112-2014 - Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5382197
OPINIÓN Nº 112-2014/DTN
Entidad:
Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.
Asunto:
Exoneración por situación de desabastecimiento
Referencia:
Carta SEAL GG/AL-0301-2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Legal de la Sociedad
Eléctrica del Sur Oeste S.A. consulta sobre la exoneración por situación de
desabastecimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“En el caso de una contratación exonerada por desabastecimiento que debe
seguirse bajo los parátemros y procedimientos que señala el artículo 22 de la
LCE y su Reglamento, corresponde que la Entidad deba contratar
directamente al proveedor al precio o valor que este le proponga, o
corresponde que la Entidad sea la que previamente determine el valor
refrencial de la contratación en la etapa de actos preparatorios, es decir sea
la entidad la que informe al proveedor cual es valor que esta dispuesta a
pagar para que en función de ello el contratista presente su propuesta de
estar interesado.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de
selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la
Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de
2
la Ley y constituyen las causales de exoneración a la obligación de realizar un
proceso de selección.
Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están
exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen,
“Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones, (…)”.
De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto que exonera a la
Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar al
proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras necesarios para
cumplir con sus funciones.
2.1.2 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. (…)”
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”
De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se
entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común1 y
por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto2.
En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos.
El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.
1
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
3
En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situación o hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere
de la obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad
deberá observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado
prevé para la aprobación de una exoneración3.
2.1.3 Debe precisarse que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 135
del Reglamento, “La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de
selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como
consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos,
condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse
llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.” (El subrayado es
agregado).
Como se aprecia, la exoneración faculta a la Entidad a omitir la realización del
proceso de selección; pero no a inaplicar las disposiciones que regulan las fases
de actos preparatorios y ejecución contractual4, por tanto, para su desarrollo se
deberá observar los requisitos, condiciones y demás formalidades que resulten
aplicables.
En esa medida, aun cuando se apruebe la exoneración por desabastecimiento,
la Entidad deberá observar las formalidades propias de la fase de actos
preparatorios, entre las que se encuentran el desarrollo del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado y la obtención del valor referencial, a
efectos de conocer el monto hasta por el cual la Entidad se encuentra
autorizada a contratar.
2.1.4 En esa línea, la normativa de contrataciones del Estado señala que cuando se
trate de contrataciones exoneradas, la Entidad las efectuará en forma directa
mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor cuya
propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las
Bases.
3
El artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento
que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección,
disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: (i) Resolución del Titular de la
Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según
corresponda, previo informe técnico y legal.
4
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
4
Al respecto, cabe precisar que las Bases de una exoneración solo deberán
contener lo siguiente: El detalle de las características técnicas de la prestación a
contratar, así como las condiciones que deben cumplirse al momento de su
ejecución; las garantías; el sistema de contratación y/o la modalidad de
ejecución contractual a emplear; la proforma del contrato; así como, el valor
referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que correspondan.
De esta manera, para que la Entidad pueda contratar directamente a un
proveedor mediante la exoneración por desabastecimiento, es necesario que la
propuesta de este último se ajuste a las condiciones establecidas en las Bases,
entre las cuales se encuentra el valor referencial previamente determinado.
2.2
“En el caso que por un mandato judicial se ordena a una Entidad a realizar
una contratación exonerada por desabastecimiento inminente, y se indica
que ello debe hacerse bajo los parámetros y procedimientos del artículo 22 de
la LCE y su Reglamento, ello significa que la Entidad debe contratar
directamente con el contratista al precio o valor que éste le indique, o debe
igualmente respetarse lo señalado en la respuesta a la consulta anterior.”
(sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para que una Entidad pueda
contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por
desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se ajuste a las
condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor
referencial previamente determinado.
No obstante ello, si un mandato judicial ordenase que la Entidad contrate con
un proveedor determinado, se habría configurado un supuesto de inaplicación
de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el literal l)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley; ante lo cual, la Entidad quedaría
habilitada a efectuar la contratación observando sus disposiciones internas y los
principios que rigen toda contratación pública.
3.
CONCLUSION
De conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado,
para que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor mediante la
exoneración por desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se
ajuste a las condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el
valor referencial previamente determinado.
Jesús María, 22 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.