena osicular y se ocasionó una hipoacusia conductiva
máxima. La ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez tuvo que ser sometida a un
procedimiento de rehabilitación auditiva y facial. En tal sentido, se le practicó
tratamiento tendiente a implantar – para obtener la osteointegración – tornillos de
titanio encaminados a soportar una prótesis auditiva denominada también BAHA y
una prótesis de pabellón auricular osteointegradas. Estos procedimientos todos,
fueron prescritos por su médico tratante, tal como consta en la orden médica que
aparece a folio 13 del expediente.
24.- Una vez prescrito el procedimiento, la peticionaria acudió a la E. P. S.
COLMÉDICA a fin de obtener la autorización para la práctica de la cirugía bajo
anestesia general ambulatoria, como consta en la fórmula expedida por el médico
tratante (Expediente a folio 13). La E. P. S. negó la práctica del procedimiento con
el argumento de conformidad con el cual, dicha intervención no estaba prevista en
el POS. Ante la negativa de la E. P. S., la ciudadana Chacón Gómez acudió a la
tutela y el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá le confirió el amparo. No obstante,
el a quo se abstuvo de ordenar a la E. P. S. el suministro de la prótesis cada vez
En reiterado número de veces la Corte Constitucional ha estimado que “el derecho a la salud, si
bien [es] un derecho prestacional, adquiría el carácter de derecho fundamental [en el evento en que
estuviera] en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la vida en condiciones dignas. Así,
cuando la insatisfacción del derecho a la salud [comprometía] la vida misma de su titular, o su vida
en condiciones dignas, la acción de tutela [era] el mecanismo idóneo de protección. Pero,
adicionalmente, la jurisprudencia ha estimado que el derecho a la salud adquiere una connotación
especial cuando su titular es una persona de la tercera edad, circunstancia que refuerza el que su
protección proceda mediante la acción de tutela. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1016 de
2005. En esa misma dirección, consultar, entre muchas otras, las sentencias SU-111 de 1997 y SU-225
de 1998 así como la T-958 de 2001.
19[15]
que ella se desgaste – lo que para el caso específico en el que se encuentra la
peticionaria, significó disminuir su protección, puesto que el procedimiento
ordenado por el médico tratante requiere la reposición de la prótesis en el evento
en que ella se deteriore.
Así lo manifestó el médico tratante cuando fue oficiado por el Juzgado Setenta y
Cuatro Penal Municipal – al que debió acudir nuevamente la peticionaria para que
por vía de tutela se le autorizara la reposición de la prótesis -. El a quo interrogó al
galeno sobre “el grado de urgencia respecto del reemplazo de la prótesis”, así
como acerca del “grado de funcionalidad y la regularidad en que ésta debía ser
sustituida” tanto como respecto de la urgencia y de la necesidad del reemplazo de
la prótesis. Así mismo le solicitó que rindiera informe atinente a las consecuencias
médicas que se desprenderían en el evento en que se distanciara en el tiempo el
reemplazo de la prótesis.
25.- Por considerarlo de especial relevancia para la resolución del caso bajo
examen, estima la Sala pertinente transcribir en extenso la respuesta emitida por
el médico tratante:
“1.- La señora Ana Teresa Chacón sufrió la presencia de carcinoma escamocelular
de pabellón auricular, que hizo necesaria su extirpación completa en noviembre 10
de 2005 para garantizar sobreherida. Además sufrió pérdida de la membrana
timpánica y la cadena de huesecillos por infección concomitante. Una vez se
obtuvo seguridad de no recidiva de carcinoma se programó cirugía reconstructiva,
implantes de titanio para soportar pabellón auricular protésico y otro implante de
titanio para soportar ayuda auditiva (audífono) anclado al hueso, (sistema BAHA)
procedimiento que se llevó a cabo con éxito el 9 de Agosto de 2006. La paciente
goza de rehabilitación auditiva excelente con el sistema BAHA y tiene muy buena
rehabilitación funcional y estética con pabellón auricular protésico. Las prótesis
auriculares tienden a deteriorarse con el uso y requiere la elaboración de una
nueva. Cada vez que se deteriore la que posea será necesario contar con una
nueva por lo cual se suplirá siempre una de repuesto, mientras se elabora una
nueva.
2.- El grado de funcionalidad de la prótesis se mide por ejemplo en la capacidad
de soportar anteojos o en la posibilidad de presentarse en su trabajo y en su
círculo social pasando desapercibida. Si no tuviera prótesis tendría que cargar con
la desventaja de verse amputada de su pabellón auricular izquierdo. Esto puede
acarrear problemas psicológicos y afectar la salud y el desempeño del paciente.
La prótesis debe ser sustituida en promedio cada año, pero esto puede ser más
frecuente, según la calidad de la elaboración. De todas formas la prótesis es un
elemento delicado y se puede dañar fácilmente a pesar de los cuidados
requeridos.
3.- Por lo explicado anteriormente, obviamente es urgente y necesario el
reemplazo de la prótesis.
4.- En el evento de distanciarse el reemplazo de la prótesis, como se explicó en el
numeral 3, la paciente puede presentar dificultades sociales, laborales, familiares,
psicológicas y por tanto de salud en general.”
26.- En el caso concreto existe, pues, una orden expresa del médico tratante en la
que se explican de manera detallada los motivos por los cuales resulta
indispensable reponer la prótesis cada vez que la misma se deteriora – lo que
según el cálculo efectuado por el médico tratante puede ocurrir cada seis meses o
cada año -. Considera la Sala que se trata de una exigencia descrita de manera
clara y precisa por el médico tratante. Como lo señaló el galeno, la prótesis en el
caso de la ciudadana Chacón Gómez tiene un objetivo principal cual es evitar que
la actora se vea amputada del pabellón auricular izquierdo, lo que incide de modo
directo y contundente en el restablecimiento completo de su salud.
27.- Vale la pena destacar aquí la argumentación utilizada por el a quo mediante la
cual subrayó la necesidad de partir de un concepto amplio de salud que no
comprendiera únicamente aspectos funcionales sino que abarcara al mismo
tiempo otros aspectos de igual importancia. Luego de citar en extenso la sentencia
T-959 de 2005 y de mencionar otras sentencias emitidas por la Corte
Constitucional en sede de tutela, llegó al siguiente corolario:
“La conclusión obligada del extracto anterior, no es otra que, por vía de
jurisprudencia ya se ha establecido una subregla que por su misma naturaleza
está a la altura de un precedente y, en consecuencia, es de obligatoria
observación y cumplimiento. La regla puede ser aquella según la cual (i)
respetando la necesidad de cumplir con los estándares internacionales que
prescriben la obligación del Estado de garantizar la salud de sus habitantes, hasta
el máximo posible; (ii) respetando el principio de funcionalidad de la prótesis y
ortesis y (iii) respetando la dignidad personal como aquel principio que atraviesa
de manera trasversal la lectura e interpretación de la carta de derechos
constitucionales, las prótesis auditivas, auriculares y similares deben ser
autorizadas y proveídas por las entidades particulares encargadas por delegación,
de la prestación el servicio de salud. / En este sentido, como quiera que la señora
CHACÓN GÓMEZ está reclamando mediante ésta Acción la entrega de la prótesis
del oído izquierdo y ésa reclamación se enmarca dentro de los supuestos de
derecho antes esbozados, no puede menos el despacho que concluir que aquella,
en beneficio de sus derecho a la vida, salud, dignidad humana, tiene derecho a
que la EPS COLMÉDICA le autorice y provea de la prótesis a la que se ha hecho
referencia. En consecuencia, la decisión final de esta tutela será la de ORDENAR
a la EPS accionada, que dentro de las setenta y dos horas (72) horas siguientes a
la notificación de ésta sentencia, entre a autorizar la provisión de la prótesis en las
condiciones y con las especificaciones reclamadas por el médico tratante.”
Así frente a posturas dirigidas a acentuar que en casos como este se trata de
prescripciones encaminadas a mejorar aspectos meramente estéticos pero no a
conjurar un mal relacionado con una faceta funcional de su salud, el a quo
consideró pertinente subrayar, como lo ha hecho también la Corte Constitucional
en múltiples oportunidades, que el concepto de salud abarca no solo aspectos
funcionales sino también matices psíquicos, emocionales y sociales. No obstante,
se abstuvo el a quo de autorizar el suministro de la prótesis cada vez que la
actora lo requiera y al hacerlo no tuvo en cuenta el concepto emitido por el médico
tratante en el que se destaca de manera especial la necesidad de reponer la
prótesis siempre que ella se desgaste. Esto no sólo reviste urgencia respecto del
restablecimiento de la salud funcional de la peticionaria sino de otros aspectos de
su salud tan importantes como los son la faceta psíquica, social y emocional.
28.- La Corte Constitucional ha sostenido que la protección del derecho
constitucional fundamental a la salud debe interpretarse en un sentido amplio. En
ese orden, ha afirmado la Corporación que la salud no puede comprenderse
partiendo de un enfoque parcial, y debe repararse las distintas facetas que lo
configuran, a saber, el aspecto físico o funcional, el psíquico, el social y el
emocional. En la sentencia T-659 de 2003 abordó la Corte un asunto semejante al
que está bajo su consideración en la presente sentencia20[16]. En aquella ocasión
opinó la Corte que la salud no se identificaba sólo con:
20[16] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acción de tutela en contra de la E.P.S.
Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a
realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con
urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como
“un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico,
emocional y social de las personas21[17]. Todos estos aspectos contribuyen a
configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del
ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta
una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se
desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud.”
En la sentencia T-307 de 2006 también resolvió la Corte un caso similar y al
referirse al derecho a la salud estableció22[18]:
“Insiste la Sala respecto de la necesidad de partir de un concepto amplio de salud.
Esto no solo se desprende de la Constitución leída en su conjunto así como de lo
consignado en la jurisprudencia constitucional sino que se ve reforzado por lo
establecido en el ámbito internacional. Así lo expresa la observación 14 del Comité
de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante
la cual el Comité fija el sentido y los alcances de los derechos y obligaciones
derivados del Pacto. Por medio de la Observación 14 recordó el Comité sobre el
Pacto de Derechos sociales, Económicos y Culturales que “la salud es un derecho
humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas en el texto original).
(…)
Lo dicho por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial relevancia en el
presente asunto. El Comité insiste en que el derecho fundamental debe
entenderse como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de
salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la necesidad de realizar una
interpretación amplia del concepto de salud contenida en el párrafo 1º, artículo 12
del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales.”
29.- Bien vale la pena citar aquí un poco más en extenso algunos de los
argumentos utilizados por la Corte Constitucional para apoyar su decisión cuando
emitió la sentencia T-307 de 2006 mencionada más arriba. Es importante esta
sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que
se trataba de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos
fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
21[17] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de
la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y
armónico y a la protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención
medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente correspondan a su
edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento
estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien
la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la
faceta psicológica del menor.”
22[18] En ese caso se trataba de un niño al que la E. P. S. había negado autorizar la intervención
quirúrgica (Otoplastia) que se le había recetado al menor para corregir el defecto que sufría en sus
orejas. Dada la situación enfrentada por el menor caracterizada por las burlas y agresiones
constantes por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio que lo condujeron a
aislarse y a adoptar un conjunto de conductas agresivas y depresivas, la Corte estimó que esas
circunstancias afectaban el desarrollo integral del menor y su calida de vida. Llegó a la conclusión,
según la cual, de realizarse la cirugía en el caso concreto, podría incluso a afectarse de modo grave
la salud integral del menor.
referencia por cuanto resume algunas de las intervenciones de especialistas de
distintas Facultades de Medicina del País entorno al concepto integral de salud.
“La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva
dirigida evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene
efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar
los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una
recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo
posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la
medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la
enfermedad.
En relación con la faceta preventiva, se garantiza el derecho a la salud cuando se
hace todo lo necesario para evitar que las personas incurran en situaciones de
riesgo que perjudique su salud integral. Se atienden distintos aspectos con la idea
de prevenir dolencias y enfermedades y con el propósito de prolongar la vida así
como de obtener un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista
físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando la personas se
encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles
de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos
aspectos. Las EPS no solo deben actuar allí donde se ha presentado la
enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación o al menos
hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus
aspectos. (Énfasis dentro del texto original).
Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional
sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y
producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas,
inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones
comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo
momento es preciso reaccionar. Solo de esa forma se garantiza la faceta
preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a
situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y
emocionales.”
30.- A partir de lo expuesto, es factible afirmar que para la jurisprudencia
constitucional la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de
bienestar físico o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el bienestar
psíquico, emocional y social pues todos estos factores contribuyen a procurar a las
personas una vida en condiciones de dignidad y de calidad. Tanto el Estado como
los particulares que intervienen en la prestación del servicio público de salud
desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan una medida que
no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta
de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional.
31.- De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales reseñados, encuentra
la Sala que en el caso bajo examen se está ante un procedimiento recomendado
por el médico tratante y orientado a reestablecer la salud de la peticionaria en sus
aspectos funcionales, psíquicos, emocionales y sociales. No es factible catalogar
el procedimiento como algo suntuario o cosmético. A partir del concepto emitido
por el médico tratante- que obra como medio de prueba en el expediente -, es
factible constatar que la actora padeció cáncer, motivo por el cual fue necesario
extirparle completamente el pabellón auricular y que la prótesis que debe
implantarse para restablecerle su apariencia normal se deteriora con el uso y debe
ser reemplazada mínimo cada seis meses, máximo, cada año.
32.- Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente fue factible
comprobar asimismo que la peticionaria carece de la capacidad de pago para
asumir el costo de las prótesis por lo cual al abstenerse el a quo de ordenar a la
entidad demandada que suministre la prótesis cada vez que – de conformidad con
la prescripción y condiciones médicas – lo requiera, disminuyó la protección del
derecho constitucional fundamental a la salud de la peticionaria. Por esa razón la
Sala confirmará parcialmente el fallo del a quo teniendo en cuenta los motivos
expuestos en la presente providencia. Ordenará a la E. P. S. que autorice la
provisión de la prótesis prescrita a la ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez, por
su médico tratante, cada vez que lo requiera de conformidad con las condiciones y
especificaciones médicas y atendiendo las características concretas de su
situación.
33.- Ahora bien, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado
que la inaplicación de la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del
Plan Obligatorio de Salud no procede de manera automática23[19], sino que debe
llevarse a cabo siempre que se cumplan las siguientes condiciones24[20]:
-Que el/la paciente esté afiliado (a) a la empresa prestadora de salud de la que
reclama la atención.
-Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace el desconocimiento de derechos constitucionales
fundamentales.
-Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen
diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
-Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la
empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente.
-Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro
sistema o plan de salud.
34.- Como se desprende de las pruebas allegadas al expediente, en el asunto sub
examine se cumplen a cabalidad los requisitos jurisprudenciales mencionados con
antelación. Nos encontramos, por consiguiente, ante un caso en el que la E. P. S.
COLMÉDICA está obligada a prestar el servicio de salud en los términos
prescritos por el médico tratante y, en consecuencia, la E. P. S. debe autorizar el
suministro de la prótesis ordenada cada vez que la peticionaria la requiera según
las prescripciones médicas y dada su situación particular.
35.- De todos modos, con el fin de preservar el equilibrio financiero, debe
recordarse en este lugar que la E. P. S. tiene derecho a repetir contra el Estado,
específicamente contra el FOSYGA. Ha de advertirse, sin embargo, que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 200725[21],
Véase Corte Constitucional. Sentencia T-328 de 1998.
Véanse, Corte Constitucional. Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de
1998, entre otras.
25[21] “ART. 14.— Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por
aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la
prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás
actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el
riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud. / Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables
23[19]
24[20]
si la E. P. S. se opone al suministro de la prótesis – el cual en el caso bajo examen
no debe someterse a concepto de Comité Técnico Científico por cuanto, como
consta en el concepto emitido por el médico tratante, no existe duda alguna sobre
su necesidad – y obliga a la peticionaria a acudir a la tutela, debe cubrir por partes
iguales con el FOSYGA los costos.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE, con fundamento en las razones
expuestas en las consideraciones de la presente sentencia, el fallo emitido el día
23 de enero de 2008 por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá.
SEGUNDO.- ORDENAR a la E. P. S. COLMÉDICA que suministre a la ciudadana
Teresa Chacón Gómez la prótesis auditiva osteointegrada BAHA y prótesis
auricular osteointegrada (VISTA FIX) – de conformidad con la prescripción,
condiciones y especificaciones establecidas por su médico tratante – cada vez que
ello sea indispensable para el restablecimiento de su salud.
TERCERO.- AUTORIZAR a la E. P. S. COLMÉDICA para repetir contra el
FOSYGA, por el 50% de la suma de dinero invertida en el cumplimiento de la
orden emitida en este fallo de conformidad con lo señalado en el artículo 14
literal j de la Ley 1122 de 2007.
CUARTO.- ADVERTIR a la E. P. S. COLMÉDICA la E. P. S. que en el evento en el
que se oponga al suministro de la prótesis - que en el caso bajo examen no debe
someterse a concepto de Comité Técnico Científico por cuanto, como consta en el
concepto emitido por el médico tratante, no existe duda alguna sobre su necesidad
– y obligue a la peticionaria a acudir a la tutela, debe cubrir por partes iguales con
el FOSYGA los costos.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la
presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras
de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que
señala el reglamento. / A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes
reglas adicionales para su operación: / j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que
se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación
de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS
y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los
seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga
haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la
Comisión de Regulación en Salud.” Consultar también Corte Constitucional. Sentencia C-463 de
2008.
Magistrado Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-990/08
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).
Referencia: expediente T-1943991
Acción de tutela interpuesta por Martha Lucia Serna en representación de su
hija Diana Carolina Lamprea contra la EPS del Instituto del Seguro Social
(hoy Nueva EPS).
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José
Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Santiago de Cali, en el trámite de la acción de tutela iniciada por
Martha Lucia Serna en representación de su hija Diana Carolina Lamprea contra la
EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).
I. ANTECEDENTES.
La accionante, interpuso acción de tutela contra la EPS referenciada, por
considerar que dicha entidad vulnera los derechos fundamentales de su hija a la
salud, a la vida y a la seguridad social, al no permitirle acceder a unos
procedimientos de medicina alternativa recetados por un medico no adscrito a la
institución.
Para fundamentar su solicitud, narró los siguientes:
1. Hechos.
1. Comenta que su hija es menor de edad y que el 15 de febrero de 2008 se
encontraba afiliada a la EPS del SEGURO SOCIAL en calidad de beneficiaria,
cumpliendo de esta manera el requisito para ser atendida por las patologías que
padece.
2. Afirma que su hija ha venido padeciendo de tiempo atrás “PARALISIS
CEREBRAL”, la cual le ha limitado sus funciones normales.
3. Sostiene que “el Dr Fernando Villegas”, emitió una orden en donde tenía que
proceder a realizar “MEDICINA BIOLOGICA, TERAPIA LASER, TERAPIA
NEURAL Y HOMESINIATRIA EN AUTOSANGUIS Y SUEROTERAPIA”, para
poder mejorar la salud de su hija que no puede valerse por si misma.
4. Posteriormente procedió a enlistar que su hija padece de:
-
Desconexión con el medio externo
No obedecimiento de ordenes
Insomnio hasta por 4 noches seguidas
Trastornos de la memoria
-
Llanto inmotivado
Desorientación temporal, personal y espacial
Depresión
Aislamiento
5. Considera que la enfermedad de su hija está catalogada como catastrófica de
alto costo y que no posee los recursos para sustentarla.
6. Señala que hace tiempo conoció al referido médico Villegas especialista en
medicina alternativa “el cual la valoró y comenzó a realizarle tratamientos
alternativos que hoy en día la tienen en buenas condiciones de salud”.
Agrega que según el medico Villegas “la única posibilidad para poder encontrar la
rehabilitación total de su enfermedad es continuar con los tratamientos de
medicina alternativa”
7. Explica que la Resolución 5261 de 1994 en el artículo 5º contempla:
“ARTICULO 5o. CONSULTA MEDICA GENERAL O PARAMEDICA. Es aquella
realizada por un médico general o por personal paramédico y se considera como
la puerta de entrada obligatoria del afiliado a los diferentes niveles de complejidad
definidos para el Sistema de Seguridad Social en Salud. Se establece que de
acuerdo a las frecuencias nacionales, un usuario consulta normalmente al médico
general en promedio dos (2) veces por año; a partir de la tercera consulta se
establecerá el cobro de cuotas moderadoras de acuerdo con el reglamento
respectivo, salvo cuando se trate de casos de urgencia o para inscritos en
programas con guías de atención integral. Las Entidades Promotoras de Salud
podrán permitir la utilización de medicinas alternativas siempre y cuando estas se
encuentren autorizadas para su ejercicio y cuando medie previa solicitud del
paciente.”
8. Afirma que la EPS del Seguro Social siempre le ha tratado la patología a su hija,
pero que los tratamientos no han tenido efecto alguno.
9. Considera que la EPS se ha negado a dar la cobertura correspondiente al
tratamiento de medicina alternativa, ya que se trata de una enfermedad
catastrófica de alto costo aduciendo que tiene limitaciones de cobertura.
Por lo tanto, pregunta que si la Resolución 5261 autoriza el uso de la medicina
alternativa, ¿por qué razón la EPS se niega a suministrarla si se encuentra dentro
del POS?
10. Expone que el médico alternativo referenciado “ha llegado a la conclusión
científica de que la menor requiere ser manejada de forma permanente y continúa
con medicamentos especializados, terapias alternativas especializadas. Por
cuanto según él manifiesta esta es la única opción de vida digna que tiene a fin de
poder lograr un desarrollo que le permita lograr una determinada independencia y
de terminar de una vez por todas con sus crisis compulsivas severas”.
“(…) con los tratamientos de medicina alternativa la menor podrá recuperar de
manera normal su salud, evitar riesgos que pongan en peligro su vida y su
integridad física, restablecer sus actividades normales como cualquier ser
humano.”
Por todo lo expuesto, solicita que se ordene el cubrimiento total e integral de las
enfermedades que aquejan a la niña así no se encuentren cubiertas por el POS y
que específicamente se disponga ordenar al Seguro Social la realización de
“MEDICINA BIOLOGICA, TERAPIA
LASER,
TERAPIA
NEURAL
Y
HOMESINIATRIA EN AUTOSANGUIS Y SUEROTERAPIA, COMO TAMBIEN
EXAMENES, TERAPIAS Y TODO LO QUE SE LLEGUE A NECESITAR PARA LA
RECUPERACIÓN DURANTE TIEMPO INDEFINIDO”.
2. Trámite procesal.
El 25 de de marzo del presente año, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Santiago de Cali, ordenó correr traslado de la acción de tutela al Instituto del
Seguro Social, entidad que vencido el término para tal efecto, no hizo
pronunciamiento alguno acerca de la acción de tutela presentada en su contra.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Sentencia única de instancia.
El 7 de abril de 2008, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali,
denegó el amparo solicitado. Para el Juez único de instancia, después de analizar
los requisitos relacionados con la procedencia de la acción de tutela y
jurisprudencia de esta corporación ateniente al derecho a la salud y los requisitos
para la autorización de procedimientos no POS, manifestó:
“Aplicados estos presupuestos al caso que convoca nuestra atención, se advierte
que por lo menos salta a la vista dos de dichos requisitos no se cumplen: El
procedimiento solicitado fue prescrito por un profesional particular no adscrito a la
entidad accionada y la actora tampoco probo su incapacidad económica; análisis
al cual le agregamos que tampoco se advierte que este en peligro la vida de la
paciente por la falta de dicho tratamiento y especialmente porque la accionada
nunca ha dejado de prestarle los servicios de salud que la accionante demanda
pues de las copias de las copias de la historia de la historia clínica se puede
apreciar que se le está brindando el tratamiento ordenado por los médicos
especialistas”.
Posteriormente agregó: “Si bien es cierto, que aquella es una menor de edad y
que por su patología indudablemente es una persona en condiciones de debilidad
manifiesta, particularidades que darían lugar a pensar que por ello asistiría razón a
su pedimento, en aplicación de la prevalencia de los derechos de los menores
(articulo 44C.P) y el Art 13 ibídem, no es menos cierto que sin existir la adecuada
comprobación de la eficiencia y seguridad de la medicina alternativa, la cual se
acredita por el INVIMA, mal se podría someter a una menor a un tratamiento
experimental con consecuencias hasta ahora desconocidas”.
Por ultimo, ponderando que el seguro social le estaba prestando la atención
requerida, ordenó: “Reconvenir a la entidad accionada SEGURO SOCIAL EPS
para que en el evento que tenga contratado programa de medicina alternativa
acreditada estudie la viabilidad de remitir a la paciente DIANA CAROLINA
LAMPREA”.
La sentencia no fue impugnada.
III. Pruebas.
Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
Concepto y cotización del médico Fernando Villegas en el que ordena los
tratamientos solicitados por la accionante (folios 5, 6 y7).
Escrito por medio del cual la señora Serna solicita a la EPS accionada el
suministro de los servicios médicos alternativos (folio 9).
Fotocopia de respuesta de la entidad a la solicitud (folio 8).
Fotocopias de los documentos de identificación de la señora Serna y su
hija (folios 10 y 11).
Historia clínica de la joven Diana Carolina Lamprea Serna (folios 12 a 35).
Registro civil de nacimiento de la joven Diana Carolina Lamprea Serna
(folio 42).
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Legitimación por activa.
La presente acción fue ejercida por la señora Martha Lucia Serna, en
representación de su hija Diana Carolina Lamprea Serna.
Al respecto ha sostenido la Corte:
“A la luz de lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede promover acción de tutela, cuando
encuentre que sus derechos constitucionales fundamentales resultan vulnerados o
amenazados, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
en los casos definidos por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro
posibilidades para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un
representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los
interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un
agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto original).
En el caso objeto de revisión, la señora Serna manifestó actuar en representación
de su hija Diana y está probado que ésta al momento de la interposición de la
acción de tutela era menor de 18 años (nacida el 16 de marzo de 1990) 26[1].
Además, tiene un diagnostico de “parálisis cerebral” lo que efectivamente la
imposibilita para ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso
la agencia oficiosa resulta procedente.
3. Problema jurídico
Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, procede esta Sala de Revisión,
a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud
y a la seguridad social de Diana Carolina Lamprea Serna, por no recibir el servicio
de medicina alternativa por parte del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS),
para la practica de medicina biológica, terapia láser, terapia neural y homesiniatria
en autosanguis y sueroterapia”, para el tratamiento de la enfermedad denominada,
“parálisis cerebral”.
Para dar respuesta a este problema, la Sala estudiará la jurisprudencia de esta
Corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental
y su protección constitucional; (ii) la necesidad de determinación del servicio
26[1] La Corte ha explicado que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el
rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de “manifestar en la solicitud de
tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte
de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos
fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese
realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.” (Auto Nº 006 de 1996).
médico por un médico adscrito a la entidad accionada y por ultimo; (iii) la solución
del caso concreto.
4. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.
Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por
diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y
los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a
la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener
conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana.
Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los
niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el
ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.
A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la
salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una
garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal
medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud,
contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.
En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de
salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el
“conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso
de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.27[2] (Subrayado fuera del texto
original).
Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que
contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación
de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen
contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los
recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por
concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los
copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
(Subrayado fuera del texto original).
Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho
fundamental autónomo. Sin embargo también ha reconocido que la
fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los
aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son
absolutos pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la
procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y
separables28[3].
En efecto, en la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta
Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el
carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha
fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la realidad.
Al respecto se señaló:
27[2]Artículos
28[3]
162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998.
Ver sentencia T-016 de 2007.
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la
presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede
depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una
actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel
del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor
de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado
fuera del texto original.
Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad
del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto
orden,29[4] por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de
los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de
la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado
por fuera del texto original.
En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso
a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
“Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control”. Subrayado por fuera del texto original.
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1
del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta
Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la
Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de
Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
29[4]
Enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho
fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo
de este derecho, para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección
ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de
especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que
componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos
sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud
es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde
al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable
compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio30[5]. En el mismo
sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007,
el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público
de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los
altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2°
del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela31[6]. No obstante, en
una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación
de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho
fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República
y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las
prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema
adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho
fundamental a la salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones
obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se
cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin
excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de
su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho
se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este
motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y
enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de
servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No.
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección.32[7]
A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la
determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a
cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de
derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las
normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve
comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
Sentencia T-557 de 2006.
32[7] Ver sentencia T-016 de 2007
30[5]
31[6]
procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en
condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido
del POS.
Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas
jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el
juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que
definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o
las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección
de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:
“i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado,
lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino
también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.
ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por
otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido;
iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los
servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro
sistema o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad
de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”33[8]
No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de
su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos
de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les
brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta
perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la
prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental
o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una
protección especial.
5. Las prestaciones o servicios médicos excluidos del POS deben ser ordenados
por un médico adscrito a la entidad accionada, salvo que se vulnere el derecho al
diagnostico. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación ha reiterado que la acción de tutela prosperará contra una
entidad prestadora de salud, si el servicio médico que se solicita fue ordenado por
un médico adscrito a la EPS o IPS que se demanda. En consecuencia, no es
válida para efectos de obligar a una entidad, la orden médica expedida por un
médico particular no vinculado a la misma, dado que si el accionante decide acudir
a un médico diferente a los que están adscritos a la institución en la que se
encuentra afiliado, como consecuencia de ello en principio la accionada está
legitimada para denegar el servicio solicitado.
Respecto al requisito del médico tratante adscrito a la entidad demandada la Corte
en Sentencia T-378 de 2000, consideró:
“(…) La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por el médico
tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva
Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648/07, T-1007/07, T139/08, T-144/08, T-517/08, T-818/08, entre otras.
33[8]
EPS, y que examine, como médico general o como médico especialista, al
respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica
o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que dé el Juez tiene que
tener como punto de referencia lo que determine el médico tratante. Y no se
puede ordenar directamente por el juez la práctica de la operación, salvo que ya el
médico tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no cumpliera tal determinación
médica”.
En el mismo sentido la Sentencia T-488/06, al estudiar un caso donde el
tratamiento no fue ordenado por el médico tratante del actor, la Corte expresó:
“(…) Para que el amparo solicitado prospere es necesario que se aprecie que en
realidad existió la negativa de una Empresa Promotora de Salud a suministrar lo
pretendido por el accionante, para así poder alegar la vulneración de un derecho
fundamental. En consecuencia, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes
con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida
pues, sólo le es dado hacerlo si existen en realidad las acciones u omisiones de la
entidad demandada y solo en la medida en que ellas constituyan la violación de
algún derecho fundamental.
“En el caso sub judice, la fórmula médica que sirve de sustento para la solicitud de
amparo no proviene del médico tratante del peticionario, sino de un galeno
particular que lo atendió en consulta privada, costeada por sus propios medios,
circunstancia que conlleva, en la práctica judicial, a concluir en principio que tal
presupuesto no se encuentra satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las
pretensiones del accionante”.
Posteriormente, esta Sala de Revisión en la Sentencia T-763/07, estudió la
solicitud de un stent carotídeo para el tratamiento de una patología cardiaca,
encontrando que la orden estaba dada por un médico no adscrito a la entidad
accionada, denegó el amparo diciendo:
“(…) la orden médica que sirve de sustento para la solicitud de amparo no
proviene de un médico vinculado a la EPS del peticionario, sino de un médico
particular que lo atendió en consulta privada, costeada por sus propios medios. Lo
anterior permite a esta Sala concluir que por no cumplirse el presupuesto de la
orden médica expedida por un médico adscrito a la entidad accionada, requisito
decantado en la parte considerativa de esta sentencia, no puede prosperar el
amparo de tutela, tal como lo consideró el juez de segunda instancia”.
Así, para que prospere el amparo de tutela en materia de salud, es necesario que
se cumplan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación
en materia de salud mencionados en esta sentencia, entre ellos que quien ordena
o prescriba el servicio médico este adscrito o pertenezca a la EPS que se
demanda. Por tanto, no se puede obligar a las entidades prestadoras de salud a
asumir un tratamiento que ha sido prescrito por un médico particular no adscrito a
la misma.34[9] De esta manera el juez de tutela no puede ordenar a las entidades la
realización de un servicio médico o la autorización de un medicamento recetado
por un médico particular, salvo que se demuestre que ha existido una violación del
derecho al diagnostico y que la persona tuvo que acudir a un médico externo para
obtener la orden respectiva. 35[10]
En concordancia con lo dicho teniendo los exámenes de diagnóstico una íntima
relación con el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas,
34[9] Para ampliar el tema de la subregla estudiada ver sentencias: SU-480/97, T-665/97, T-378 /00,
T-749/01, T-262/02, T-900/02, T-1125/02, T-434/04, T-002/05, T-038/05, T-469/06 y T-028/07
entre otras.
35[10] Sentencias T-304/05, T-835/05 y T-1041/05, entre otras.
es evidente que su no práctica puede deteriorar el estado de salud de una persona
e incluso ocasionar la muerte cuando no se realizan oportunamente. De lo anterior
se desprende la importancia del derecho al diagnóstico, pues la práctica de
exámenes de esta naturaleza permite a los médicos marcar los derroteros a seguir
para combatir una enfermedad, aplicando el tratamiento acorde con las
condiciones del paciente y su padecimiento.
En síntesis, las EPS no están obligadas a suministrar un servicio médico que no
fue recetado por uno de los médicos adscritos a las mismas, salvo que se
desconozca el derecho al diagnóstico anteponiendo razones de índole
administrativa para omitir o hacer nugatoria su práctica, toda vez que si se
determina a tiempo la enfermedad que padece una persona y las causas que la
originan se puede llegar a mejorar el estado de salud de un individuo,
circunstancias que se verificaran en cada caso concreto.
6. Caso concreto.
6.1. Conforme a los antecedentes y consideraciones planteadas, procede esta
Sala de Revisión, a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a
la vida, a la salud y a la seguridad social de Diana Carolina Lamprea Serna, por no
recibir el servicio de medicina alternativa por parte del Instituto del Seguro Social
(hoy Nueva EPS), para la practica de “medicina biológica, terapia láser, terapia
neural y homesiniatria en autosanguis y sueroterapia”, para el tratamiento de la
enfermedad denominada, “parálisis cerebral”.
La accionante considera que los distintos procedimientos que la EPS accionada
ha realizado para conjurar la parálisis cerebral de su hija han fracasado, por lo
tanto acudió a un medico que a través de medicina alternativa ha logrado que su
enfermedad prospere en buenas condiciones y que según el criterio del mismo, la
única posibilidad para poder encontrar la rehabilitación total de su enfermedad es
la de continuar con los procedimientos de medicina alternativa. Argumenta que la
Resolución 5261 de 1994 en el artículo 5º contempla que las medicinas
alternativas se encuentran dentro del POS, por ello solicita que se ordene el
cubrimiento total e integral de las enfermedades que aquejan a su hija.
La entidad accionada, no hizo pronunciamiento alguno acerca de la acción de
tutela presentada en su contra.
El Juez único de instancia denegó el amparo solicitado, en la medida que el
procedimiento solicitado fue prescrito por un profesional particular no adscrito a la
entidad accionada, del mismo modo expuso que la actora tampoco probo su
incapacidad económica, ni probo que este en peligro la vida de la paciente por la
falta de dicho tratamiento y especialmente porque la accionada nunca ha dejado
de prestarle los servicios de salud.
Así mismo, consideró que no existe prueba adecuada sobre la comprobación de la
eficiencia y seguridad de la medicina alternativa, corriendo riesgo someter a la
paciente a un tratamiento experimental con consecuencias hasta ahora
desconocidas.
6.2. De entrada la Sala observa que el presupuesto exigido por la jurisprudencia
de la Corte relativo a que la orden sea prescrita “por un médico adscrito a la
entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante”, en el presente
caso no se cumple ya que en el expediente reposa el dictamen36[11] de un médico
particular el cual no esta adscrito al Instituto del Seguro Social, (hoy Nueva EPS).
36[11]
Folios 5, 6 y 7.
Sobre la base de está prueba, se puede expresar que en el caso sub judice, la
orden médica que sirve de sustento para la solicitud de amparo no proviene de un
médico vinculado a la EPS de la peticionaria, sino de un médico particular que la
atendió en consulta privada, costeada por sus propios medios. Lo anterior permite
a esta Sala concluir que por no cumplirse el presupuesto de la orden médica
expedida por un médico adscrito a la institución demandada, requisito decantado
en la parte considerativa de esta sentencia, no puede prosperar el amparo de
tutela, tal como lo consideró el juez único de instancia.
Adicionalmente, frente a la cuestión planteada por la accionante en el escrito de
tutela relativo a que la medicina alternativa se encuentra dentro del POS, la Sala
advierte que la interpretación dada por la peticionaria no puede prosperar ya que
el artículo 5º de la Resolución 5261 de 1994 dispone de manera facultativa que las
“ (…) entidades Promotoras de Salud podrán permitir la utilización de medicinas
alternativas siempre y cuando estas se encuentren autorizadas para su ejercicio y
cuando medie previa solicitud del paciente.”
De la lectura de la norma, se desprenden tres presupuestos; (i) el correspondiente
a la potestad que tienen las entidades de permitir la utilización de estos tipos de
medicina; (ii) que dichos procedimientos alternativos se encuentren autorizados
para su ejercicio; y (iii) que medie previa solicitud de la paciente.
Si bien en el presente caso la accionante agotó el trámite relativo a solicitar al ISS
que autorizara para su hija “medicina biológica, terapia láser, terapia neural y
homesiniatria en autosanguis y sueroterapia”, para el tratamiento de la
enfermedad denominada, “parálisis cerebral”37[12], la entidad demandada le
respondió que dichos procedimientos no podían ser otorgados, en la medida que
se encontraban por fuera del POS.
De la respuesta se colige que dentro de su potestad la EPS accionada no presta
los servicios de medicina alternativa, descartándose el presupuesto exigido por la
Resolución 5261 de 1994.
De otra parte, el concepto del medico particular obrante en el expediente no
sustenta cuales son los beneficios que se derivan de los tratamientos alternativos
ofrecidos por él. De esta forma para la Sala no existe seguridad sobre los efectos
segundarios que dicho tratamiento pueda tener en la salud de la paciente, del
mismo modo no se conoce que eficacia o que efectividad tengan para tratar una
enfermedad de orden cerebral coma la de la niña Diana Carolina, respecto al
costo-beneficio, es decir según el galeno en la cotización anexa a su concepto
dice que el tratamiento láser y la medicina biológica tienen un precio de
($4.500.000) cada mes, que la terapia neural y homeosiniatria en autosanguis
($1.400.000) cada mes y que la sueroterapia por paquete integral ($600.000)38[13],
sin especificar ni argumentar cuales son las bondades de dichos procedimientos.
6.3. Ahora, tampoco se vulnera el derecho al diagnostico que podría ser la única
razón para ordenar la autorización de un servicio medico ordenado por un medico
no adscrito a la entidad demandada, ya que como lo indicara la accionante cuando
manifestó “el SEGURO SOCIAL EPS siempre le ha tratado su enfermedad”, lo
anterior tiene sustento en el amplio acervo médico probatorio39[14] que indica que la
entidad ha prestado los servicios autorizados por el Estado, para diagnosticar y
tratar la patología de Diana Carolina, por lo tanto dicho derecho no se desconoce
teniendo como consecuencia que la subregla del médico tratante no se pueda
dúctilizar para ordenar el servicio solicitado.
Folio 9.
Folio 7.
39[14] Folios 12 a 35.
37[12]
38[13]
6.4. En armonía con lo expresado, esta Corporación tiempo atrás ya se había
pronunciado sobre la procedencia de autorización de medicinas alternativas por
medio de la acción de tutela, al respecto en la Sentencia T-076 de 1999 la Corte
estudió la solicitud de una señora que presentaba una complicación cervical que le
generaba dolores lumbares muy fuertes, de los cuales no se había podido
recuperar satisfactoriamente a pesar de los tratamientos a que era sometida por
parte de su EPS, por ello pedía ser remitida a un doctor especialista en medicina
alternativa ubicado en la ciudad de Popayán.
En esa ocasión a pesar de que los jueces de instancia concedieron el amparo de
lo solicitado, la Corte lo revocó manifestando que la inquietud de la autorización de
medicina alternativa “(…) requiere necesariamente partir de reflexiones mucho
más profundas que las planteadas por los jueces de instancia en su oportunidad,
quienes aduciendo prevalencia constitucional del derecho a la vida y a la salud,
omitieron la debida ponderación de los derechos de ambas partes en la resolución
del conflicto que nos ocupa.
“En efecto, tal y como se expresó en el acápite superior, la protección efectiva del
derecho a la vida y a la salud en relación con entidades como las E.P.S, se
encuentra sometida a una estructura administrativa y legal, que el Legislador ha
considerado idónea para el ejercicio efectivo de los requerimientos y necesidades
de la población, de conformidad con las obligaciones del Estado Social del
Derecho.
“El juez constitucional, entonces, no puede desconocer a priori esos criterios
operativos y jurídicos en el caso objeto de estudio, porque tales fundamentos
sirven para estructurar la naturaleza de la protección y de las órdenes efectivas
que se deben impartir en cada circunstancia específica. Sostener, sin
fundamentar, el argumento de la prevalencia del derecho a la vida y omitir el
debido análisis hermenéutico que se requiere para definir los alcances de cada
una de las disposiciones jurídicas, puede poner en peligro la protección de otros
derechos constitucionales y restarle efectividad a los procedimientos o sistemas
que se erigen con el fin de consolidar el derecho a la vida y a la salud, que
precisamente se pretenden proteger.
Posteriormente, recordó que las obligaciones que tienen los médicos son de
medio y no de resultado, porque si bien se deben buscar las opciones
médicamente viables para tratar de lograr la total recuperación de la salud de una
persona, no se puede asegurar infaliblemente que dicha recuperación va a ser
finalmente efectiva. A no ser que los organismos competentes del Estado a través
de las investigaciones pertinentes acrediten e incluyan dentro del POS los
procedimientos de medicina alternativa.
En la Sentencia T-076/99, frente al compromiso y la obligación que tienen los
organismos del Estado para todo tipo de procedimiento que se incluye en el POS,
la Corte puntualizó:
“ (…) para que un tratamiento sea incluido en el P.O.S, es necesario que su
eficacia sea comprobada por las autoridades de Salud, que se reconozca
internacionalmente como un tratamiento idóneo y que no se configuren las
circunstancias descritas en la lista de exclusiones, de manera tal que su práctica
sea debidamente acreditada, confiable y segura. Es comprensible entonces, que
se requiera igualmente que los profesionales dentro del Servicio de Salud posean
una idoneidad médica comprobada y se sometan a las normas de calidad y a
los controles que existan para el efecto.
“(…) es importante observar que
algunos tratamientos específicos, han sido
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, como son
los procedimientos,
intervenciones o guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad; los cosméticos,
estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en salud. Entre los anteriores, se encuentran los tratamientos no
reconocidos por asociaciones médicas o científicas a nivel mundial, y aquellos de
carácter experimental, así como los que involucren drogas o sustancias
experimentales para cualquier tipo de enfermedad.
“Por lo tanto, si un tratamiento en esas condiciones no ha sido acreditado
médicamente e incluido dentro del P.O.S., no puede ser exigido por parte de
ningún paciente debido a razones obvias de seguridad, pues sin la debida
aprobación se puede poner en peligro la vida de los pacientes y de muchas
personas”. Subrayados por fuera del texto original.
6.5. En este orden de ideas, se concluye que los derechos fundamentales a la vida
y a la salud de Diana Carolina Lamprea Serna no se encuentran en peligro ni
fueron vulnerados por la EPS accionada, en la medida que el procedimiento
demandado no fue ordenado por un médico adscrito a la EPS accionada. Como
también que no se tiene certeza sobre la seguridad y efectividad que los
procedimientos de medicina alternativa solicitados tengan en la salud de la
paciente, ni la idoneidad que los organismos del Estado hayan señalado para este
tipo de servicios médicos alternativos.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia única de instancia dictada por el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali que denegó el amparo de los
derechos fundamentales invocados por la peticionaria.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones y en los términos de esta sentencia, el
fallo proferido el 7 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Santiago de Cali, que denegó el amparo solicitado por Martha Lucia Serna en
representación de su hija Diana Carolina Lamprea.
SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA N° T-1075 de 2008
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008)
Sala Segunda de Revisión
Referencia: Expediente T-1960263
Acción de tutela instaurada por María Deisy Muñoz de Acosta contra el
Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
Manuel José Cepeda Espinosa
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de
tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación,
la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo
dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo
con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente. 1
1. El 21 de mayo de 2008, la accionante interpuso tutela en contra del Ejército
Nacional, en nombre de su hijo, Carlos Eduardo Acosta Muñoz, por considerar que
esa Institución le viola los derechos a la salud y a la vida al negarse a garantizarle
el acceso a un tratamiento de salud que requiere, en razón a sus afecciones de
carácter mental. La madre alega que su hijo fue reclutado en condiciones
normales de salud, pero que cuando se lo entregaron a ella y a su esposo, a los
pocos días de la incorporación, se encontraba gravemente afectado en su salud
mental. 2 La situación continuó los días
1
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar
la jurisprudencia pueden "ser brevemente justificadas". Así lo ha hecho en varias
ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge
Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-689 de 2006 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-1032 de 2007 (MP Mauricio González Cuervo) y T-366 de
2008 (MP Manuel José Cepeda).
2 Al respecto, la madre del joven dice en la acción de tutela lo siguiente: "[cllejo
como antecedente que mi hijo bachiller se presentó como todos los de su
promoción a la convocatoria realizada por el Ejército Nacional en la fecha 30 de
enero de 2003, fecha en la cual salió como sobrante, a lo cual procedió mi hijo a
siguientes de forma similar y más grave aún.3 Posteriormente, cuando fue
valorado médicamente, se le diagnosticó un trastorno psicológico agudo.4 Desde
entonces, a pesar del grave impacto que tiene esta situación, el Ejército Nacional
se ha negado a prestarle la ayuda médica que requiere.5 A su juicio,
solicitar su recibo para pagar la tarjeta militar, recibo N° 059 0018593 que fue
emitido por el Ministerio de Defensa Nacional de la fecha 26 de abril de 2004,
teniendo plazo para pagar hasta el 25 de junio de 2004, posteriormente al no
poder pagar la libreta militar, el comenzó a trabajar en la carpintería del señor
Maximiliano González como auxiliar de carpintería, posteriormente en los primeros
días de agosto de 2007, fue retenido en un retén del ejército, en ese retén lo
remitieron para San Cristóbal en ese batallón, revisaron el sistema y le dijeron que
podía ir ya que él tenía que pagar la libreta, al día siguiente lo cogieron y lo
llevaron al distrito militar número 3, que se presentara el día 21 de agosto de 2007
en el Coliseo Cañisales, en este lugar la médica del ejército le dijo que él se
encontraba apto para prestar servicio militar y que se presentara en la fecha 21 de
agosto de 2007, para ser incorporado en las filas del Ejército Nacional. En la fecha
fue ubicado en el batallón Baraya, unidad apostada en el municipio de Ubala,
Cundinamarca, en la fecha de 22 de agosto de 2007. El papá del soldado, señor
Luis Eduardo Acosta Rodríguez, lo llamó en varias ocasiones para constatar el
estado y preguntarle qué necesitaba y poder sustentar sus necesidades, mi hijo
comentó que todo le había dado el ejército, que solo necesitaba un candado, unas
tijeras, un cortaúñas. El sábado 25 de agosto de 2007, por comentarios del
Teniente Chaparro dice 'que al momento de acostarse uno de los compañeros
notó la ausencia del soldado Acosta, mi hijo, el mencionado Teniente dio la orden,
buscar al soldado, encontrándolo en un potrero dormido', para el domingo 26 de
agosto del 2007, la familia del soldado en la visita constató el siguiente estado: Lo
encontraron dormido, el comandante lo llamó y le dijo Acosta, le llegó visita, el no
reaccionó normalmente, presentaba movimientos lentos. Lo mandaron a que se
vistiera, el se colocó el pantalón del camuflado, posteriormente se colocó una
pantaloneta, el lentamente se la quitó, posteriormente él se estaba colocando las
medias, procedió a colocarse la primera en el pie izquierdo, después se estaba
colocando la otra media en el mismo pie. El Teniente le dijo que se la estaba
poniendo en el mismo pie, le ordenó que se la quitara y que se vistiera bien, al
colocarse las botas lentamente, el comandante le dijo que se moviera un poco,
posteriormente se movilizó para el otro costado de la cama y él se comenzó a
desvestir para acostarse. El Teniente le dijo, Acosta, le llegó su mamá y su papá,
tiene visita. Él nuevamente tuvo la reacción de desvestirse para acostarse y el
Teniente nuevamente le ordenó atender nuestra visita. Mi esposo se le acercó y le
dijo, Carlitos, qué le pasa. Y él le contestó nada, nada él se paró, mi esposo lo
tomó y se dirigió hacia mí y me saludó, posteriormente yo le pregunté qué le pasa,
y el nuevamente me dijo nada. El Teniente le dijo, Acosta se quiere ir para la casa,
y él le dijo que sí. Mi hijo estaba muy nervioso, que se había alterado, nos dijo que
era conveniente sacarlo de ahí y llevarlo para la casa, que de pronto viendo a su
familia él reaccionaría. Cuando estaba vestido salió, comenzó sin que se le
ordenara hacer flexiones de pecho a ponerse firme, el estaba muy inquieto
trotando, caminando, el Teniente ordenó la salida del soldado. Al firmar mi hijo,
firmó la salida con la mano temblorosa al colocar su huella tocó ayudarle para que
pudiera fijara la mano. Posteriormente manifestó que no se quería ir y después
dijo que sí en el :recorrido de transporte de Ubala hasta Soacha, mi hijo
presentaba la misma reacción. El domingo 26, en el hogar del soldado, éste
reaccionó nerviosamente, con ademanes, al preguntársele qué estaba ,haciendo,
contestaba que manejando, luego le preguntamos qué sentía, nos contesto que
cansancio, que le pesaban los ojos, tenía desespero y tenía como una alegría en
todo el cuerpo. En urgencias del Hospital Mario Galán Yanguas, el médico lo vio y
le puso un sedante y luego le dio una cita prioritaria, remitiéndolo para el día
siguiente con el psiquiatra. Mi esposo madrugó y se la dieron para el día 4 de
septiembre."
3 Sostiene al respecto la acción de tutela: "Con ese sedante él durmió
normalmente y luego, el día lunes 27 de agosto a las 6:30 am se despertó normal,
él me miró y me reconoció, me saludo y él ya tenía su mirada .fija, luego saludo a
otros familiares, realizó actividades de acicalado y otras normalmente, desayunó
normalmente, a los 15 minutos después de desayunar, nuevamente presentó
reacción, estaba rígido, le sudaban las manos, llegó el papá y le dijo que se
acostara, pero continuaba muy inquieto, moviendo las diferentes extremidades de
su cuerpo constante sin poder dormir (...) estando en su habitación nos dimos
cuenta que se orinó en la cama, posteriormente lo llevamos al baño y lo dejamos
boca abajo, lo voltearon y nuevamente reaccionó su cuerpo con los mismo
movimientos, adicionalmente su boca tenía saliva y se comenzó a molestar la
boca, a mover los ojos bruscamente en tres otros movimientos."
4 De acuerdo con la tutela, la valoración médica se dio en los siguientes términos:
"Lo llevamos al Hospital Mario Gaitán Yanguas por urgencia, lo vio el médico y le
ordenaron una remisión para el especialista en psiquiatría, por no tener cupo de
atención en instituciones hospitalarias cercanas a Soacha, la única institución que
le concedió la atención en esta especialización fue el Hospital San Rafael de
Girardot y hasta ahora [... el] soldado, se encuentra en la misma condición. Mi hijo
fue remitido a la unidad mental del Hospital de Girardot, en urgencias le
diagnosticaron Trastorno psicológico agudo. Posteriormente me lo entregaron,
parecía que tenía actitudes normales, pero siendo dependiente de la droga ácido
valpróico, levlevomepromacina y clozapina, la última es un medicamento
controlado."
5 Dice al respecto la acción de tutela "Trató de trabajar durante la dos primeras
semanas de noviembre del
la Institución no tiene la obligación de prestarle el servicio de salud, porque para el
momento del retiro del joven, éste no había sido adecuadamente ' incorporado' ;
aún no era un soldado regular. 6
2. El 12 de junio de 2008, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá decidió que
negaba la tutela, por considerar que no se había demostrado adecuadamente
dentro del proceso la violación del derecho a la salud de Carlos Eduardo Acosta
Muñoz por parte del Ejército Nacional. A su juicio, la madre del joven en cuestión
nunca probó la relación que existía entre su hijo y el Ejército, ni tampoco probó
haber solicitado los servicios de salud en cuestión, ni mucho menos, que la
institución los hubiese negado. El juez considera que el hijo de la accionante debe
tratar de buscar ayuda en las Instituciones del Estado del Sector de la salud, pero
no en el Ejército Nacional. El 16 de junio de 2008, días después de proferido el
fallo del Tribunal, el Ejército Nacional remitió copia de los documentos en los
cuales se había dejado registro del Estado de salud mental del joven Acosta
Muñoz durante su etapa de incorporación. El fallo no fue impugnado.
3. El 5 de agosto de 2008, el Defensor de Pueblo insistió a la Corte Constitucional
que seleccionara para revisión el caso de la referencia. De acuerdo con el
Defensor, de los documentos aportados al proceso por el Ejército Nacional
después de proferido el fallo de instancia, "se deduce que el joven Acosta Muñoz
al momento de ingresar al batallón Baraya no presentaba quebrantos de salud
mental, pues éstos surgieron en el momento en que se encontraba bajo la
responsabilidad del Ejército Nacional. El Ejército hizo entrega del joven a su
familia, sólo cuando evidenciaron que tenía comportamientos por fuera de los
parámetros normales. Al respecto ha dicho la Corte: 'la jurisprudencia
constitucional ha establecido que aún cuando la patología encuentre su causa en
situaciones anteriores a la prestación del servicio militar, si ella se ha agravado en
forma sustancial como consecuencia de las actividades que realizó el afectado
durante su permanencia en la unidad militar que corresponda o en razón de
situaciones que se presentaron en el tiempo que duró su acuartelamiento y
siempre que el padecimiento haya sido debidamente informado a las autoridades
de sanidad encargadas de la realización del examen, el Estado está obligado a
dispensar a esta persona los servicios médicos necesarios para lograr la
recuperación de la salud del afectado.' (Sentencia T-411 de 2006)."
2007, no llegó a la casa, se perdió, al otro día llamó y resultó que se encontraba
en el batallón Baraya en la Unidad de Sanidad, más precisamente con los
soldados discapacitados. A la fecha ¡ni hijo no puede trabajar ni estudiar. En
cuanto al ejército nacional, su respuesta es que no se hacen responsables de la
atención médica de mi hijo y que él presuntamente no era soldado ya que no
había jurado bandera, que después de tres meses sí, que mi hijo se encontraba en
el ejército en un proceso de adaptación."
6
Para el Ejército, "como el mismo actor (sic) lo narra en su escrito de tutela, fue
convocado el 22 de agosto de 2007, por lo que a partir de esa fecha se le
comenzó a realizar el proceso de determinación de su capacidad psicofísica,
evidenciándose su no aptitud al presentar una enfermedad común, por lo que no
llegó a ostentar la calidad de soldado regular."
4. La jurisprudencia constitucional ha "garantizado especialmente el derecho
fundamental a la salud de aquellas personas que se encuentran en una relación
de sujeción, como por ejemplo, las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas o
las personas privadas de la libertad."7 Concretamente, con relación a las personas
vinculadas a las fuerzas armadas, la Corte ha reiterado que 'tienen derecho a
recibir la atención en salud que requiere para que le sea tratada una afección
grave, cuando (i) al ingresar a la Institución castrense no la padecía, y (ii) así lo
demuestren los exámenes médicos practicados por el propio Ejército durante el
proceso de incorporación. '8
En el presente caso se verifican las circunstancias valoradas por la jurisprudencia,
a saber, (i) el hijo de la accionante ingresó a la institución sin la grave afección a
su salud que ahora padece —trastorno psicológico agudo—y (II) así lo demuestran
los exámenes médicos practicados por el propio Ejército Nacional. En efecto, el
hijo de la accionante fue convocado 9 el 21 de agosto de 2007, momento en el
cual es evaluado médicamente e 'ingresa' en la Institución. Permanece en relación
de sujeción con el Ejército hasta el domingo 26 de agosto del mismo año,
momento en que la familia lo visita y se entera de la situación mental en la que se
encuentra su hijo. 10 Dentro de la documentación allegada al proceso después del
fallo de instancia, se encuentra una evaluación a la salud mental del joven Carlos
Eduardo Acosta Muñoz, realizada el 21 de agosto de 2007 por el Ejército. En el
reporte expedido por el psicólogo evaluador, al joven se le declara apto para
prestar el servicio militar." 11 Posteriormente, cinco días después, se produce un
nuevo informe, en cual se le declara no apto. 12 La Sala precisa que la regla
constitucional reiterada en la presente sentencia, depende del momento en el cual
la persona ingresa al Ejército, esto es, a partir del momento en el cual entra en
relación de sujeción, no depende del momento a partir del cual la persona es
'incorporada' a la institución.
En consecuencia, la Sala reitera la jurisprudencia constitucional citada, por lo que
considera que el Ejército Nacional violó el derecho a la salud de Carlos Eduardo
Acosta Muñoz al haberle negado el acceso a los servicios de salud que permitan
valorar adecuadamente su actual estado y superarlo, en la medida de las
posibilidades. Por tanto, se ordenará al Ejército Nacional que si
7
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
8
En tales términos retomó la jurisprudencia constitucional la sentencia T-824 de
2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este, caso se resolvió ordenar a la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a
la notificación fallo, se continuaran prestando los servicios de salud requeridos por
el accionare para superar una grave afección mental. La sentencia ha sido
reiterada, entre otros casos, en las sentencias T-1010 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis), T-1134 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), T-956 de 2003, T-581 y T738 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-095 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) y T-063 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
9
El Ejército Nacional no controvierte la narración que hace la madre del joven en
la acción de tutela, respecto a cómo se 'llevaron' a su hijo; ver la nota al pie
número seis (6) de la presente sentencia.
10
Al respecto, ver la narración de hecha por la madre del joven en la acción de
tutela, citada en la nota al pie número dos (2) de la presente sentencia.
"Expediente, cuaderno principal, folio 62.
12
Expediente, cuaderno principal, folios 63 y 64.
aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas valore el estado de salud mental del
joven Acosta Muñoz y suministre los servicios de salud que el médico tratante
considere que aquél requiere.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, que negó la tutela, dentro del proceso de la referencia, y en su lugar,
tutelar el derecho a la salud de Carlos Eduardo Acosta Muñoz.
Segundo.- Ordenar al Ejército Nacional por intermedio de la Secretaría General,
que si aún no lo ha hecho, dentro de 48 horas, contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, deberá autorizar la valoración médica de la salud mental
de Carlos Eduardo Acosta Muñoz por parte de médicos especialistas y,
posteriormente, garantizarle el acceso a los servicios de salud que requiera, de
acuerdo con el concepto de dichos médicos.
Tercero.- La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá notificará esta sentencia
dentro del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA T-1116 de 2008
Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil ocho (2008)
Sala Segunda de Revisión
Referencia: Expediente T-1984121
Acción de tutela instaurada por Gustavo León Erazo, en representación de
Gloria Patricia Erazo Andrade, contra EPS Sanitas.
Magistrado Ponente:
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado
Trece Civil Municipal de. Cali, y en segunda instancia por el Juzgado Doce Civil
del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela iniciada por Gustavo León Erazo,
en representación de Gloria Patricia Erazo Andrade, contra EPS Sanitas.,
El expediente de la, referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de
agosto uno (01) 'de dos mil ocho (2008) proferido por la Sala de Selección Número
Ocho.
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de
tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación,
la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo
dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo
con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será
motivada brevemente. 1
1. Gustavo León Erazo interpuso acción de tutela en representación de su mamá
Gloria Patricia Erazo Andrade, contra EPS Sanitas por considerar que esta entidad
ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas. Relata que tras la muerte de su
papá, su mamá ha desarrollado una fuerte dependencia al alcohol que la han
llevado "a tener comportamientos suicidas y agresivos y perderse varios días del
trabajo y de la casa". Indica que después de encontrarla "tirada en la calle" la
llevaron a la organización Mente Sana. Dicha entidad señaló que Gloria Patricia
Erazo Andrade debía ser internada en una institución especializada en " manejo
de sustancias y siquiátrica" . Afirma que carece de recursos económicos para
cubrir en tratamiento de su mamá y que la entidad accionada tampoco presta el
servicio. Con base en lo anterior solicita: " ( ...) que a través del Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA, me sea concedido este servicio para el pago del
tratamiento y el pago de la incapacidad ya que mi señora madre es la que sostiene
nuestro hogar"
2. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Trece Civil Municipal
de Cali. Ante éste intervino EPS Sanitas para señalar que lo ordenado a Gloria
Patricia Erazo Andrade, "tratamiento de psiquiatría prolongado por presentar
alcoholismo", no hace parte de los servicios incluidos en el POS y se encuentra
explícitamente excluido por el literal j del artículo 18 de la Resolución 5261.
También intervino ante el Juez la Coordinadora del Grupo de Acciones
Constitucionales que indicó: "El Ministerio de la Protección Social y el FOSYGA,
son entes rector el primero y una cuanta el segundo, que carecen • de
obligatoriedad de prestar servicios de salud, debido a que el Estado delegó en las
EPS la obligación de prestar servicios a sus afiliados. Por lo expuesto, solicito se
exonere al Ministerio de la Protección Social — FOSYGA, de las
responsabilidades que se endilgan en la presente acción."
3. El 28 de febrero de 2008, el juzgado profirió sentencia denegando el amparo
por considerar que no se cumplían los requisitos de la agencia oficiosa: "el petente
aún cuando dijo actuar como agente oficioso de su señora madre Gloria Patricia
Erazo Andrade, en el memorial de tutela no manifestó ni demostró por ningún
medio la imposibilidad de ésta de adelantar directamente la solicitud para la
defensa de los derechos fundamentales de éste, estimados vulnerados con el
incumplimiento de las órdenes para el tratamiento de rehabilitación especializada
en el manejo de sustancias y
1
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (articulo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar
la jurisprudencia pueden "ser brevemente justificadas". Así lo ha hecho en varias
ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge
Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Renteria), T325 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-390 de 2007 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
siquiatría; esto significa que el fundamento de legitimación para actuar como
agente oficioso no je constituyó". La tutela fue impugnada.
4. El 6 de mayo de 2008, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Cali, confirmó la
decisión de primera instancia. Si bien el Juez consideró que no existía falta de
legitimación para interponer la acción de tutela estimó que no se cumplían los
requisitos constitucionales para inaplicar el POS ya que: "la señora Gloria Patricia
Erazo Andrade, no se le está vulnerado su derecho fundamental a la seguridad
social en conexidad con la vida, pues no se denota un riesgo inminente que puede
correr la paciente con la no autorización del tratamiento" y agregó: "no obra dentro
del trámite constitucional que la orden haya sido expedida por el médico tratante
adscrito a la entidad"
5. Mediante Auto proferido el 12 de Septiembre de 2008 este despacho solicitó
información relacionada con el caso. En la parte resolutiva de esa providencia se
ordeñó:
"Primero.- A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR a EPS
Sanitas, Cali, que en el término de cinco (05) días hábiles siguientes a la
comunicación de este auto, se sirva:
1. Indicar a la Sala cómo se encuentra conformado en grupo familiar de Gloria
Patricia Erazo Andrade.
2. Indicar a la Sala si actualmente apoya o desarrolla alguna iniciativa de
prevención de uso de sustancias psicoactivas de acuerdo con lo señalado en la
estrategia C, línea de política numero 1, de las estrategias para mejorar la salud
mental del Plan Nacional de Salud Pública del Ministerio de Protección Social.
3. Indicar a la Sala si le ha brindado algún tipo de atención a Gloria Patricia Erazo
Andrade relacionado con su problema de alcoholismo.
Segundo.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que ponga en
conocimiento al Ministerio de la Protección Social, a la gobernación del Valle del
Cauca y la alcaldía de Cali el contenido del expediente de tutela T1984121, para
que dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente Auto, dichas
entidades se pronuncien acerca de las pretensiones y del problema jurídico que
plantea la aludida acción de tutela.
Tercero.- .A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR al Ministerio
de Protección Social que en el término de cinco (05) días hábiles siguientes a la
comunicación de este auto, se sirva:
1. Indicar a la Sala si existen en el país actualmente programas para la
recuperación de personas con problemas de adicción a sustancias psicoactivas.
2. Indicar a la Sala qué programas para la recuperación de personas con
problemas de adicción a sustancias psicoactivas han sido establecidos en
cumplimiento del literal e, líneas 2 y 3, de las estrategias para mejorar la salud
mental, de la Política Nacional de Salud Pública.
3. Indicar a la Sala cuáles programas se encuentran actualmente en
funcionamiento para la recuperación de personas con problemas de adicción a
sustancias psicoactivas en el Departamento del Valle del cauca, con el apoyo,
coordinación, dirección, acompañamiento o vigilancia de ese Ministerio.
4. Indicar a 14 Sala cuáles programas se encuentran actualmente en
funcionamiento para la recuperación de personas con problemas de adicción a
sustancias psicoactivas en el Departamento del Valle del cauta, con el apoyo,'
coordinación, dirección, acompañamiento o vigilancia de ese Ministerio.
Cuarto.- A través de la Secretaría de esta Corporación SOLICITAR al a la
gobernación del Valle del Cauca y a la alcaldía de la ciudad de Cali que en el
término de cinco (05) días hábiles siguientes a la comunicación de este auto, se
sirva:
1. Indicar a la Sala si existen en el en la entidad territorial actualmente programas
para la recuperación de personas con problemas de adicción a sustancias
psicoactivas. Especificando cada programa, su contenido y los responsables de
desarrollarlo.
2. Indicar a la Sala si le ha brindado algún tipo de atención a Gloria Patricia Erazo
Andrade relacionado con su problema de alcoholismo, dentro de los programas a
cargo del ente territorial."
En respuesta a estas solicitudes se recibieron diferentes escritos que se
relacionan a continuación y que serán trascritos en los apartes pertinentes de la
providencia:
•
Escrito presentado el 23 de septiembre de 2008 por la Gobernación del
Valle del Cauca, Secretaría departamental de Salud.
•
Escrito presentado el 25 de septiembre de 2008 por la Alcaldía del Cali.
•
Escrito presentado el 20 de octubre de 2008 por el Ministerio de la
Protección Social, Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo.
•
Escrito presentado el 23 de octubre de 2008 por EPS Sánitas.
6. Recientemente esta Corporación, en la sentencia T-814 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil), recogiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, afirmó que
la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de
drogadicción crónica, debe ser brindada por el Sistema integral de, seguridad
social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los
regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas
que tengan convenio con el Estado. Lo anterior, se justifica en que "quien sufre de
fármacodependencia es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de
la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que
padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en
riesgo su integridad personal 'y perturba su convivencia familiar, laboral y social. "2
2
En esa oportunidad la Corte estudió el caso de un joven que había buscado
atención médica por padecer una adicción crónica a la marihuana.
Para identificar la; procedencia del amparo constitucional en cada caso concreto,
la Corte también reiteró la necesidad de verificar el cumplimiento de algunos
requisitos fijados en la jurisprudencia constitucional: (1) que la falta de
medicamento o, tratamiento requerido afecte el derecho a la vida en condiciones
dignas; (2) que éste haya sido ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. a la
que se encuentra afiliado el accionante, (3) que no pueda ser reemplazado por
otro incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo las similares condiciones
de eficiencia y calidad y (4) que la persona que solicita el servicio de salud no
cuente con la capacidad económica suficiente para cubrir el costo de éste con
cargo a sus propios recursos.
7. En el presente caso no se cumplen dos de los requisitos señalados antes, ya
que (2) el tratamiento para alcoholismo no fue ordenado por un médico tratante
adscrito a la entidad3 y, (3) su empleador le ha brindado atención eficiente y de
calidad, dentro del programa de la Oficina de Seguridad Social, que según consta
en el expediente, ha contribuido de manera efectiva a la recuperación de Gloria
Patricia Erazo Andrade.
Dentro de las pruebas solicitadas en el expediente se ofició a la Alcaldía de Cali
para que informara al despacho sobre la existencia de programas para la
prevención y el tratamiento de la adicción a sustancias psicotrópicas, de acuerdo
con los lineamientos del Plan Nacional de Salud Pública. Además de referirse a
este tema, en su intervención la Alcaldía de Cali explicó cuál había sido el
acompañamiento brindado a la accionante en calidad de empleador de la misma.
Desde que la Alcaldía de Cali identificó el problema de alcoholismo de Gloria
Patricia Erazo Andrade ha desarrollado las siguientes actividades: (i) la remitió a la
Dirección de Desarrollo Administrativo, Grupo de Seguridad Social, en donde fue
evaluada por médicos especialistas que iniciaron un proceso de acompañamiento
con la familia, convocando y comprometiendo al núcleo familiar del la accionante 4
(ii) esta Dirección, a su vez, remitió a la accionante a la EPS "Valoración
siquiátrica, desintoxicación hospitalaria y terapia de mantenimiento personal y
familiar". La EPS efectivamente autorizó valoración por psiquiatría, 5 aún cuando
negó el tratamiento de desintoxicación por alcoholismo. (iii) La Alcaldía de Cali
trasladó a la accionante al Área de Seguridad Social para poder efectuar un
seguimiento más cercano, reinició el seguimiento con el grupo familiar 6 y exploró
diferentes alternativas terapéuticas para la patología de la accionante con asesoría
de profesionales especializados. 7 Finalmente, se inició tratamiento con el Hospital
Universitario del Valle que en informe presentado el 28 de Agosto de 2008 señala:
"La paciente continúa asistiendo al Centro de Atención Día de manera cumplida; 1'
cumple con las tareas asignadas y ha tenido buena
3
Folios 6 y 7, cuaderno 2.
Folio 58, cuaderno 3.
5
Folio 55, cuaderno 3.
6
Folio 28, cuaderno 3.
7
Folio 16, cuaderno 3.
4
integración con el grupo. ¡I En cuanto a su enfermedad la paciente ha presentado
una buena evolución con adquisición de conciencia acerca de su enfermedad;
niega consumo desde días previos al ingreso al programa. I I Su funcionamiento
global ha mejorado. Se continuará con igual manejo. "8
En el mismo sentido, con fecha de julio 3 de 2008, el Coordinador de Seguridad
Social Integral presenta un informe al Hospital Siquiátrica Universitario del Valle,
en el que indica: "La Coordinación de Seguridad Social, en colaboración con el
Comité de Medicina Preventiva de Trabajo le reasignó funciones propias de su
trabajo que no le generen desplazamientos fuera de su área de trabajo. I¡ Dentro
del desempeño de sus funciones en el horario establecido de lunes a viernes de
1:30 a 5:30 PM no hemos evidenciado recaída o agudización de su patología
desde el momento en que dio inicio al tratamiento con ustedes (...) ".9
Por las anteriores razones, reiterando la jurisprudencia constitucional, la Corte
negará el amparo solicitado por Gloria Patricia Erazo Andrade.
8. Con todo, esta Sala llama la atención sobre el hecho de que el Plan Nacional
de Salud Pública, adoptado por el Decreto 3039 de 2007, define la adicción de
sustancias psicoactivas como un problema de salud pública, en las etapas de
prevención y tratamiento, involucrando en su prestación al nivel nacional, los entes
territoriales y las EPS. Sin embargo, las respuestas allegadas a este despacho
demuestran que en ninguno de esos niveles ha cumplido con sus obligaciones en
esta materia.
9. El Plan Nacional de Salud Pública fijó entre los Objetivos de las Prioridades
Nacionales en Salud para el Periodo 2007 — 2010, la de mejorar la salud mental.
La primera meta nacional dentro de este objetivo indica: "Adaptar los planes
territoriales. a la política nacional de salud mental y de reducción del consumo de
sustancia psicoactivas en 100% de las entidades territoriales (Línea de base: 0%.
Fuente: direcciones territoriales de salud 2006)."
Dentro de las Estrategias para mejorar la salud mental, la Línea de política número
1, llamada Promoción de la salud y la calidad de vida, incluye varios ítems
relacionados con la formulación e implementación de políticas relacionadas con la
reducción del consumo de sustancias psicoactivas:
a. Conformación de mecanismos de coordinación y articulación local intersectorial
para la formulación y seguimiento de las políticas y planes de salud mental y de
reducción del consumo de sustancias psicoactivas. (...)
c. Apoyar las iniciativas actuales para la salud mental y reducción de sustancias
psicoactivas otros actores locales, la construcción conjunta de nuevas propuestas,
buscando sinergias y sincronías junto a las
8
9
Folio 1, cuaderno 3. 9
Folio 2, cuaderno 3.
entidades promotoras de salud EPS, Ministerio de Educación, Ministerio del,
Interior y Justicia, Ministerio de Cultura y Deporte, secretarías de desarrollo social,
personerías, organizaciones internacionales y organizaciones de base
comunitaria.
Por su parte, las Líneas de política números 2 y 3, llamadas Prevención de los
riesgos y recuperación y superación de los daños en la salud, incluyen ya no sólo
aspectos relacionados con la prevención sino también con el tratamiento:
a. Incorporación del componente de salud mental y de reducción del consumo de
sustancias psicoactivas en otros programas sociales y de salud pública relevantes
tales como: Atención Integral de las Enfermedades Prevalentes de la Infancia AIEPI, familias en acción, comedores comunitarios, programas de crecimiento y
desarrollo, escuelas de familia y escuelas saludables, programas para
desplazados.
b. Promover la conformación de una red comunitaria en salud mental y prevención
del consumo de sustancias psicoactivas que favorezca el tratamiento integral en
salud mental, participación de la familia y grupos de auto' ayuda. (...)
c. Garantizar el acceso a diagnóstico temprano y tratamiento, y al suministro de
medicamentos.
10. Ahora bien, el Ministerio de Protección Social en su intervención ante este
despacho, señaló sobre el desarrollo del Plan Nacional de Salud Pública: "este
Ministerio ha venido adelantando las siguientes acciones para garantizar el acceso
al diagnóstico temprano y al tratamiento y al suministro de medicamentos (...)
•
Guías de atención de urgencias en salud mental (en trámite de impresión.)
•
Guías de atención en salud mental en situaciones de emergencias y
desastres (En validación).
•
Guías de atención de trastornos de mayor prevalencia: Depresión,
Ansiedad, Alcoholismo, Suicidio, Trastornos de Conducta y Aprendizaje de niños
(En elaboración )
•
Modelo de estrategia de atención primaria en salud mental para el SGSSS
(en elaboración)
•
Instrumentos de Tamizaje en salud mental, para la identificación temprana
de problemas de salud mental y consumo de drogas (En validación)"
Sin embargo, sobre la existencia de programas para la recuperación de personas
con problemas de adicción a sustancias psicoactivas, señaló: "El Departamento
del Valle (Secretaría de Salud Departamental) mediante convenios
interadministrativos de prestación de servicios con la ESE Hospital Psiquiátrico
Universitario del Valle, cuenta con el contrato 0051 de febrero 25 de 2008 (...)II De
igual manera, el Departamento del Valle mediante convenio interadministrativo de
prestación de servicios con el Hospital Universitario del Valle, Evaristo García (...)
se destinan para prestación de servicios de salud mental (...) 11 Finalmente y para
la atención de pacientes crónicos de larga estancia, el Departamento del Valle
cuanta con contratos de prestación de servicios con los Hospitales siquiátricas de
Pasto: San Rafael y Nuestra señora del Perpetuo Socorro (...)."
Por su parte, la Gobernación del Valle del Cauca indicó: "La Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, no tiene programa como tal para
atender a personas con problemas de alcoholismo (...)."
La Alcaldía de Cali, si bien demostró un amplio y efectivo programa en relación
con la salud ocupacional de sus empleados, indicó que actualmente carece de
programas en funcionamiento para la ciudadanía sobre tratamiento y prevención
de consumo de sustancias psicoactivas, en el marco del Plan Nacional de Salud
Pública: "A la fecha no existe una atención específicamente dirigida a
problemáticas de atención en sustancias psicoactivas lo que plantea hacer
acuerdos con las EPS para acciones parciales que son complementadas por las
familias o fondos de bienestar de las empresas que facilitan los recursos para esta
atención. Es importante resaltar que en el orden nacional se esta estudiando en la
CRES (Comisión de Regulación en Salud) la inclusión de eventos de Salud Mental
(Entre otras el consumo de sustancias psicoactivas) en la UPC del POS. Y en el
nivel Municipal se está construyendo el Modelo de Atención en Salud Mental, que
se articula a uno de los productos del Plan Municipal Cali Actuando frente a las
Drogas: A Diciembre de 2011 (...)."
Finalmente, sobre éste mismo punto EPS Sanitas afirmó: "las EPS estamos
trabajando armónicamente con el Ministerio de Protección Social y con los entes
territoriales en la construcción del Plan de Salud, que está realmente en fase de
documentación. (...)"
Lo anterior muestra que el Ministerio de la Protección Social, los entes territoriales
involucrados y la Entidad Promotora de Salud, han desarrollado, por lo menos
incipientemente, la Política Nacional de Salud Pública en los componentes
relacionados con la prevención y la recuperación de problemas relacionados con
el consumo de sustancias psicoactivas, desconociendo las obligaciones fijadas en
este sentido en dicha política. Esto resulta aún mas preocupante si se tiene en
cuenta que para la ejecución del Plan Nacional de Salud Pública existen recursos
destinados y que la situación, según el diagnóstico del propio Plan Nacional de
Salud, es crítica: "En cuanto al abuso y dependencia de sustancias psicoactivas,
este mismo estudio muestra que la prevalencia de vida de trastornos por
sustancias psicoactivas en mayores de 18 años es del 10,6%, siendo el abuso de
alcohol el principal problema con una prevalencia de vida de 6,7%, lo que indica
que uno de cada 15 colombianos abusa del alcohol. Por otra parte, una de cada
100 personas abusa de sustancias ilegales y una de cada 200 tiene dependencia
de éstas; siendo las drogas de mayor prevalencia de vida la marihuana en un
11,1%, seguida de la cocaína en 3,7% y los tranquilizantes en 2,6%. I De
particular interés, resulta el consumo de sustancias psicoactivas entre los jóvenes
,escolarizados entre, los 12 y 17 anos de edad. Los estudios en este subgrupo de
población muestran altas prevalencias de vida de consumo de cigarrillo (51,4
hombres y 41,8 mujeres) y alcohol (77,9 en hombres y 72,5 en mujeres), con un
promedio de edad de inicio para estas dos sustancias de 12,7 años (…)”.
Por estas razones, en la parte resolutiva de esta providencia se prevendrá a estas
instituciones para que, en el menor tiempo posible, de acuerdo con sus
competencias, desarrollen el Plan Nacional de Salud Pública, particularmente en
lo relacionado con el Objetivo 4.
En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Doce Civil del Circuito
de Cali que negó la tutela de los derechos fundamentales de Gloria Patricia Erazo
Andrade por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.-. Prevenir al Ministerio de Protección Social, a la Gobernación del Valle
del Cauca, a la Alcaldía de Cali y a EPS Sanitas, para que, en el menor tiempo
posible, desarrollen el Plan Nacional de Salud Pública en los que se refiere al
Objetivo 4, de acuerdo con sus competencias.
Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Trece
Civil Municipal de Cali notificará esta sentencia dentro del término de cinco días
después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquele, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-1063/08
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008)
Referencia: expediente D-7246
Demandante: Nixon Torres Carcamo
Ley 1164 de 2007, artículos 18, parcial, 23 parcial, 24, parcial y 25.
Magistrado ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución,
el ciudadano Nixon Torres Carcamo presentó acción de inconstitucionalidad para
que declare inexequible los artículos 18, parcial, 23 parcial, 24, parcial y 25 de la
Ley 1164 de 2007. La demanda fue admitida por el Magistrado ponente mediante
auto de 25 de abril de 2008.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas, resaltando las
partes demandadas:
LEY 1164 de 2007
por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud
CAPÍTULO IV
DEL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y DE LAS OCUPACIONES DEL
TALENTO HUMANO EN SALUD
Artículo 18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área
de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden
reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere
el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:
a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente
reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior
(técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los
términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o
sustituya;
b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente
reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos
establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios;
c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de
acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados
internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo
estipulado en estos.
2. Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.
Parágrafo 1°. El personal de salud que actualmente se encuentre autorizado para
ejercer una profesión u ocupación contará con un periodo de tres (3) años para
certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.
Parágrafo 2°. Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo
competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del
área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola
vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia
académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida
por el Estado.
Parágrafo 3°. Al personal extranjero de salud que ingrese al país en misiones
científicas o de prestación de servicios con carácter humanitario, social o
investigativo, se le otorgará permiso transitorio para ejercer, por el término de
duración de la misión, la cual no debe superar los seis (6) meses.
En casos excepcionales y debidamente demostrados el término señalado en el
presente artículo podrá ser prorrogado de acuerdo con el programa a desarrollar y
la reglamentación que para tal efecto se expida.
Este permiso será expedido directamente por el Ministerio de la Protección Social
o a través de los colegios de profesionales que tengan funciones públicas
delegadas de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio
de la Protección Social.
Parágrafo 4°. En casos de estado de emergencia sanitaria legalmente declarada,
el Ministerio de la Protección Social, podrá autorizar en forma transitoria, el
ejercicio de las profesiones, especialidades y ocupaciones, teniendo en cuenta
para este caso las necesidades del país y la suficiencia del talento humano que se
requiere para garantizar un adecuado acceso a los servicios de salud.
[…]
Artículo 23. Del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. Créase el
Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud consistente en la
inscripción que se haga al Sistema de Información previamente definido, del
personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo
señala la presente ley, proceso con el cual se entiende que dicho personal se
encuentra certificado para el ejercicio de la profesión u ocupación, por el período
que la reglamentación así lo determine. En este registro se deberá señalar
además la información sobre las sanciones del personal en salud que reporten los
Tribunales de Ética y Bioética según el caso; autoridades competentes o los
particulares a quienes se les deleguen las funciones públicas.
Artículo 24. De la identificación única del Talento Humano en Salud. Al personal
de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación
única Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una vigencia definida
previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada con base en el
cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley. El valor
de la expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios
diarios mínimos legases vigentes a la fecha de la mencionada solicitud.
Artículo 25. Recertificación del Talento Humano en Salud. Para garantizar la
idoneidad permanente de los egresados de los programas de educación en salud,
habrá un proceso de recertificación como mecanismo para garantizar el
cumplimiento de los criterios de calidad del personal en la prestación de los
servicios de salud.
El proceso de recertificación por cada profesión y ocupación, es individual y
obligatorio en el territorio nacional y se otorgará por el mismo período de la
certificación.
Parágrafo 1°. El proceso de recertificación de los profesionales será realizado por
los colegios profesionales con funciones públicas delegadas de conformidad con
la reglamentación que para los efectos expida el Ministerio de la Protección Social
quien ejercerá la segunda instancia en estos procesos. En caso de que una
profesión no tenga colegios con funciones públicas delegadas estas serán
efectuadas por el Ministerio de la Protección Social.
Parágrafo 2°. Una vez establecido el proceso de recertificación las Instituciones
que presten servicios de salud deberán adoptar las medidas necesarias para que
el personal de salud que labore en la entidad, cumpla con este requisito.”
III. DEMANDA
Nixon Torres Carcamo presentó acción de tutela contra los artículos 18, 23 y 24,
parciales, y 25, integralmente, de la Ley 1164 de 2007, sobre el talento humano en
salud, por considerar que dichas normas violan los artículos 53, 13, 25 y 26 de la
Constitución Política. La demanda se estructura con base en tres argumentos.
En primer lugar, considera que las disposiciones acusadas violan los artículos 53 y
13 de la Constitución Política, porque atentan contra “la estabilidad en el empleo y
los derechos adquiridos del los trabajadores en el sector salud, toda vez que el
sinnúmero de profesionales, técnicos y auxiliares que hoy están vinculados tanto
en el sector público o privado desarrollando labores propias del campo de la salud,
y que se encuentran acreditados para el desempeño de sus actividades,
constituyéndose el estar desarrollando hoy normalmente sus labores en un
derecho adquirido.” Para la demanda, la obligación de certificarse, para poder
continuar desarrollando su profesión u oficio, se ven sometidos a “la imposición de
unos nuevos requisitos para poder seguir desarrollando su actividad […] se les
impone la obligatoriedad de demostrar que son aptos para el trabajo que han
venido desarrollando y para los nuevos pensum académicos y las horas de
práctica que se les exige para poder graduarse […] deben someterse a otros
requerimientos académicos que si no los aprueban, no pueden desarrollar la
profesión u oficio, para [el] que previamente ya [se] habían habilitado.” Se trata
entonces, se sostiene, de un trato discriminatorio que viola la igualdad. Para la
demanda, “las normas demandadas someten a un trato discrimina[torio] a los
trabajadores del sector salud, ya sean profesionales técnicos o auxiliares, toda vez
que a diferencia de distintas áreas laborales del sector público o privado, son
sometidos de forma periódica a un procedimiento legal de certificarse o
recertificarse, para poder seguir desarrollando sus profesiones u ocupaciones
[…]”.
En segundo lugar, considera que las normas acusadas violan el derecho al trabajo
(artículo 25 de la Constitución Política). A su juicio, al ser éste un derecho
fundamental, goza de la protección del Estado en todas sus modalidades. Menos
aún, por supuesto, le es dado al Estado obstaculizar el derecho “estableciendo
requisitos que trastocan la posibilidad de que los trabajadores de la salud, puedan
seguir trabajando”.
Finalmente, el demandante considera que las normas acusadas violan el artículo
26 de la Constitución Política, “en el sentido que desde la regulación legal para el
ejercicio de las profesiones u ocupaciones en el sector salud, se establecen
mayores restricciones para escoger profesión en este sector, en la medida que
para el ejercicio de profesiones y ocupaciones en las ciencias de la salud, con
respecto a las demás profesiones u ocupaciones de otras áreas laborales y del
conocimiento, no se hace exigible requisito distinto de idoneidad, como el de
cumplir con unos pensum académicos y horas de prácticas necesarias para
obtener título o certificación de profesión u oficio, a partir de los apartes
demandados, es necesario, adicional de obtener un título de formación,
certificarse o recertificarse para el ejercicio de la respectiva profesión u oficio,
limitando el desarrollo de este derecho fundamental, a escoger libremente
profesión u oficio. || Además, con los aspectos demandados de la Ley 1164 de
2007, se limita la libertad de escogencia de la profesión u oficio por parte de las
nuevas generaciones de jóvenes colombianos, al establecérseles como requisito
permanente y de forma periódica, que para poder ejercer una profesión u oficio en
el sector salud, deben certificarse y recertificarse en su idoneidad, cuando en otras
profesiones y oficios está exigencia es inexistente.”
La demanda solicita que se declare la inconstitucionalidad del parágrafo 1 del
numeral 2 del artículo 18, los apartes de los artículos 23 y 24 demandados, y el
artículo 25 de la Ley 1164 de 2007.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderado, participó en el
proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de las disposiciones
legales acusadas.
En primer lugar, el Ministerio establece cuál fue el origen y sentido de la norma.
Señala que su aparición se propició como una respuesta a la recomendación del
estudio Plan Multidisciplinario para la modernización de la educación, capacitación
y entrenamiento en salud de 2002, en el cual se advierte, entre otras cosas, que
“(…) se requiere diseñar y poner en marcha mecanismos para institucionalizar la
recertificación periódica de especialistas como un instrumento de carácter
obligatorio que promueva la actualización permanente de conocimientos,
destrezas y competencias profesionales en función de asegurar niveles altos de
aptitud profesional.”40[1] Para el Ministerio, los cambios científicos y tecnológicos
que se dan dentro de las profesiones del área de la salud y la producción de
nuevo conocimiento, demandan la actualización permanente del personal de
salud, por lo que la recertificación es un mecanismo mediante el cual el Estado
garantiza la idoneidad de dicho personal a lo largo de su ejercicio.
El demandante alega que se viola el derecho al trabajo porque se dificulta la
realización de las profesiones y ocupaciones, en la medida que se priva del
40[1] En el estudio Plan a largo plazo Los recursos humanos en Colombia, balance, competencias y
perspectivas, del Ministerio (2002), indicó al respecto: “Certificación es el proceso por el cual una
universidad aprobada por el gobierno avala, mediante el otorgamiento de un diploma y acta de grado, que un
estudiante ha cursado los programas de preparación y que cumplió con los requisitos exigidos por ella. La
recertificación es el resultado de un acto por el que una entidad competente, a merced de criterios
preestablecidos, asegura que un profesional de las salud debidamente inscrito y previamente certificado,
mantiene actualizados sus conocimientos y habilidades y ha desarrollado sus actividades profesionales dentro
del marco ético adecuado, propios de la especialidad o actividad que desarrolla.”
derecho a ejercer la propia labor como consecuencia del incumplimiento de la
recertificación obligatoria. El Ministerio considera que las normas acusadas no
violan la Constitución Política “por el solo hecho de cumplir con la obligación que
tiene el Estado de ejercer el control y vigilancia sobre el ejercicio de las
profesiones con más impacto y riesgo social, adviértase que el sector de la salud
es el campo con más compromiso en la comunidad, toda vez que interviene en la
salud humana y por ende en la vida e integridad de las personas.” A su juicio, “mal
podría estimarse que la recertificación busca la restricción de la profesión o limita
el derecho al trabajo, pues al rompe se vislumbra que su único fin es asegurar que
un profesional de la salud debidamente inscrito y previamente certificado,
mantiene actualizados sus conocimientos y habilidades y ha desarrollado sus
actividades profesionales dentro del marco ético adecuado, propios de la
especialidad o actividad que desarrolla, objetivo en el cual nada interviene la
capacidad económica de los profesionales o dedicados al sector de la salud o la
alta oferta de talento humano, pues la obligación de todo individuo idóneo es la
actualización de sus conocimientos la excelente praxis de su ocupación. Así, no
puede disfrazarse la impericia, la negligencia o el desconocimiento en la supuesta
protección de derechos fundamentales que en nada resultan vulnerados y sí por el
contrario que garantizan a la sociedad, beneficiaria al final, del ejercicio adecuado
de una profesión u ocupación que incide en su vida y su salud.
Finalmente, el Ministerio considera que los requisitos exigidos no constituyen una
nueva causal de despido justo, como lo sugiere el demandante. Considera que
esta posición se da en tanto se “confunde las causales de justa causa de despido
con las exigencias técnicas para el ejercicio de la profesión, la cual demanda la
calidad técnica en la prestación de un servicio, y que desde la misma Constitución
Política se establece por razones de la prevalencia del interés general.
Igualmente, se debe traer a colación las causales de justa causa de terminación
del contrato establecidas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del
Trabajo, donde en el literal A, numeral 13 se refiere que constituye justa causa ‘la
ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada’. Luego entonces, la
causal que determina la terminación del contrato unilateralmente, en razón a la
ineptitud, entendida esta como la inhabilidad, falta de aptitud o de capacidad para
ejercer un trabajo, cobija todos los escenarios donde se predique la falta de
idoneidad del trabajador. Así pues, si el personal de salud, se profesión u oficio, no
cumple con las calidades exigidas en la ley para el ejercicio de la misma, no es
apto para realizar la labor encomendada. Ello se adecua a la justa causa ya
establecida en la ley y no constituye la configuración de una nueva justa causa de
despido.”
2. Intervenciones ciudadanas
Varios ciudadanos participaron en el proceso de la referencia para solicitar a la
Corte Constitucional que declarara inexequibles las normas acusadas por la
demanda, con base en los mismos tres argumentos en que ella se sustenta. Estos
escritos, iguales entre sí, fueron presentados por doscientas personas, en su
mayoría mujeres. Adicionalmente, Luz Mariela Agudelo Álvarez, en su calidad de
Presidenta de la Junta Directiva Nacional de ANDEC (Asociación Nacional de
Enfermeras Certificadas), también apoyó la demanda, con base en los mismos
argumentos.41[2]
En resumen estos tres argumentos son: (i) considerar que las disposiciones
acusadas violan los artículos 53 y 13 de la Constitución Política, porque atentan
contra “la estabilidad en el empleo y los derechos adquiridos del los trabajadores
en el sector salud (…)”; (ii) considerar que las normas acusadas violan el derecho
El expediente consta de un cuaderno principal y seis cuadernos adicionales con las más de 200
intervenciones ciudadanas.
41[2]
al trabajo (artículo 25 de la Constitución Política) al establecer “requisitos que
trastocan la posibilidad de que los trabajadores de la salud, puedan seguir
trabajando”; y (iii) considerar que las normas acusadas violan el artículo 26 de la
Constitución Política, “en el sentido que desde la regulación legal para el ejercicio
de las profesiones u ocupaciones en el sector salud, se establecen mayores
restricciones para escoger profesión en este sector (…)”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación participó en el proceso de la referencia,
mediante el concepto N° 4564, para solicitar la inexequibilidad parcial de una de
las normas acusadas, la exequibilidad condicionada de una de ellas y la
exequibilidad simple para el resto de ellas. Concretamente, solicita que se declare
inexequible la expresión ‘y obligatorio’ del artículo 25 de la Ley 1164 de 2007; que
se declare exequible el parágrafo 1º y el numeral 2º del artículo 18 de la misma
Ley, ‘bajo el entendido que la inscripción ante el Registro Único Nacional del
personal de la salud será en forma voluntaria; y, finalmente, declarar exequible la
expresión “por el periodo que la reglamentación así lo determine” contenida en el
artículo 23, y la frase “debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como
Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una
vigencia definida previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada
con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la
presente ley” que se encuentra en el artículo 24 de la Ley 1164, por los cargos de
la demanda.
1. El Procurador General de la Nación considera que la exigencia de la
certificación y recertificación de los profesionales y técnicos de la salud en forma
periódica y obligatoria, repentinamente, vulnera el derecho al trabajo y la libertad
de ejercer profesión u oficios a los que integran o desean integrar dicho sector,
además de poner en riesgo la posibilidad de garantizar a las personas el goce
efectivo del derecho a la salud, por falta de profesionales.
Para sustentar su posición, el Procurador retoma el concepto con el cual participó
dentro de otro proceso de constitucionalidad [Expediente D-7182, demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10, literal (d) y parágrafo 1 (parcial), y los
artículos 24 (parcial) y 25 de la Ley 1164 de 2007], por considerar que los cargos
son “idénticos a los que se anidan en el expediente actual”. En aquella ocasión, a
propósito de los cargos contra los artículos 24 y 25 de la Ley 1164 de 2007, se
conceptuó que “(…) si bien la intención del legislador de proveer la mejor
formación, capacitación e idoneidad de los profesionales de la salud es un fin
legítimo y constitucional, en especial porque esta finalidad redunda en el
mejoramiento del servicio y en la atención de calidad para la población en general,
la aprobación de la recertificación sin un exigente análisis del entorno laboral de
los médicos, las barreras para su capacitación, la oferta real educativa, su costo,
flexibilidad académica, diversidad, plantean serios inconvenientes en la aplicación
y eficacia de la ley.”42[3]
Luego de citar la importancia que en el control constitucional tiene la valoración de
la ‘aplicación de la ley’43[4] y de resaltar los aspectos que sobre el talento humano
Señaló al respecto el Procurador: “(…) el accionante concatena razones sólidas de gran
contundencia sobre los efectos que acarrearía la aplicación del requisito obligatorio de la
recertificación periódica, si a la par, tal exigencia no es acompañada de una política pública
educativa que diversifique, amplíe, controle, la oferta de educación en el área de la medicina. ||
Las pruebas documentales presentadas por parte del accionante delatan carencias profundas en el
análisis que el legislador debió realizar para prevenir, medir y disminuir, en el previsible impacto
social que la ley traería en el sector salud y en últimas a la sociedad en general.”
43[4] El concepto del Procurador cita la sentencia C-160 de 1999.
42[3]
dejó de lado la ley demandada,44[5] el director del Ministerio Público sostuvo en
aquella ocasión que “(…) la magnitud y prontitud de los cambios deseados por el
legislador respecto al mejoramiento de la calidad y desempeño del talento humano
en salud, no pueden actuar como excusa para que su inserción en el
ordenamiento jurídico se libere del entorno social, económico, educativo, que
rodea a la población profesional que debe su cumplimiento.” Para el Procurador,
“el legislador no realizó una adecuada ponderación entre la finalidad de la ley y la
idoneidad de las medidas implementadas para la obtención de tales fines. Es así
que la obligatoriedad impuesta en la recertificación obligatoria, sin una política
pública educativa para el sector de la salud, que se encuentre en plena armonía
con la ley, podría generar efectos contrarios a los que inspiran al legislador. De
modo que los sanos principios insertos en la Ley como equidad, solidaridad, ética,
integralidad, concertación, unidad, efectividad (art. 2º) se ven falseados por las
condiciones que en un marco coercitivo hace recaer, en la parte más débil, el
profesional de la salud, la responsabilidad del correcto funcionamiento de
servicios en los que interactúan otros grupos como las Entidades Prestadoras de
Salud, y sectores, como el educativo (…)”.
En conclusión, el Procurador consideró “que la recertificación obligatoria, sin el
marco normativo adecuado para su debido cumplimiento, por parte de los
profesionales de la salud, pone en riesgo derechos sociales que implican a toda la
sociedad, como lo son los artículos 48 y 49 constitucionales.” Adicionalmente,
sostuvo que “desde la óptica del usuario del servicio de salud, se lograría,
también, el efecto no deseado: la disminución del número de profesionales para
atender las necesidades de las personas que requieren de los servicios médicos.
Lo que desconoce el acceso a la atención de la salud como un servicio público a
cargo del Estado, y la garantía ‘a todas las personas al acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud’ (art. 49 de la Carta).” Con base
en las razones anteriores, el Procurador solicita a la Corte Constitucional que
declare la inexequibilidad de la expresión ‘y obligatorio’ contenida en el artículo 25
de la Ley 1164 de 2007.
2. Con relación a los otros cargos que presenta el ciudadano Nixon Torres en su
demanda contra el parágrafo 1º y el numeral 2º del artículo 18; la expresión “por el
periodo que la reglamentación así lo determine” contenida en el artículo 23, y la
frase ‘debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación única
Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una vigencia definida
previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada con base en el
cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley’ que se
encuentra en el artículo 24, el Procurador considera que éstos pierden sentido “en
caso de ser acogida la solicitud que previamente ha hecho este despacho a la
Corte Constitucional en el sentido de declarar inconstitucional la palabra ‘y
obligatorio’ del artículo 25 de la Ley 1164 de 2007.” Al respecto, el concepto
sostiene lo siguiente,
44[5] Dice el concepto citado por el Procurador: “En el presente caso, de los argumentos ofrecidos por el
accionante se logran deducir algunos de los temas que debieron ser analizados e incorporados en la ley como
elementos que integran el talento humano: 1. Un estudio sobre la oferta educativa a nivel de postgrado y
doctorado del sector de la salud en el que se analizaran los criterios de admisión, la oferta real de cupos, su
calidad, como instrumento para determinar si el sector se encuentra en capacidad de atender, respetando los
altos criterios de calidad que inspiran a la ley, la indiscutible demanda de capacitación que ordena la misma
para los profesionales de la salud. || 2. Determinar, en la misma ley, la prohibición del uso de prácticas
discriminatorias como criterio de selección para la admisión a los programas de salud, en especial respecto a
la edad, género, condición social o económica. || Sobre este último aspecto el legislador debió proponerse
metas específicas en cuanto a la ampliación y diversificación de la oferta educativa superior ofrecida por las
Universidades Públicas. || 3. Establecer criterios específicos orientadores para los Colegios Profesionales en
el ejercicio de las facultades públicas delegadas. || 4. Establecer políticas de movilidad educativa para los
estudiantes y docentes del área de salud mediante la creación de convenios y acuerdos entre Universidades
Públicas y Privadas, nacionales e internacionales.”
“(…) la principal derivación de la lectura propuesta por el Ministerio Público a la
Corte Constitucional es que todas las normas de la Ley 1164 que hacen mención
de la recertificación para los profesionales a la salud se verán reinterpretadas bajo
la luz que busca imprimirle la ley de talento humano al gremio, pero, bajo el
entendido que las condiciones de calidad e idoneidad que deben caracterizar a
dichos profesionales y técnicos es deseable, siempre y cuando suceda en forma
gradual, concertada y facultativa para los involucrados.”
En consecuencia, respecto a la expresión “por el periodo que la reglamentación
así lo determine” contenida en el artículo 23, y la frase “debidamente certificado se
le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en
Salud, la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y
ocupación y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de
recertificación estipulado en la presente ley” que se encuentra en el artículo 24 de
la Ley 1164, el Ministerio Público solicita la exequibilidad por los cargos de la
demanda.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer
y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad
contra normas de rango legal, como las acusadas.
2. Reiteración de jurisprudencia
El problema jurídico planteado en la presente demanda ya fue resuelto por la
Corte Constitucional en un proceso previamente decidido.
2.1. En efecto, en la demanda de la referencia plantea el siguiente problema
jurídico: ¿desconoce el legislador el derecho a la salud de todos y el derecho al
trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio de las personas que laboran en
el sector de la salud, al crear un sistema de certificación y recertificación
obligatorio en el sector?
2.2. Concretamente, el demandante alega que tales derechos constitucionales son
violados por el legislador, (i) al establecer como ‘requisito para ejercer las
profesiones y ocupaciones del área de la salud’ estar ‘certificado mediante la
inscripción en el Registro Único Nacional’, dando un plazo de 3 años a las
personas actualmente autorizadas para certificarse (numeral 2 y parágrafo 1° del
artículo 18 de la Ley 1164 de 2007); (ii) al indicar que la reglamentación será la
que defina el período durante el cual las profesiones y las ocupaciones (artículo 23
de la Ley 1164 de 2007); (iii) al crear un mecanismo de identificación único para la
profesiones y ocupaciones de la salud, ligado al proceso de certificación y
recertificación profesional obligatorio impuesto por la propia ley (artículo 24 de la
Ley 1164 de 2007); y finalmente, (iv) al establecer un proceso de recertificación
obligatorio, definido y creado por el Ministerio de la Protección Social (artículo 25
de la Ley 1164 de 2007).
Cosa juzgada respecto del artículo 25, en su integridad, y el artículo 24, en una de
sus partes
2.3. Recientemente, en la sentencia C-756 de 2008, la Corte Constitucional
estudió una demanda en contra de varias normas de la Ley 1164 de 2007, por
cargos parecidos a los estudiados en el presente proceso.45[6] La demanda planteó
dos problemas jurídicos, a saber, (i) “¿la imposición del proceso de recertificación
de los profesionales en salud debe ser regulado mediante ley estatutaria?” y (ii)
“¿la recertificación obligatoria, individual y periódica desconoce los derechos al
trabajo y a escoger profesión de los profesionales de la salud?”
2.4. Con relación al primero de los problemas, según el cual, el Congreso de la
República no podía regular las profesiones y ocupaciones del sector de la salud,
mediante una ley aprobada con el trámite legislativo ordinario (esto es, entre otros
requisitos, que la propuesta cuente con el respaldo, al menos, de la mayoría
simple de cada Cámara), sino con el trámite de ley estatutaria (esto es, al menos
con el voto favorable de la mayoría absoluta de cada Cámara), la Corte
Constitucional encontró válido el reclamo presentado por la demanda analizada en
la sentencia C-756 de 2008.
2.4.1. Siguiendo su jurisprudencia al respecto, la Corte Constitucional decidió que
“las disposiciones acusadas (…) fueron aprobadas mediante ley ordinaria a pesar
de que regulaban el núcleo esencial de los derechos a ejercer la profesión y al
trabajo de los profesionales de la salud, por lo que debían ser tramitadas mediante
ley estatutaria.”
2.4.2. Para la Corte las normas de la Ley 1164 de 2007 analizadas en la sentencia
en cuestión, crean una regulación que “toca el núcleo esencial de los derechos
fundamentales a ejercer las profesiones en las áreas de la salud y al trabajo”, por
tres razones. (i) “Esos derechos fundamentales se identifican con la autorización
que el Estado brinda a su titular de desempeñar la profesión después de acreditar
el cumplimiento de requisitos y condiciones para obtener el título de idoneidad.
Entonces, como las normas acusadas se dirigen a restringir el ejercicio de la
profesión previamente autorizada, es claro que el proceso de recertificación
posterior al grado toca el núcleo esencial del derecho.” (ii) “El mínimo de
contenido del derecho a ejercer la profesión está relacionado con la facultad que
tiene el profesional de desempeñar trabajos relacionados con la disciplina que
escogió para desarrollar su vida económica, social y espiritual. De este modo, si la
ley somete al profesional a un proceso de recertificación como único instrumento
para continuar el ejercicio de la profesión, es lógico que se refiere al núcleo
esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 25 y 26 de
la Constitución”. (iii) “Tanto el derecho al trabajo como al ejercicio profesional se
caracterizan por imponer al Estado garantías que no sólo faciliten su desempeño,
sino que permitan márgenes razonables de estabilidad, pues es lógico que el
ejercicio de un trabajo o un empleo profesionalmente calificado otorga tranquilidad
y relativa seguridad para proveer las necesidades y para realizar las aspiraciones
económicas personales y familiares de su titular. […] el proceso de recertificación
objeto de estudio podría impedir el ejercicio de la profesión y podría generar el
retiro del empleo de los profesionales en las áreas de la salud, lo cual también
demuestra que, desde esa perspectiva, la regulación de ese título de idoneidad
refiere el núcleo esencial de los derechos fundamentales al trabajo y al ejercicio de
la profesión.”
2.4.3. Así pues, por esas razones, la Corte Constitucional decidió en la sentencia
C-756 de 2008 que el “legislador ordinario no era competente para regular el
proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación
superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales
y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley estatutaria, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución.” En
45[6] En la sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte estudió una
demanda contra los artículos 10, literal d y parágrafo 1º (parcial), 24 (parcial) y 25 de la Ley 1164 de
2007.
consecuencia, resolvió declarar la inexequibilidad de la totalidad del artículo 25;
del literal d) del artículo 10 y de la expresión “e implementar el proceso de
recertificación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la
presente ley”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1164 de 2007
y de la expresión “y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de
recertificación estipulado en la presente ley” del artículo 24 de la misma ley.
Teniendo en cuenta esta decisión, la Corte no entró a estudiar y analizar el
segundo problema jurídico planteado por la demanda en aquella ocasión.
2.5. Las normas de la Ley 1164 de 2007 que fueron demandadas en el presente
proceso se pueden dividir en dos grupos. Aquellas que ya fueron estudiadas por la
Corte Constitucional y sobre las cuales existe una decisión de fondo en la
sentencia C-756 de 2008 acerca de su exequibilidad, y aquellas sobre las cuales
no existe tal tipo de pronunciamiento, pero sí pueden ser analizadas a la luz de lo
establecido en dicho precedente constitucional.
2.5.1. Dentro del primer grupo se encuentran los artículos 24 y 25 de la Ley 1164
de 2007, en los cuales existe una decisión de fondo, y por tanto, lo que le
corresponde a la Corte es estarse a lo resuelto.
2.5.1.1. El artículo 25, que contempla el proceso de ‘recertificación del Talento
Humano en salud’ fue demandado en su integridad, tanto en el presente proceso
(D-7246), como en aquel que dio lugar a la sentencia C-756 de 2008 (D-7182). En
la medida que en esta sentencia se resolvió, entre otras cosas, declarar la
inexequibilidad de la totalidad del artículo 25, corresponde a la Corte estarse a lo
resuelto en aquella decisión judicial. Así se decidirá en la parte resolutiva.
2.5.1.2. El artículo 24, que crea la Tarjeta de ‘identificación única del Talento
Humano en Salud’, fue demandado parcialmente también en el presente proceso
(D-7246) y en aquel que dio lugar a la sentencia C-756 de 2008 (D-7182). No
obstante en dicha ocasión se demandó una parte menor del texto de la que se
estudia en el presente proceso, como se muestra a continuación;
Proceso D-7182
(sentencia C-756 de 2008)
Artículo 24. De la identificación
única del talento humano en
salud. Al personal de la salud
debidamente certificado se le
expedirá una tarjeta como
Identificación Única Nacional
del Talento Humano en Salud,
la cual tendrá una vigencia
definida previamente para cada
profesión y ocupación y será
actualizada con base en el
cumplimiento del proceso de
recertificación estipulado en la
presente ley. El valor de la
expedición de la Tarjeta
Profesional será el equivalente
a cinco (5) salarios diarios
mínimos legales vigentes a la
fecha de la mencionada
Proceso D-7246
(sentencia C-XXX de 2008)
Artículo 24. De la identificación
única del talento humano en
salud. Al personal de la salud
debidamente certificado se le
expedirá una tarjeta como
Identificación Única Nacional
del Talento Humano en Salud,
la cual tendrá una vigencia
definida previamente para
cada profesión y ocupación y
será actualizada con base en
el cumplimiento del proceso de
recertificación estipulado en la
presente ley. El valor de la
expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a
cinco (5) salarios diarios mínimos legales vigentes a la
fecha de la mencionada
solicitud.
solicitud.
Es decir, en la demanda analizada en la sentencia C-756 de 2008, sólo se
cuestionó la constitucionalidad de que el legislador dispusiera que la tarjeta de
identificación del talento humano en salud, debiera ser actualizada de acuerdo con
el proceso de recertificación. En la segunda demanda se cuestiona esa misma
parte del artículo y, adicionalmente, la exigencia de que la tarjeta de identificación
tenga como requisito el estar ‘debidamente certificado’, así como la existencia
misma de la tarjeta, en los términos de la Ley 1164 de 2007.
En la medida que la Corte Constitucional en la sentencia C-756 de 2008 resolvió,
entre otras cosas, declarar inexequible la expresión “y será actualizada con base
en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley” del
artículo 24, la norma debe ser reconsiderada en su versión actual, a saber,
Artículo 24.– De la identificación única del talento humano en salud. Al personal de
la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación
Única Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una vigencia definida
previamente para cada profesión y ocupación. El valor de la expedición de la
Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios diarios mínimos legales
vigentes a la fecha de la mencionada solicitud.
Teniendo en cuenta que el nuevo proceso de certificación y recertificación de las
profesiones y oficios del área de la salud introducido por la Ley 1164 de 2007 fue
declarado inconstitucional, es claro que la expresión ‘debidamente certificado’ del
artículo 24 ya no hace referencia a ese proceso de recertificación declarado
inexequible. Debe pues entenderse, que esa ‘debida certificación’ hace referencia
al sistema actualmente vigente para cada una de las profesiones u oficios
respectivos. De forma similar, la vigencia de la tarjeta a la cual se hace referencia
en el artículo, ya no puede entenderse que está ligada al proceso de
recertificación. Así pues, el sentido según el cual el artículo 24 acusado podía
constituir una violación al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u
oficio, por condicionar el desempeño de quienes laboran en el área de la salud
dejó de existir con ocasión a la sentencia C-756 de 2008.
En conclusión, teniendo en cuenta que la demanda de la referencia acusaba el
sentido normativo del artículo 24 de la Ley 1164 de 2007 antes de que éste
hubiese sido declarado inconstitucional, y que tal sentido normativo fue declarado
inexequible luego de dicha decisión judicial, la Corte Constitucional se estará a lo
resuelto en la sentencia C-756 de 2008, con relación a la expresión ‘y será
actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado
en la presente ley’ contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, pero
declarará exequible la expresión ‘debidamente certificado se le expedirá una
tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud,
contenida en el mismo artículo, por los cargos analizados.
No obstante, la expresión “la cual tendrá una vigencia definida previamente para
cada profesión y ocupación” será declarada inexequible puesto que alude
específicamente a la consecuencia directa de un sistema de recertificación: la
vigencia definida del certificado. Por lo tanto, será el legislador estatutario el que
habrá de regular la vigencia de los certificados cuando diseñe un sistema de
recertificación.
Aplicación del precedente a los artículos 18 y 23 acusados.
2.5.2. El segundo grupo de normas acusadas es el de aquellas que también se
refieren al proceso de recertificación del talento humano en salud, pero que no
fueron estudiadas o analizadas en la sentencia C-756 de 2008; a saber, los
artículos 18 y 23 de la Ley 1164 de 2007, ambos acusados parcialmente.
2.5.2.1. El artículo 18 de la Ley 1164 de 2007 establece dos requisitos para el
ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Estar acreditado
académicamente de acuerdo a lo allí indicado (numeral 1 del artículo), y ‘estar
certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional’ (numeral 2 de la
misma norma). El primero de los requisitos consiste en que la persona demuestre
que obtuvo un título o un certificado, en una institución de educación formal o no
formal, nacional o extranjera.46[7] El segundo de los requisitos consiste en estar
inscrito en el registro único nacional.
2.5.2.2. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1164 de 2007, se crea el Registro
Único nacional del talento humano, consistente en ‘la inscripción que se haga al
Sistema de Información previamente definido, del personal de salud que cumpla
con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente ley,
proceso con el cual se entiende que dicho personal se encuentra certificado para
el ejercicio de la profesión u ocupación, por el período que la reglamentación así lo
determine. En este registro se deberá señalar además la información sobre las
sanciones del personal en salud que reporten los Tribunales de Ética y Bioética
según el caso; autoridades competentes o los particulares a quienes se les
deleguen las funciones públicas.’ Así, el Registro Único que la Ley 1164 de 2007
crea, es el mecanismo mediante el cual (i) se identifica e individualiza a cada
persona que ejerce una profesión u ocupación en el área de la salud, (ii) se
verifica que haya cumplido con el requisito académico, (iii) se verifica que se haya
‘recertificado’ –o simplemente certificado, si se trata de la primera vez en la vida
que se inscribe la persona en el Registro– y (iv) se hace pública esa información.
El Registro es, en gran medida, la herramienta concebida por el legislador para
implementar y hacer efectivo el nuevo proceso de recertificación a las personas
que laboran en el área de la salud. La estrecha relación que existe entre el
Registro y el proceso de recertificación se evidencia, por ejemplo, en el hecho de
que la inscripción en el mismo sólo tiene una vigencia temporal, por el tiempo que
se haya recertificado a la persona. Esta regla difiere de la legislación que
actualmente regula el ejercicio de dicha profesión, que no somete el ejercicio de
las profesiones y los oficios en el área de la salud a procesos de recertificación.
2.5.2.3. La demanda acusa a las dos normas citadas –los artículos 18 (parcial) y
23 de la Ley 1164 de 2007– de violar los derechos al trabajo y a la libertad de
escoger profesión u oficio. Acusa al artículo 18 de exigir a quien ejerza las
profesiones y ocupaciones de la salud ‘estar certificado mediante la inscripción en
el Registro Único Nacional’ (numeral segundo), y de obligar al ‘personal de salud
que actualmente se encuentre autorizado para ejercer una profesión u ocupación’
a certificarse en ‘un periodo de tres (3) años […] mediante la inscripción en el
Registro Único Nacional’. Por otra parte, acusa al artículo 23 de la misma ley, que
crea el Registro Único, por considerar que permite a la reglamentación, mediante
Ley 1164 de 2007, artículo 18, numeral 1° ‘Acreditar una de las siguientes condiciones
académicas: (a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida,
para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional,
especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma
que la modifique adicione o sustituya; (b) Certificado otorgado por una institución de educación no
formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos
establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios; (c) Convalidación en el caso de títulos o
certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios
o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo
estipulado en estos.’
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el proceso de recertificación, limitar, permanente o temporalmente, la autorización
para ejercer una profesión u oficio en el área de la salud.
2.5.2.4. Ahora bien, en la medida en que la Corte Constitucional declaró
inexequible el proceso recertificación oficial periódica, creado por la Ley 1164 de
2007 en el sector de la salud, quedan sin sustento las normas de esa misma Ley,
(i) que convierten en prerrequisito del ejercicio de las profesiones y oficios de la
salud el cumplimiento de dicho proceso de recertificación (artículo 18, numeral 2° y
parágrafo 1°), y (ii) que obligan a que el registro único que se haga de los
profesionales indique el tiempo por el cual la persona se encuentra recertificado
para desempeñar su profesión u oficio.
Así pues, siguiendo el precedente según la cual el legislador ordinario no era
competente para regular el proceso de recertificación sobre la idoneidad del
personal de salud –en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos
fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley
estatutaria–, esta Corporación considera que las normas acusadas violan la
Constitución.
2.5.2.5. Al proferir la sentencia C-756 de 2008, la Corte Constitucional fue clara en
señalar que la inconstitucionalidad del proceso de recertificación que había
contemplado la Ley 1164 de 2007 sobre el talento humano en salud, obedece a
que se reguló por una ley ordinaria –no por una ley estatutaria- el núcleo del
derecho fundamental citado puesto que la consecuencia de la ausencia de
recertificación es la exclusión del ejercicio de la profesión, ocupación u oficio. Dijo
al respecto la sentencia,
“(…) la Sala reitera que la inconstitucionalidad que se ha constatado de la
consagración de la recertificación para los profesionales de la salud no reside en
el hecho de que el legislador hubiere excedido su facultad de inspección y
vigilancia sobre las profesiones o que la Corte no hubiere reconocido la potestad
para exigir títulos de idoneidad cuando el ejercicio de las mismas genera riesgos
sociales, puesto que podría ser válido constitucionalmente que el legislador
cambie, modifique o renueve los requisitos para el ejercicio de una profesión. El
problema de las disposiciones acusadas se circunscribe al hecho de que fueron
aprobadas mediante ley ordinaria a pesar de que regulaban el núcleo esencial de
los derechos a ejercer la profesión y al trabajo de los profesionales de la salud, por
lo que debían ser tramitadas mediante ley estatutaria.”
No se trata pues de un reproche contra una determinada medida legislativa, sino
contra el hecho de que ésta sea adoptada por el Congreso sin contar con el
respaldo de la mayoría absoluta de ambas cámaras, y de acuerdo a las
formalidades propias del trámite de una ley estatutaria.
Por lo tanto, compete al legislador estatutario decidir si establece un sistema de
recertificación con miras a verificar que quienes se graduaron hace varios, o
muchos años, han actualizado sus conocimientos y mantienen las condiciones de
idoneidad profesional en el ámbito de la salud. También compete al legislador
estatutario configurar las características del sistema de recertificación y determinar
las consecuencias de no obtener dicha recertificación. Así pues, si el legislador
estatutario decide crear un sistema de recertificación, corresponderá a éste definir,
entre otras cosas, lo que se refiere a fijar los plazos de vigencia de dicha
certificación.
En conclusión, la Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la sentencia C756 de 2008 que declaró la inexequibilidad de la totalidad del artículo 25 de la Ley
1164 de 2007, y de la expresión ‘y será actualizada con base en el cumplimiento
del proceso de recertificación estipulado en la presente ley’ contenida en el
artículo 24 de la misma Ley. Declarará exequible la expresión ‘debidamente
certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del
Talento Humano en Salud’ contenida en el mismo artículo 24, por los cargos
analizados. Y, finalmente, declarara inexequibles el numeral 2° y el parágrafo 1°
del artículo 18 de la Ley 1164 de 2007, la expresión ‘, por el período que la
reglamentación así lo determine’, contenida en el artículo 23 de la misma Ley y la
expresión ‘, la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y
ocupación’ contenida en el artículo 24, también de la Ley 1164 de 2007.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-756 de 2008, en cuanto
a la declaración de inexequibilidad de la totalidad del artículo 25 de la Ley 1164 de
2007, y de la expresión y será actualizada con base en el cumplimiento del
proceso de recertificación estipulado en la presente ley’ contenida en el artículo 24
de la misma Ley.
Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE la expresión ‘debidamente certificado se le
expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en
Salud’ contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, por los cargos
analizados en la presente sentencia.
Tercero.- DECLARAR INEXEQUIBLES el numeral 2° y el parágrafo 1° del artículo
18 de la Ley 1164 de 2007; así como las expresiones ‘por el período que la
reglamentación así lo determine’, contenida en el artículo 23 de la misma Ley y ‘,
la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y ocupación’
contenida en el artículo 24, también de la Ley 1164 de 2007.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
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