prohibido

315
CONSULTAS
Escribano Francisco del Campo en la Rev AEU,
tomo 75 num. 1-6 p.l71- 174 (ene/jun 1989):
"Pero veamos la regla del artículo 2067 Có
digo Civil: 'El mandatario puede nombrar sus
tituto, con tal que el mandante no se lo haya
Mayor claridad no se podría pe
prohibido
dir, se puede sustituir si no hay prohibición al
respecto. Pero, podría esgrimirse que tratándo
'
...
—la sustitución
—
se
—en
principio
—
se
de
una
cesión de contrato
requeriría
cedido, para invadir
la voluntad del
esfera jurídica. Ya lo
de los medios para pro
su
dijimos, que este es uno
ducir la cesión de conteato, ya que
autorización
o
puede haber
y el arti'culo
autorizativa".
legitimación legal;
2067 del CC es la norma
Sintetizando y aplicando lo expuesto al caso
en consulta, concluimos: I) La Dra. A.V., y en
base a lo que surge de la escritura de sustitu
ción de mandato relacionada, tiene las faculta
des necesarias y suficientes para representar a
en el
proceso sucesorio irüciado;
mención expresa en la escritura de
mandato general a la posibilidad de que la par
su
mandante
II)
La
no
te mandataria
mencionadas
pudiera
en
sustituir las facultades
el literal
E) (aceptar puramen
o con los beneficios
legales, renunciar y ma
nifestar herencias y legados) y el otorgamiento
de la escritura de "sustitución" en la que en su
te
objeto
se
encuentran
comprendidas
ción de las facultades del literal
E)
la sustitu
menciona
lleva a la figura del Sub-mandato (si
seguimos la posición doctrinaria de los Docto
res Gamarra, Peirano
y Cerruti) o bien quedar-
das,
nos
el campo jurídico de la sustitución si
guiendo la posición del Escribano Francisco del
Campo. III) El problema se centraría entonces
nos en
en
la
de los tres sujetos de la
(mandante, mandatario y submanda-
responsabilidad
relación
tario): pues si es sustitución, el mandatario sale
de la relación contractual y queda liberado en
totalidad, si es sub-mandato existe una ac
ción directa del mandante contea el mandata
su
rio del mandatario.
Como vemos todo ello queda denteo de la
esfera interna de las relaciones de los tres suje
tos que la integran, no afectando la esfera de
las relaciones
con
terceros.
PuertoUano
Informante
Montevideo, 13 de diciembre de 2005. La
Corrüsión de Derecho Civil, integrada por los
Eses. Enrique Arezo, Miguel Burdín, Daniella
Esc.
Margarita
Cianciarulo, Fany Custiel, Patricia Doglio, Gus
tavo Echavarría, Rossina Gamba, Adriana Gol
dberg, Alicia González Bilche, Carlos Groisman,
Jorge Machado, Sandra Maksmon, Roque Mo
lla, Javier Parga, Margarita PuertoUano, Vivián
Rodríguez Dorgia, Adriana Silva Fierro, Silvia
Tourné y Ma. Beatriz Vázquez, aprueba el in
forme que antecede.
Eses.
Enrique
Arezo
y Roque Molla
Coordinadores alternos
Aprobado por la C.D. de la AEU el 27 de
septiembre de 2006, Expediente 4846/2005.
(Ver informe de la Comisión de Técnica Notarial Procesal
en
pág. 375).
publicado
2.2.4. MUTUO DISENSO. PROMESA DE COMPRAVENTA. PRECIO. PAGA. EMBARGO.
Se teabó
embargo genérico a uno de los promitentes compradores durante la
de la promesa de compraventa. El precio de la misma no figura cance
lado, por lo cual es válido el otorgamiento del mutuo disenso entre las partes y
el acreedor embargante no podrá reclamar.
vigencia
CONSULTA
RELACIÓN
DE HECHOS
28.05.90. Los esposos en únicas nupcias A y
B prometieron vender a C, casado en únicas
nupcias con D, un solar de terreno sin construc
ciones, ubicado en la primera sección judicial
del
N°
Departamento de C, empadronado con el
en
área, solar
según documento
...
mayor
...,
privado inscripto en el Registro correspondien-
junio de 1990, por el precio de
pagadero en dos cuotas, con vencimientos a 90
te el día 7 de
...
y 120 días a contar de la fecha de la promesa.
15.04.94. Fallece B, casada con A. Su suce
sión se tramitó en el Juzgado Letrado de Pri
mera Instancia de C. de
turno. Se presenta
relación de bienes con inclusión, entre otros, de
los derechos de promitente vendedor sobre el
...
inmueble
padrón N°
...
Se declara único y uni-
316
REVISTA DE LA AEU
versal heredero de la causante
ge
a su
hijo legíti
H, sin perjuicio de los derechos del cónyu
mo
supérstite
A.
20.03.98. A, viudo
H casado con I y los
en
únicas
nupcias con B y
únicas nup
cónyuges
cias C y D, rescinden en todos sus términos el
compromiso de compraventa antes relaciona
do, dejándose
en
constancia que las
tienen para reclamar entre
partes nada
sí, según documen
ba de
fecha anterior
nupcias
pública inscripta el 10 de
con
L y
a
M,
ca
F, según
reserva
del pa
E y F a favor de
ambos solteros C tiene inscripto un
...,
entre los
E,
setiembre de 2000.
19.10.05. Se firma boleto de
drón N°
a
escritura
cónyuges
embargo genérico de fecha 16 de mayo de 1997
(estando a esa fecha vigente la promesa de com
praventa).
aplicara
ge
DEL CONSULTANTE
Siguiendo
en un
Gamarra
en su
INFORME DE LA
son la
ga
rantía del acreedor, partiendo de que está fuera
del poder del propio deudor modificar esa ga
rantía
te un
esta situación
presenta
incluido dentro
Disenso. Pues
sido
integrado, llevando
caso
planteado
de la figura jurídica del Mutuo
haya
a
considerar el
como
Cafaro y Carnelli
sostienen los escribanos
mutuo disenso cuando éste sobreviene
terioridad
a un
contrato
miento. Entendemos que
con
pos
agotado por cumpli
en tal hipótesis no se
configura un mutuo disenso, en el sentido de
negocio extintivo de la eficacia, puesto que ésta
ya se ha realizado por la paga. De ahí que toda
voluntad semejante es vinculante, no como
sino
del
disenso,
otorgamiento
tipo contractual, pero con signo contra
rio, en el cual, por tanto, cada parte asumirá
una
posición opuesta a la prinütiva, y así, quien
mutuo
rrüsmo
que
se
se
ha trabado
legítimamen
vería afectado el derecho de
El escribano plantea: I) De ser posible se le
haga llegar en su respuesta jurisprudencia que
avale la opinión sostenida por la Comisión de
Derecho Civil en consultas publicadas sobre el
referido tema
en
las Revistas de la Asociación
de Escribanos,
II)
A los efectos de darle
las máximas
garantías
y
a
nuestros clientes
aquí nos
movemos en
campo doctrinario, sabiendo que existen
bano interviniente que el Juez del caso concre
to falle protegiendo los derechos de su cliente?
DERECHO CIVIL
fue vendedor, será comprador y viceversa".
Aclarado este punto centraremos el análisis del
tema en la situación de los terceros, que para el
caso en
consulta sería el acreedor
(Embargo genérico de
derechos y
embargante
acciones).
Derechos de Terceros
obra
Eficacia Contrac
tual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 186:
"Se discute, en cambio, si es posible hablar de
en su
una vez
embargo,
COMISIÓN DE
da por el consultante no surge que el precio de
la promesa de compraventa de fecha 28 de
mayo de 1990
Código Civil, en vir
ambas posiciones sostenidas por prestigiosos
profesionales, ¿cómo puede asegurarse el escri
todo lo que dice el Dr. Jor
Tratado de Derecho Civil
Del estudio de la documentación
el art. 2372 del
tud del cual los bienes todos deudor
un
OPINIÓN
promitente adquirente
a
Por otro lado, si un Juez en ejercicio de sus
poderes ante el reclamo del acreedor embargan
mi cliente.
únicas
sobre el
embargo
con
venta y modo tradición el bien referido
en
(7-12), 2006
ella, en virtud de que
las partes por un nuevo acuerdo no pueden le
sionar derechos adquiridos por terceros.
(C)
te
sado
T. 92
(Tomo XrV) pás. 207 considera que la Rescisión
de Promesa de Compraventa, referida en el
numeral II de los hechos, es inoponible a la tia
privado inscripto definitivamente en el Re
gistro el 24 de marzo de 1999.
De la documentación presentada no surge
que el precio de la promesa de compraventa se
hubiere integrado en su totalidad.
31.12.98. A y H enajenan por título compra
to
-
como
El Doctor
tomo
Jorge Gamarra
XIV, pág. 208 y
ss.
en su
obra TDCU,
dice: "Los derechos
adquiridos por terceros en el tiempo que corre
entre el primer contrato y el segundo (mutuo
disenso) nunca pueden ser afectados, porque
emanan
de
un
contrato válido. Si el donatario
comprador arrendaron la cosa donada o
comprada, la vendieron a otro o la hipoteca
o
el
ron, el disenso
debe respetar los derechos ad
quiridos por el tercero, arrendador, comprador
o acreedor hipotecario, etc."
En el ADCU, tomo XVIII, pág. 393, el escri
bano Roque Molla dice: "La solución viene
317
CONSULTAS
por aplicación de los principios car
de
derecho privado: Nadie puede trasdinales
jútir más derechos que los que tiene, resuelto
impuesta
el derecho del
derechos por
constituyente
él constituidos. Nuestio
consagra estos
numerosas
se
resuelven los
en
1752, 2329, 2347 del C. Civil.
No obstante, la solución no viene impuesta
esto es el amparo a los terceros
por el art. 1430,
de buena fe, sino por la situación de resoluble
en que se encontraba el derecho, que es la que
la aplicación de los principios referi
pernüte
dos. El acreedor embargante había establecido
un vínculo de indisponibilidad sobre un dere
cho
sujeto
a
la
una
vicisitud:
su
resolución. El
mutuo disenso provoca la resolución de la re
lación jurídica creada por el contrato, el deredio del promitente comprador desaparece, la
medida que pretendía mantenerlo indisponible
también. Si esto no fuera así, la relación jurídi
ca
pasaría
ya que los
cho y a las doctrinas más recibidas, considera
das las circunstancias del caso".
Dentro del campo doctrinario citamos espe
Código
texto
expreso,
principios,
disposiciones: arts. 624, 1439, 1748,
a
leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda,
ocurrirá a los principios generales de dere
se
gobernada por el incumplidor,
embargos que pesaren sobre él im
a ser
pedirían a la otra parte la satisfacción de su in
terés". En tal caso el acreedor embargante pudo
conocer a través de la información
registial que
elderecho del deudor era resoluble, no pudien
do alegar buena fe.
Ante estas dos opiniones doctrinarias de ca
lificados juristas y el caso práctico planteado
(embargo genérico trabado a un ex promitente
comprador durante la vigencia del contrato de
cialmente los
trabajos publicados en el ADCU,
XXXII, de los autores: a) Carlos Rubens
Bordoli Etchannendi, Mutuo Disenso y el denontomo
ninado retiro de los derechos reales que se hubiesen
transferido: artículo 1294 Ira. Parte del Código Ci
vil, quien entiende que el art. 1430 no rige para
el mutuo disenso y comparte la posición sus
tentada por el Doctor Gamarra y la Jurispru
dencia, "en el sentido de que los derechos ad
quiridos por los terceros poseedores, en el
período que corre entre contrato precedente y
mutuo disenso, nunca pueden ser perjudicados
o
dicho
es
b)
en
otros términos el mutuo disenso
Andrés Marino López y Arturo Caumont, quie
obra La reasunción postnegocial de dere
nes en su
chos
en
existe
el derecho civil uruguayo» dicen que: "No
expresa para regular los efec
previsión
tos del mutuo
zo
unilateral y pla
embargo ello es obstá
aplique el mismo régimen de
disenso,
receso
final del contrato. Sin
culo para que se
principio contenido
en
art. 1430 dada la identi
dad de fundamento que existe, por ser todas
vicisitudes resolventes que determinan la cesa
ción de la eficacia. Para el mutuo disenso, el
artículo 1294 del Código Civil establece que las
es donde el consultante se
pregunta
la forma de garantizar con la máxima seguri
dad jurídica los derechos de su cliente, hoy com
prador del inmueble; centiando su solución en
la búsqueda de
jurisprudencia que avale la posidón asumida por la Comisión de Derecho
partes pueden 'retirar' derechos reales que
Civil sobre este tema; teniéndose presente que
la opinión de Jorge Gamarra es
seguida en Sen
tiro; ante la ausencia de
tencia Interlocutoria 3178, de fecha 31 de mar
zo de 1986, del
Juzgado de Paz Departamental
de la
de
6° Turno y en Sentencia Nú
Capital
mero 63, de fecha 10 de abril de 1987, del Juz
gado de Segunda Instancia en lo Civil de 16
se
promesa)
Turno.
respondemos
con
lo establecido
en
d art. 12 del C. Civil inciso 20 dice: "Las sen
no tienen fuerza obligatoria,
tencias
judiciales
iino respecto de las
■e
causas en
que actualmente
pronunciaren".
A su vez el art. 16 del C. Civü dice: "Cuando
civil, que no pueda resolverse
un
'curra
negocio
las palabras ni por el espíritu de fa ley de la
de las
latería, se acudirá a los fundamentos
'or
se
hubieren transferido, expresión dotada de un
firme significado, susceptible de ser compren
dida y explicada en el ámbito de la reasunción
de derechos" (pág. 828 ).
"El
precepto no establece cómo
de recurrir al
actúa tal
re
regulación correspon
régimen de la resolución donde
principio general, que se ubica
encuentra el
precisamente en materia
toria" (págs. 828-829).
de condición resolu
"Al examinar el tema, Cafaro-Carnelli; se
a la noción de
que terceros poseedores
afilian
son
A lo cual
no
los terceros", página 601; y
oponible
Jorge Rodríguez Russo, Gerardo Caffera,
nunca a
únicamente los terceros
subadquirentes
a
partes le transfirió un dere
cho (adquisición teaslativa), excluyendo con ello
quienes
de la
una
de las
categoría legal
a
reales limitados que
los titulares de derechos
se
hubieren constituido
(adquisición constitutiva). Sostienen que "la
extinción de los actos de disposición o de cons
titución de derechos reales o personales tiene
un límite
impuesto por razones de política le
gislativa para amparar a determinados terce-
318
REVISTA DE LA AEU
ros, cuando estos
condición de
na fe".
tengan simultáneamente la
poseedores y poseedores
—
—
tercero
poseedor cuya adquisición
amparada en base a lo pres
artículo 1430 del Código Civil"
de
sea
susceptible
cripto por el
(pág. 832).
"Respecto a todos los demás terceros, y fren
te a 'terceros poseedores' que no sean de bue
na
ser
fe, los alcanzará el efecto de la resolución,
operando la reasunción del derecho y los debe
res restitutorios
pertinentes. La protección con
ferida al tercero sub-adquirente en la adquisi
ción traslativa tiene por fundamento racional
mente captable la valoración positiva que el sis
tema
dispensa
a
la buena fe
en
tanto constitu
ye, como dice Larenz, uno de los pilares del trá
fico jurídico, y en particular, de toda vincula
ción jurídica individual"
(pág. 834).
Retomando el caso práctico planteado y para
el caso de llegarse a la vía judicial, el juez resol
verá
base
en
los
a
argumentos doctrinarios y
manejen las partes en defensa de
sus derechos; pudiendo entablar el comprador
una tercería de mejor derecho frente al acree
dor embargante, presentando las pruebas del
caso
y lograr así que el Juez mande cancelar el
embargo y siguiendo al Escribano Roque Mo
legales
que
lla en la obra citada "No escapa al análisis, el
fantasma de la simulación. Simplemente cabe
acotar, que los
negocios jurídicos por principio
válidos, y eficaces, la patología del sistema
son los negocios simulados, los negocios nulos,
son
los
ineficaces. La simulación debe
negocios
demostrada. Los institutos,
lución del contrato, deben
acuerdo
con su
en
ser
el
caso
la
ser
reso
analizados de
funcionamiento normal, y por
qué no cualquier procedimiento judicial, podría
calificado a priori de simulado. En la espe
ser
cie
una vez
demostrada la simulación del
I. A la primer interrogante planteada por e
consultante respecto de las máximas garanti'a;
de contratación, respondemos que las misma;
quedan libradas a la voluntad de la partes con
tratantes teniendo
antes
me
fraude
a
la
ley y/o
abusivo del derecho de rescisión.
el
ejercicio
cuenta para ello el infor
segunda interrogante (¿Cómo puede
asegurarse el Escribano interviniente que el Jues
del caso concreto falle protegiendo los derechos
cliente?) contestamos que ello está fuera de^
ámbito de esta Comisión, ya que para el case
de llegarse a una instancia judicial, la nüsma
será resuelta a través de la vía correspondiente
del
que
es
el Poder
III. En base
Judicial.
a
la documentación
presentada,
considerando que estamos ante negocios váh
dos y eficaces y teniendo en cuenta la posición
doctrinaria que esta Comisión ha venido sus
tentando
a
través de las diversas consultas que
se han evacuado, concluimos
que
sobre el tema
la reasunción de los derechos
sición)
por la
ex
(no
es
re-adqui
parte promitente vendedora
otorgamiento de la rescisión de la pro
de compraventa de fecha 20 de marzo de
1998 dejaría fuera cualquier pretensión del
ante el
mesa
acreedor embargante sobre el inmueble padrón
N°
...
de C.
Esc.
Margarita
PuertoUano
Informante
Montevideo, 3 de octubre de 2006. La Comi
sión de Derecho Civil, integrada por los Eses.
Enrique Arezo, Daniella Cianciarulo, Gustavo
Echavarría, Rossina Gamba, Adriana Goldberg,
Alicia González Bilche, Jorge Machado, Ma. del
Rosario Márchese, Roque Molla, Aída Noblía,
Adriana Olmedo, Javier Parga, Laura Parnás
Margarita PuertoUano, Vivián Rodríguez Dor
gia, Mildred Secando, Adriana Silva, Susana
Tierno y Silvia
Tourné, aprueba el informe que
antecede.
Enrique Arezo
y Roque MoUa
Eses.
Aprobado
Podría agregarse que lo previsto para la si
mulación también se aplicaría para el caso de
en
expuesto
II. A la
ne
lugar".
comprobarse
(7-12), 2006Í
CONCLUSIONES
gocio resolución de contrato, tendrá que actuar
el ordenamiento jurídico para poner las cosas
en su
T. 92
de bue
"De ahí pues resulta razonable concluir que
para estos autores, el titular de un derecho real
menor de hipoteca
enajenación constitutiva
no es un
-
Coordinadores alternos
por la C.D. de la AEU el 25 de
octubre de 2006,
Expediente 1138/2006.