Intereses que se asimilan a dividendos. Implicaciones prácticas

Colaboraciones
FISCAL
Intereses que se asimilan a dividendos.
Implicaciones prácticas
 CP y PCFI Jesús Chan Chi
Presidente de la Comisión de Desarrollo
Fiscal del Colegio de Contadores
Públicos de México
En un entorno económico en el que el financiamiento bancario o la colocación de valores entre el público inversionista representan opciones caras y difíciles de implementar, es muy común que las empresas mexicanas obtengan
recursos de compañías afiliadas para hacer frente a sus obligaciones cotidianas, como el pago a proveedores, adquisición de maquinaria u otros activos fijos e incluso para la adquisición de otras compañías.
Conforme a la terminología fiscal, este financiamiento se considera una operación entre partes relacionadas y, en
consecuencia, está sujeto a las reglas de precios de transferencia que, en términos generales, establecen que las
condiciones del crédito deberán ser las mismas que se hubieran pactado en condiciones similares con terceros no
relacionados.
En adición a las reglas de precios de transferencia que, por su importancia, requerirían un análisis aparte, la Ley
del ISR establece en su artículo 92 los requisitos o las características que deben tener estos préstamos entre partes
relacionadas, so pena de considerar los intereses derivados de los mismos como dividendos, con la consecuente
descalificación de la deducción para los fines de ese impuesto.
El artículo referido señala, en principio, que en el caso de intereses que deriven de créditos otorgados a personas morales o a establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, por personas residentes en México
o en el extranjero, que sean partes relacionadas de la persona que paga el crédito, los contribuyentes considerarán,
para efectos de dicha ley, que los intereses derivados de los créditos tendrán el tratamiento fiscal de dividendos
cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:
1a. decena de julio • 2013
23
FISCAL
Colaboraciones
1. El deudor formule por escrito promesa incondicional de pago parcial o total del crédito recibido, a una fecha determinable en cualquier
momento por el acreedor.
2. Los intereses no sean deducibles conforme a
lo establecido en la fracción XIV del artículo 31
de la Ley del ISR, es decir, que no se cobren a
valores de mercado.
3. Que en el caso de incumplimiento por el deudor, el acreedor tenga derecho a intervenir en
la dirección o administración de la sociedad
deudora.
4. Los intereses que deba pagar el deudor estén
condicionados a la obtención de utilidades o
que su monto se fije con base en dichas utilidades.
5. Los intereses provengan de créditos respaldados, inclusive cuando se otorguen a través de
una institución financiera residente en el país
o en el extranjero.
Está claro que la recaracterización de los intereses como
dividendos que, por su naturaleza, son no deducibles
acarrearía consecuencias desastrosas para la compañía, como omisión de impuestos, pago de multas y recargos, entre otros.
Afortunadamente, los requisitos contenidos en las fracciones I a IV del referido artículo 92 dependen enteramente de las propias partes involucradas y son relativamente fáciles de cumplir.
Para este fin es sumamente importante que estas operaciones se documenten mediante un contrato de préstamo en el que claramente se señale, por ejemplo, la fecha de pago del crédito, estableciendo que de ninguna
manera el acreedor podrá exigir arbitrariamente el pago
parcial o total del crédito recibido a una fecha distinta a
la establecida por el contrato.
También debe señalarse que, en ningún caso, el acreedor tendrá derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad deudora.
De este modo, si repasamos los requisitos de las fracciones I a IV del artículo 92 y nos cercioramos de que el
contrato o pagaré prevenga o prohíba que se presenten
24
1a. decena de julio • 2013
esos supuestos, habremos dado un paso importantísimo para evitar el rechazo de la deducción de los intereses.
Por otro lado, hay que insistir en que las condiciones establecidas en el documento correspondiente (contrato o
pagaré) deben cumplirse en los hechos, ya que el simple
papel no será una defensa efectiva, en caso de que las
autoridades en el ejercicio de sus facultades de comprobación se percaten de que las condiciones pactadas no
se cumplieron y que, en la práctica, el acreedor puede
exigir a su capricho el pago del crédito o que participa en
la administración del acreedor, o bien que los intereses
están vinculados a la obtención de utilidades.
Merece mención aparte la fracción V del artículo 92 referido, ya que determinar la existencia de un crédito respaldado es complicado debido a que las reglas aplicables
son demasiado amplias, lo que motiva confusión al interpretar el término.
El párrafo siguiente a la fracción V señala que se consideran créditos respaldados las operaciones por medio
de las cuales una persona le proporciona efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien a su vez le proporciona directa o indirectamente, efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una
parte relacionada de ésta.
De esta definición se desprende que prácticamente cualquier operación intercompañías puede considerarse un
crédito respaldado, ya que no se circunscribe a préstamos de efectivo, sino se refiere también a otorgamiento
de bienes o servicios por los que se proporcione financiamiento, y además, la relación u otorgamiento del crédito puede ser directo o indirecto.
En este orden de ideas, habrá que revisar las operaciones de las compañías tesoreras que reciben y administran el efectivo de un grupo de empresas y lo invierten o
prestan a otras compañías del grupo.
El artículo 92 de la Ley del ISR también precisa que se
consideran créditos respaldados aquellas operaciones
en las que una persona otorga un financiamiento y el
crédito está garantizado por efectivo, depósito de efectivo, acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado,
en la medida en la que esté garantizado de esta forma.
Para estos efectos, se considera que el crédito también
está garantizado en los términos de la fracción V del
Colaboraciones
artículo 92 cuando su otorgamiento se condicione a
la celebración de uno o varios contratos que otorguen
un derecho de opción a favor del acreditante o de una
parte relacionada de éste, cuyo ejercicio dependa del
incumplimiento parcial o total del pago del crédito o de
sus accesorios a cargo del acreditado. Por otro lado,
esta disposición especifica los casos en que las operaciones financieras derivadas de deuda e incluso las de
descuento de títulos de deuda podrían dar origen a un
crédito respaldado y por tanto, poner en riesgo la deducción de intereses que derive de estas operaciones.
De nueva cuenta, la documentación de la transacción
es fundamental para eliminar o reducir considerablemente el riesgo de reclasificación de los intereses, ya
que el último párrafo del artículo 92 establece que no
se considerarán créditos respaldados las operaciones
en las que se otorgue financiamiento a una persona y
el crédito esté garantizado por acciones o instrumentos
de deuda de cualquier clase, propiedad del acreditado
o de partes relacionadas de éste que sean residentes
en México, cuando el acreditante no pueda disponer
legalmente de aquéllos, salvo si el acreditado incumple con cualesquiera de las obligaciones pactadas en el
contrato de crédito respectivo.
FISCAL
De ahí que podamos concluir que evitar el problema derivado de un crédito respaldado puede eliminarse si el
contrato de financiamiento respectivo establece una garantía en los términos del contrato anterior. Vale la pena
destacar que la excepción se refiere a garantizar con
acciones (o instrumentos de deuda) propiedad del que
recibe el préstamo, y no a las acciones emitidas por esa
compañía, lo cual es una distinción importante. Afortunadamente, se establece también la posibilidad de que
esta garantía la otorgue otra compañía del grupo que
sea residente en país.
Conclusión
Las operaciones de financiamiento intragrupo son
muy comunes, pero no en todos los casos se documentan en forma adecuada; de ahí la necesidad
de revisar los contratos y pagarés a la luz del artículo 92 de la ley de la materia, o bien, elaborarlos
de inmediato con la asesoría de un fiscalista para
evitar el riesgo que hemos comentado en el presente artículo.
1a. decena de julio • 2013
25