Algunas consideraciones en materia de créditos respaldados

EY TAX Advisory / Junio
Algunas consideraciones en materia de créditos
respaldados
Autor: Rodrigo Castellanos, Socio Ernst & Young
Coautor: Giovanni Castillo, Gerente Senior Ernst & Young
Antecedentes
En los últimos años han habido algunas críticas en torno al alcance de la regla de “créditos respaldados”
prevista en el artículo 92 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), conforme a la cual los intereses
que se deriven de cierto tipo de créditos realizados por personas morales residentes en México tienen el
tratamiento de dividendos para fines fiscales.
Conforme al citado artículo 92 de la LISR, los intereses que deriven de créditos otorgados a personas morales
por personas residentes en México o en el extranjero, que sean partes relacionadas de la persona que paga el
crédito, tendrán dicho tratamiento de dividendos cuando se den los siguientes supuestos: i) El deudor formule
por escrito promesa incondicional de pago parcial o total del crédito recibido, a una fecha determinable en
cualquier momento por el acreedor; ii) los intereses no sean deducibles por exceder del valor de mercado;
iii) que el acreedor tenga derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad deudora en
caso de incumplimiento del deudor; iv) que los intereses que deba pagar el deudor estén condicionados
a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base en dichas utilidades; y finalmente v) cuando
los intereses provengan de créditos respaldados, inclusive cuando se otorguen a través de una institución
financiera residente en el país o en el extranjero.
Continuando con lo anterior y entrando en el análisis a detalle del último supuesto mencionado anteriormente,
la propia LISR define el concepto de “créditos respaldados” como aquellas operaciones por medio de las
cuales una persona le proporciona efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien a su vez le proporciona
directa o indirectamente, efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte
relacionada de esta. Asimismo, también lo define como aquellas operaciones en las que una persona otorga
un financiamiento y el crédito está garantizado por efectivo, depósito de efectivo, acciones o instrumentos de
deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado.
Para entender mejor este concepto, creemos importante analizar desde su origen, a dicha regla, la cual fue
incorporada al artículo 66 de la abrogada LISR del año 1997 y que ha sido objeto de diversas modificaciones
en años posteriores hasta llegar al texto antes invocado contenido en el artículo 92 de la LISR vigente.
En los antecedentes legislativos que dieron origen a la inclusión de dicha disposición, así como a las
modificaciones que le precedieron, se ha señalado que la regla de “créditos respaldados” ha buscado eliminar
la evasión y elusión fiscal por parte de contribuyentes que pagan intereses por financiamientos que en realidad
buscan evitar el pago del impuesto sobre la renta por la distribución de dividendos.
En la exposición de motivos que dio origen a la reforma al artículo 66 de la abrogada LISR, por la que se
incorporó el concepto de “créditos respaldados”, no se hizo referencia específica a los motivos por los cuales
se incluía dicho concepto a la LISR.
Continuando con el origen de dicha regla, en la exposición de motivos que dio origen a la reforma sufrida por
el artículo 66 en el ejercicio fiscal de 1998, se señaló lo siguiente:
“Con el objeto de combatir con mayor efectividad las prácticas de elusión fiscal, se sugiere modificar la Ley del
Impuesto Sobre la Renta para que los contribuyentes consideren como dividendos los intereses derivados de
algunos créditos, aun cuando las autoridades fiscales no hayan ejercido sus facultades de comprobación.
Las nuevas modalidades bajo las que se efectúan créditos respaldados no se contemplan actualmente en
la ley, por lo que se propone incorporarlas a este supuesto. Tal es el caso de las operaciones financieras
derivadas, así como de los préstamos obtenidos por la adquisición de títulos, con los que se pueden generar
efectos similares a los que resulta de dichos créditos.” (Énfasis añadido)
Asimismo, en el dictamen de la Cámara de Diputados respecto a la reforma del artículo 92 de la LISR
correspondiente al ejercicio de 2008, se estableció lo siguiente:
“En las reformas a la Ley del Impuesto sobre la Renta, que entraron en vigor el 1 de enero de 2007, se
modificó el artículo 92 de dicho ordenamiento, con la finalidad de precisar la definición de créditos respaldados
y con ello ampliar dicho concepto a aquéllos que se garantizan con acciones o instrumentos de deuda de
cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado y señalar que el crédito también está
garantizado cuando su otorgamiento se condicione a la celebración de contratos que otorguen un derecho de
opción a favor del acreditante o de una parte relacionada de éste, cuyo ejercicio dependa del incumplimiento
parcial o total del pago del crédito o de sus accesorios a cargo del acreditado. Lo anterior, con la finalidad
de evitar prácticas de evasión y elusión fiscales por parte de los contribuyentes que pagan intereses por
financiamientos que se deben considerar como créditos respaldados y con ello evitan el pago del impuesto
sobre la renta por la distribución de dividendos.” (Énfasis añadido)
Comentarios
Como se ha señalado, el objetivo de esta disposición desde su origen y con las modificaciones sufridas
posteriormente, ha sido la de evitar prácticas indebidas, es decir se establece como una regla antiabuso, que
se dan en México, así como en otros países con respecto a transacciones de financiamiento comúnmente
conocidas como créditos respaldados (como se les denomina en la LISR) o también por su definición en inglés
como “back-to-back loans”, por las cuales una persona o grupo de personas partes relacionadas financian
una o varias operaciones de otra parte relacionada usando la intermediación de terceros, con la finalidad de
simular que los recursos del financiamiento fueron efectivamente otorgados por dicho tercero a través de un
préstamo, y no por la propia parte relacionada.
A nivel internacional, el International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD) ha definido los “back to back
loans”1 como un término informal para describir los contratos de financiamiento indirecto por los que los
fondos son prestados a través de un intermediario que lleva a cabo contratos de préstamo simétricos de
1
IBFD International Tax Glossary. Sixth Revised Edition. Pp.32 Traducción libre.
forma separada con el acreditante por un lado y con el acreditado por el otro lado. El IBFD también ha
incluido dentro del referido concepto a contratos más laxos en los que, por ejemplo, una persona garantiza un
préstamo hecho por una institución financiera no relacionada a otra parte relacionada. Asimismo, menciona
el IBFD que se trata de operaciones en las que el acreditante y acreditado finales son partes relacionadas y
que se realizan para escapar de las reglas de capitalización delgada, o para obtener tasas de retención más
favorables (como en algunos casos pudieran existir para el pago de intereses respecto del que recibe el pago
de dividendos).
Tomando en consideración que los “créditos respaldados”, en general, se dan en operaciones de financiamiento
indirecto entre partes relacionadas, la consecuencia en México y en algunos otros países a ese tipo de
operaciones, es considerar a los intereses derivados de dichos créditos como no deducibles al darles el
tratamiento de dividendos para efectos fiscales.
Lo anterior, con el efecto de que dicho interés que se pague no solo sea considerado como no deducible para
la persona que lo paga, sino que además el pago de dicho “dividendo ficto” implique ya sea tener que reducir
el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta (CUFIN), o bien, pagar el impuesto sobre la renta piramidado a
la tasa corporativa, en caso que no se cuente con saldo en la mencionada CUFIN. Sin embargo, si bien la
intención del legislador con la inclusión de la regla de “créditos respaldados” en la LISR ha sido evitar el abuso
por parte de los contribuyentes, han existido cuestionamientos en el sentido de que el alcance de dicha regla
es tan amplio y ambiguo que no solo engloba a las operaciones que pudieran implicar un abuso por parte
de los contribuyentes, sino que además castiga a auténticas operaciones de financiamiento con razones
comerciales reales y de negocios válidas y que no tienen necesariamente fines de abuso.
A este respecto, se ha señalado que el hecho de que el artículo 92 de la LISR defina como “créditos respaldados”
a cualquier operación por la cual una persona proporcione efectivo, bienes o servicios a otra, quien a su
vez proporcione directa o indirectamente efectivo, bienes o servicios a la primera persona mencionada o
a una parte relacionada, sin dar una mayor definición o parámetros de cuando debe considerarse que se
“proporciona efectivo, bienes o servicios” para fines de dicho artículo, deja abierto a que cualquier operación
comercial pueda encuadrar dentro de esa regla antiabuso.
De igual manera, se ha criticado que se considere como “crédito respaldado” cualquier operación de
financiamiento otorgado por una persona independiente que esté garantizada por efectivo, depósito de efectivo,
acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado, ya
que con dicha regla pudieran quedar limitadas o inhibidas las típicas operaciones de financiamiento a través
de instituciones de crédito que se requieren para invertir en nuestro país.
Dado el alcance tan amplio del referido término “créditos respaldados” y las implicaciones que pudiera
tener en la realización de operaciones de financiamiento e inversión en nuestro país, para el año 2008 el
legislador pretendió limitar el alcance de dicho concepto, al excluir a aquellas operaciones en las que se
otorgue financiamiento a una persona y el crédito esté garantizado por acciones o instrumentos de deuda de
cualquier clase, propiedad del acreditado o de partes relacionadas de este, pero siempre que sean residentes
en México y cuando el acreditante no pueda disponer de ellos, salvo en el caso de que el acreditado incumpla
con cualesquiera de las obligaciones pactadas en el contrato respectivo.
La reforma en 2008 ayudó a resolver algunos problemas de financiamiento garantizado a través del propio
acreditado o por partes relacionadas cuando fueran residentes en México, no obstante, no atendió otros
casos de posible aplicación excesiva de dicha regla como los antes mencionados, como sucede con el caso
típico de inversión extranjera que se da hoy en día en nuestro país.
Es común que las empresas extranjeras para invertir en nuestro país incorporen una empresa subsidiaria
en México con el fin de que se encargue de expandir las operaciones del Grupo , y para ello solicitan
financiamientos a instituciones de crédito en México para que la empresa subsidiaria pueda sufragar los
costos inherentes a sus operaciones y así iniciar sus operaciones y/o actividades empresariales.
Considerando que la subsidiaria mexicana no cuenta con grandes activos o historial crediticio (por ser de
nueva creación) y con el capital adecuado el cual pueda servir para sustentar o garantizar el pago de los
créditos que le sean otorgados, las instituciones de crédito requieren prácticamente en todos los casos que
sea el accionista extranjero quien garantice de alguna forma el pago del financiamiento que se le otorgue, lo
cual tiene que efectuar a través de sus propias acciones o alguna otra forma.
Considerando que el artículo 92 de la LISR establece que serán tratadas como “créditos respaldados” las
operaciones en las que una persona otorgue un financiamiento y el crédito esté garantizado por efectivo,
depósito de efectivo, acciones o instrumentos de deuda de una parte relacionada o del mismo acreditado (salvo
cuando sean residentes en México), y dado que el crédito estará garantizado por acciones o instrumentos
de deuda del accionista extranjero parte relacionada de la empresa subsidiaria para garantizar la operación,
entonces los intereses que pague la empresa subsidiaria a la institución de crédito serán considerados
dividendos, con las implicaciones que ya se han comentado.
Es claro que el concepto “crédito respaldado” de la LISR es tan amplío que, incluso comprende operaciones
de financiamiento reales (donde exista efectivamente un préstamo de terceros), y no solamente a las
operaciones en las que de forma abusiva sea la parte relacionada quien proporcione indirectamente los
recursos para financiar un préstamo. El alcance de esta disposición, resulta por demás criticable, ya que no
se atiende a la sustancia real de la operación sino tan solo a la forma en que se estructuró.
Actualmente esta crítica cobra más relevancia si se toma en cuenta que en el contexto internacional, México
ha sido considerado como una economía atractiva para la inversión extranjera, y que dicha regla de “créditos
respaldados” debiera servir únicamente para los fines de antiabuso para los cuales fue creada, y no como
un instrumento que pudiera limitar o inhibir de alguna manera dicha inversión extranjera, como en el ejemplo
antes analizado.
Criterios de autoridades y tribunales federales
La crítica a la amplitud del concepto “crédito respaldado” se vuelve más importante si se considera que el
Servicio de Administración Tributaria (SAT) ya emitió una resolución particular determinando diferencias en
alguna operación de reestructura de sociedades, por considerarla, en sus diversas etapas, como “crédito
respaldado”, partiendo de un análisis literal de lo establecido en el artículo 92 de la LISR, y que además
la propia Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa declaró la validez de dicha
resolución.
La operación que fue objeto de diferencias por parte del SAT y que fue analizada por el TFJFA, consistió
en dos empresas (“Tenedora A” y “Tenedora B”) residentes en el extranjero, que transmitieron las partes
sociales que tenían en una parte relacionada (“Empresa C”) residente en México, a su otra parte relacionada
(“Empresa D”) residente en el extranjero, a cambio de partes sociales de esta última.
Posteriormente, “Empresa D” transmitió de nueva cuenta las partes sociales de “Empresa C”, a su otra parte
relacionada (“Empresa E”) residente en México, a cambio de partes sociales de “Empresa E”, y de un
crédito amparado con un pagaré que generó intereses a cargo de “E” y a favor de “D”. El siguiente diagrama
muestra la forma en que se llevó a cabo la operación antes y después de la reestructura corporativa de las
empresas:
El SAT al ejercer sus facultades de comprobación respecto de la “Empresa E”, resolvió rechazar la deducción
de los intereses pagados por la “Empresa E” a la “Empresa D” al considerar que los mismos debían tener
el tratamiento de dividendos, por actualizar el supuesto de crédito respaldado previsto en la LISR vigente en
2003.
Al respecto, las autoridades consideraron que se trataba de una operación por la que una persona le
proporciona efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien a su vez le proporciona efectivo, bienes o
servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de esta.
Lo anterior, partiendo de estimar que “Tenedora A” y “Tenedora B” proporcionaron bienes a parte relacionada
“Empresa D” (consistentes en partes sociales de la “Empresa C”), quien a su vez, proporcionó bienes a otra
parte relacionada “Empresa E” (consistentes en las mismas partes sociales de la “Empresa C”), a cambio de
partes sociales de la “Empresa E” y de un pagaré que generó intereses a cargo de esta última empresa y
a favor de la “Empresa D”, lo cual actualizó, a criterio de las autoridades, el supuesto de crédito respaldado
previsto en el artículo 92 de la LISR.
Dicha resolución emitida por el SAT fue impugnada por el contribuyente mediante un juicio contencioso
administrativo, que fue resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del TFJFA, en el sentido de
confirmar la resolución de las autoridades fiscales, al considerar que efectivamente la transmisión de partes
sociales de la “Empresa C” que la “Empresa D” efectuó a la “Empresa E” (a cambio de partes sociales de
dicha “Empresa E” y de un pagaré), cuando la “Empresa D” había recibido previamente partes sociales de la
“Empresa C” por parte de la “Empresa A” y “Empresa B”, efectivamente califica como un crédito respaldado
y debe tratarse como un dividendo.
Lo anterior, sin importar cuál hubiera sido el precio de la operación, así como que esta haya sido parte de una
reestructura corporativa (compuesta de varias operaciones), o que existiera una razón de negocios, pues la
conclusión es producto de la aplicación estricta de lo establecido en artículo 92 de la LISR.
Tomando en consideración la amplitud del término “crédito respaldado” y bajo un criterio de aplicación literal
o estricto de lo establecido por el artículo 92 de la LISR, tanto las autoridades fiscales como el propio TFJFA,
han considerado que operaciones de reestructura corporativa pudiera encuadrar como créditos respaldados
y deben tratarse como dividendos.
Dicho criterio establecido en la sentencia dictada por la Segunda Sección de la Sala Superior del TFJA no
constituye un criterio definitivo, y aún puede ser modificado por los Tribunales Federales. De hecho, otros
tribunales pudieran tener posturas diferentes al analizar casos similares.
Conclusiones
El hecho de que existan posturas por parte del SAT o por algunos tribunales en nuestro país que consideren
que el término “créditos respaldados” debe aplicarse de forma literal a cualquier tipo de operación que pudiera
encuadrar en los supuestos del artículo 92 de la LISR, aun cuando vaya en contra de la intención de dicha
disposición, nuevamente hace pensar si deben retomarse los cuestionamientos que se han efectuado sobre
el alcance del mencionado término.
En un entorno con grandes expectativas de inversión en el país por parte de empresas extranjeras, en el cual
los esquemas de financiamiento serán cada vez más recurrentes, no sólo parece necesario que se analice
la conveniencia de establecer criterios o posturas literales o estrictas respecto a la aplicación del artículo 92
de la LISR, sino que se estudie de nueva cuenta el alcance del concepto “crédito respaldado” para hacerlo
acorde a la realidad económica y de las operaciones del país.
Ernst & Young
Aseguramiento | Asesoría | Fiscal | Transacciones
Acerca de los Servicios Fiscales
de Ernst & Young
Su negocio sólo alcanzará su verdadero
potencial si lo construye sobre sólidos
cimientos y lo acrecienta de manera
sostenible. En Ernst & Young creemos que
cumplir con sus obligaciones fiscales de
manera responsable y proactiva puede
marcar una diferencia fundamental. Por
lo tanto, nuestros 25,000 talentosos
profesionales de impuestos, en más de 135
países, le ofrecen conocimiento técnico,
experiencia en negocios, metodologías
congruentes y un firme compromiso de
brindar un servicio de calidad, en el lugar del
mundo dondequiera usted se encuentre y sin
importar el servicio fiscal que necesite. Así es
como Ernst & Young marca la diferencia.
Para mayor información visite
www.ey.com/mx
© 2013 Mancera, S.C.
Integrante de Ernst & Young Global
Derechos reservados
Ernst & Young se refiere a la organización global de
firmas miembro conocida como Ernst & Young Global
Limited, en la que cada una de ellas actúa como una
entidad legal separada. Ernst & Young Global Limited no
provee servicios a clientes.
Este boletín ha sido preparado cuidadosamente por los
profesionales de Ernst & Young, contiene comentarios
de carácter general sobre la aplicación de las normas
fiscales, sin que en ningún momento, deba considerarse
como asesoría profesional sobre el caso concreto. Por
tal motivo, no se recomienda tomar medidas basadas
en dicha información sin que exista la debida asesoría
profesional previa. Asímismo, aunque procuramos
brindarle información veráz y oportuna, no garantizamos
que la contenida en este documento sea vigente y
correcta al momento que se reciba o consulte, o que
continuará siendo válida en el futuro; por lo que
Ernst & Young no se responsabiliza de eventuales
errores o inexactitudes que este documento pudiera
contener. Derechos reservados en trámite.
Document
Ernst
& Young
title -Additional
México text