XI. LA REALIDAD SOCIAL Y LA COSTUMBRE Una perspectiva de

X I . LA REALIDAD SOCIAL Y LA C O S T U M B R E
Una perspectiva de interés para examinar el alcance y consecuencias del art. 3-1 del C. Civil en su referencia a la realidad
social como instrumento interpretativo, nos la podría suministrar
el derecho consuetudinario. La costumbre puede caracterizarse
como la fuente del derecho más apegada a la realidad social; la
que evidencia un mayor componente de sustancia fáctica en cuanto su aplicación como norma, exige como operación previa la
identificación de un fenómeno social consistente en una conducta regular y continuada. Con ello, se nos sugiere una cierta afinidad entre la costumbre como fuente del derecho y la realidad
social como elemento interpretativo. En la primera, una determinada realidad fáctica se erige en norma, en el segundo se sitúa
como instrumento de interpretación del ordenamiento jurídico.
La realidad social permite abarcar, sin embargo, hechos de
muy distinta contextura, que rebasan ampliamente el ámbito propio de los actos reiterados generadores de la costumbre. La jurisprudencia ha recurrido a la realidad social, como expresión, por
ejemplo, de las modernas técnicas constructivas de la edificación
(S. 10-12-1984; Az. 6055). En este caso la realidad social no se
infiere del reconocimiento de una práctica reiterada, sino por el
contrario de una novedad. Otras veces la realidad social se identifica con un hecho o, situación coyuntural, como «la actual situación de las empresas» a efectos de conceder o denegar la suspensión de la ejecución de los actos de la Administración (S.
14-3-94; Az. 1938); o a la «escasez de viviendas», a efectos de
interpretar el alcance de una exención tributaria (S. 11-10-1992;
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
Az. 5756); o «las necesidades de seguridad pública» a efectos de
la utilización de los aparatos de alarma (S. 20-12-1988; Az.
10172); o «el peligro de comisión de actos terroristas», a efectos
de justificar la prohibición de estacionamiento de vehículos (S.
6-4-1987; Az. 4236).
A veces, incluso, la realidad social considerada como factor
interpretativo está representada por un hecho puramente material
como «la sequía» (S. 18-10-1983; Az. 5900) o «las circunstancias climáticas u orográficas (S. 7-10-1986; Az 7427). En todos
estos casos, la realidad social no representa la expresión de unos
modos de acción o comportamiento social que hayan alcanzado
cierta regularidad, ni tampoco el reflejo de las convicciones o
creencias de un determinado tiempo, sino más bien sucesos circunstanciales, frecuentemente imprevistos que emergen con una
cierta connotación de urgencia en su proyección sobre las relaciones jurídicas.
Hemos de convenir con ello, que la realidad social de que
nos habla el art. 3-1 del C. Civil, rebasa ampliamente el ámbito
de la costumbre como fuente jurídica, aunque la costumbre
forme también parte integrante de la realidad social, y aun diríamos que como parte esencial y cualificada de la misma, en cuanto añade al puro dato fáctico de su existencia en la sociedad, el
de su reiteración en el tiempo por la acción espontánea de la propia colectividad. La no equivalencia entre la realidad social y la
costumbre, lo es en un aspecto cuantitativo, por exceso de la primera y no por defecto de la segunda; en un aspecto cualitativo,
podríamos decir que la costumbre representa una forma de realidad social con un arraigo más profundo y estable que aquéllas
otras que también pudieran incluirse bajo su concepto, pero que
reflejan situaciones efímeras o coyunturales.
Lo anterior, nos llevaría a reconocer a la costumbre un doble
papel en el ordenamiento jurídico: como fuente y como instrumento interpretativo de las demás fuentes, en particular de la ley.
La costumbre «secundum legem» o costumbre interpretativa,
reaparecería bajo el manto de la realidad social como medio exe164
LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
gético según las previsiones del art. 3-1 del C. Civil, y ello, contra la opinión ininterrumpida de la doctrina que ha venido rechazando esta forma de costumbre como fuente, en cuanto «crearía
un organismo intermedio con poder normativo de hecho» (1), o
«impediría al juez otra interpretación diferente, que sería contra
ley» (2), y sobre todo contra el criterio del propio Título Preliminar, en cuyo art. 1-3, parece reforzarse el significado de la
costumbre como fuente autónoma o «praeter legem», y la exclusión de la costumbre interpretativa al disponer que «sólo regirá
en defecto de ley aplicable».
Ha de reconocerse sin embargo, que desde las perspectivas
sociológicas, no se ha tratado realmente de revitalizar la costumbre como fuente jurídica, al modo como se pretendía por la
Escuela Histórica. Más bien, se reconoce el hecho de su
decadencia con un tono a veces, no exento de nostalgia: Así por
ejemplo, Carbonnier (3) resalta la frecuente actitud del poder
público, quien para conseguir sus objetivos a corto plazo, recurre a la solución expeditiva de legislar sobre los usos y el estilo
dé vida de los ciudadanos. Coterrell (4), parece reprochar al
Derecho, desligarse de sus propias raíces sociales o culturales,
hasta el punto de ser deliberadamente usado para cambiar las
pautas de la vida social.
La irrupción de la «realidad social» como instrumento de
aplicación del Derecho, no viene de la mano de las formas
espontáneas y rutinarias de comportamiento social, cuanto de la
idea del cambio brusco y repentino, para la que la costumbre no
está en condiciones de aportar ninguna solución. La Escuela Histórica, escribe Hellmer (5), «no atendió suficientemente a las
(1) F. DE CASTRO: «Derecho Civil de España» Vol. 1. pág. 422.
(2) J. L. LACRUZ BERDEJO: «Derecho Civil», Vol. 1, pág. 174.
(3) Op. cit. pág. 105.
(4) Op. cit. pág. 54.
(5) J. HELLMER: «Recht» Fischer-Lexikon; 1959; pág. 31 y 37.
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
necesidades de flexibilidad del Derecho; cierto que la costumbre
representa en alguna medida el más alto grado de adaptabilidad,
pero ¿qué sucede si la historia se desarrolla a estirones, con nuevos impulsos que inciten a la creación de nuevo Derecho? El
Derecho consuetudinario, se adapta bien a los tiempos idílicos y
a las sociedades que se desarrollan de un modo estable y pacífico, pero no a las convulsiones ni a los tiempos revolucionarios».
Esta idea del cambio brusco, late en todas las construcciones que propugnan en cierta medida la normatividad de lo fáctico. Hernández Gil (6), vinculará el cambio social con el cambio
en el propio ser ontológico de la ciencia jurídica, cifrado en la
conjunción «normatividad-realidad social». Silva Melero (7),
defendió la «interpretación evolutiva», ante «la realidad insoslayable en que en nuestros días se producen, a veces casi fulminantemente, mutaciones transcendentales en la sociedad».
Esta asociación de la realidad social a «lo convulso», hace
prácticamente inoperante el riesgo de entronización por esta vía
de la costumbre interpretativa y por lo tanto de que las normas se
interpreten según sus propios modos de observancia. La materia
activa de la realidad social, se obtiene más del presente incluso
del futuro, que de las prácticas del pretérito. Sin embargo, no por
ello deja de suscitarse como algo paradójico que un sector de la
realidad social como es el definido por la existencia de costumbres, que razonablemente cuenta con un mayor arraigo social,
quede excluido en su carácter de fuente en su papel colaborador
de la ley y sin embargo, ese mismo sector ampliado a todo lo que
pueda reconocerse como realidad social pueda desempeñar un
papel interpretativo directo de la propia ley. La paradoja sería
reveladora de una contradicción: la costumbre como fuente no
podría interpretar la ley, pero la costumbre como realidad social
(6) A. HERNÁNDEZ GIL: «La función social de la posesión»; 1969; pág.
144 y ss.
(7) SILVA MELERO: «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas»; R.D.P. Tomo LIII, 1969, pág. 732.
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
podría desempeñar por imperio del art. 3-1 del C. Civil esta
misma función interpretativa, logrando así una aplicación indirecta a despecho de un expreso mandato legal, excluyente de su
reconocimiento y aplicación. El Título Preliminar del C. Civil
desempeñaría un papel contradictorio; por un lado sería un obstáculo a la aplicación de la costumbre interpretativa, pero por
otro, sería el presupuesto habilitante de esa misma colaboración
interpretativa de la misma fuente.
1.
LA COSTUMBRE AUTÓNOMA: EL CASO
DE LOS TÍTULOS NOBILIARIOS
Que la realidad social como pauta interpretativa refleja prácticas exegéticas bien alejadas de la influencia que pudiera reconocerse en la costumbre, nos la ofrece el ejemplo de los títulos
nobiliarios. Desde un punto de vista histórico, los títulos nobiliarios son figuras cuyas raíces se hunden en los principios de
derecho Germánico de la baja Edad Media, y en nada nos debe
extrañar que todo intento de acomodación de aquéllos al sistematismo tipificador y racionalista de nuestros días encuentre
puntos de fricción y de duda.
La distancia temporal entre los orígenes de la institución y.
los criterios jurídicos actuales, bien merece recordar las reflexiones a que dieron lugar, especialmente en la Alemania del siglo
XIX, el encuentro entre dos corrientes históricas y de pensamiento: el antiguo derecho Germánico avivado por el romanticismo liberal y racionalista y la recepción ilustrada del derecho
Romano. Un intento de conciliación de estas dos corrientes
puede encontrarse en el pensamiento de Gerber (8), quien se
interesó por un gran número de instituciones nobiliarias de difícil catalogación tales como las «Hausgesetze» o «leyes de la
Casa» o el fideicomiso familiar alemán. Gerber, destacaba como
(8) Vid. PETER VON OERTZEN: «Die Soziale Funktion des Staatrechtlichen
Positivismus» Suhurkamp. 1974.
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
particularidad del derecho Germánico frente al Romano, el que
las fuentes normativas del primero, contenían proporcionalmente un escaso número de institutos jurídicos debidamente desarrollados. El derecho Germánico se presentaba como una suma
de relaciones jurídicas creadas a la sombra de la vida social y
entroncadas en lo más íntimo con la costumbre, que se erigía en
la única fuente reguladora de estas relaciones.
La suerte de todas estas instituciones, dependía de su adaptación a las líneas del sistema del derecho moderno, de la posibilidad de acomodación en las instituciones jurídicas nuevas, que
es lo que representaba para Gerber «la base del genuino arte jurídico» y que por ser tal, permiten prescindir de puntos de vista
que sólo responden a visiones históricas o político-sociales. La
propuesta de Gerber, no consistía pues en la aplicación de un
método «sociológico», sino de un método estrictamente jurídico,
en cuya virtud la función renovadora de las instituciones más
antiguas correría a cargo del propio ordenamiento, mediante la
acomodación de los perfiles de las instituciones más viejas dentro del marco sistemático de aquellas otras que revelaran una
mayor vitalidad por su perfecta adaptación a los nuevos tiempos.
En materia de títulos nobiliarios, ha sido la controversia surgida con motivo de la constitucionalidad de los criterios de preferencia en la sucesión, la que ha planteado la necesidad de concretar cuáles son las fuentes históricas realmente reguladoras de
tales criterios de preferencia. Hernández Gil (9), no parece situar
esta fuente en ninguna de las disposiciones dictadas en las dos
últimas centurias. Se trata, en efecto, de normas que no tenían
por objeto disciplinar directamente la sucesión de los títulos
nobiliarios, sino, o bien salvaguardar su vigencia ante la legislación desamortizadora, como la ley de 11 de Octubre de 1820, o
bien restaurar su vigencia como la de 4 de Mayo de 1948 y
Decreto de 4 de Junio del mismo año.
(9) HERNÁNDEZ GIL: «La preferencia del varón en la sucesión nobiliaria
después de la Constitución»; Madrid 1992.
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
La jurisprudencia sobre esta materia, utilizó como puntos de
referencia de la sucesión de los títulos a la Ley de Partidas y a Las
Leyes de Toro, pero bien puede estimarse que estas invocaciones
más responden al deseo: de buscar una «objetivación en las instituciones», que a una precisa proyección del contenido propio de
aquellos textos. En efecto, la Ley de Partidas, sólo regulaba la
sucesión a la Corona, y terminó siendo descartada por el Tribunal
Supremo (SS.de 20-6-1987; Az. 4540, de 27-7-1987; Az. 5877;
de 18-4-1995; Az. 3421). Por su parte, las Leyes de Toro regulaban también un objeto distinto como son los mayorazgos y cuya
aplicación a los títulos obedecía a una razón mimética, derivada de
que un importante número de títulos quedaron incorporados a los
mayorazgos, bien en el propio acto de creación de la merced, bien
en el acto autorizativo de la constitución del mayorazgo mismo.
Pero estas reglas, no serían de aplicación a los títulos no incorporados a los mayorazgos, ni tampoco a las mercedes creadas con
posterioridad a la legislación desamortizadora.
Fuera de los casos en los que el propio título daba regulación material al orden sucesorio, ¿qué sentido podríamos dar a
las frecuentísimas remisiones que en ellos se contiene al orden
normal o regular de la sucesión? Indudablemente, si este orden
no resulta de ninguna norma que lo indique y el orden, a pesar
de ello, existe, tendremos que reconocer que estas remisiones
genéricas se apoyaban en el reconocimiento de una costumbre.
Lo que ocurre, es que esa costumbre ha perdido parte de su
propia dinámica vital, al quedar reducida a un uso formal y burocrático —las expediciones de cartas por el Ministerio de Justicia— hasta el punto de que la solución tradicional, trata de
conectarse a los textos legales citados, en virtud de mecanismos
interpretativos que evocan claramente una ampliación del significado de dichos textos, como «paradigma histórico» (10) o «a
título de aplicación supletoria» (11).
(10) HERNÁNDEZ GIL op. cít
(11) GARCÍA DE ENTERRÍA, en prólogo al trabajo cit. de Hernández, Gil
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
Todos estos intentos —realmente dificultosos— de salvar la
solución tradicional a la vista de la Constitución, especialmente
de la preferencia del varón sobre la mujer, responden en realidad
a la intención sistemática de encuadrar una vieja costumbre en
un texto legal, dándole así una cierta objetivación en el marco de
las instituciones del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la solución contraria, que pretende eliminar
una situación difícilmente admisible por su significado discriminatorio, aunque apela con frecuencia a la realidad social como
pauta interpretativa, responde en rigor a la misma idea: al propósito de encuadrar la sucesión de los títulos en un ámbito objetivo, acorde con el ordenamiento en vigor y con sus principios
más activos.
La costumbre, quizá la verdadera fuente histórica respecto
de aquellos títulos que contienen una vaga referencia al orden
normal o regular de la sucesión, pasa desapercibida, incluso para
aquellas actitudes que se autocalifican como más atentas a la
realidad social, y este último concepto del que se podría esperar
alguna luz emanado de puras consideraciones fácticas no pasa en
este caso de tener una significación depuradora y sistematizadora del ordenamiento jurídico. Es decir, opera también una función inconsciente de acoplamiento de las viejas instituciones a
los esquemas del ordenamiento vigente.
En STS de 21-12-1989 (Az. 8861), que enjuiciaba el criterio de preferencia de la masculinidad, se decía:
«...Esta Sala,... ha dispuesto la no aplicación de normas
o criterios tradicionales que signifiquen vulneración de principios o valores consagrados en la Constitución y opuestos
a la realidad social y jurídica del tiempo presente...».
Como se ve, el argumento de la realidad social no está sólo,
sino acompañando a una cita de la propia Constitución. La sentencia, alude seguidamente a la reciente proposición de ley de
reforma del C. Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, lo que nos confirma en la idea de que
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
la referencia a la realidad social, más que representar un argumento sociológico autónomo, es expresión de un criterio de
interpretación sistemática, en cuanto es la Constitución, pero
también el resto del ordenamiento civil, los que rechazan la solución propugnada por las normas o criterios tradicionales.
En otra sentencia de 34-1990 (Az. 3), se plantea la «...reimplantación del instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión de los títulos nobiliarios a través de la posesión inmemorial
de cuarenta años, haciendo desaparecer principios seculares,
considerados fundamentales y definidores de este tipo de instituciones».
Esta innovación se justifica en la propia esencia de la función jurisprudencial en la que está implícita «la evolución de los
criterios hermenéuticos en relación con los antecedentes históricos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas», juzgándose saludable «la revisión constante
de la doctrina en paridad con la evolución de la sociedad en que
ha de aplicarse».
Tampoco aquí, es reconocible un cambio social en que a
partir de determinados hechos, inclinen a una solución favorable
o contraria a la prescripción de los títulos nobiliarios. En realidad, desde un punto de vista sociológico las mercedes nobiliarias
constituyen un fenómeno limitado, y la prescripción y sus plazos, son reflejo de una disposición convencional del legislador,
que sólo a grandes rasgos y en campos normativos muy extensos
(vgr. mayor brevedad de los plazos en, el tráfico mercantil),
podrían permitir un juicio de adecuación a la realidad social.
Más bien, sería aquí apreciable un juicio de tipo sistemático:
la imprescriptibilidad de los títulos, basada a su vez en la doctrina de la posesión civilísima —desconectada de la regulación
general de la usucapión— era difícilmente mantenible de cara al
sistema jurídico general. La referencia a la realidad social, representa una forma de argumentación con cierta apariencia de positividad, pero revela en última instancia una justificación del pro171
JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
pio cambio de criterio, tendente a objetivar la institución en el
marco de los parámetros comunes del derecho civil.
También los propugnadores del mantenimiento de las que
podríamos llamar soluciones tradicionales vienen a fundarse en
la realidad social. En la sentencia de 28-11-1981 (Az. 4676), se
discutía la validez de una regla sucesoria del propio título consistente en imponer la condición del casamiento con persona
noble. En el recurso de casación, deducido contra la validez de
la cláusula, se alegaba violación del criterio interpretativo del
artículo 3-1 del C. Civil, en su referencia a la realidad social. La
sentencia del T.S. señalaba:
«Que tampoco procede acoger el motivo tercero amparado en la violación del número 1 del art. 3.º del Código
Civil... en cuento contiene los principios rectores de una
realidad, social actual, respecto de la dignidad de las personas, igualdad jurídica y libertad del hombre y de la mujer
para contraer matrimonio... pues en manera alguna es significativo de la violación del precitado art. 3-1 del Código Civil,
dado que tal condicionante no deja de confiarse a la realidad social del tiempo de aplicación... sino que por el
contrario se adapta a la voluntad del instituyente del referido
marquesado... y por tanto, en cuanto esa regulación mantiene actualidad de vigencia conectado con la realidad social a
que el indicado núm. 1.º del artículo 3.º del Código Civil
alude, pues que precisamente esa realidad social viene determinada por la circunstancia de que en los tiempos actuales
se mantiene la vigencia de los títulos nobiliarios...».
La sentencia, parece distinguir dos distintas realidades
sociales, la histórica que da explicación a la cláusula cuestionada y la actual, que referida a la vigencia de los títulos nobiliarios
«in genere» absorbe y actualiza a la primera. Tampoco hay en
esta sentencia ninguna huella del derecho consuetudinario, sino
más bien un cierto argumento sistemático que opera desde la
perspectiva de conjunto de la propia institución considerada y
que es la que permite dar vida a la cláusula cuestionada. En cierta medida, anticipa el juicio de «mayor a menor», que desenvolvería más tarde el Tribunal Constitucional en su sentencia
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
27/1982, confirmatoria, precisamente de la sentencia del Tribunal Supremo que comentamos.
Ha sido la STC Í26/1997 de 3 de Julio, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidád planteada respecto de la ley 2 del
Título XV de la Partida II, la que ha hecho una intensísima aplicación material de este criterio de «realidad».
El nervio de la argumentación arranca de una amplia exposición del significado histórico de los títulos, para pasar —F.°
12— al examen del «contenido y significado actual de los títulos de nobleza».
Si la jurisprudencia del Tribunal Supremo había aducido —
bien que como argumentación lateral y complementaria— el
papel de la mujer en el mundo de hoy, juzgando inadecuado para
el principio de igualdad la postergación de la misma al varón, el
Tribunal Constitucional va a invertir esta perspectiva fáctica,
partiendo, no tanto de la regla misma de la masculinidad a la que
se reconoce abiertamente como «proyección en esta materia de
las ideas sobre la condición de la mujer imperante en la Edad
Media» (F.° 13-B), sino del significado fáctico de los títulos en
un análisis histórico y sociológico en el que contrapone nítidamente su función histórica y su valor actual.
Al preguntarse sobre el significado real de los, títulos nobiliarios, la sentencia citada, asigna a éstos un carácter puramente
simbólico, en cuanto desprovistos de «cualquier contenido jurídico-material en nuestro ordenamiento» (F.° 12-A), no poseyendo otro valor (F.° 12-C) que el «puramente social que en cada
momento quiera otorgársele».
A partir de esta «constatación inicial» la sentencia desenvuelve las que llama «consecuencias relevantes a los fines de la
eventual aplicación del art 14 CE.». En efecto, si los títulos
constituyen un mero símbolo, pueden quedar sustraídos a la proyección del principio de igualdad, pese a que la propia sentencia
advierte que el carácter histórico de una institución no puede por
sí sólo excluir su contraste con la Constitución, y sin dejar de
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
recordar que en materia de discriminaciones es necesario usar
«un canon mucho más estricto y que implica un mayor rigor respecto de las exigencias materiales de proporcionalidad».
Puede pues observarse cómo la utilización de perspectivas
sociológicas, puede conducir a resultados tan dispares: el Tribunal
Supremo atendiendo —insistimos, como argumento complementario— a la posición social de la mujer en el mundo actual, llega a
reconocer en la preferencia del varón, una discriminación injustificada. El TC atendiendo a la realidad sociológica de los títulos
nobiliarios, relega estas figuras a una especie de ámbito extrajurídico, que en buenos principios, llevaría a considerar inexistente o
derogada la propia legislación nobiliaria, incluida la norma cuya
constitucionalidad se declara, e inadmisibles los litigios sobre esta
materia, como expresión de controversias que no justifican la
intervención pacificadora de los órganos jurisdiccionales.
El Tribunal Constitucional en una sentencia temprana
(7/1982), había abordado la cuestión de determinar qué desigualdades de hecho tendrían relevancia jurídica a efectos de imponer
una justificación de su existencia a cargo de los que postularan la
legitimidad de tal desigualdad de hecho. A tal efecto, señaló la
necesidad de demostrar la existencia de un principio jurídico del
que se derive la necesidad de una igualdad de trato, el cual podía
resultar de la propia práctica aplicativa de los tribunales.
Siendo así, difícilmente hubiera podido entenderse posible
una descalificación de la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo que había aplicado el art. 14 CE. a esta misma materia dando
así relevancia jurídica a la cuestión de la preferencia por razón de
sexo a la luz del art. 14 CE.
Vemos pues, que se trata de una materia donde la costumbre
hubiera podido presentarse como fuente jurídica autónoma y
determinar a partir de tal caracterización, su vigencia efectiva y
compatibilidad con las fuentes superiores del ordenamiento jurídico. No se hace así, y se recurre a una realidad social, ya sea la
relativa al papel de la mujer, ya sea el referente a la función
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
actual de los títulos nobiliarios, y de aquélla se infiere directamente una solución general.
2.
LA COSTUMBRE CONTRA LA L E Y
De la misma manera que la realidad social como criterio
interpretativo no ha favorecido el desarrollo de la costumbre
«secundum legem» ni «praeter legem», tampoco ha permitido
formas directas de costumbre «contra legem». La inaplicación
de una ley basada en su desuso o en su contradicción con una
práctica social, no constituye una argumentación frecuente.
Sin embargo, la realidad social como criterio interpretativo
ha propiciado dos fenómenos distintos que aun no coincidentes
con la admisión de la costumbre contra ley, sí ofrecen un significativo parentesco con ella, en cuanto pueden conducir a la inaplicación de la ley, fundándose tal inaplicación, precisamente en
una apelación a la realidad social. Puede darse esto en dos casos
que examinamos a continuación.
A) Los «ordenamientos paralelos»
Esta expresión, la tomamos de la propia jurisprudencia que
inmediatamente citaremos. Una norma puede regular clara y directamente una cuestión. Sin embargo otra norma que se sitúa en las
proximidades de la juzgada como aplicable, y que ofrece la imagen
de una mayor aplicación práctica, viene a sustituir a la primera.
En una sentencia de 10 de Abril de 1995 (Az. 3248), se juzgaba sobre la legalidad de unas obras realizadas sin la oportuna
autorización por parte de los comuneros, en un edificio en régimen de propiedad horizontal y que afectaban sin duda a los elementos comunes (obras de revestimiento en fachada, variación
de huecos, instalación de chimenea para salida de humos, perforación de muros para refrigeración, etc.). La sentencia de primera instancia —confirmada en apelación— hizo aplicación del
principio interpretativo de la «realidad social», en justificación
175
JÓSE MARÍA PABÓN DE ACUÑA
de la legitimidad de las obras y de la innecesariedad de haber
contado con la aprobación previa de los comuneros. Razonaba,
que no cabe impedir que un local de negocio se dote de los suministros básicos para su funcionamiento, como tampoco de la
decoración que facilite la identificación de la actividad desempeñada en el propio local, aspectos éstos que estaban permitidos
por el ordenamiento jurídico administrativo.
El Tribunal Supremo revoca esta sentencia, razonando en su
Fundamento Cuarto:
«CUARTO.- No es preciso examinar, por ello, el motivo
segundo que amparado en igual ordinal plantea la infracción
del artículo 3.° número 1 del Código Civil, aunque sea conveniente aclarar que la «realidad, social del tiempo en que han
de ser aplicadas las normas» no supone la justificación
del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de
la norma vigente, al caso concreto. Contiene sólo una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad
social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de aquéllas,
en relación con los demás elementos hermenéuticos. Es decir,
que ni la libertad de empresa, ni la, por otra parte, plausible
creación de puestos de trabajo, ni las exigencias que impone el
Derecho administrativo que cada vez deja menor campo al
desarrollo de la autonomía de la voluntad, pueden justificar la
política de hechos consumados o el menosprecio de los concurrentes derechos de los demás que deben ser salvaguardados
aun con medidas reparadoras o sustitutorias por muy inoportunas que pasado el tiempo, resulten, pues en esta actuación
radica, en gran parte, la esencia del Derecho».
La sentencia revocada, conducía derechamente a la inaplicación de las normas sobre autorización de obras en el régimen
de propiedad de casas por pisos, no estando basada tal inaplicación en el desuso de las normas sobre propiedad horizontal, que
en cualquier caso integran una parte significativamente activa de
los repertorios de jurisprudencia, cuanto en lo que parece ser una
visión externa de la propia realidad, donde ciertamente abunda el
tipo de local de negocio con paredes revestidas de un material
diferente del que compone la propia fachada, y donde podemos
presumir la existencia de instalaciones de servicios y suministros
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
también diferenciados de los comunes del edificio en el que se
ubican. Se trata pues, de una visión puramente «plástica» de la
realidad urbana, pero que no nos indica por sí misma si esta realidad se ha alcanzado mediante el consentimiento de los demás
propietarios o si lo ha sido a despecho dé cualquier autorización.
En el fondo, en justificación de la solución favorable a las obras
cuestionadas opera el eco de una compleja serie de instituciones
normativas, sucintamente apuntadas en la sentencia: la libertad
de empresa, el fomento de la creación de puestos de trabajo o el
Derecho Administrativo que somete estas obras a un severo régimen de autorizaciones previas. Se trata, en suma, de normas o
instituciones relacionadas con el objeto de la controversia, aunque no representen propiamente la norma aplicable, que atiende
a los aspectos puramente civiles de la cuestión.
Otras veces, la realidad social sirve de instrumento de elección entre dos normas realmente «paralelas», como ocurría con la
duplicidad de regulaciones del procedimiento administrativo en el
ámbito estatal y el local. ¿Podríamos afirmar que una norma procedimental referida a la actuación del Estado está más ajustada a
la realidad social que la proyectada sobre los entes locales? Realmente la respuesta que podría esperarse del ordenamiento jurídico es que cada norma tiene su propia realidad como presupuesto
dé aplicación. Otras perspectivas, nos facilitarían otros puntos de
vista, pero serían ajenas a los condicionantes aplicativos del derecho: podríamos por ejemplo decir que una norma procedimental
determinada, tiene una mayor aplicación estadística o que resulta
más cómoda para el ciudadano, o incluso que cumple más satisfactoriamente los fines u objetivos del procedimiento. Podríamos
incluso, sobre estas conclusiones hacer operar algún principio
jurídico que nos llevará a extender en algunos casos la aplicación
de la norma sobre ámbitos distintos.
Pero estas posibilidades, no las explicaría nunca la realidad
social, sino alguna forma de argumentación jurídica. La realidad
social, sería una expresión encubridora de la verdadera «ratio
decidendi».
177
JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
En una sentencia de 25 de Marzo de 1981 (Az. 1747), se
daba solución a un recurso promovido por un Ayuntamiento que
interesaba —invocando precisamente la realidad social del tiempo de aplicación de las normas— la proyección de una norma del
procedimiento administrativo estatal con preferencia a la específica del ordenamiento local.
«...la apelación insiste ahora en cuanto expuso en la primera instancia, sin más novedad que la cita del art. 3.º.1 del
Código Civil, en su redacción de 31 de mayo de 1974 que
dispone que las normas se interpretarán en relación con
la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, para pedir que el discutido art. 474 de la Ley de Régimen
Local se interprete, no literalmente, sino en forma evolutiva.
...el reconocimiento de la existencia de norma propia en
la Ley de Régimen Local excluye la posibilidad y la pertinencia de aducir, por vía supletoria, a las disposiciones generales contenidas en la de Procedimiento Administrativo; y de
otra parte, que si tal orientación interpretativa... que prescinda de tomar en consideración esta exigencia consignada en el
texto literal de la norma, precisa comenzar por mutilar su
texto para poder obviar la dificultad que opone el art. 3.º del
Código Civil en la primera de las reglas de su párr. 1, en cuanto manda que la norma ha de interpretarse según el sentido
propio de sus palabras, e impide así, de modo absoluto,
que como pretende la apelación por haberse producido y
operado cambios en la realidad social y en el ordenamiento jurídico (cuya trascendencia en relación con esta
litis no concreta, detalla ni razona...)»
En una sentencia de 1-4-1986 (Az. 4211), se sigue una solución inversa a la anterior, aunque en el régimen de presentación
de instancias administrativas:
«La Corporación demandada entiende que el artículo 66
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de
1958 no es aplicable a los escritos dirigidos a los órganos de
la Administración local. La cuestión está ampliamente explicada y resuelta en Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
Abril de 1982 (RJ1982/2471), en la que se llega a la solución
contraria, esto es, que la presentación del escrito en el Gobierno Civil ha de entenderse eficaz,... en interpretación acorde
con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados
dichos preceptos,
atendiendo fundamentalmente a
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
su espíritu y finalidad como manda el art. 3.°-l, del Código
Civil, reformado en 1974...».
Una comparación entre estas dos sentencias nos mostraría un
dispar entendimiento de la relación entre las normas de procedimiento contenidas en la legislación de régimen local y las de procedimiento administrativo general. En una de ellas, se razona la
inaplicación de ésta última a causa de la existencia de norma específica local y en la segunda se acepta la aplicación concurrente. La
justificación de la diferencia podremos encontrarla en la distinta
significación de los trámites que en cada caso se consideran y en
consecuencia en las distintas posibilidades que respectivamente
ofrecen para una interpretación analógica o de tipo sistemático.
Lo que no justificaría un trato diferencial es el dato —aquí
absolutamente inexpresivo— de la «realidad social», y la vaga
argumentación, contenida en un caso en el recurso y en otro en
la sentencia misma de que la solución propugnada, es más acorde con el tiempo de aplicación.
En otras ocasiones, el principio interpretativo de la realidad
social, ha tenido mayor fortuna en su resultado de invertir el
orden de aplicación de normas derivado de una perspectiva jurídica, en cuanto la existencia de «ordenamientos paralelos» parece conferir una singular facultad de elección. En una sentencia
de 18 de Julio de 1984 (Az. 4238) se decidía un procedimiento
especial del art. 118 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa —lo que permite, al decir de la sentencia, abordar el tema sin sometimiento a los estrictos términos de legalidad sino a un enjuiciamiento matizador desde perspectivas
propias— para juzgar sobre la legalidad de un nombramiento de
funcionario contratado en el Ayuntamiento de Bilbao, respecto
del que el Secretario del Ayuntamiento habría formulado advertencia de ilegalidad.
La sentencia hace notar la existencia de un marco normativo
complejo, integrado por dos «ordenamientos paralelos», uno, muy
limitativo de la contratación de funcionarios, aunque prácticamen179
JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
te decaído en desuso; otro, en dirección opuesta, prolongador de
sus situaciones y por lo tanto de sus puestos de trabajo. La sentencia no deja de afrontar la prevalencia de las normas excluyentes de
la legalidad del acto impugnado, incluso se plantea la cuestión de
la «consuetudo abrogatoria» de las normas, pero al final decide la
cuestión en función del dato fáctico: de la consolidación de los
puestos de trabajo, amparándolo en el art. 3-1 del Código Civil.
«...pues bien, a pesar de esta abrumadora producción
normativa, y sin llegar en nuestra licencia a la provocación
de defender la tesis de la «consuetudo abrogatoria» y del
«desuso», aunque fueran admitidos por nuestra Leyes de
Partidas, ya que esta permisibilidad fue yugulada terminantemente en la Novísima Recopilación; pasando al art. 5
del Código Civil de 1851; al vigente (art. 5.°), incluso al nuevo
Título Preliminar del mismo, texto articulado aprobado por
Decreto de 31 de mayo de 1974; lo que sí se nos permitirá
decir, sin incurrir en anatema, es que por recomendación
de este mismo Título Preliminar, las normas han de
interpretarse de conformidad con «la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas»; realidad social que
ha llegado, más que a interpretaciones espiritualistas, a
la producción de todo un conjunto de disposiciones tendentes a consolidar los puestos de trabajo ocupados por
estos contratados,
eventuales o temporeros».
Como se verá, los «ordenamientos paralelos» no llegan a
generar un efecto abrogatorio declarado, pero sí de similares
consecuencias: el desplazamiento de una norma que no se duda
en calificar de aplicable, por otra relativamente próxima a la que
se reconoce una mayor actualidad u oportunidad temporal.
B) El poder de censura del juez
Un segundo supuesto en el que la realidad social, como
mecanismo interpretativo podría llegar a soluciones próximas a
la propia de la costumbre «contra legem», estaría representada
por el problema de reconocimiento en favor de los jueces de un
«poder de censura», referido a los casos en los que los conceptos jurídicos parecen precisar de una previa valoración moral.
180
LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
¿En estos casos, debe el juez hacer su propia valoración, sea
inferida de criterios propios, de los de la sociedad en su conjunto, de los de una minoría selecta, o debe atender a la pura realidad de las prácticas sociales?
Ante esta pregunta, la doctrina —incluso desde perspectivas
sociológicas— se divide: algunos como Rehbinder (12) parecen
aceptar la posibilidad de un juicio moral en aquellos conceptos
indeterminados a los que se superponga un elemento valorativo
como ocurre en el caso de las remisiones legales a las «buenas
costumbres».
Según el autor citado, si el legislador se remite a los usos o
costumbres de un sector concreto de la actividad social, el aplicador del derecho cumplirá con determinar su existencia. Pero si
a la remisión hecha ala costumbre, se le incorpora un elemento
valorativo, el aplicador del derecho tendrá que añadir a la pura
labor identificadora de la costumbre un juicio de valor que defina si la costumbre es o no buena. Otros autores, en cambio, han
negado o cuando menos puesto en duda la utilidad práctica de
este juicio de adecuación moral o jurídica (13).
En esta segunda posición se niega lo que se ha venido a llamar «poder de censura del juez». Este, no tendrá por misión
introducir juicios valorativos propios, sino atenerse a la realidad
social, juzgando adecuado lo que tenga vigencia en la sociedad,
al margen de su calificación moral.
Algún ejemplo de esta problemática nos suministra nuestra
jurisprudencia, donde se pone a prueba el concepto interpretativo de la realidad social del tiempo de aplicación de la norma. En
una sentencia de 4-11-1986 (Az. 6205), se enjuiciaba una pretensión indemnizatoria hecha valer contra una publicación periodística por lesión al derecho al honor, a causa de haber afirmado
que la demandante había obtenido determinado puesto público
(12) REHEBINDER «Sociología del Derecho». Madrid 1981, p. 31.
(13)
Vid. CARBONNIER op. cit. p. 225.
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JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
por recomendación. El recurso contra la sentencia de instancia
hacía valer, según relata su propio texto que:
«...La influencia, la recomendación es una institución
profundamente arraigada en la España del siglo XX». Trae a
contribución el artículo tercero del Código Civil, según cuyo
número primero, «Las normas se interpretarán según... la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...
siendo evidente, para este motivo del recurso, que en la España de hoy la utilización de las recomendaciones es el pan
nuestro de cada día y no produce desmerecimiento alguno en
consideración
ajena».
El Tribunal Supremo rechaza esta sugerencia en términos
muy vivos:
«...El argumento de que el arraigo en nuestras costumbres públicas de esa práctica, justifica lo que el texto periodístico denuncia sin producir desdoro (a juicio del recurso)
para la actora, no puede mantenerse en pie. En cualquier
tiempo y dentro de toda situación política, es gravemente ilícito para todos los intervinientes el inspirar el acceso a la
función pública en otro designio que no sea el de la selección
de los más idóneos y hacerlo de otro modo que mediante la
cabal observancia de las bases de la convocatoria, que vinculan a los órganos para la selección y a los aspirantes. Por
tanto, atribuir la obtención del empleo público al margen de
ese procedimiento, único lícito, apareja inequívocamente la
imputación de venalidad, tanto por razón del camino seguido como por el logrado efecto de ocuparlo desplazando al
mejor y desempeñándolo peor, con menoscabo de la justicia
y grave perjuicio del servicio público.».
Se deduce de esta sentencia, que el rechazo al argumento de
la realidad social se basa en conceptuar como gravemente ilícito
que el acceso a la función pública se inspire en designio diferente a la designación de los más idóneos. Esta ilicitud trasciende
también al campo de las meras imputaciones, de modo que la ilicitud material del hecho imputado, convierte también en ilícita la
propia imputación. Hay pues, implícitamente un reconocimiento
de un poder de censura del juzgador que puede y debe guiarse
por los parámetros que suministra el propio ordenamiento, sin
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
haber de atenerse a la realidad social aunque esta revele una
moral más laxa que la que inspira la regulación positiva del acceso a la función pública.
De aceptar la argumentación del recurso no podríamos
acaso decir que se hubiera consagrado una costumbre «contra
legem», porque lo que se enjuiciaba no era la legitimidad del
acceso a la función pública, por recomendación, sino la transcendencia jurídica de la imputación misma.
En efecto, podría pensarse que el alcance de la afectación de
esta imputación al honor o a la buena fama de la persona, no
dependerá tanto de que la recomendación represente una vía ilegítima, cuanto del hecho de su estimación social y del mayor o
menor grado de censura con que la sociedad considere su práctica. En este sentido la imputación no se regiría por la norma que
materialmente diera regulación directa al hecho imputado, sino
por la valoración social que la práctica de las recomendaciones
merecieran en el conjunto del cuerpo social; valoración que en
última instancia dependería también del grado de vigencia que la
practica misma tuviera en la vida social.
Este planteamiento, respondería a una perspectiva sociológica que atendería más a la realidad social que a las últimas consecuencias de una norma escindiendo la acción y la imputación
de la acción misma. La primera, entraría en la esfera de lo ilícito pero la segunda podría justificarse por una práctica social contraria a la ley.
Sin embargo esta escisión es, realmente difícil de mantener,
en la medida en que es el propio ordenamiento el que implica
recíprocamente las consecuencias entre uno y otro campo. La
imputación del hecho ilegítimo, representa como muy atinadamente razona la sentencia una imputación de venalidad.
Ocurre, sin embargo, que «la realidad social» se utiliza en
ocasiones, no ya como dato antitético de la valoración implícitamente contenida en la norma, sino como expresión de la norma
misma, e instrumento argumental de su correcta aplicación.
183
JOSÉ MARÍA PABÓN DE ACUÑA
Así por ejemplo, podemos imaginar que «la realidad
social», se utilizara como argumento depotenciador del significado de los malos tratos inferidos entre cónyuges o en el seno de
la disciplina militar a las clases de tropa. La realidad social no
pretendería justificar el hecho de los malos tratos, pero sí atenuar
sus consecuencias punitivas, invocando criterios de relativa tolerancia social.
El Tribunal Supremo rechaza estas invocaciones, pero no
tanto por la inadecuación del argumento interpretativo, sino
viendo en la realidad social el medio de justificar la censura de
los malos tratos.
Así en sentencia de 29-4-1994 (Az. 3166) se señala:
«...el abuso de autoridad siempre será constitutivo de
delito en la realidad social de nuestro tiempo. Este último
elemento interpretativo nos proporciona dos datos insustituibles para una correcta lectura de la norma: el primero es
que el recto entendimiento de la disciplina militar postula
una actitud de respeto mutuo, absolutamente incompatible
con los malos tratos de obra, entre los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y subordinación; el segundo es que la dignidad e integridad física del
ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto
más necesitados de protección, incluida la protección jurídico-pe-nal, cuanto que la imprescindible jerarquía propia de
los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan
pautas rigurosas de comportamiento pueden generar situaciones en que aquellos dos valores de rango constitucional —
la dignidad y la integridad física— sean más vulnerables de
lo que puedan serlo en la vida civil.»
Igualmente, y con proyección parecida, la sentencia de 2110-1994 (Az. 8123) indicaba:
«...cualquier conducta agresiva que, más allá de un vulgar incidente de la vida matrimonial, merezca el calificativo
de seriamente desconsiderada para con el cónyuge que la
sufre, no ofrece duda de que, tal proceder, manifiesto en la
violencia de la agresión física —que en el caso presente tuvo
incluso relevancia penal— configura la grave violación del
deber de respeto para con el cónyuge que padece, cuya vejación, por sí sola, ya es reputada por el mismo precepto del
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LA INTERPRETACIÓN SEGÚN «LA REALIDAD SOCIAL»...
número 1. ° del artículo 82 del Código como causa de separación. Y así ha de proclamarse por los Tribunales superando,
si es menester, criterios de tolerancia basados sobre la
interpretación del Código que no son de tener en consideración ante la realidad presente, a la que la interpretación de la ley ha de acomodarse (art. 3.º del Código
Civil) que considera a la persona inseparable de la dignidad elevándola el artículo 10 de la Constitución».
El concepto de «malos tratos», es un concepto indeterminado
qué se ve forzosamente obligado a recurrir a un sentido moral. La
misma apelación a la «dignidad de la persona», como valor constitucional no excluye sino que confirma ese sentido. Para juzgar si
el trato dado a una persona es bueno o malo ha de formularse un
juicio que sólo en casos extremos de acciones tipificadas como
punibles, podrían servirse exclusivamente del derecho.
La realidad social, podría ser expresiva de las ideas morales
de una sociedad, y aun cabría entender que entre las ideas morales y las prácticas sociales hay una estrecha relación, que nos
confirma la identidad de raíces etimológicas en casi todas las
lenguas entre moral y costumbre.
Sin embargo la referencia a la realidad social como fundamento del juicio moral permite el equívoco: se puede crear la
imagen de que la pauta interpretativa aplicada, evoca un puro
hecho positivo, al margen de la significación moral emanada de
los mismos textos aplicados, y que las costumbres aún reconocidas; como malas, o incluso contradictorias con el espíritu de la
propia ley positiva pueden desplegar, aunque sea indirectamente
un papel normativo. Ahí estaría el ejemplo que hemos visto, de
las recomendaciones para probarlo.
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