El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana

ITA IUS ESTO
EL CONTRATO LABORAL A TIEMPO PARCIAL EN LA LEY LABORAL PERUANA.
DEFICIENCIAS E INCONGRUENCIAS DE UNA INSUFICIENTE REGULACIÓN NACIONAL
“La función del Derecho del Trabajo es evitar que el hombre sea tratado como las
cosas”
H. Sinzheiner
Elmer Noé Huamán Estrada*
Resumen: En la presente investigación el autor se detiene a analizar y
criticar ciertas deficiencias e incongruencias en la parca regulación
normativa existente en nuestra legislación laboral del contrato laboral a
tiempo parcial (part time). Tal análisis reviste suma importancia en el
contexto empresarial actual, pues el contrato in comento es visto como una
de las estrategias de contratación de personal aptas para afrontar, a nivel
local, la crisis financiera internacional.
Palabras clave: Contrato laboral part time, exclusión de beneficios sociales,
jornada de trabajo menor a 4 horas diarias o 24 horas semanales, reducción
de la jornada de trabajo.
SUMARIO: I. Introducción. II. El contrato a tiempo parcial ¿es aquel
cuya jornada de trabajo es menor de cuatro horas diarias o su promedio
semanal? III. La exclusión de beneficios sociales para los trabajadores a
tiempo parcial. IV. Formalidad escrita ¿elemento de validez del contrato
a tiempo parcial, o forma ad probationem? V. ¿Cabe reducir la jornada
de trabajo de un trabajador a tiempo completo a una jornada de un
trabajador a tiempo parcial? VI. A manera de conclusión.
I.
INTRODUCCIÓN
El panorama económico internacional de los últimos años ha empujado a la gran
mayoría de los analistas económicos a considerar que el modelo tradicional de
contratación laboral a plazo indeterminado y a tiempo completo es uno caduco e
ineficaz para satisfacer las necesidades actuales empresariales, siendo visto, además,
* Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (2008).
IIE
162
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
como un obstáculo para contrarrestar los efectos de la tan temida crisis financiera
internacional. En este contexto, se señala que es necesario dirigir la mirada empresarial
a las otras estrategias de contratación de personal, como son los contratos laborales
temporales, la contratación indirecta de personal (tercerización, intermediación,
locación de servicios), y la contratación a tiempo parcial. De éstas es la última,
justamente, una de las que más está siendo puesta en marcha a nivel de la gran empresa,
a pesar de ser la que más sufre de desregulación en nuestro medio.
Aunada a esta anomia normativa existe una falta de análisis de este atípico contrato
laboral por parte de nuestra doctrina. Afirmamos, sin temor, que sólo existen unos
cuantos estudios críticos sobre esta figura elaborados por algunos laboralistas
nacionales. Esta es la razón que nos motiva a realizar la siguiente investigación, pues,
de algún modo, intentaremos esclarecer algunos puntos confusos e incongruentes en la
regulación nacional de esta figura. Nuestro análisis, en tal labor, será puntual,
intentando incidir sólo en sus aristas más controvertibles.
Como primer punto de este trabajo mostramos los argumentos para desvirtuar la
generalizada idea de que contrato a tiempo parcial es sólo aquel cuya jornada es menor
de cuatro horas diarias o su promedio en la semana. En el segundo punto discutiremos
acerca de la exclusión de ciertos beneficios sociales para aquellos trabajadores cuya
jornada es menor a cuatro horas diarias. Nuestra discusión, en este acápite, comprende
el análisis de los criterios de la proporcionalidad y la equiparación de beneficios
sociales, y, de manera específica, también examinaremos la validez de la exclusión
nacional del pago de compensación por tiempo de servicios, indemnización por despido
arbitrario y descanso anual remunerado para los que trabajan menos de cuatro horas
diarias o su promedio semanal. En un tercer punto, nos hemos propuesto analizar si es
válida la reducción de jornada de un trabajador a tiempo completo a una de un
trabajador a tiempo parcial, ya que esa puede ser una de las opciones empresariales para
contrarrestar la actual crisis económica. Y, finalmente, en el cuarto punto, estudiaremos
la forma escrita como exigencia para la celebración del contrato a tiempo parcial,
precisando si es un requisito de validez o una forma ad probationem, y, además, qué
consecuencias trae aparejada su inobservancia.
II.
EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL ¿ES AQUEL CUYA JORNADA
DE TRABAJO ES MENOR DE CUATRO HORAS DIARIAS O SU
PROMEDIO SEMANAL?
No cabe duda que de todo el universo de instituciones propias de la flexibilidad laboral
insertadas en nuestro país -y en el ámbito internacional- en los últimos tiempos, hay una
que se caracteriza por una desregulación total, y ésta es la contratación a tiempo parcial.
El laconismo legal que ha imperado en este tipo de contrato ha traído como
consecuencia que, en nuestro medio, impere un caos interpretativo en torno a esta
figura.
Esta anomia legislativa ha intentado ser interpretada por el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, por lo que, en la actualidad, según este ente administrativo, sólo
se debe efectuar un contrato a tiempo parcial cuando la jornada del trabajador es menor
IIE
163
Elmer Noé Huamán Estrada
de cuatro horas diarias en promedio, y sólo en estos casos los empresarios están
obligados a registrar ante el Ministerio tales contratos1.
Veamos, para resolver la cuestión, cómo se ha regulado la definición del contrato a
tiempo parcial en nuestro ordenamiento laboral.
El artículo 11 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por D.S 001-96-TR, señala que “los trabajadores contratados a tiempo parcial
tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el
cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”. A su vez, el
artículo 12 del mismo Reglamento señala que “se considera cumplido el requisito de
cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido entre seis
(6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4)
horas diarias”.
Es, justamente, el artículo 11 del Reglamento de la LPCL el fundamento normativo que
ha servido para respaldar una interpretación restrictiva del contrato a tiempo parcial, a
pesar de que en ningún momento tal dispositivo reglamentario ofrece una definición
clara de dicho contrato. Pensamos, más bien, que caben dos opciones interpretativas. La
primera, los trabajadores a tiempo parcial son los que trabajan incluso más de cuatro
horas y todos ellos tendrán derecho al cobro de beneficios sociales, siempre que la
norma no condicione la percepción de los mismos a un requisito de mínimo de cuatro
horas cumplidas. La segunda, los trabajadores a tiempo parcial son sólo los que trabajan
menos de 4 horas y tendrán derecho a cobrar todos los beneficios sociales que no se
condicionen a un requisito mínimo de horas2.
Cualquiera de estas dos interpretaciones caben razonablemente en la literalidad de este
ambiguo artículo. No obstante, hay que tener presente que estas normas se dirigen a
regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales. Y no, como
podría creerse, a dar una definición del contrato a tiempo parcial. Por esa razón,
creemos que es imposible encontrar dicha definición en estas normas reglamentarias.
Ante la ambigüedad que existe a nivel reglamentario de una definición del contrato a
tiempo parcial, debemos acudir a la norma legal laboral para analizar qué se ha
establecido al respecto. Así, encontramos el artículo 4 in fine de la LPCL que señala
timoratamente: “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo
parcial sin limitación alguna”.
1
Tal definición puede verse en www.mintra.gob.pe/faqs2.php (preguntas frecuentes en la sección
empleadores).
2
En España, por ejemplo, la norma laboral general no establece que exista contrato a tiempo parcial
según un número máximo de horas de jornada de trabajo. Sin embargo, esto si se ha diseñado a través de
Convenios colectivos (Cc) en ciertos sectores empresariales. Por ejemplo, en el ámbito de aplicación del
Cc para las empresas organizadoras del juego del bingo (1995) se prescribe una jornada máxima para los
trabajadores a tiempo parcial de 20 horas semanales, artículo 15 del Convenio; el art. 23 del Cc
interprovincial de empresas para el comercio de flores y plantas (1996) establece que la prestación
efectiva de los trabajadores a tiempo parcial “será” inferior a veinte horas a la semana u ochenta horas al
mes”; el art. 21 del VII Cc de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación
(1995) dispone que “en el caso del profesorado, y salvo acuerdo escrito entre las partes, el número de
horas contratadas no podrá exceder del total establecido para la dedicación semiplena” (20 horas
semanales).
IIE
164
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
¿Qué se busca con este artículo 4 de la LPCL?
Arce Ortiz, al respecto, señala que “[l]o que busca el artículo 4 es reconocer tanto al
trabajador como al empleador la posibilidad de suscribir contratos con jornadas
reducidas, siempre que se haga por escrito. Obsérvese que la única razón de existencia
de este artículo es que el contrato a tiempo parcial revista forma escrita, en la medida
que el principio general de contratación civil hubiera sido suficiente para fundamentar la
firma de un contrato con jornada reducida”3.
Esta es, pues, la única finalidad del artículo 4 señalado: que el contrato de trabajo a
tiempo parcial revista una forma escrita. Para nada se puede afirmar que, en base este
dispositivo, este contrato se configura cuando hay una jornada laboral de menos de 4
horas diarias. Más bien, uno puede seguir revisando el resto de la LPCL y observará que
no se menciona nuevamente al contrato a tiempo parcial, de tal manera que aseveramos
que la definición de este contrato engloba a cualquier contrato de trabajo con jornada
reducida.
La pregunta ante lo expuesto cae de madura. El contrato a tiempo parcial es aquel cuya
jornada de trabajo es reducida. Pero, ¿reducida respecto a qué? Un sector de nuestra
doctrina da la siguiente respuesta: reducida respecto a un contrato que tiene una jornada
completa4.
Creemos que tal respuesta es correcta. Si nuestra ley laboral no señala en ningún punto
que un contrato a tiempo parcial es aquel en el cual se presta servicios con una jornada
de trabajo máxima (4 horas como se concibe masivamente), la interpretación de la ley
nacional será que ésta abre la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin
restricción alguna, siempre que la jornada de trabajo sea reducida respecto a un contrato
que tiene una jornada completa5.
De esta manera, se llega a concluir que un contrato a tiempo parcial es aquel que no
tiene una jornada de trabajo completa, sino, más bien, reducida respecto a ésta. Lo cual
nos permite afirmar que, ante el laconismo de nuestra ley laboral, la definición del
3
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra
Editores, Lima, Primera Edición, Junio de 2008, p. 299. Una opinión similar la podemos encontrar en
PEDRAJAS MORENO, Abdón. “Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la
regulación específica del trabajo fijo discontinuo”, En Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, p. 404. En el
mismo sentido, FERRANDAS CARAMES, Carmen. El contrato de trabajo a tiempo parcial, difícil
equilibrio entre fliexibilidad y seguridad, Navarra, 2006, p.50.
4
Dos autores nacionales opinan en tal sentido: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo…,
ob.cit., p. 299 y GARCIA GRANARA, Francisco. “El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de la
Ley General de Trabajo”, en Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, N° 3, 2003, p. 154. En sentido contrario, TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Los
contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima,
Diciembre 2008, p. 64, señala que “[e]l requisito único para la celebración de este contrato es simple: una
jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio semanal –
teniendo en cuenta el número de días laborales semanales-, la cantidad de horas diarias sea menor de
cuatro horas”.
5
GONZÁLES DEL REY RODRÍGUEZ, Ignacio. El contrato de trabajo a tiempo parcial, Aranzandi
Editorial, Pamplona, 1998, p. 33, ha señalado que el contrato a tiempo parcial se delimita por su jornada
parcial en lógica referencia a una jornada total, entera o plena, o, en otros términos más usuales, máxima,
completa, normal, habitual, ordinaria, general, legal, convencional o típica.
IIE
165
Elmer Noé Huamán Estrada
contrato a tiempo parcial se va a construir por oposición a la definición del contrato a
tiempo completo.
¿Cabe otra posible lectura del artículo 4 de la LPCL? Consideramos que la anterior es la
interpretación válida. Y es que si el legislador nacional hubiera decidido que un contrato
a tiempo parcial sea aquel en el cual el trabajador presta sus servicios por menos de 4
horas diarias (o su promedio en la semana), lo hubiese señalado así expresamente.
Además, ni siquiera se señala eso en las normas reglamentarias de la LPCL, y, en todo
caso, no cabe interpretar el Reglamento de esa manera, pues eso teñiría tal
interpretación de ilegal, al establecer algo que la ley –que habilita o le sirve de base
normativa al Reglamento- no señala.
Ahora bien, la comparación para determinar si una jornada es reducida o no debe
hacerse respecto del conjunto de trabajadores que pertenezcan a una misma especialidad
(secretarias, choferes, etc.). Es decir, la comparación se hará en relación con la jornada
completa de un trabajador en situación comparable. Así, si, por ejemplo, las secretarias
de una oficina cumplen jornadas de 5 horas diarias (tiempo completo), entonces la
secretaria que cumpla 3 será de tiempo parcial.
En otras latitudes tal controversia no se ha manifestado de la misma manera que en
nuestro país. Por ejemplo, en España, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 12
define el contrato a tiempo parcial como aquél en que se “haya acordado la prestación
de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la
jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. En otras palabras,
bastará la reducción de la jornada respecto al concepto de tiempo completo para que se
configure un contrato a tiempo parcial.
Nuestra interpretación también encuentra sustento en un Convenio de la OIT, el
Convenio 175 de 1994 no ratificado por el Perú sobre el trabajo a tiempo parcial. El
artículo 1.a del mismo señala que “trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador
asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los
trabajadores a tiempo completo en situación comparable”. En términos semejantes lo
hace también la Recomendación 182 de la OIT de 1994.
De esta manera, concluimos que, hoy en día, en nuestro ordenamiento jurídico laboral el
contrato a tiempo parcial es aquél cuya jornada de trabajo es inferior a la de un
trabajador en situación comparable.
III.
LA EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS
TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL
SOCIALES
PARA
LOS
Hemos concluido anteriormente que el contrato a tiempo parcial es aquel cuya jornada
de trabajo es una reducida en relación con una con jornada completa y en situación
comparable. También hay que tener presente que, en atención al derecho fundamental a
la igualdad, la remuneración de los trabajadores a tiempo parcial deberá ser menor que
la de un trabajador a tiempo completo en situación comparable. Esto último trae como
consecuencia que el quatum de ciertos beneficios sociales -aquellos cuya cuantía
depende de lo que se perciba como remuneración- que se le pagan a los trabajadores a
tiempo parcial disminuya en comparación con los trabajadores ordinarios Pero, tal
IIE
166
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
disminución no es la única consecuencia de la celebración de este contrato de trabajo.
Hay otra que tiene que ver con la exclusión de estos trabajadores del otorgamiento de
algunos beneficios sociales.
Para abordar este aspecto, es necesario realizar algunas precisiones. Primero, no se
puede afirmar que todo trabajador a tiempo parcial se encuentra excluido del pago de
ciertos beneficios sociales. Como ya lo hemos sostenido, en nuestro sistema existirán
trabajadores a tiempo parcial que laborarán menos de 4 horas diarias o su promedio en
la semana. Pero también existirán trabajadores cuya jornada de trabajo es mayor a 4
horas diarias o su promedio semanal, pero menor a la jornada de los trabajadores a
tiempo completo. Sólo respecto a los primeros es que operará la exclusión de ciertos
beneficios laborales. Nótese, de esta manera, que, a parte de la reducción de
remuneración y del quantum de los beneficios sociales determinables en función de la
remuneración (común para todos los trabajadores a tiempo parcial), para un grupo de
trabajadores a tiempo parcial existirá una exclusión que no existirá para otros.
Segundo, la regla en nuestro ordenamiento jurídico es la equiparación entre un
trabajador a tiempo parcial y uno a tiempo completo en torno al pago de los beneficios
sociales, salvo que la norma que regula la percepción de un beneficio social
determinado exija una jornada superior a cuatro horas diarias. Esto se colige de lo
dispuesto en el Artículo 11 del Reglamento de la LPCL: “Los trabajadores contratados a
tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción
no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”.
Es decir, en principio los trabajadores a tiempo parcial deberán percibir todos los
beneficios sociales que perciben los trabajadores a tiempo completo, salvo que para su
percepción se exija un número de horas laboradas al día o su promedio en la semana.
A continuación, procederemos a describir cuáles criterios deben tenerse en cuenta para
el otorgamiento o exclusión del pago de los beneficios sociales a los trabajadores a
tiempo parcial; y, luego, procederemos a criticar la exclusión nacional del pago de
ciertos beneficios sociales a estos trabajadores.
3.1.- Criterios para determinar el otorgamiento o la exclusión de los beneficios laborales
a los trabajadores a tiempo parcial
Antes de proseguir con el desarrollo de este punto, cabe hacer la siguiente distinción:
existen beneficios sociales que se determinan y se generan en función de las horas
trabajadas; y existen otros que no pueden dividirse en función del tiempo trabajado,
pues se otorgan al trabajador por su condición de tal o por un criterio distinto a las horas
trabajadas. A los primeros los llamaremos beneficios sociales cuantitativos, poniendo
como ejemplo más claro la participación del trabajador en las utilidades; a los segundos
los llamaremos cualitativos, y damos como ejemplo el caso de un beneficio por
escolaridad.
Pues bien, los criterios que plantea la doctrina para determinar el otorgamiento o la
exclusión de los beneficios laborales a los trabajadores a tiempo parcial son dos: el de
IIE
167
Elmer Noé Huamán Estrada
equiparación y el de la proporcionalidad6. El primero exige el otorgamiento de todos los
beneficios sociales que perciben los trabajadores a tiempo completo a los trabajadores a
tiempo parcial; el segundo criterio también señala que se otorgarán tales beneficios,
pero de manera reducida, en función a un criterio de proporcionalidad.
Los beneficios sociales cualitativos serán otorgados teniendo como criterio la
equiparación. Por lo tanto, beneficios como la asignación familiar, una bonificación por
productividad, bonificación por alimentación, etc., serán otorgados a todos los
trabajadores en una misma cuantía sin distinguir entre trabajadores con jornada reducida
o completa. Los beneficios sociales cuantitativos, en cambio, se otorgarán, en su
mayoría, en base a un criterio de proporcionalidad, y, en menores casos, en función a la
equiparación. Y es que algunos conceptos económicos y cuantificables “no pueden
sufrir recorte alguno en tanto que tal compensación se genera con independencia del
tiempo de la prestación; se devengan por el hecho de la prestación misma. Así, los
gastos de transportación se producen de la misma forma, se trabaje por ocho horas o por
tres; lo mismo ocurre con las dietas, cuando el horario o bien la jornada implique la
obligación de comer fuera de domicilio”7.
En nuestro país, como hemos señalado anteriormente, la regla es la equiparación, por lo
que los beneficios sociales se deberían pagar en la misma cantidad sin distinguir entre
trabajadores a tiempo parcial o completo. No obstante, el grueso de los beneficios
sociales se otorga, con relación a los trabajadores a tiempo parcial, de manera
proporcional, pero esto se debe a que los mismos se determinan en función a la
remuneración. Y si ésta se reduce, es consecuente que los demás beneficios sociales
cuyo quantum informa también se reducirán. En otras palabras, en estos casos los que
trabajan menos reciben menor remuneración, y, por consiguiente, menor cantidad
dineraria por algunos beneficios sociales.
3.2.- Exclusión de beneficios sociales
Finalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de exclusión del pago de ciertos
beneficios sociales para aquellos que trabajen menos de 4 horas diarias o su promedio
en la semana. Estos son tres: la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), la
indemnización por despido arbitrario, y el descanso vacacional remunerado. A
continuación analizaremos cada uno deteniéndonos a determinar si su exclusión, en
nuestro ordenamiento, es válida.
3.2.1.- La Compensación por Tiempo de Servicios
El T.U.O del Decreto Legislativo Nº 650, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97TR, señala en su artículo que “sólo están comprendidos en el beneficio de la
compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria
de cuatro horas”.
6 Cfr. CABEZA PEREIRO, Jaime y LOUSADA AROCHENA, José. El nuevo régimen legal del trabajo
a tiempo parcial, Editorial Comares, Granada, 1999, p.67. En el Perú, GARCIA GRANARA, Fernando.
“El contrato a tiempo parcial…, ob.cit., ps. 151-152 .
7
MERINO SENOVILLA, Henar. El trabajo a tiempo parcial. Un tratamiento diferente del tiempo de
trabajo, Editorial Lex Nova, Valladolida, p. 298.
IIE
168
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
De este dispositivo legal se desprende que todo trabajador a tiempo parcial con una
jornada menor de 4 horas diarias (o su promedio semanal) no tiene derecho al pago de la
CTS. Desde nuestro punto de vista, no existe razón alguna que justifique esta exclusión,
por lo que se podría afirmar que el dispositivo en mención lesiona el contenido del
derecho fundamental a la igualdad al perpetrar un acto discriminatorio. Siendo la CTS
un beneficio social de “previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y
de promoción del trabajador y su familia” 8, no entendemos porqué no salvaguardar las
contingencias de desempleo de un trabajador que labore menos de 4 horas. Además, tal
como hemos afirmado anteriormente, la mayoría de beneficios sociales se calculan en
función a la remuneración. La CTS no escapa a esta mayoría, por lo que en su caso el
criterio a usarse, en su determinación, debió ser la proporcionalidad en el pago (“menor
trabajo - menor remuneración - menor cuantía de los beneficios sociales”).
3.2.2.- Indemnización por despido arbitrario
La LPCL dispone en su artículo 22 que “[p]ara el despido de un trabajador sujeto a
régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada”.
Tengamos presente que éste es un dispositivo contenido en una norma legal. Revisemos
qué señala nuestra Norma Fundamental sobre la indemnización por despido arbitrario.
El artículo 27 de la Constitución establece que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Este dispositivo constitucional ha sido fruto de
un acalorado debate por parte de la doctrina constitucional y laboral nacional 9, pero esto
no se tocará en el presente trabajo debido a que nos alejaríamos del tema en análisis.
Simplemente queremos reincidir en el reconocimiento constitucional en nuestro sistema
jurídico de -el derecho a- la adecuada protección ante el despido arbitrario de la que es
titular el trabajador. Le corresponderá al legislador nacional, en base a este deber
encomendado por el Constituyente, establecer en la ley laboral cuál es esa adecuada
protección (o la indemnización o la reposición) y cuándo¡Error! No se encuentra el
origen de la referencia. estamos frente a un despido arbitrario. Pero no conforma parte
de ese deber, creemos, que el legislador precise cuál es el titular de ese derecho, ya que
la Constitución lo señala de manera muy clara: el trabajador. No se distingue entre
clases de trabajadores, sólo basta ser trabajador (entendiendo al trabajador como un
trabajador asalariado) para estar protegido, de manera adecuada, contra el despido
arbitrario.
Frente a lo expuesto, ¿podemos afirmar que el artículo 22 de la LPCL es
inconstitucional? Claro que sí, lo cual encuentra aval en tres razones. Primero, por
infringir el principio de jerarquía de la Constitución., reconocido en los artículos 38 y
45 de la Norma Suprema. Segundo, por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley
(artículo 2 inciso 2), ya que, en contra de la Constitución, que en ningún momento
distingue entre clases de trabajadores, el artículo 22 de la LPCL lleva a cabo una
discriminación al distinguir entre iguales (los trabajadores sin más) sin una justificación
8
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras..., ob.cit., p.336.
Una serie de artículos sobre este tema puede verse en AA.VV. “Especial sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Telefónica”, En: Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, N° 49,
octubre 2002, ps. 17-89.
9
IIE
169
Elmer Noé Huamán Estrada
razonable. Y, finalmente, por vulnerar el contenido del derecho al trabajo, contenido
que confiere a todo trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario.
La normativa internacional laboral tampoco realiza discriminación respecto a la
protección de los trabajadores a tiempo parcial. En efecto, el Convenio 158 de la OIT,
sobre la terminación de la relación de trabajo, del año 1982, no ratificado por nuestro
país, establece “que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a
menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento
o servicio” (Artículo 4). Además, se señala que “el presente Convenio se aplica a todas
las ramas de actividad económica y a todas las personas empleadas” (Artículo 2.1). Hay
ciertas exclusiones (artículo 2.2.), pero en ninguna de ellas está contemplado el
trabajador a tiempo parcial. A pesar de que este convenio, como hemos señalado, no ha
sido ratificado por nuestro país, nos sirve lo que en él se ha establecido como
fundamentación para concluir que, a nivel internacional, el trabajador a tiempo parcial
también debe gozar de adecuada protección contra el despido injustificado.
Para terminar este punto, ¿cuál sería la vía procesal para que un trabajador que labora
menos de 4 horas diarias solicite el pago de la indemnización por despido arbitrario? El
proceso ordinario laboral, ya que el proceso constitucional de amparo, al carecer de
etapa probatoria para dilucidar cuantías dinerarias, se presenta como un proceso no
idóneo. En cambio, el primer proceso judicial señalado cuenta con una etapa probatoria
en la cual el juez puede evaluar el quantum de la indemnización. Para eso, previamente,
el operador jurídico deberá argumentar que el artículo 22 de la LPCL contraviene la
Constitución y que, por tal razón, debe hacer el juez laboral uso del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes (artículo 138 Constitución).
3.2.3.- Descanso vacacional
El Decreto Legislativo N° 713 establece que para efecto del récord vacacional se
considera como día efectivo de trabajo a la jornada ordinaria mínima de cuatro horas, lo
que excluiría, contrario sensu, a las jornadas menores a aquella. El Reglamento, a su
vez, señala que “tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una
jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, siempre que se hayan cumplido dentro
del año de servicios, el récord previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo”. La
anterior regulación debe ser analizada, como todo el entero ordenamiento jurídico
infraconstitucional, a la luz de la Constitución y las normas internacionales sobre
derechos humanos ratificadas por el Perú.
El artículo 25 in fine de la Constitución señala que “[l]os trabajadores tienen derecho a
descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por
ley o convenio”. Al igual que en el caso de la indemnización por despido arbitrario,
respecto al titular del derecho al descanso anual remunerado ¿distingue la Constitución
entre clases de trabajadores? No. Somos de la idea de que, bajo una interpretación a
favor del trabajador (reconocida en la Constitución en artículo 26 inciso 3), el artículo
25 in fine de la Constitución debe entenderse de la siguiente manera: el titular del
derecho a un descanso anual remunerado es todo trabajador.
Adicionalmente, en nuestra defensa también nos sirve de sustento lo señalado por el
Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a vacaciones
IIE
170
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
anuales pagadas, ratificado por nuestro país, que precisa, en su artículo 2 inciso 1, lo
siguiente: [t]oda persona a la que se aplique el presente convenio tendrá derecho,
después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días
laborales, por lo menos”. Hemos revisado todo este Convenio, y en ninguna parte del
mismo existe alguna exclusión respecto a los trabajadores a tiempo parcial. Nuevamente
llegamos a concluir que el legislador nacional, al momento de elaborar el marco legal e
infralegal del derecho al descanso anual remunerado, ha vulnerado la Constitución. De
allí que, en un proceso ordinario laboral, un trabajador que en la actualidad labora
menos de 4 horas diarias y a quien no se le quiere otorgar, cumplido el año de servicios,
un mes de vacaciones pagadas, puede demandar tal otorgamiento. Para eso tendrá que
argumentar y convencer al juez laboral que debe hacer uso del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes (y demás normas infralegales).
IV.
LA FORMALIDAD ESCRITA ¿ELEMENTO DE VALIDEZ DEL
CONTRATO A TIEMPO PARCIAL, O FORMA AD PROBATIONEM?
El artículo 4 in fine de la LPCL señala que “también pueden celebrarse por escrito
contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. Este artículo tiene como
desarrollo infralegal el artículo 15 del Reglamento de la LPLC que ordena que “el
contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato será
puesto en conocimiento para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo,
en el término de quince (15) días naturales de su suscripción”. Cabe preguntarse, en
torno a esta normativa, si la forma escrita es un requisito de validez o una forma ad
probationem; o, en todo caso, qué sanción depara la ley laboral ante su inobservancia.
Queda claro que la legislación laboral le impone el deber al empleador de realizar por
escrito la contratación de trabajadores a tiempo parcial (de todo trabajador a tiempo
parcial, trabaje más o menos de 4 horas diarias). Si se incumple ese deber, es lógico que
ante tal incumplimiento haya una sanción. Punto aparte de la sanción administrativa
impuesta por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cabe otra sanción. ¿Cuál?
Previamente a que expongamos nuestro punto de vista, cabe señalar que, en nuestro
medio, se han tejido las siguientes interpretaciones:
La primera10, que considera que la formalidad escrita es una exigencia ad
probationem, es decir, se trata de una presunción que admite prueba en
contrario, que consiste precisamente en acreditar en los hechos la contratación a
tiempo parcial. En otras palabras, de acreditarse en los hechos el tiempo parcial
no podrá ser asimilado a un contrato por jornada completa, puesto que la
exclusión de las normas específicas de la modalidad no puede modificar la
naturaleza de las cosas.
La segunda11, que considera que, de no celebrarse el contrato a tiempo parcial
por escrito, la relación jurídica seguirá vigente y deberá entenderse pactada a
tiempo completo.
Una tercera12, que señala que, en caso de no cumplirse con la formalidad, el
trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios previstos para un
trabajador que labora cuatro o más horas diarias.
10
Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo…, ob.cit., p.314.
Cfr. GARCIA GRANARA, Francisco. “El contrato a tiempo parcial…”, ob.cit., p. 154.
12
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y ..., ob.cit., p.63.
11
IIE
171
Elmer Noé Huamán Estrada
Nosotros desechamos las dos primeras. La primera porque creemos que, a pesar de que
en la realidad se demuestre que el trabajador sí es uno a tiempo parcial, eso no excluye a
la sanción legal que el ordenamiento debe imponer. Eso podría traer consigo que el
deber de celebrar por escrito este contrato se convierta en letra muerta para el sector
empresarial. Y es que si, al fin y al cabo, se puede demostrar que alguien trabaja en
jornada reducida, ¿para qué celebrar el contrato por escrito y llevarlo y registrarlo ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo?
La segunda, porque no creemos que la inobservancia de la formalidad escrita deba
conllevar a que el trabajador a tiempo parcial se convierta en uno a tiempo completo.
Somos de la idea de que hay una confusión de por medio: en este caso no hay una
desnaturalización. En el Derecho Laboral el principio de primacía de la realidad permite
desvirtuar cualquier fraude a la ley laboral. Así, por ejemplo, un contrato civil, un
contrato modal, un contrato de intermediación u otra externalización de servicios, son
figuras que pueden desnaturalizarse, esto es, con su celebración se pretende que las
normas que regulan estas figuras no sean las del contrato laboral de duración
indeterminada, sino las propias de cada una de estas figuras. No obstante, en la realidad,
la prestación de servicios, en los casos planteados, se lleva a cabo de manera
subordinada, remunerada, y favor del empleador real. Ante esto, luego de declarada
judicialmente la desnaturalización, se empieza a tener como marco regulatorio la
normatividad laboral del contrato laboral de duración indeterminada, pero porque así lo
exige la naturaleza de las cosas (la realidad). Cosa muy contraria a lo que ocurre con un
contrato a tiempo parcial que no ha sido celebrado por escrito. ¿Qué ocurre si,
efectivamente, el trabajador labora menos horas que un trabajador a tiempo completo?
¿Debe pasar a ser un trabajador a tiempo completo, lo que conlleva a que su jornada de
trabajo aumente en horas? Pensamos que no. Reiteramos, aquí no hay desnaturalización.
El estado de las cosas (la realidad) nos muestra un trabajo a tiempo parcial, se haya
celebrado o no por escrito el contrato. Otra cosa es que el trabajador a tiempo parcial
trabaje bajo una jornada completa. Ahí si operaría la desnaturalización, pero operaría
independientemente el contrato sea celebrado por escrito o no.
En defecto de estas dos posturas, coincidimos con la tercera posición. Si no hay
desnaturalización, ¿cuál sería entonces la sanción legal ante la inobservancia de forma
escrita? La sanción, a nuestro parecer, consistiría en el pago de todos aquellos
beneficios que, por imperio legal, no se le deben otorgar a los trabajadores a tiempo
parcial que laboran menos de cuatro horas, y que ya los hemos señalado (la CTS, la
indemnización por despido arbitrario y las vacaciones anuales pagadas). Por otro lado,
como podrá advertir el lector, tal sanción sólo operaría respecto a los trabajadores a
tiempo parcial que laboran menos de cuatro horas diarias. Para el resto –los que laboran
más de cuatro horas diarias- la sanción se reduciría a la multa administrativa. No
obstante, al existir la idea generalizada en nuestro país de que el contrato a tiempo
parcial es sólo el de jornada menor a cuatro horas diarias, son escasos los contratos
celebrados a tiempo parcial con jornada de trabajo mayor a 4 horas.
V.
¿CABE REDUCIR LA JORNADA DE TRABAJO DE UN TRABAJADOR
A TIEMPO COMPLETO A UNA JORNADA DE UN TRABAJADOR A
TIEMPO PARCIAL?
IIE
172
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
De los escasos estudios doctrinales que se han elaborado en nuestro país, ninguno
aborda el caso de la reducción de la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo
completo a una jornada de uno a tiempo parcial. Al respecto, cabe analizar, primero, si
estamos ante un ejercicio del ius variandi del empleador, o, más bien, ante un caso de
extinción de la relación laboral y consecuente celebración de un contrato a tiempo
parcial; segundo, determinar si la reducción es viable en nuestro ordenamiento jurídico
laboral, o si, por el contrario, una reducción como planteada es vulneratoria de las
normas laborales; y, tercero, qué puede hacer un trabajador ante lo planteado.
5.1.- ¿Ius variandi o extinción de la relación laboral?
Como consecuencia del carácter duradero, de ejecución continuada o de tracto sucesivo
del contrato de trabajo y de la contingente conformación de las circunstancias
empresariales en las que el mismo se inserta, no cabe duda de que su modificación o
novación, como alteración o cambio sobrevenido de las condiciones pactadas en el
momento de su nacimiento, es potencialmente más frecuente que en otros tipos
contractuales13. Por otra parte, también resulta indudable que una de las condiciones de
prestación de posible transformación es la relativa a la duración de la prestación pactada
o la jornada de trabajo14. No obstante, sobre la jornada de trabajo el enfoque siempre ha
abordado su incremento, más poco se ha dicho para el caso de su reducción. Lo cual
urge, en la actualidad, de ser profundizado, ya que, ante la crisis económica actual, se
plantea como una alternativa a los ceses colectivos (al desempleo)15 a la reducción de la
jornada de trabajo de los trabajadores a tiempo completo a una menor a 4 horas diarias
(evitándose las empresas, con esta medidas, del pago de CTS, vacaciones ni
indemnización por despido arbitrario, y, además, se logra una reducción de la
remuneración y de la mayoría de beneficios sociales).
Al respecto, hay que empezar señalando que todo empleador, en virtud del poder de
dirección, puede introducir modificaciones no esenciales en la prestación de trabajo.
Empero, las modificaciones sustanciales de la relación de trabajo, no suelen ser
reguladas vía un procedimiento determinado y previo a la implementación de las
variaciones. Para el caso de la modificación de la jornada de trabajo, el Decreto
Supremo N° 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo,
Horario y Trabajo en sobretiempo, existe un procedimiento previo a la modificación,
regulado en el artículo 2 de dicha norma. Pero, si se lee con detenimiento este decreto,
podemos notar que la modificación de la jornada tomada como prototipo es la
ampliatoria, más no la que consista en una reducción de la jornada de trabajo.
Y es que, a nuestro parecer, la reducción de la jornada de trabajo no calzaría dentro del
ius variandi con que cuenta el empleador. Lo que ocurre, más bien, en este caso es que
se estaría produciendo una extinción de la relación laboral: la relación laboral que ha
13 Cfr. LÓPEZ MORA, Federico. El contrato a tiempo parcial, Bilbao, 1990, p.84.
14 Sobre este tema ver MARTÍN VALVERDE, Antonio. “Modificaciones de la jornada y del horario de
trabajo”, En: DE LA VILLA GIL, L.E. Estudios sobre la jornada de trabajo, Madrid, 1991.
15 Sobre la reducción de la jornada de trabajo como estrategia contra el desempleo puede verse:
BAYLOS GRAU, Antonio. 35 horas, Editorial de la Revista de Derecho Social N° 2, Editorial Bomarzo,
Albacete, Abril-Junio, 1998; AZNAR, Guy. Trabajar menos para trabajar todos. Ediciones HOAC,
Madrid, 1994; y en nuestro país GARCÍA GRANARA, Fernando. “Anotaciones sobre la reducción de la
jornada laboral”. En: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, N° 6, 2006, ps. 203-222.
IIE
173
Elmer Noé Huamán Estrada
brotado de un contrato laboral con jornada de trabajo completa (sea a plazo
indeterminado o indeterminado). Y, de manera inmediata, se ha celebrado un contrato a
tiempo parcial. No hay modificación de las condiciones de trabajo; hay sí, en cambio,
una extinción de un contrato laboral. Ahora, tal extinción será valida si se soporta en un
despido justificado o un cese colectivo válido. De lo contrario, estaríamos ante un
despido injustificado, y sería viable demandar por reposición a través de un proceso
constitucional de amparo o por el pago de la indemnización por despido arbitrario en un
proceso ordinario laboral. Nuestra recomendación desde un punto de vista empresarial,
pero igualmente válida jurídicamente, es que las empresas opten por llevar a cabo ceses
colectivos, y luego de realizado los mismos, contraten a nuevos e incluso al personal
cesado a través de contratos a tiempo parcial. Recordemos que el artículo 78 de la LPCL
contempla el caso de que el empleador quiera contratar modalmente a un trabajador
permanente, caso en el cual debe esperar un año al menos luego del cese. Pero para nada
se contempla el caso de celebrar contratos a tiempo parcial, y, como bien se sabe, la
norma que establece restricciones no se interpreta extensivamente, por lo cual tal
contratación sería totalmente válida.
5.2.- Invalidez de la reducción de jornada
En caso no se produzca un cese colectivo o un despido justificado, sino que se pacte
entre el trabajador a tiempo completo y el empleador la reducción de la jornada,
estaríamos ante un acto inválido por las siguientes razones:
a.- La reducción de la jornada trae consigo la reducción de la remuneración, y, con ello,
la reducción del quantum de la mayoría de los beneficios sociales. Esto, si nos damos
cuenta, atentaría contra el principio de la irrenunciabilidad de derechos laborales.
Gráficamente lo planteamos con la siguiente pregunta: ¿es válido que un trabajador
empiece trabajando 8 horas diarias y gane como remuneración 1000 soles, y, con
posterioridad, se le disminuya su jornada de trabajo a 3 horas y 50 minutos; con lo cual
se le empezaría a pagar 550 soles, se reducen en cuantía sus beneficios sociales, y, para
agravar la situación, no recibirá mas CTS, vacaciones anuales pagadas, ni gozará de
tutela resarcitoria (pago de indemnización ante el despido arbitrario)?
La respuesta es que no. El trabajador estaría renunciando a una serie de derechos
laborales, acto sancionado con invalidez por nuestra Constitución (artículo 26 inciso 3).
Renuncia el trabajador a una remuneración equitativa y suficiente 16, a la tutela ante el
despido arbitrario (artículo 27), al descanso anual remunerado (artículo 25 in fine).
b.- Se estaría afectando la dignidad del trabajador. Un trabajador que ha adaptado su
estilo de vida y sus necesidades a un ingreso determinado, y que, de un día a otro, ve
disminuido notablemente sus ingresos, está siendo víctima de un acto atentatorio de su
dignidad. Tal como señala la Constitución en el artículo 23 tercer párrafo “[n]inguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
16 En torno a la validez del convenio entre empleador y trabajador para reducir la remuneración, puede
verse DE LAMA LAURA. Manuel. “Acercamiento a la naturaleza del Derecho Laboral, criterios y
principio de interpretación constitucional del derecho a la remuneración: crítica a los criterios del
Tribunal Constitucional para resolver en cuestiones de reducción de remuneraciones”, En: Laborem,
Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 7, 2007, ps. 255-279
IIE
174
El contrato laboral a tiempo parcial en la ley laboral peruana…
5.3.- ¿Qué hacer ante esta reducción?
En caso el trabajador vea reducida su jornada de trabajo, y con ello su remuneración –y
la gran mayoría de sus beneficios sociales-, ya sea por decisión unilateral del empleador
o por acuerdo entre ambos (acuerdo inválido por afectar al principio de
irrenunciabilidad de derechos), estará habilitado para interponer la respectiva demanda
por cese de actos de hostilidad; o bien puede darse por despedido y demandar el pago de
la correspondiente indemnización por despido arbitrario (autodespido). El juez laboral,
en el primer caso, de declarar fundada la demanda ordenará que el empleador restituya
al trabajador en su jornada de trabajo ordinaria (o completa), con el consiguiente pago
de la remuneración inicialmente pactada. Además, a manera de indemnización,
establecerá una cuantía como pago por lo que ha dejado de ganar el trabajador al ver
reducida su jornada de trabajo. Eso debido a que, en nuestro sistema laboral, existe una
presunción de legalidad de la actuación del empleador, lo que se traduce en su control
ex post por parte del Poder Judicial.
VI.- A MANERA DE CONCLUSIÓN
Es necesario recordar, en la búsqueda y diseño de una normativa correcta sobre el
contrato laboral a tiempo parcial, que la funcionalidad histórica del Derecho del Trabajo
ha sido doble: la protección del trabajador por un lado, y, por el otro, la conciliación del
conflicto trabajador-empleador. No obstante, en la actualidad, se ha señalado,
correctamente, que esta funcionalidad debe verse matizada -o complementada- con el
conocido principio de conservación y rendimiento de la empresa, en el marco del
conflicto social. Y es que la mayor virtud del Derecho del Trabajo está en su
sensibilidad para adaptarse a los cambios acelerados de mercado turbulento y
diversificado actual. Esta neofuncionalidad, sin embargo, no se encuentra presente en la
mayoría de nuestras normas laborales. Un claro ejemplo es la parca regulación del
contrato a tiempo parcial. Intentamos, con este trabajo, advertir al legislador nacional
que es necesario regular esta figura ante su probable incremento como estrategia para
paliar la crisis económica internacional. Tal regulación debe conjugar, de manera
armónica, la protección del trabajador y la optimización productiva de la empresa.
IIE