PROCESO Y PROCEDIMIENTO 1. Visión global de la asignatura El

PROCESO Y PROCEDIMIENTO
1. Visión global de la asignatura
El procedimiento administrativo no es más que la secuencia ordenada de
actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con la
finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de las
que están investidas las diversas entidad públicas, así como entidad privadas
premunidas de administración por delegación de facultades o por concesión,
como ocurre en el caso de las empresas privadas administradoras de servicios
públicos.
Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de
importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del
Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder
materializarse en el mundo de la realidad, así es que nace el procedimiento
administrativo.
Dentro del Estado democrático de derecho el procedimiento no solo es una
simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades
públicas, sino que se convierte en una garantía formal del ciudadano por
cuanto la actividad procesal de la Administración debe desarollarse mediante
un trámite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los
casos similares, además deben respetarse y tenerse en consideración durante
su desarrollo los principios que orientan al procedimiento administrativo, lo cual
convierte al procedimiento en una garantía formal, cuanto más si tiene por
finalidad el ejercicio del derecho de petición con la obligación de obtener una
respuesta por parte de la Administración, que es un derecho constitucional.
El procedimiento no solo es una garantía, sino que es un medio rápido y eficaz
para la satisfacción del interés general mediante la adopción de medidas y
decisiones necesarias por parte de los órganos gubernamentales o por las
entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar ese interés,
las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y árbitro o director
del mismo. Bien decía el profesor Edgard Bodenheimer que la Administración
se convierte de esta manera en un medio de control social.
2. El procedimiento y el Derecho Administrativo
Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son
sinónimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurídico como lo
es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la
diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso
se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la
función judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para
referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de
obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del
Estado.
La palabra proceso en un término que deriva del latín “procesus” o “procedere”,
1
y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un fenómeno que se
producen dentro de un determinado periodo de tiempo. También se le identifica
con a marcha hacia un fin o lugar determinado.
Dentro de la dogmática del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina
proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos
relacionados entre sí regulados por la jurisdicción, para obtener una sentencia;
esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes someten a
consideración del Estado por medio del Derecho de acción, en tanto que la
palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma como se
desarrollan las etapas de un proceso, así como a la serie de pasos o
actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronológico,
numérico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en
"cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc.
En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de
Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la
función judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para
identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan dentro
de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el concepto
de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las actuaciones
administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la Administración.
Esto quiere decir que dentro de la función judicial no solo habrán procesos sino
también procedimientos, por ejemplo cuando se trata de dilucidar un tema
relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las personas se hablará de un
proceso , en tanto que cuando se trata del nombramiento de un Juez o de un
auxiliar de justicia, la rotación de los mismos, las medidas disciplinarias que se
les pueda aplicar, estaremos ante un procedimiento.
Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La distinción
básica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la sentencia, en
tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia mediante la resolución
administrativa, la otra diferencia es que el proceso corresponde al ámbito del
Derecho procesal, en tanto que procedimiento corresponde al ámbito del
Derecho administrativo.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de República de Costa
Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recaída en el expediente
2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Marvin
Gónzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pública, que bien puede
condensar la relación que existe entre Derecho administrativo y procedimiento,
cuando señala:
“Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades,
competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede
administrativa o gubernativa previa, a través de un procedimiento,
múltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los
servicios públicos a efecto de obtener un acto administrativo final,
cuyo contenido psíquico pude ser volutivo, de juicio o de
conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un
2
procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos
subjetivos o intereses legítimos – situaciones jurídicas
sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o
imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lógico
y sensato que no puede haber una justicia administrativa
inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos
requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada
la respectiva petición y dictar la resolución administrativa más
acertada y apegada a la verdad real de los hechos que
constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre
el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolución
final debe mediar un tiempo fisiológicamente necesario (vacatio o
distantia temporis), impuesto por la observancia de los hechos
fundamentales de aquel (debido proceso, defensam bilateralidad
de la audiencia o contradictorio), y la mejor satisfacción posible de
los intereses públicos. No debe perderse de perspectiva que el
procedimiento administrativo se define como una conjunto de
actos – delórgano administrativo director, decisor o del propio
gestionante – concatenados y teleológicamente vinculados o
unidos
que
precisan
de
tiempo
para
verificarse.
Consecuentemente, la substanciación de las solicitudes
formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario
que garantice el respeto de los derechos fundamentales de estos,
una ponderación adecuada de los elementos fácticos, jurídicos y
de interés particular, de terceros y de los intereses públicos
involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a las
administraciones públicas para que prolonguen indefinidamente el
conocimiento y resolución de los asuntos que los administrados
les han empeñado, puesto que, en tales supuestos los
procedimientos se alargan patológicamente por causas
exclusivamente imputables a éstas, siendo que los administrados
no tienen el deber o la obligación de tolerar tales atrasos y
dilaciones indebidas ”
3. Características del procedimiento administrativo
Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de
actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento
administrativo también hemos visto que esta es una actividad de carácter
jurídico. El profesor Guido Zanobini decía que dentro del sistema jurídico –
refiriéndose al sistema jurídico romano – canónico germánico – los actos
justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo.
La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitución y de
norma legal, por cuanto es una garantía para para los administrados que
supone que la actividad de la Administración debe de realizarse necesaria y
obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado las
declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento están relacionados
intimamente con el Derecho público cuya finalidad cautelar está dirigida a los
intereses de la colectividad. Por ejempo: ¿Cuàl es el fin protegido en el
3
procedimiento para otorgar una licencia de construcción de una edificación
privada? El fin será proteger la vida y la salud de las personas que harán de las
instalaciones de la edificación, la norma legal será el Reglamento Nacional de
Construcciones, el acto administrativo será la Licencia de Construcción, las
medidas de protección estatal serán la supervisión, el control de la edificación,
y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolición de las estructuras
o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones. Por
todo ello sostenemos que una de las
características del procedimiento es la juridicidad.
La segunda característica es la formalidad, no debe entenderse que se refiere a
la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las actuaciones, en otras
palabras se refiere a la actividad de la Administración, no a la actividad de los
administrados, como por ejemplo el deber de notificar los actos administrativos
con reglas bastante estrictas que permitan tener la seguridad de la recepción y
constancia de la notificación, el deber de seguir la secuencia pre establecida, el
deber de motivar las resoluciones con contenido denegatorio, entre otras
obligaciones de la Administración.
Otra de las características del procedimiento es la legalidad. Esto significa que
los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El artículo
36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 al referirse a la
legalidad del procedimiento señala: “Los procedimientos, requisitos y costos
administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o
norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de
Ordenanza Municipal, o de la decisión del titular de las entidades autónomas
conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben
ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos
Administrativos, aprobado por cada entidad”.
Otra mención a la legalidad como característica del procedimiento es la que
encontramos el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, cuando señala que
“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas”. Finalmente el artículo V del
Título Preliminar al referirse a las fuentes del procedimiento administrativo
señala que estas son:
–
–
–
–
–
–
–
–
Las disposiciones constitucionales.
Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurídico Nacional.
Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalentes.
Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes
del Estado.
Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de
las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los
sistemas administrativos.
Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpretan disposiciones administrativas.
Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o
4
–
–
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos
de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
procedentes administrativos, agotan la vía administrativa y no pueden ser
anuladas en sede.
Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas
administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas.
Los principios generales del derecho administrativo.
4. Diferencias entre proceso y procedimiento
La noción tradicional ha dejado paso a la concepción moderna que distingue
proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad
propia de la función judicial, en tanto que con el segundo se identifica a una
actividad propia de la administración pública.
Ahora bien, no es una cuestión de nombres sino que se trata de institutos que
tienen diferencias bien marcadas que bien valen señalar para evitar las
confusiones del pasado.
Por ejemplo: El proceso es propio de la función judicial, el procedimiento es
propio de la administración pública.
Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse de
oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado promoviendo la
acción administrativa.
Los procesos requieren de la actuación probatoria, los procedimientos abrir el
procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es más existen
procedimientos simplificados de aprobación automática que conforman al
administrado sin la necesidad de un acto administrativo.
El proceso tiene reglas rígidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el
principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisión de
los
escritos de los administrados.
El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un instructor.
En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de árbitro, en el
procedimiento el instructor no solo es parte, sino que además es una súper
parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento
y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la acción
administrativa, lo cual sitúa al
procedimiento como una actividad proclive a la
arbitrariedad.
El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto
administrativo bajo la forma de resolución, conformación, o por silencio, que es
una ficción jurídica.
Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no requieren
5
ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en conformaciones o
cuando conceden los que solicita el administrado, pero requieren motivación en
forma obligada solo cuando niegan la pretensión del administrado.
Las sentencias judiciales recaídas en los procesos tienen carácter ultractivo, es
decir rigen desde la fecha de su emisión, los actos administrativos pueden tener
vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden surtir efectos
desde la fecha en que se presentó la solicitud.
Al concluir el proceso la sentencia de última instancia constituye cosa juzgada,
la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el caso de cosa
juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolución de última instancia
constituye cosa decidida, la misma que puede ser impugnada en la vía judicial.
5. El procedimiento administrativo interno y externo
Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las entidades y
tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas entidades, son los
que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos de administración.
En la dogmática tradicional estas actuaciones eran de carácter discrecional, sin
embargo en la actualidad encontramos una regulacíón jurídica de dicha
actividad en el artículo 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº
27444. Esta regulación establece que la finalidad de estos procedimientos es
conseguir la eficiencia y la eficacia de los servicios públicos que brinda la
Administración, y a los fines permanentes de las entidades. Esto desde luego
se refiere a que los procedimientos internos deben orientarse a construir una
administración eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la
norma legal para las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los
fines de las entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines
que están establecidos dentro de la norma de creación de las entidades.
Otra de las características de los procedimientos internos es que deben
realizarse dentro del ámbito de la competencia, entendiéndose por tal a la
capacidad para actuar válidamente. Toda competencia es expresa, y está
normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir de
la interpretación extensiva de los funcionarios públicos, puesto que lo que no
está atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse.
Finalmente, la ley señala los procedimientos internos pueden inciarse mediante
disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de escritoriedad
que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al subalterno que actúa
por orden verbal del superior, a expresar por escrito de inmediato que se está
actuando por orden verbal de la persona que ha impartido la disposición.
Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la
finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se materializa
mediante directivas, órdenes, los memoranda, las circulares, en fin todas
aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del Derecho
administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de Derecho
administrativo, y que además no persiguen la declaración de derechos sino la
organización y el funcionamiento de la entidad.
6
Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la
voluntad de los órganos de la Administración mediante las declaraciones que
crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pública, y son los que
están orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten, a
solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atención de sus necesidades
dentro del ámbito de la competencia de las entidades dotadas de
administración. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos de
distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos
sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los que
tenga que existir una declaración de la entidad o del órgano competente hacia
una persona al externo de la entidad.
Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la
entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo
como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una
inconducta funcionarial, se tratará pues de un procedimiento externo por cuanto
la resolución que se emita no solo es de carácter declarativa, sino que crea,
modifica o extingue relaciones jurídicas de Derecho público que son de
aplicación individual para el servidor público sancionado.
6. Procedimientos constitutivos y de impugnación.
Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el
dictado o la emisión de un acto administrativo como el resultado del ejercicio del
derecho de acción de los administrados. Este acto administrativo debe ser final
y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado, pues debemos
recordar que el derecho de acción es un derecho de naturaleza residual cuyo
ejercicio obliga a la Administración a emitir un pronunciamiento, obligatoria y
necesariamente fundamentado en los casos en que exista la desestimación de
lo solicitado, y sin obligación de motivar en el caso de ser procedente.
Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear,
modificar o extinguir derechos de naturaleza pública, ya sea que estos sean
favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para
esta clasificación por cuanto obedece a la finalidad que persigue el
procedimiento.
Los procedimientos de impugnación, a diferencia de los procedimientos
constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administración mediante la
interposición de recursos administrativos como es el caso del recurso de
reconsideración, apelación y revisión en los casos en que su interposición sea
procedente.
La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los
procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creación, la modificación,
o la extinción de un derecho de naturaleza pública vinculada con el interés del
accionante o administrado, en tanto que los procedimientos impugnativos
persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha creado, modificado o
extinguido un derecho de naturaleza pública. La diferencia es pues substancial
en el primero caso no existe acto administrativo, en el segundo caso si existe
7
acto administrativo.
Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para comprender
el presente tema: una persona x inicia un procedimiento administrativo para
obtener una concesión administrativa para la explotación de un recurso forestal,
lo cual se le otorga mediante un acto administrativo. En este caso estamos
frente a un procedimiento constitutivo. Si una particular se apersona en ese
procedimiento para cuestionar la legalidad de la concesión invocando intereses
difusos como es el caso del cuidado ambiental, entonces estaremos frente al
caso de un procedimiento impugnativo.
Ahora bien, usted se preguntará con justicia ¿Como o de que el impugnante se
ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la concesión?
responderemos que se entera por el procedimiento administrativo, por cuanto al
al iniciarse el procedimiento para la entrega de una concesión que pueda
afectar a terceros o pueda comprometer sus derechos, las reglas
procedimentales establecen la obligación de notificar a los posibles interesados
o afectados del inicio del procedimiento para que puedan hacer valer sus
derechos, y finalmente la resolución autorizativa se publicará en el diario oficial
o notificará a los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento. De
allí la importancia de leer el diario oficial o el diario encargado de las
publicaciones oficiales.
7. Momentos y fases del procedimiento administrativo
Dentro de los procedimientos administrativos es común que existan etapas, a
estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro:
a) Fase de iniciación
b) Fase de ordenación
c) Fase de instrucción
d) Fase de resolución
e) Fase de ejecución
8
LA FASE DE INICIACIÓN
Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De oficio
o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por el propio
impulso de la Administración, estos pueden provenir del propio interés de las
entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias que
presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que inician los
interesados en la decisión administrativa que son personas que están fuera de la
entidad responsable del procedimiento, como puede ser un administrado u otra
entidad pública con interés, en cuyo caso se despoja del derecho de imperio y se
convierte en un simple administrado con las mismas obligaciones que tienen todas
las personas que acuden a la Administración en cuanto al cumplimiento de los
requisitos y exigencias legalmente establecidas, lo cual nos lleva al estudio de
temas como el de la acción, el interés y otros vinculados con el inicio del
procedimiento.
La acción administrativa:
La acción es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una persona
excitar válidamente la función administrativa del Estado con la finalidad de obtener
un pronunciamiento o la satisfacción de un Derecho. En palabras del profesor
Hugo Alsina, la acción es un «[...] derecho público subjetivo mediante el cual se
requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una
pretensión jurídica».
La palabra acción tiene su origen en el término latino “actio” que significa ejercer,
realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El derecho de
acción es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente autónomo e
instrumental.
La acción es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto
que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su
capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos ámbitos diferentes:
a)
De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la administración
pública, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos, formular
oposiciones, o simples informes.
b)
De otro lado, el que corresponde a la administración, expresada por
medio de los órganos administrativos que pueden de oficio iniciar
procedimientos dentro de la amplia expresión de las actividades públicas.
De otro lado, la acción es un derecho autónomo porque no requiere de la
9
presencia de otros institutos para su materialización, y de este derivan institutos
propios como son la pretensión, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de
naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual se
hacen valer los derechos.
El derecho de acción es independiente de aquello que se pretende reclamar o de
aquello que se quiere defender, y no está condicionado a la existencia de un
derecho sustancial. En efecto, el derecho de acción subsiste incólume aun cuando
quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no está
condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien no
esté asistido de razón y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha
iniciado.
El profesor COUTURE define a la acción como el poder jurídico que tiene todo
sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión. Aplicado este concepto al Derecho administrativo
puede definirse como el poder jurídico que tienen los administrados para solicitar
la satisfacción de pretensiones ante la Administración Pública, pero también debe
de entenderse como la posibilidad de la administración para promover de oficio
actuaciones destinadas a materializar sus fines institucionales, como ocurre en el
caso de las acciones de control, o los procedimientos por denuncias.
Teorías sobre la acción
1. Teoría clásica o monista( Garconnet y Savigny )
Esta teoría identifica el derecho de acción con el derecho sustancial mismo, en
consecuencia ésta teoría integra en su concepto lo que es acción con lo que es
el derecho.
Para los cultores de esta teoría, la acción viene a ser un elemento del derecho
sustancial, y relacionan la idea de la acción con la idea de la lesión o el daño
que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo
resulta que la acción no es mas que una reacción legítima contra la lesión de un
bien jurídico protegido, dentro del marco de la ley.
2. Teoría de la autonomía de la acción (Bemhard Windscheid, Theodor
Müther)
Para esta teoría la acción se conceptúa como un derecho autónomo concreto.
El profesor José Avilez ha señalado que esta teoría tiene su origen en la
polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, y señala que
10
el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos
publicó en el año de 1856 su obra in titulada "La actio del derecho civil romano
desde el punto de vista del derecho actual", en este trabajo el eminente jurista
alemán señala que mientras que en Roma la acción era el derecho, en
Alemania, para la época en que se publico la obra, el derecho era primero que la
acción, pero además, esa “actio” romana era una “anspruch” o pretensión
material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de
trasladarse al proceso; por su parte Windscheid, sostenía que toda violación o
desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del
lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento
del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en
forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o
pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción,
por lo que la pretensión material, se convertía en acción.
Del modo expuesto es que Windscheid descubriò el derecho de pretensión
material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación
debida, era el equivalente a la “actio” romana.
Por lo expuesto, para los exponentes de esta teoría, toda violación o
desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del
afectado y contra quien lo había ocasionado, y la finalidad de la acción se
manifiesta como pretensión de obtener el resarcimiento del daño o la
satisfacción de la obligación incumplida.
Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor
Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido
como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de
la acción romana y el derecho moderno de obrar", y mediante esta obra
pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.
El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del Derecho civil,
pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho
público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica
(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el
obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a
fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la
“actio” romana no era algo equiparable a la “anspruch”, por el contrario la “actio”
en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de poder obtener una
fórmula de manos del pretor o del magistrado.
La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del
derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es
un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la
violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública,
11
como lo son:
- El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal
- El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación
de la violación.
Es desde este último punto de vista que podemos conceptuar al derecho de
acción no solo como una prerrogativa del administrado, sino también como una
prerrogativa de la Administración. Ahora bien, sería pertinente formularnos una
pregunta inocente ¿Es necesaria la presencia de una lesión para justificar la
titularidad de la acción?... Particularmente considero que no, porque basta la
existencia de interés legítimo para que este derecho pueda materializarse, sin
que exista una lesión, puesto que cuando se actúa en el cumplimiento de una
actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar cumplimiento a normas de
naturaleza pública, y la finalidad es la de evitar la lesión, pues en caso contrario
no tendría sentido exigir el examen de conducir a quien pretende manejar un
vehículo motorizado, pues según la teoría mencionada solo actuaría la
Administración cuando el conductor ha lesionado la vida, el cuerpo o la salud, y
no antes de producir el agravio. Recordemos que la Administración – como bien
señala el profesor Bodenheimer – es un eficiente medio de control social, en
consecuencia no debe esperarse que se produzca una lesión para ejercitar el
derecho de acción, sino que este es independiente del daño efectivo, ya que
puede ejercitarse la acción en prevención del daño posible, y aún en la ausencia
de daño, cuando se trata de acciones o actividades de carácter ornamental,
siempre que exista un interés de naturaleza pública y que dicha acción se
encuadre dentro de los fines de la entidad.
3. Teoría de la acción como facultad o poder( Kóhler, Nicoló Coviello y
Eduardo J. Couture )
Para esta teoría la acción es un poder o facultad que tiene todo sujeto de
derecho, de solicitar de la Administración su poder de declarar un derecho.
Kóhler señala que la persona se encuentra investida de la facultad repromover
la acción y que esta facultad es una emanación de su personalidad de tal
manera que la acción es un poder o una facultad de pedir, fundado en el
derecho de la libertad.
Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber:
a)
El sentido material, según la cual la acción es la facultad de invocar la
12
autoridad del Estado para la defensa del derecho
b)
El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente
a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.
Por su parte, el profesor Couture señala que la acción es un poder jurídico, el
cual se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que
si bien la acción es ejercida por un particular, es mediante su activación que se
pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los
conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de
carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino
también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en
cualquier persona, el cual tiene la faculta de
acudir a los órganos
jurisdiccionales o de la Administración, para que considere su pretensión,
indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive
y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger o declarar
mediante el proceso o mediante el procedimiento administrativo.
Características de la acción
1.
La acción es un derecho subjetivo de carácter obligacional.- La potestad
del accionante se concreta en la facultad de solicitar al Estado la
prestación de la
actividad jurisdiccional o una declaración, o tal vez
una conformación o la realización de una actividad que es de
competencia de la jurisdicción administrativa, y el ejercicio de la acción
obliga a la Administración a tener que emitir un declaración, otorgar una
prestación, brindar una
conformación, o realizar una actividad de
naturaleza pública mediante el procedimiento administrativo.
2.
La acción es de carácter público.- Es público en el sentido que la
finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general sobre el
particular, mediante la conformación de intereses, y la solución de
conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado.
3.
La acción es autónoma.- La acción va dirigida a que nazca o se inicie el
procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho que se
busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras, la acción
nos permite acudir ante la Administración para presentar solicitudes,
peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos, ofrecer pruebas,
13
presentar recursos, pero es independiente del resultado que se pueda
obtener, aún cuando existe la olbigación de obtener una respuesta, esta
no tiene que ser obligatoriamente positiva o esta de acuerdo con lo que
se pretende al hacer uso de la acción.
4.
La acción tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La acción
busca que la Administración promueva su capacidad de declaración o
de decisión mediante un procedimiento, porque sin él no es posible la
existencia de un acto administrativo lícito.
5.
LA ACCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
En el sistema legal peruano encontramos que la acción como derecho subjetivo
está regulada por le Ley N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo
General, y para los efectos de este dispositivo la acción puede promoverse de
oficio por el órgano administrativo competente, o a instancia del administrado,
salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda ser iniciado
exclusivamente de oficio a instancia del interesado, en cuyo caso, el derecho de
accionar se convierte en exclusivo y en excluyente.
Como quiera que la acción se manifiesta en pretensiones, y estas se materializan
mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, así como también en las
órdenes internas de los órganos superiores para iniciar un procedimiento de
oficio. Se requiere la existencia de un interés, y para que el interés justifique la
acción del administrado y aún de la propia Administración cuando esta actúa de
oficio se requiere que el interés sea:
1.
LEGÍTIMO.- Eso es que aquello que se pretende esté comprendido dentro
de la competencia del órgano administrativo ante el cual se acude, o que el
órgano que actúa de oficio lo haga premunido de facultades legales para
hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el administrado este
premunido de la capacidad para obrar o actuar válidamente en un
procedimiento administrativo.
2.
PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe
hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su
defecto una persona en representación de aquel, premunido lógicamente
de los respectivos poderes.
3.
ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras
14
que no haya prescrito el derecho.
4.
PROBADO.- Toda pretensión al ser legítima y de carácter público necesita
ser demostrada.
De otro lado el interés puede clasificarse de varias maneras:
a)
Atendiendo al titular de la acción.- Puede ser interés particular cuando
comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo
cuando solicitados una certificación o constancia, por otra parte puede ser
interés general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses de toda
la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una fabrica que
puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento Administrativo
General señala que este interés particular puede emplearse para solicitar
por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener una declaración,
el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un
hecho o ejercer una facultad o formular una legítima oposición.
b)
Atendiendo al contenido de la acción.- Puede ser interés material cuando
la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo puede
expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es apreciable en valor
monetario.
El derecho de acción tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento
administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras:
-
Derecho de formular denuncias.
-
Derecho de petición administrativa.
-
Facultad de contradicción administrativa.
-
Facultad de solicitar información.
-
Facultad de solicitad consultas
-
Facultad de formular peticiones graciables
15
La petición administrativa
Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administración con el fin de
requerir su intervención en un asunto concreto. Este derecho trae implícita el
derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el
ordenamiento jurídico de la nación habilita al administrado la presunción de
negación de la petición mediante una ficción jurídica denominada el silencio
administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley Nº 29060 sobre silencio
administrativo positivo.
Históricamente se ha conocido el derecho de petición, como aquel derecho que
autoriza a los ciudadanos de un determinado país para dirigirse a los poderes
públicos solicitando gracia, reparación de agravios o adopción de medidas que
satisfagan el interés del peticionario o los intereses generales
El derecho de petición es un derecho fundamental que hace parte de los
derechos inherentes a la persona humana. El derecho de petición y la debida
respuesta han sido consagrados como una garantía explícita en casi todas las
Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos de América, la cual dispone que "el Congreso no hará una
Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno la
reparación de sus agravios". En el Perú existe el derecho de petición desde
tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitución de
1812, sin embargo no existía el derecho a la respuesta, el mismo que fue
introducido por primera vez en la Constitución de Haya de la Torre o Constitución
de 1979.
Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene
un ilustrativo precedente cuando señala que:
“La omisión o el silencio de la administración en relación con las demandas de
los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la
arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitución por
construir una sociedad mas justa y democrática necesitan ser secundados, y de
manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de los funcionarios
públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes
de los particulares”.
Expediente No. D-5480
Concepto No. 3740
Informe del Procurador
En la actualidad el derecho de petición es un derecho casi uniforme en toda
América latina,
16
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 1042-2002-AA/TC Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera que la Ley
del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 - desarrolla los
alcances del Inciso 20 del Artículo 2 de la Constitución, mediante una entidad y
representación jurídica que en el contenido y extensión difieren grandemente con
la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco
ámbitos de operatividad del derecho de petición.
PRIMERO: La petición gracial referida a la obtención de un decisión
administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la
administración.
SEGUNDO: La petición subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva
que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.
TERCERO: La petición cívica, que la ejerce un grupo determinado de personas
o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del
bien común y del interés público .
CUARTO: La petición informativa, referida a obtener documentación oficial
contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución
requerida.
QUINTO: La petición consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento oficial
en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica.
Límites del derecho de petición
Resulta oportuno resaltar que el derecho de petición no es un derecho absoluto,
por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales encontramos
las siguientes.
La petición debe estar correspondida por el interés personal de quien solicita,
pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado. También
pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos.
El contenido de la petición debe corresponder a la esfera oficial de competencia
del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho requerimiento, pues
supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar,
negar o resolver lo solicitado.
17
La forma de la petición no debe quebrantar el orden público, las buenas
costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o autoridades a
quienes se dirige.
En términos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la
seguridad y defensa de la nación (de naturaleza política), y los documentos que,
conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no están cubiertos por el derecho
de petición.
Facultad de contradicción administrativa
Podemos afirmar que el derecho de contradicción es el derecho de acción en
negativo por que se trata de una facultad que se otorga al emplazado para
ejercitar su defensa.
El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea
persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o demandado,
o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión de un hecho
contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende de las
pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanación del derecho
constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento administrativo.
De esta manera, el derecho de contradicción al igual que el derecho de acción,
se fundamenta en un interés general, dado que no mira en específico la defensa
del demandado o imputado, sino el interés público del respeto a los principios
constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus derechos sin
antes ser oído y sin haberle proporcionado los medios idóneos para su defensa,
en el plano de igualdad de oportunidades y derechos.
Objeto del derecho de contradicción
La contradicción no persigue una tutela concreta o sea una resolución favorable
a la parte que emplazada sino la emisión de una resolución justa y legal.
De otro lado persigue la oportunidad de ser oído en el procedimiento
administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de
condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).
Finalidad del derecho de contradicción
18
En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en la
justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los actos
administrativos, sino únicamente actuar con justicia; y por la otra parte persigue
la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.
Derechos que surgen de la contradicción
Del derecho de contradicción surgen diversos derechos para los administrados,
y pueden adoptar varias posiciones con respecto el procedimiento y estas
pueden ser::
Posición pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o
intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.
Formulación de la oposición: Aquella que ejerce el administrado con el objeto de
dejar sin efecto la pretensión del accionante, se expresa mediante la
contradicción las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el
propio Estado representado en el órgano que promueve el procedimiento de
oficio;
Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensión del
accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.
Facultad de solicitar información.
Se formula a las autoridades, para que éstas den a conocer cómo han actuado
en un caso concreto.
En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1707-2002- HD/TC, el Tribunal
Constitucional señaló que el derecho de acceso a la información pública tiene
una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carácter
individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido
de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas
instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que las
que se han previsto como constitucionalmente legítimas. Mediante dicho
derecho, desde luego, no sólo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino también
se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la
libertad de investigación científica, la libertad de opinión o expresión, etc., que
requieren de aquél, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la
información pública se presenta también como un presupuesto o medio para el
ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de
acceso a la información pública, además de ser un derecho subjetivo, es
19
también un derecho relacional.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene también una
dimensión colectiva, vinculada a las exigencias mínimas que se desprenden del
principio democrático, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la información necesaria y oportuna que posibilite la
formación libre y racional de la opinión pública, presupuesto de una sociedad
democrática, basada en el pluralismo. Así, la información sobre la manera como
se maneja la res pública, termina convirtiéndose en un auténtico bien de dominio
público o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de
que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el
régimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ahí
que este Tribunal haya señalado que la publicidad en la actuación de los
poderes públicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en
tanto que el secreto o lo oculto es la excepción en los casos constitucionalmente
tolerados.
Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la
información pública está llamado a cumplir en la consolidación del Estado
democrático de derecho, este Tribunal ha señalado que se trata de una “libertad
preferida”. Tras de esa condición del derecho de acceso a la información,
evidentemente, no existe una afirmación en el sentido de que en el seno de la
Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales, de
manera que una colisión de éste con otros derechos pueda resolverse, en
abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de “libertad preferida”.
Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarquía, de
modo que en supuestos de colisión entre ellos, la solución del problema no
puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos
mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica.
Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las
libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no sólo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de
constitucionalidad. Tal presunción de inconstitucionalidad impone al Estado, y a
sus órganos, la obligación de probar que existe, detrás de la reserva o el secreto
de la información pública solicitada, un apremiante interés público por mantener
(inversión de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que
sólo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al interés
constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo
hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presunción de
inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del
derecho de acceso a la información pública
20
Facultad de solicitar consultas
Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que
manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y
competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito. Cuando
las consultas se presentar verbalmente tiene el carácter de ilustrativo, en tanto
que cuando las consultas se efectúan por escrito tiene carácter vinculante.
21