Mayo 2012 NECESIDAD DE INSTITUIR LA CURATELA

Mayo 2012
NECESIDAD DE INSTITUIR LA CURATELA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO.
MSc. Marvelys Báez Cisneros1
Universidad de Las Tunas
Lic. Lisandro Peña Riverón2
Sede Universitaria de Rafael Freyre
[email protected]
Sumario: I.La Curatela como institución jurídica civil. II.Tratamiento jurídico de
la curatela como institución de guarda y protección. III.La curatela en el
ordenamiento jurídico cubano. IV.Proceso de modificación del vigente
CODIGO DE FAMILIA. Propuesta de inclusión de otras instituciones tuitivas.
V.Consideraciones finales.
Resumen
En el marco legal las personas con discapacidad están expuestas a situaciones
de discriminación y exclusión social que les impide ejercitar sus derechos y
libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en las
actividades ordinarias en que viven. En las dos últimas décadas el enfoque
hacia los discapacitados ha cambiado, dejando atrás el enfoque médico,
asistencia y caritativo para comenzar a ser vistos como sujetos portadores de
derechos.
1
Abogada del Bufete Colectivo de Las Tunas. Prefesora Asistente a tiempo parcial de la Universidad de
Las Tunas. Cuba.
2
Consultor del Ministerio de Justicia en la provincia de Holguín. Profesor Instructor en la Sede
Universitaria de Rafael Freyre. Holguín. Cuba.
El discapacitado al margen de las limitaciones que comporte su minusvalía,
tiene en cuanto a ser humano que es un cúmulo de derechos que requieren de
mayores garantías para ejercitarlos y corresponde al ordenamiento jurídico
brindárselos.- Es una persona y un ciudadano que debe gozar de igualdad de
derechos en relación con quienes no tienen los déficit físicos o sensoriales
propios del mismo, y que es capaz de llegar a una integración social adecuada
y proporcionada a su propia minusvalía, que ha de redundar no solo en
beneficio propio sino también de toda la sociedad a la que pertenece.
De este modo si los discapacitados en nuestra sociedad gozan a plenitud de
los derechos reconocidos a todas las personas, pero su condición puede
demandar de requisitos adicionales para su ejercicio queda entonces a nuestra
legislación, brindarles tal posibilidad respetando sus derechos y aportándoles
las garantías para su plena realización.
Valorar esta problemática social y jurídica, en el ámbito de los sujetos de
sometimiento a las instituciones de guarda y protección y la posibilidad de
encontrar nuevos mecanismos de protección va encaminado este artículo.
Un acercamiento al tema nos permite afirmar que resulta insuficiente la
institución tutelar recogida por la legislación familiar cubana, pues la misma no
abarca todas las situaciones jurídicas que pudieran presentarse a partir de los
sujetos de sometimiento.
Palabras clave: Curatela, discapacitados, discapacidad, incapacidad,
instituciones de guarda y cuidado, derechos en Cuba, instituciones tuitivas.
La defensa y cuidado de las personas e intereses de los que se ven privados
de sus naturales defensores sin que por su edad o por otras causas pueden
defenderse por si mismo, fue siempre objeto de instituciones jurídicas y
disposiciones legislativas, pero ello no solo interesa a los individuos sino a
también a las familias y al Estado. Los Romanos proveyeron esta defensa por
medio de dos instituciones la Tutela y la Curatela.
Nuestro Código de Familia consecuentemente con las transformaciones que la
Revolución Cubana ha llevado a cabo en el orden social y familiar, las que
resultan adecuadas a los principios que deben regir el Derecho de Familia en
una sociedad socialista como la que estamos construyendo, reconoce a la
familia como célula fundamental de la sociedad, siendo la familia, la vía
insustituible para la educación y desarrollo del ser humano y representa para la
persona discapacitada el verdadero sostén y apoyo de sus vida.
En el marco legal las personas con discapacidad están expuestas a situaciones
de discriminación y exclusión social que les impide ejercitar sus derechos y
libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en las
actividades ordinarias en que viven. En las dos últimas décadas el enfoque
hacia los discapacitados ha cambiado, dejando atrás el enfoque médico,
asistencia y caritativo para comenzar a ser vistos como sujetos portadores de
derechos.
El discapacitado al margen de las limitaciones que comporte su minusvalía,
tiene en cuanto a ser humano que es un cúmulo de derechos que requieren de
mayores garantías para ejercitarlos y corresponde al ordenamiento jurídico
brindárselos.- Es una persona y un ciudadano que debe gozar de igualdad de
derechos en relación con quienes no tienen los déficit físicos o sensoriales
propios del mismo, y que es capaz de llegar a una integración social adecuada
y proporcionada a su propia minusvalía, que ha de redundar no solo en
beneficio propio sino también de toda la sociedad a la que pertenece.
De este modo si los discapacitados en nuestra sociedad gozan a plenitud de
los derechos reconocidos a todas las personas, pero su condición puede
demandar de requisitos adicionales para su ejercicio queda entonces a nuestra
legislación, brindarles tal posibilidad respetando sus derechos y aportándoles
las garantías para su plena realización.
La existencia de personas portadoras de una enfermedad o deficiencia que las
ubican en desventaja social en relación a sus semejantes, es una problemática
latente, exigiendo una atención creciente y una protección adecuada,
considerando que comienza a ser insuficiente el tratamiento que nuestro
ordenamiento civil y familiar brinda a
estas personas para
que pueden
ejercitar válidamente sus derechos, de ahí que a nuestra consideración se
imponga valorar las instituciones de guarda y protección de que dispone por
ahora nuestro Derecho positivo en relación a las personas que tienen
restringida su capacidad de obrar o que presentan algún grado de discapacidad
que les impida ejercitar válidamente sus derechos y conducir con eficacia sus
actos jurídicos. Por ello encaminamos el estudio del tema a conocer el
tratamiento jurídico que ofrecen las legislaciones foráneas en relación al tema
tratado y valorar el tratamiento que pudiera dispersársele a las personas con
capacidad restringida, discapacitadas o aquellas que se encuentran en
cualquier situación de desventaja que le impida hacer efectivos sus derechos
civiles.
La realidad social de personas que presentan algún grado de discapacidad o
que tienen la capacidad restringida, adquiere cada día mayor entidad como
hecho social y consecuentemente de trascendencia en múltiples esferas como
lo es el orden jurídico.
Valorar esta problemática social y jurídica, en el ámbito de los sujetos de
sometimiento a las instituciones de guarda y protección y la posibilidad de
encontrar nuevos mecanismos de protección va encaminado este artículo.
Un acercamiento al tema nos permite afirmar que resulta insuficiente la
institución tutelar recogida por la legislación familiar cubana, pues la misma no
abarca todas las situaciones jurídicas que pudieran presentarse a partir de los
sujetos de sometimiento.
I. La Curatela como institución jurídica civil.
La Curatela es una institución de guarda tan antigua como la tutela y también
es genuinamente romana.
La normativa tutelar romana distinguió dos clases de guardaduría: la tutela y la
curatela, que no se diferenciaban fundamentalmente por el objeto siempre
enfocado en el cuidado de la persona y los bienes o de sólo estos, sino que en
el primer caso, tenía implícita la cooperación del tutor en la celebración de
actos jurídicos, a la cual podía ir unida la gestio, pero sin que ella fuera
necesaria, mientras que en la curaduría la gestio o administración de los bienes
y celebración de actos jurídicos en nombre y sin intervención del pupilo era
esencial” 3.
Las instituciones de la tutela y la curatela no se diferencian por su objeto o
función sino por la razón de sometimiento.
La curatela como una institución de guarda en el ámbito del Derecho de
Familia, ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales
y circunstanciales, destinada a actos singulares para los que se requiere un
complemento, de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o
insuficiente4.
La curatela es la Institución de protección patrimonial de carácter estable y
actuación intermitente, que se singulariza frente a la tutela por su finalidad de
asistencia, no de representación, a aquellos actos concretos que expresamente
determina la ley o indica la sentencia de incapacitación, según el grado de
discernimiento de la persona sometida”5.
Por su parte la Dra. Cristina Guilarte , la define ¨…como aquella institución
tutelar de carácter estable pero de actuación intermitente que se constituye
para integrar la capacidad de quienes pueden actuar por sí mismos, pero no
por sí solos, proveyéndoles, a tal efecto de un curador que completará su
capacidad deficiente en la esfera patrimonial determinada en la ley o en la
sentencia6
Otros autores
han definido la institución como el “…órgano estable de
actuación intermitente que se caracteriza porque su función no es representar,
suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece de ella, sino asistir,
3
ALVAREZ- TABIO ALBO, Ana María, Evolución del concepto de la curatela. Discapacidad y
curatela, en Colectivo de Autores, Nuevos Perfiles del Derecho de Familia, Libro Homenaje a la
Dra. MESA CASTILLO, Olga, 1ra Edición, Rubinzal- Culzoni, Argentina, 2006, p.610.
4
ALVAREZ- TABIO ALBO, Ana María, Ob., cit., p.620.
5
LETE DEL RÍO, José Manuel, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, colectivo
de autores dirigidos por Manuel Albaladejo, Edersa, TomoIV, Madrid,1985,p.434, cit, por
ALVAREZ-TABIO ALBO, Ana María, Nuevos Perfiles del Derecho de Familia , p. 621.
6
GUILARTE MARTIN – CALERO, Cristina, La Curatela en el nuevo sistema de capacidad
graduable, MacGraw-Hill, Madrid,1997, p.113
completar
la capacidad de quien, poseyéndola legalmente, necesita para
determinados actos de está adición o concurrencia por vía de asesoramiento,
consejo o asistencia”7
La revisión de estos conceptos nos permite no sólo marcar las principales
diferencias entre la tutela y la curatela sino el análisis del concepto de esta
última a partir del objeto o esfera de protección que la misma alcanza.
Para algunos de los autores citados solo se enmarca en el amparo o auxilio
únicamente en el ámbito patrimonial y para otros este respaldo, auxilio o
protección se extiende además del patrimonio, a la persona indistintamente o
ambas inclusive.
La naturaleza jurídica de la curatela esta dada a partir de que la institución
para algunos no recae sobre la persona o esfera personal del curatelado, sino
que se circunscribe al ámbito estrictamente patrimonial, y precisa por su parte
Álvarez –Tabío Albo el hecho de que para tomar partido en un sentido u otro, lo
primero es analizar las condiciones muy particulares del sujeto protegido8.
Después de estudiada la institución y conocidos los sujetos de sometimiento a
ella, no cabe lugar a dudas que para el declarado pródigo, la causa que origina
la designación es estrictamente patrimonial, excluyendo la posibilidad de
actuación en la esfera personal, en cambio cuando la causa de incapacitación
parcial o total como expresamos es de tipo psíquica o física, el protegido
puede demandar atenciones en el orden personal, que recaerán en el curador,
razón suficiente para que esta esfera de protección este prevista y regulada por
el derecho. Baste citar a modo de ejemplo, personas con retraso mental simple,
con limitaciones físicas a consecuencia de la avanzada edad, trastornos
cerebro - vasculares o de otro tipo producto de accidentes, personas con
depresiones graves, con adicciones, entre otros que hacen imposible que las
mismas puedan gobernarse por sí misma, sin auxilio o asistencia de otro, en
7
LACRUZ BERDEJO, José Luis, El nuevo régimen de la familia. Tutela e instituciones afines,
Civitas, Madrid,1984, T.II ,p.141, ob.,cit.,ut supra.
8
ALVAREZ- TABIO ALBO, Ana María, Evolución del concepto de la curatela…, Ob., cit., ps.
626-627.
casos tan peculiares, como la toma de decisiones sobre un menor hijo o
cualquier otro miembro de la familia, ante la prestación de un consentimiento
informado, la rehabilitación terapéutica con el fin de lograr la reinserción social
y recuperación del curatelado.
El restablecimiento de la institución en España con la reforma del Código Civil,
al poner en vigor la ya mentada Ley 24 de octubre de 1983, vino a restablecer
la tratada institución como un cargo tuitivo autónomo, , al aplicarse la misma a
supuestos tan diversos9.
Vistas en el ámbito teórico – doctrinal los conceptos de estas dos instituciones
tuitivas es concluyente
que las instituciones tutela y curatela, pueden
distinguirse por sus diferencias fundamentales, la tutela es un órgano estable
de actuación permanente, destinada a suplir la capacidad de obrar de quien
carece de ella, está sujeta a una amplia normativa, dada la extensión de su
función en cuanto a las obligaciones y responsabilidades que entraña. Y la
curatela por su parte es igualmente un órgano estable, pero no permanente, al
ser de actuación intermitente, destinado al complemento de la capacidad de
obrar, su función es esencialmente de asistencia y control, estando limitada a
las normas que la instrumentan de manera general por ley y especifica por el
juzgador en su sentencia.
II. Tratamiento jurídico de la curatela como institución de guarda y
protección.
Para conocer cuál es la tendencia mundial en materia de implementación o no
de la institución de la curatela, y valorar el tratamiento de la Instituta en el
Derecho Comparado, se escogieron varios países entre ellos: España, Italia,
Alemania, Mèxico, Venezuela, Costa Rica, Ecuador, Chile, Nicaragua, El
Salvador, Puerto rico y Colombia.
ESPAÑA:
9
LASARTE, Carlos, Principios…, Ob., cit, p. 423
El Real Decreto del 24 de julio de 1889, Código Civil Español, modificado por la
Ley 1/2000 del 7 de Enero de ese propio año renace la Curatela y se ha
configurado como un oficio que confiere a su titular la potestad de asistir en un
determinado número e actos, bien a un menor incapacitados o bien a un
pródigo, a fin de prestar su consentimiento para la válida celebración de
negocios.
ITALIA:
El Código Civil Italiano de 1842, que reguló la Institución de la Tutela en los Art.
240 al 332 en el Libro I, Título IX y dentro de este mismo Título incluyó a la
Curatela y se hace reflexiòn en torno a:
El menor emancipado
Cuando colisionen los interese entre los hijos sometidos a una misma patria
potestad o Tutela entre cualquiera de ellos y el padre titular de la misma o el
tutor.
Para el inhabilitado que frente al interdicto no es capaz (enfermo mental no
grave, pródigos, ebrios y toxicómanos habituales).
Para el naciturus.
La herencia beneficiada.
La herencia yacente.
Para el desparecido.
ALEMANIA:
La legislación Civil Alemana hace distinción entre la Tutela y la Curatela,
habilitando la primera para los menores de edad no sujetos a patria potestad,
los mayores incapacitados (enfermos mentales, ebrio habitual, pródigos)
mientras que la Curatela es para el cuidado de varios asuntos en los que está
entorpecido el titular de la patria potestad, o el tutor o ante un Nascitures, con
el propósito de protegerlo en sus futuros derechos y también se reserva para
cuando el mayor de edad no incapacitado a consecuencia de un defecto físico(
sordo, ciego, mudo) o de una enfermedad mental física no puede atender sus
asuntos o ha sido declarado ausente, cuando se instituye un segundo heredero
o heredero sucesivo aún no concebido; cuando por colecta pública ha sido
reunido un patrimonio para una finalidad pasajera o para cuando se dan los
presupuestos de la Tutela pero no se ha se ha designado tutor.
MÈXICO:
La Tutela y la Curatela aparecen refundidas en un mismo capítulo, pudiéndose
desempeñarse respectivamente hasta en tres incapaces. El objeto de estas
instituciones va dirigido a la guarda de la persona y bienes de los que no
estando sujetos a patria potestad tuviera incapacidad natural y legal o sólo una
de ellas, para gobernarse por sí mismo, comprendiéndose de los incapaces
naturales o legales, según la preceptiva del artículo 450.II considerándose
incapaces natural y legal del Código Civil Federal del 30-8-1928 a los mayores
de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan afección
originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico,
psicológico o por adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los
psicotrópicos o estupefacientes, siempre que debido a la limitación o la
alteración en la inteligencia que esto les provoque no poder gobernarse por sí
mismos, a manifestarse su voluntad por algún medio.
El desempeño de la Tutela se hace obligatoriamente con la intervención del
curador del juez de lo familiar y del consejo local de tutela, en el término
establecido en Ley.
VENEZUELA:
El Código Civil promulgado el día 6 de Julio de 1982 dedica un Título a la
Tutela y la emancipación y dentro de éste el Capítulo dedicado a la interdicción
e inhabilitación, la primera para los mayores de edad y el menor emancipado
que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que les haga
incapaces de proveer sus propios interese, aunque tengan intervalos lúcidos y
la inhabilitación para el débil de entendimiento cuyo estado no sea tan grave
como el del pródigo, que podrán se declarados por el juez de primera instancia
inhábiles para estar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar préstamo,
percibir sus créditos, dar liberaciones, enajenar o gravar sus bienes o para
efectuar cualquier otro acto que exceda de la simple administración, sin la
asistencia de un Curador que nombrará dicho juez de la misma forma que
confiera tutor a los menores, medida que se puede extender en dependencia
de su necesidad. Se incluye en esta protección al sordomudo, el ciego de
nacimiento o el que hubiere cegado durante la infancia, llegado a la mayoría de
edad, quedaran sujetos a los mismos derechos.
COSTA RICA:
El Código de Familia promulgado el 21 de diciembre de 1973 reconoce la
Tutela y la Curatela, esta última prescripta en un título único y en el artículo 230
, que fuera reformado por l Ley No.7640 del 14 de Octubre de 1996, define los
sujetos a ella: los mayores de edad que presentan una discapacidad intelectual
mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque
en el primer caso pueda tener la persona intervalos de lucidez.
CHILE:
El Código Civil promulgado el 1ro de Enero de 1857, reformado en el año 1884
y actualizado en el 2000 dedica el Titulo XXI a la administración de los tutores y
curadores relativo a los bienes y establece que el tutor curador representa
autoriza al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le
conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones,
administrar los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos
bienes y a su reparación y cultivo. Las personas que ejercen estos cargos se
llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.
NICARAGUA:
El Código Civil de la República de Nicaragua de fecha 27 de Enero de 1867 se
regula en el Título V, Capítulo I, relativo a l a GUARDA que incluye a los
menores de edad no declarados mayores, a los locos, imbèciles o dementes,
aunque tengan intervalos lúcidos, los sordomudos y ciegos que no tengan la
inteligencia para administrar sus bienes, al que por consecuencia del vicio de
embriaguez se halla imposibilitado de dirigir sus negocios y los que estuvieren
sufriendo pena de interdicción civil. El objeto de la guarda es el cuidado de la
persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la
patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismo.
EL SALVADOR:
El Código Civil de 1959 regula la Tutela y la Curatela y dentro de esta última se
regula una curatela especial donde se incluye al adulto mayor.
El Código de Familia de 1 de Octubre de 1994 que se independizó del civil de
20 de Octubre de 1943 dedica el Libro V a “Los menores y las personas de la
tercera edad y en el título dedicado a estos últimos, los define y reconoce los
derechos a vivir al lado de su familia a la que asigna protección y que la
sociedad y el Estado lo asumirán cuando no existiere aquella o cuando no se le
brinde adecuada protección. Recoge los derechos de los ancianos y dispone
que su internamiento en asilos o casas de retiro de adoptará siempre como
última medida.
En los países de Puerto Rico y Colombia no se aparece regulada la Curatela.-
De la revisión de las legislaciones de estos países se ha comprobado que en el
mundo existe preocupación, interés y voluntad para ordenar de forma
sistemática la protección a las personas de la tercera edad, discapacitados y
personas con capacidad de obrar restringida, y es generalidad la tendencia a
crear una institución jurídica protectora de estas personas y el alcance de esta
institución en todos los países que detallamos es similar y no es otro que
proteger la persona y sus bienes, necesitando la asistencia de un cuidador,
tutor, o guardador en dependencia de la institución que se implemente. De ello
se colige que muchos países ya han dado el paso definitivo para la
incorporación en sus legislaciones de institutos jurídicos protectores de las
personas
discapacitadas
y
con
capacidad
restringida
y
es
nuestra
consideración que nuestro país no debe estar ajeno a ello.
En la actualidad la mayoría de las legislaciones desconocen la figura del
discapacitado como sujeto merecedor del amparo tutelar que estará en
posición de brindar la institución de la curatela; Cuba no escapa a ello a pesar
de su política de seguridad social y atención a personas con padecimiento que
algún grado de minusvalía, y esta llamada a unirse a la enorme corriente que
en la actualidad existe a nivel internacional por sobrepasar esta limitaciones en
el plano jurídico. Estos sujetos deben merecen también ser destinatarios de
protección a través de la curatela, en el sentido de que por su minusvalía, pero
manteniendo intacta su capacidad de autogobierno, pueden ser los que mayor
atención requieran, o sea, que se trata de personas que afrontar serias
dificultades físicas para atender sus necesidades vitales, e incluso pueden
llegar a ser materialmente dependientes de terceros para satisfacerlas pero sin
que ello atente a su capacidad de gobernarse por sí mismos, o puede tratarse
de alguna discapacidad psíquica, que junto a la capacidad intelectual del sujeto
le impida asumir determinadas tareas y enfrentar decisiones de relevancia para
su vida, su subsistencia o su patrimonio.
III. La curatela en el ordenamiento jurídico cubano.
Con la promulgación en Cuba del Código de Familia en proceso de renovación,
se ha desconocido la necesaria
incorporación de la curatela en cuanto al
discapaz, sobre todo si se toma en consideración que nuestro gobierno en
sede de protección social a incapacitados y discapacitados, viene trabajando
desde el propio triunfo revolucionario, en importantes políticas públicas,
experiencia acumulada en el orden administrativo a tener en cuenta en el orden
jurídico familiar en aras de lograr una regulación perfeccionada en cuanto a
instituciones tuitivas se refiere. El
Gobierno de
Cuba concede especial
importancia y presta una atención priorizada a las personas con discapacidad
sobre la base del principio de que todas las personas nacen iguales y tienen el
mismo derecho a la vida y al bienestar, a la educación al trabajo, a vivir
independiente y a la participación activa en todos los aspectos de la sociedad.
Las personas con discapacidades constituyen hoy un grupo muy diversificado
en el que encontramos niveles de dependencia muy diferentes, y no deben ser
excluidas de la toma de decisiones, tanto en el seno de la sociedad como de sí
mismas, razón por la que haya que dotarles de los mecanismos de auxilio
apropiados para ello sin violentar su autonomía, es por ello que compartimos el
criterio que es la curatela la vía legal de guardaduría y protección más
aconsejables para estas situaciones por la flexibilidad y fácil adaptación a las
múltiples formas y niveles en que se presentan estas deficiencias. Es por esta
razón que se impone la urgente necesidad de perfección de la legislación
vigente en Cuba en materia familiar e introducir las modificaciones necesarias
en lo que hace a la protección legal y asistencia a los discapacitados.-
En las versiones trabajadas del anteproyecto del Código de Familia, se incluye
la curatela para dar respuesta a determinados casos donde no es necesario
suplir la capacidad y si complementarla, confróntese el artículo 237 del
mentado proyecto10. Adviértase como de forma certera de hace alusión al
término discapacidad.-
IV. Proceso de modificación del vigente CODIGO DE FAMILIA. Propuesta
de inclusión de otras instituciones tuitivas.
En el proceso de modificación del Código de Familia, un grupo de
especialistas han dedicado sus mayores esfuerzos a los fines de lograr la
inclusión en el ordenamiento familiar cubano de importantes reformas que
estén a tono con los cambios sociales acontecidos en el país. En sede de
instituciones tuitivas a menores y discapacitados se proponen variadas vías
de protección y guarda para garantizar el cuidado que se reclama a estas
personas, considerando que aún pueden ser reconsideradas algunas de las
que hemos tratado en este trabajo, en aras de tener a su alcance un amplio
abanico de posibilidades, en las que no necesariamente están inmersas la
representación legal o complemento de la capacidad, sino la asistencia y
cooperación a aquellas personas que carentes de un respaldo familiar puedan
hacerse valer de otras que con condiciones adecuadas asuman la función
tuitiva necesaria para las personas que lo requieran.
Es de señalar que entre las propuestas de modificación se encuentran los
objetivos enunciados en el artículo 1, inciso 6) en cuanto al fortalecimiento de
10
Cfr. Artículo 237: “ La curatela es la autoridad que se confiere, con carácter transitorio, a una
persona mayor de edad para que complemente la capacidad de obrar de otra persona, o la
asista, atendiendo a la intensidad de su deficiencia por razón de su capacidad restringida o
discpacidad, sustentadas por edad o enfermedad
las relaciones de solidaridad y protección con las personas que más lo
necesiten, donde, por supuesto a nuestro entender, quedan incluidas las
personas con discapacidad.
El título VII del citado texto legal que se propone, se dedica in integrum a la
asistencia de las personas con discapacidad( Art. del 254 al 259), ambos
inclusive, lo que ha significado una respuesta a uno de los enfoques trazados
por la política rectora de protección a los discapacitados en el ya citado, Plan
de Acción Nacional, en el que se propone se revisen las legislaciones
vigentes en el país en materia civil y de familia, a fin de determinar si se
incluyen normas especificas que regulen situaciones presentes en el campo
de la discapacidad. Los mentados artículos en su conjunto estipulan los
derechos y deberes dentro de la asistencia a las personas con discapacidad,
instituyendo esta a
rango de norma, en cuanto a obligaciones familiares,
inicialmente regularizadas dentro de la institución del parentesco y del
alimento.
Se estipula en la norma a favor de los discapacitados, entre otros derechos:
•
El de convivir con su familia;
•
El de participar en la vida comunitaria;
•
El de recibir por parte del Estado y de sus instituciones asistencia,
capacitación y orientación, de modo que puedan desarrollar al máximo
sus aptitudes y capacidades.
En tanto a las familias de las personas discapacitadas se les impone como
deberes:
•
El de mantener sistemáticamente una atención afectiva a aquellos
familiares que en razón de su discapacidad estarán temporalmente
internados;
•
El de estimular y potenciar su desarrollo integral como seres humanos;
•
El de garantizar la asistencia de estos a los centros asistenciales y
especializados correspondientes, con el objetivo de lograr su inserción
social;
•
El de participar ellos mismos como familiares de un discapacitado en
este proceso de formación, capacitándose a tales fines
Así mismo al estado, sus organismos e instituciones se le atribuyen como
deberes:
•
El de brindar asistencia, capacitación y orientación necesaria que les
permita a los discapacitados desarrollar al máximo sus capacidades y
aptitudes;
•
Promover programas, dirigidos a los discapacitados, sus familias y los
miembros de la comunidad, encaminados a fomentar actitudes positivas
en relación con el matrimonio, la sexualidad, la maternidad o paternidad
y los métodos adecuados de planificación familiar;
•
Promover programas en el que deben tener acceso los familiares de los
discapacitados, de asistencia personal y de servicios de interpretación y
mayor integración social del discapacitado.
Los postulados enunciados tienen un hondo sentido ético y responden a los
derroteros por los que transita el Derecho cubano, en aras de ofrecer las vías
de protección a las personas discapacitadas, en función del principio de
igualdad y de su plena inserción social, sin que sea óbice plantear que las
bases enunciadas requieren de la implementación de un proceso especial
familiar que dé cauce judicial a la reclamación de estos derechos cuando no
sean cumplimentados por las personas llamadas por ley.
Otras instituciones de especial reconocimiento en el citado Proyecto lo es la
inclusión de la patria potestad prorrogada, previsto en el Art. 135, institución
a cuyo tenor se continúa el ejercicio de la patria potestad por los padres con
todas las funciones que contiene, para la mejor protección de los hijos y evitar
la promoción del expediente de tutela, en los casos en que los hijos menores,
en previsión del grado de discapacidad padecido,
esencialmente de tipo
psiquiátrico, se declaren judicialmente incapacitados antes de arribar a la
mayoría de edad.
En cuanto a la Tutela, institución mantenida y reformulada, es de señalar que
se propone incluir, la posibilidad de su delación voluntaria en documento
público notarial, así como la conocida delación testamentaria, articuladas en la
propuesta de modificación11, carece esta última de materialización en el
propio proyecto de Código, cuando al referirse a la tutela de los menores de
edad, se tienen en cuenta reglas para el nombramiento del tutor, en las que
no se incluye la voluntad expresada en documento notarial por parte de los
padres, considerando al juez a la hora del nombramiento, en decisión
razonada lo más conveniente para el menor.
Es de valorarse a nuestro entender la inclusión de un defensor judicial en
cuanto a la posible existencia de intereses contrapuestos entre el guardador y
el guardado, cuya figura lleva implícito la designación de una persona para
una situación de hecho transitoria que se pueda originar entre el sometido a la
institución de guarda y el guardador, institución que puede tener semejanza
con la curatela, sin embargo esta ultima lleva implícita una representación
legal.-
Es nuestra consideración y propuesta que es provechoso instituir la figura de
guarda de hecho de un menor o mayor de edad incapacitado, con el objetivo
de regularizar la situación de aquellos que tienen a su cargo personas en tales
situaciones, sin que se haya definido a su favor la institución de guarda que
corresponda, se trata de una realidad frecuente a mi modo de ver tanto en
menores de edad no sometidos a patria potestad, como aquellos que
estándolo, por disímiles razones, sus padres no están a su cuidado, o en el
11
Cfr. Artículo 205… La tutela también puede deferirse por testamento. En este caso el tribunal
es el encargado de verificar si la persona nombrada reúne los requisitos previstos en este
Código.
Cfr. Artículo 206… Cualquier persona con plena capacidad jurídica, en previsión de ser
declarada judicialmente incapaz, puede proponer en escritura pública notarial un tutor y
designarle sustitutos o interesar que cualquier persona, allegada parentalmente a ella o no, sea
excluida de su tutela…
caso de
presuntos incapaces mayores de edad que, afectados por una
incapacidad natural que les imposibilita su autogobierno, están cuidados por
familiares, amigos o vecinos que ejercen en la práctica las funciones de
guarda propias de un tutor o curador, sin que en muchas ocasiones se
promueva la incapacitación judicial, razón que justificaría la existencia de esta
institución hasta tanto se promueva la incapacidad y se provea de un tutor.
La inclusión de la autotutela y la autocuratela evidencian cierto
reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad, al permitir que la
persona con previsión de que en el futuro no pueda valerse por sí mismo, por
causa de incapacidad o capacidad restringida, designe en documento público
notarial a aquella que en calidad de tutor o curador pueda representar o
completar su capacidad de obrar para el cuidado de su persona y bienes.
Estas fuentes de autoprotección tienen su sustento en la propia declaración
de voluntad del futuro pupilo, por lo que es conveniente que se articule en
cuanto al curador la posibilidad de que esa declaración de voluntad pueda ser
expresada por el propio interesado, en el proceso adecuado cuando se trate
de la declaración de una capacidad restringida devenida en una deficiencia
física o sensorial, aspecto que requerirá la modificación tanto de lo previsto en
el orden de delación como en las personas en el deber de informarlo al
Fiscal12.
No menos importantes resultan instituciones como las del acogimiento
familiar en el caso de los mayores de edad, en algunas de las modalidades
previstas en el Derecho comparado como lo son el acogimiento propiamente
dicho y las situaciones convivenciales de ayuda mutua, está última de gran
aplicación práctica en nuestra realidad social si tenemos en cuenta la cantidad
de personas mayores de edad con una salud deteriorada o, sin parientes
12
Cfr. Artículo 239… La curatela corresponde en su orden :
1) a la persona designada en el documento público notarial que autoriza o en el propio
acto de solicitud de la asistencia por el presunto curatelado…
Cfr. Artículo 241… Cuando surge la necesidad de poner una persona bajo curatela, están en el
deber de informarlo al fiscal las personas siguientes:
1) el propio curatelado si la deficiencia que limita su autogobierno es de tipo física o
sensorial…
allegados a su cargo, que traen a vivir a sus casas a otras a cambio de su
ayuda, colaboración, manutención y cuidado, situación de hecho que por su
incidencia en la sociedad, deberá encontrar un amparo legal en la norma
familiar.
Es de señalar que si bien es cierto que en sede de políticas públicas Cuba
exhibe grandes avances en el contexto iberoamericano, aún su legislación no
llega a estar a tono con los logros en el campo social para la plena inserción
de los discapacitados en nuestra sociedad. Corresponde al Derecho ser
idónea expresión de las conquistas sociopolíticas y económicas alcanzadas
en cada momento histórico, y a sus disciplinas Civil y Familiar establecer los
mecanismos más adecuados para permitir que las personas discapacitadas
según la minusvalía de la que son portadoras tengan a su alcance un abanico
de instituciones tutelares de guarda y protección que les permitan ejercitar con
eficacia todo tipo de acto jurídico.
Consideraciones finales:
1. Que aunque la Constitución de la República de Cuba hace referencia a la
protección de un sector poblacional ubicado dentro de los discapacitados, no
está a tono con los Tratados y Convenciones internacionales, pues no le
reconoce la tutela requerida a éstos.
2.
Las personas que tienen restringida su capacidad de obrar o estén
carentes de ella, siempre serán consideradas como discapacitadas, por ser
portadoras de una enfermedad o deficiencia cuya minusvalía les limita sus
facultades de autogobierno, por lo que un discapaz puede gozar de plena
capacidad de obrar, puede tener restringida su capacidad o puede ser un total
incapaz.
3.
La persona discapaz que no se encuentre en situaciones de pérdida
progresiva de la capacidad natural o de pérdidas de capacidad de carácter
transitorio, siendo portador de una deficiencia que no impida su facultad de
autodeterminación o autogobierno, puede integrarse a la vida en sociedad,
con las garantías que se requieren en el orden administrativo o de políticas
públicas.
4.
En sede de políticas públicas Cuba, exhibe propuestas significativas de
protección a los discapacitados, recogidas en el Plan de Acción Nacional,
diseñado conforme al Acuerdo No 4048 del 2001 del Comité Ejecutivo, sin
que la legislación existente llegue a estar a tono con los avances logrados en
el campo social, careciendo del soporte con rango de Ley.
5.
Que el ordenamiento familiar carece de un conjunto de instituciones
tutelares de guarda y protección, como la Curatela, el Defensor Judicial, la
Guarda de Hecho, el Acogimiento Familiar, la Autotutela y la Autocuratela,
existentes en ordenamientos jurídicos foráneos, que permiten una completa e
integral protección a las personas que carecen de capacidad de obrar o que
su capacidad sea restringida.