158-2015

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7192582
OPINIÓN Nº 158-2015/DTN
Entidad:
Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión
Asunto:
Procedimiento de aprobación de exoneraciones
Referencia:
Oficio N° 2653-2015-DG-OAJ-HN.DAC.C
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Hospital Nacional
Daniel Alcides Carrión consulta sobre el procedimiento de aprobación de
exoneraciones.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“El postor ganador de un proceso de selección de un servicio, no cumplió con
entregar la documentación requerida en las bases, declarándose la pérdida de la
buena pro y consecuentemente, produciéndose el desabastecimiento inminente de
dicho servicio (…) Sin embargo, a mi representada en calidad de Unidad
Ejecutora del Gobierno Regional del Callao; se le informó que la exoneración de
un proceso de selección, debería ser aprobada mediante Acuerdo del Directorio del
Consejo Regional y no me mediante Resolución del Titular de la Entidad (…) Al
respecto, se consulta si la aprobación de dicha exoneración del proceso de
selección del servicio podría efectuarse mediante Resolución Directoral emitida
por mi Despacho, como Titular de la Entidad o tendría que aprobarse
necesariamente mediante Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional
del Callao” (sic).
2
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los
antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede
absolver consultas de carácter específico, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará el procedimiento de
aprobación de exoneraciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.
2.2
Sobre el particular, debe señalarse que el artículo 3 de la Ley delimita el
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro
objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u
organismos de la Administración Pública que, bajo el término genérico de
“Entidades”, están en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones
del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos
públicos1, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
retribución o contraprestación, con cargo a fondos públicos.
2.3
1
Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que la normativa de
contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto llevar
a cabo un proceso de selección, toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
solo proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
3
establecidos en el artículo 20 de la Ley y constituyen las causales de
exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección.
Al respecto, de conformidad con el literal c) del artículo 20 de la Ley, están
exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen,
“Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que
afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,(…)”.
De esta manera, el desabastecimiento constituye un supuesto excepcional que
exonera a la Entidad de la obligación de realizar un proceso de selección para
determinar al proveedor con el cual contratará los bienes, servicios u obras
necesarios para cumplir con sus funciones.
2.4
En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo (…)”.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”
De los artículos citados pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se
entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común2 y
por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser previsto3.
En esa medida, esta causal se configuraría ante hechos o situaciones fuera del
orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos. El
segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley expresa, han sido atribuidas a la
Entidad.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
3
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
4
Así, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o
hecho se configura la situación de desabastecimiento que la exonere de la
obligación de realizar un proceso de selección; de ser así, la Entidad deberá
observar las formalidades que la normativa de contrataciones del Estado prevé
para la aprobación de una exoneración.
2.5
Ahora bien, el artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del
Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, disponiendo
que
las
exoneraciones
deben
ser
aprobadas
mediante:
4
(i) Resolución del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii)
Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda,
previo informe técnico y legal.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla las
exigencias que se deben cumplir a efectos de aprobar una exoneración;
precisando que, las Entidades deben emitir un sustento técnico y legal que
justifique su necesidad así como su procedencia; posteriormente, el Titular de
la Entidad debe emitir una Resolución en la que apruebe la exoneración 5, salvo
que se trate de Gobiernos Regionales, Municipalidades o empresas del Estado,
en cuyo caso corresponderá adoptar el acuerdo que corresponda. Así, cuando
se trate de exoneraciones realizadas por un Gobierno Regional, estas deben ser
aprobadas a través de un Acuerdo de su Concejo Regional.
No obstante lo señalado, puede darse el caso que la Entidad contratante sea una
unidad ejecutora6 adscrita a un Gobierno Regional; en esa línea, debe
precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece que
se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el
término genérico de Entidad, “Los proyectos, programas, fondos, órganos
desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y
demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución
Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa,
económica y presupuestal.” (El subrayado es agregado).
El numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es “(…) la más
alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado).
4
5
De conformidad con el artículo 5 de la Ley, la aprobación de exoneraciones constituye una facultad
indelegable del Titular de la Entidad.
6
Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley
Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la “unidad ejecutora”
constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con
el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector
Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con
arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar
desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
5
De esta manera, cuando un Gobierno Regional cuente con unidades ejecutoras
que -en función de sus normas de organización interna- tengan la autonomía
administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, y que -por tantocumplen con las condiciones que la Ley establece para que sean consideradas
Entidades, corresponde que dichas unidades ejecutoras aprueben, autoricen y
supervisen directamente los procesos de contratación que lleven a cabo.
Por tanto, las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional pueden
aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de su Titular siempre
que sus normas de organización interna establezcan que estas cuentan con la
autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes
de aprobar la exoneración.
3.
CONCLUSIÓN
Las unidades ejecutoras adscritas a un Gobierno Regional, deben ser consideradas
Entidades en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado
y, en consecuencia, pueden aprobar sus exoneraciones a través de una Resolución de
su Titular, siempre que sus normas de organización interna establezcan que cuentan
con la autonomía administrativa, económica y financiera suficiente para contratar
bienes, servicios y/u obras por cuenta propia, lo cual debe ser verificado antes de
aprobar la exoneración.
Jesús María, 7 de octubre de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.