033-09 - CONIDA - Exoneración por la causal de proveedor

OPINIÓN N° 033-2009/DTN
Entidad:
Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo
Aeroespacial (CONIDA)
Asunto:
Exoneración por la causal de proveedor único
Referencia:
a) Oficio CONIDA/OGA Nº 014-2009
b) Oficio CONIDA/JEINS Nº 180-2009
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Director General de Administración (e)
de la Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial, en adelante “la
Entidad”, formula consulta sobre si cabe que la Entidad se exonere de un proceso de
selección por la causal de proveedor único, por razones de protección al derecho de
propiedad intelectual.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS1
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento
(en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente
opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
La Entidad, consulta literalmente lo siguiente:
“¿Es factible que una Entidad pueda contratar directamente a un proveedor que
fabrique bienes tecnológicos, cuyos diseños vienen a ser propiedad intelectual, en
aplicación del artículo 131º párrafo segundo del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF?”
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En principio, cabe precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2
Sobre el particular, cabe mencionar lo siguiente:
2.1
En principio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 76º de la Constitución
Política del Perú, “las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. A su vez,
“la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala
la Ley de Presupuesto se hace por concurso público”.
En este contexto, la Ley y su Reglamento desarrollan el citado precepto
constitucional, pues establece las reglas y procedimientos obligatorios que las
Entidades del Estado deben observar cuando requieran adquirir o contratar
bienes, servicios y obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, de
aquellos proveedores del mercado interesados en brindarlos.
2.2 No obstante lo señalado, nuestra normativa en materia de contratación estatal
también reconoce ciertos supuestos en los que la realización de un proceso de
selección no cumple su función, pues, por razones coyunturales, económicas o
de mercado, la Entidad sólo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través
de una propuesta que, a su vez, será ofrecida por un proveedor único.
Dichos supuestos se encuentran normados en el artículo 20º de la Ley, estos
constituyen causales de exoneración del proceso de selección y habilitan a las
Entidades a contratar directamente con un proveedor sin la obligación de llevar a
cabo el proceso de selección correspondiente. Sin embargo, resulta obligatorio
para cada una de ellas realizar todas las actuaciones relacionadas a la fase de
programación y de ejecución contractual2.
2.3 Dentro de los mencionados supuestos de exoneración, se ha previsto el supuesto
cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o
cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se
haya establecido la exclusividad del proveedor.
2
En efecto, la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, distingue tres (3)
fases:
-
Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) la definición de
necesidades y la aprobación del respectivo Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones,
ii) estudio de las posibilidades que ofrece el mercado; iii) la determinación del valor
referencial; iv) la determinación del tipo de proceso de selección a convocarse; iii) la
designación del Comité Especial encargado de llevar a cabo la contratación o adquisición; y,
iv) la elaboración y aprobación de las Bases del proceso de selección.
-
Fase de selección, que se desarrolla en siete etapas principalmente: i) convocatoria; ii)
registro de participantes; iii) consultas; iv) observaciones e integración de Bases; v)
presentación de propuestas; vi) calificación y evaluación de propuestas; y, vii) otorgamiento
de la buena pro, hasta antes de la suscripción del contrato.
-
Ejecución contractual, que comprende desde la suscripción del contrato respectivo y hasta
la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago,
en el caso de bienes y servicios, y hasta el consentimiento de la liquidación y el pago
correspondiente, en el caso de obras y consultoría de obras.
3
Como complemento de lo anterior, el artículo 131º del Reglamento dispone que
en los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por
el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional,
la Entidad podrá contratar directamente.
Así también, el precitado artículo establece que se considerará que existe
proveedor único en los casos que por razones técnicas o relacionadas con la
protección de derechos de propiedad intelectual se haya establecido la
exclusividad del proveedor.
2.4
Ahora bien, basada en una decisión de gestión que es de su exclusiva
responsabilidad, sustentada en las condiciones del mercado, la Entidad
determina que no corresponde efectuar proceso de selección, sino contratar de
forma directa con el proveedor que dispone de los bienes o servicios requeridos.
Así, a efectos de establecer si determinado bien sólo puede ser suministrado por
un proveedor, deben realizarse un estudio de las posibilidades que el mercado
ofrece. Para ello, efectuado el requerimiento inicial por el área usuaria, la
dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad, en
coordinación con aquélla, definirá con precisión las características y/o
especificaciones del bien requerido. En esa medida, si determinadas las
características del bien, el mercado nacional refleja la existencia de un único
proveedor, la Entidad se encontrará habilitada para, en virtud de una decisión de
gestión, contratar con este único proveedor.
2.5
Así también, conforme a lo establecido en la normativa en materia de
contratación estatal, se aplicará el supuesto de exoneración bajo esta causal si el
proveedor a quien se contratará directamente tiene la calidad de proveedor único
en virtud a la protección de derechos de propiedad intelectual que ostenta de
manera exclusiva.
En cuanto a la propiedad intelectual debemos señalar que se encuentra
relacionada a los derechos intangibles. Existen dos tipos de derechos incluidos
dentro de la propiedad intelectual: i) el derecho de autor, que protege todas las
creaciones del ingenio humano; vela por los derechos del autor sobre sus obras
(canciones, poemas, aparatos electrónicos, etc.); ii) propiedad industrial, es el
derecho exclusivo del uso de un signo distintivo (marcas, nombre comercial,
lema comercial, denominación de origen), una patente de invención, un modelo
de utilidad, un diseño industrial. La propiedad industrial protege la creatividad,
la invención e ingenio de cualquier persona o empresa para identificarse en el
mercado.3
Así, lo que se busca con el supuesto de exoneración precedido es proteger el uso
exclusivo y explotación del titular de un derecho intelectual.
Al respecto, con relación a la exclusividad de los derechos de propiedad
industrial, el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1075, que aprueba las
Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la
Comunidad Andina que establece el régimen común sobre propiedad industrial,
3
http://www.indecopi.gob.pe/destacado-propInte.jsp
4
establece que los derechos de propiedad industrial otorgan a su titular la
exclusividad sobre el objeto de protección y su ejercicio regular no puede ser
sancionado como práctica monopólica ni como acto restrictivo de la
competencia. Asimismo, el Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de
Autor, establece que el autor de una obra tiene por el sólo hecho de a creación la
titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que
comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados
en la presente ley.
3.
CONCLUSIÓN
3.1. La normativa en materia de contratación estatal, dentro de las causales de
exoneración de los procesos de selección incluye, entre otros, el referido a la
contratación de proveedor único en aquellos casos relacionados con la
protección de derechos de propiedad intelectual que posea de manera exclusiva
el proveedor con el cual se desea contratar, después de evaluar las posibilidad
que ofrece el mercado, sobre la base de las características técnicas establecidas
por el área usuaria. Por ende, solo será aplicable este supuesto cuando el
proveedor, con quien eventualmente contrataría la Entidad, ostenta la
exclusividad respecto de derechos de propiedad intelectual.
Jesús María, 15 de mayo de 2009
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo (e)
JGT/.